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Natalia González Santamaría EL DELITO DE VIOLENCIA HABITUAL EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y EN OTROS ANÁLOGOS EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL Trabajo de fin de Grado en Derecho Director: Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Luis Gracia Martín Catedrático de Derecho penal ZARAGOZA 2014 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN II.- PRECEDENTES DEL DELITO DE VIOLENCIA DOMÉSTICA HABITUAL Y REGULACIÓN POSITIVA VIGENTE 1. ANTECEDENTES 2. REGULACIÓN VIGENTE III. DETERMINACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO IV. ANÁLISIS DEL TIPO OBJETIVO 1. LA RELACIÓN CONYUGAL O EXCONYUGAL 2. RELACIÓN DE AFECTIVIDAD ANÁLOGA AL MATRIMONIO O EXRELACIÓN DE AFECTIVIDAD 3. RELACIONES DE PARENTESCO 4. RELACIONES TUTELARES O ASIMILADAS V. CONDUCTA TÍPICA Y ESTRUCTURA DEL TIPO 1. EJERCICIO DE LA VIOLENCIA FÍSICA O PSÍQUICA 2. HABITUALIDAD 2.1. Número de actos de violencia 2.2. Proximidad temporal de las agresiones VI. EL TIPO SUBJETIVO VII. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN VIII. LA CULPABILIDAD IX. LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN X. RELACIÓN CONCURSAL CON OTRAS FIGURAS DELICTIVAS 1. RELACIÓN CONCURSAL CON LOS DELITOS Y FALTAS DE LESIONES 2. RELACIÓN CONCURSAL CON LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 3. RELACIÓN CONCURSAL CON LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL XI. SANCIONES XII. LA PRUEBA XIII. CONCLUSIÓN El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 1 I. INTRODUCCIÓN En este trabajo se trata de la regulación del delito de violencia habitual en ámbitos familiares y análogos a éstos en el Código Penal español, al cual define éste concretamente en su artículo 173.2. Esta materia ha sido (y continúa siendo) objeto de cambios constantes, debido a que la problemática sigue existiendo a pesar del paso del tiempo y a que por su gravedad y connotación social es un tema que preocupa a la gran mayoría de la sociedad y de las instancias políticas. Independientemente del interés social, político y jurídico del tema en general, otro motivo especial que, en particular, me ha impulsado a la elección de este tema como trabajo de fin de grado es la profunda preocupación que suscita en mí la problemática de la violencia doméstica, concretamente en el caso de las mujeres. El tiempo pasa, la sociedad avanza y evoluciona, y sin embargo el problema, lejos de minimizarse, aumenta de modo alarmante como prueban las cifras y las estadísticas de episodios de violencia en ámbitos familiares y similares. Tengo conocidos que por desgracia han vivido de cerca situaciones de violencia en el seno familiar, por lo que estudiar el delito y su evolución, la forma de encuadrarlo en nuestro Código Penal y sus cambios me parecía un buen tema para finalizar mi Grado en Derecho. Respecto a la metodología empleada, puesto que el trabajo lo he centrado en el estudio de la violencia doméstica habitual conforme a las normas establecidas en el Código penal español, y la base ha sido precisamente el artículo 173.2 que regula el delito de la violencia doméstica habitual y aquellos otros artículos concordantes, me he servido de los criterios tradicionales de la interpretación de las normas, a saber: el gramatical, el histórico, el lógico-sistemático y el teleológico, teniendo en cuenta en todo momento como referencia la realidad social de nuestro tiempo. En lo que se refiere a las fuentes de conocimiento, para comprender el delito es necesario estudiar sus precedentes y su evolución, que son la causa de que hoy en día se regule de la manera que se hace, por lo que el primer paso que he seguido ha sido estudiar esos antecedentes. Tras conocer el «antes», paso esencial para conocer y comprender el «después», he pasado a analizar el delito en sí en su regulación actual, mediante la investigación y lectura de documentación sobre la materia, tanto de aquella que aborda el estudio doctrinal del delito desde un punto de vista puramente jurídico, El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 2 incluyendo a la que lo hace con un sentido didáctico, como también de obras de orientación más general y adecuadas para profanos en Derecho, y de un modo destacado he analizado la numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es esencial para apoyar las diferentes teorías doctrinales existentes sobre la materia. II.- PRECEDENTES DEL DELITO DE VIOLENCIA DOMÉSTICA HABITUAL Y REGULACIÓN POSITIVA VIGENTE 1. ANTECEDENTES Históricamente la figura femenina ha recibido un trato diferente al dado a los hombres. Remontándonos en el tiempo, ya en el Fuero Real, en el siglo XIII, existía la posibilidad de que el marido y el padre pudieran lavar su honra con sangre, dando muerte a la mujer o a la hija soltera y a su amante, en caso de sorprenderles en flagrante delito. Si bien es cierto que en caso de optar por ocasionar la muerte, debía ser para ambos, no se podía perdonar a uno de los implicados. En las Siete Partidas se ofrecía la posibilidad de que el marido agraviado matara al adúltero, si se trataba de hombre libre, salvo si era su Señor u otro hombre honrado, y entregar a su mujer a la Justicia, cuya pena consistía en azotes y la reclusión en un convento. La condenada podía salir pasados dos años si su marido la perdonaba. Si la mujer hubiera cometido el adulterio con uno de sus siervos, la condena era la quema para ambos 1 . En cambio, la infidelidad del hombre durante la Edad Media carecía de repercusión jurídica. Las Partidas prohibían a los casados tener barraganas, pero no había precepto que lo castigara, además de que se prohibía a la mujer acusar al marido de adulterio aunque éste existiera. Hasta el Código Penal de 1822 no se castigó el amancebamiento, siempre que fuera una relación sexual prolongada y pública, fehacientemente conocida y que causara cierto escándalo. La condena para el marido consistía en prisión correccional de dos a ocho meses y la pena de destierro para la amancebada 2 . Hasta 1962 en nuestro Código Penal existía un artículo 428 que castigaba con la pena de destierro «al marido que sorprendiendo en adulterio a su mujer, matare en el acto a los 1 Sobre esto, véase QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado de la Parte Especial del Derecho penal, I, 2ª ed., puesta al día por E. Gimbernat, Ed. Revista de Derecho privado, Madrid, 1972, pp. 435 ss. 2 Véase GIL RUIZ, JUANA MARÍA, Los diferentes rostros de la violencia de género. Dykinson, 2007, p. 45 ss. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 3 adúlteros o a alguno de ellos, o les causare cualquiera de las lesiones graves. Si les produjese lesiones de otra clase quedará exento de pena». Hablamos de 1962, por lo que como es natural nunca existió un precepto con las mismas características para aquella mujer que sorprendiera a su marido en circunstancias análogas. De hecho, el adulterio de la mujer casada era castigado siempre con una pena que podía llegar hasta los seis años de cárcel, mientras que el del marido, que recibía el nombre de amancebamiento, sólo se castigaba «cuando tuviere manceba dentro de la casa conyugal o notoriamente fuera de ella» 3 . Esta regulación permitía prácticamente el asesinato de la mujer adúltera y dejaba impune al marido que le causara cualquier tipo de lesión no grave, suponiendo de modo descarado un tratamiento privilegiado respecto al marido adúltero 4 . En nuestra actual época puede sorprender esta forma de tratar de modo tan diferente el mismo acto en dos personas de distinto sexo, pero analizando la mentalidad social y moralmente extendida de la época encuentra cabida, ya que se valoraba de forma muy negativa el ejercicio de la sexualidad por parte de la mujer cuando se ejercía fuera de los casos socialmente admitidos, mientras que ese mismo tipo de relaciones eran consideradas con bastante más permisión en caso de ser practicadas por el hombre. La violencia contra la mujer no era la única previsión jurídica que la discriminaba y marginaba. De modo más sutil se encontraban también diferencias en el caso de la sucesión hereditaria, la administración de los bienes, el ejercicio de determinadas profesiones, el acceso a puestos de la función pública, etc. Evidentemente esta actitud claramente machista ha ido cambiando en los últimos años debido a diversos factores, como la creciente participación de la mujer en la vida social, política, profesional y económica, y la lucha de los movimientos feministas buscando la liberación de la mujer y su equiparación en derechos a los hombres. En el caso del tratamiento jurídicopenal del maltrato de la mujer por el hombre, esta evolución comenzó a partir de la reforma del Código Penal de 1973 por la Ley Orgánica de 25 de julio de 1989, la cual introdujo dentro de los delitos de lesiones un artículo 425 que tipificó específicamente la violencia habitual en el ámbito familiar para su castigo 3 Art. 452, párrafo primero del CP 73, derogado junto al art. 449 relativo al adulterio por Ley 22/1978, de 26 de mayo. 4 Art. 428 CP 1944, abolido en 1963: “El marido que sorprendiendo en adulterio a su mujer matere en el acto a los adúlteros o a alguno de ellos o les causare cualquiera de las lesiones graves, será castigado con la pena de destierro. Si les produjere lesiones de otra clase, quedará exento de pena”; sobre ello véase véase QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado, I, cit., pp. 442 ss. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 4 de forma expresa y autónoma 5 . A partir de ese momento, el tipo delictivo en cuestión ha experimentado varias reformas sucesivas: el Código Penal de 1995 trató de perfeccionarlo ampliando el círculo de sujetos, incorporando a los ascendientes que conviven con el autor y a los hijos del cónyuge o del conviviente, incluyendo una regla concursal diferente y elevando de forma considerable las penas, y posteriormente ha sido objeto de distintas reformas por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, por la Ley Orgánica 15/2003. De 28 de noviembre, y, finalmente por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, que introdujo la regulación actualmente vigente. Paralelamente, la violencia familiar ha ido ocupando más espacio en los diferentes medios de comunicación aumentando así su repercusión y concienciación social, de modo que ha dejado de ser un delito invisible amparado en el ejercicio del derecho de corrección. El creciente interés social sobre el fenómeno de la violencia doméstica ha desencadenado un intenso proceso legislativo que en una década ha dado lugar a las tres reformas del tipo penal que acaban de indicarse. No sólo preocupa actuar una vez se ha cometido el delito en sus formas más graves, sino que el legislador trata de utilizar técnicas que permitan atajar el problema anticipando la intervención del Derecho penal ya a los momentos iniciales de la violencia, incluso antes de que ésta llegue a manifestarse en agresiones físicas. 2. REGULACIÓN VIGENTE Debido al incesante aumento en los últimos años de los casos de violencia doméstica y familiar, en especial contra las mujeres, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, ha pretendido darle un tratamiento más amplio e integral en todos sus aspectos, desde la sensibilización, prevención y detección hasta los aspectos penales 6 . El Título IV de esta ley, bajo la rúbrica “Tutela penal”, introdujo diversas modificaciones en el Código penal que afectaron tanto a algunos aspectos de las penas previstas para los delitos relacionados 5 Sobre dicho delito en el CP 73, véase GRACIA MARTIN, El delito y la falta de malos tratos en el Código penal español de 1.995, en Cuadernos de Derecho judicial, XXXI, Madrid, 1995, pp. 246 ss., y EL MISMO, en DIEZ RIPOLLES/GRACIA MARTIN, Comentarios al Código penal. Parte Especial I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 415 s. 6 Sobre esta importante reforma, véanse los diferentes trabajos contenidos en el libro colectivo coordinado por BOLDOVA PASAMAR/RUEDA MARTIN, La reforma penal en torno a la violencia doméstica y de género, Ed. Atelier, Barcelona, 2006. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 5 con la violencia de género, como al contenido de las figuras delictivas de esta naturaleza. Tras esta última Ley, la regulación vigente queda como sigue: 1. En el artículo 148 se introdujeron como agravantes del tipo básico de las lesiones del art. 147 la circunstancia de ser o haber sido la víctima esposa o estado en relación análoga de afectividad con el autor aun sin caonvivencia (artículo 148.4ª) y de ser aquélla alguna persona especialmente vulnerable que conviva con aquél (artículo 148.5ª). 2. El delito de violencia habitual en ámbitos familiares y similares, se mantuvo en el Título relativo a los delitos contra la integridad moral, en el apartado 2 añadido al artículo 173 a continuación del tipo general de los tratos degradantes, al cual había sido ya desplazado a ese lugar por la reforma de septiembre de 2003. 3. El artículo 153, que en la reforma de 2003 había quedado vacío con el desplazamiento del delito de violencia habitual que se acaba de indicar, se rellenó también en dicha reforma con un nuevo tipo que elevó a la categoría de “delito” las faltas de lesiones y de malos tratos de obra del artículo 617, en los casos en que el autor cometa aquéllas contra los sujetos pasivos del delito del artículo 173.2, y en la reforma de 2004 se creó un tipo específico para los casos de que se cometa contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer a la que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, y contra personas especialmente vulnerables que convivan con él (artículo 153.1); se configuró en el artículo 153.2 un tipo ligeramente atenuado con respecto a éste para los casos en que la víctima sea alguna de las personas comprendidas en el círculo más ámplio definido en el artículo 173.2; y, finalmente, en el artículo 153.3 se introdujeron como agravantes de los dos tipos anteriores las circunsancias de perpetrarlos en presencia de menores, utilizando armas, en el domicilio común o de la víctima o con quebrantamiento de una pena de las comprendidas en el artículo 48, o de una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza, es decir, quebrantando las prohibiciones de acercamiento o aproximación y de comunicación con la víctima y con otras personas allegadas a ésta que se le hubieren El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 6 impuesto al autor perviamente impuestas, y en el art. 153.4 se introdujo una regla de atenuación facultativa de la pena de todos los tipos anteriores en función de las circunstancias personales del autor y de la comisión del hecho. 4. En modo idéntico a la transformación, que a acabamos de describir, de las faltas de lesiones y de malos tratos en “delito”, con sus correspondientes variaciones y agravaciones, también se transformaron en delitos por las mismas razones, las faltas de amenazas leves (artículo171.4, 5 y 6) y de coacciones leves (artículo172.2), y respecto de la falta de “vejaciones leves”, se añadió al artículo620.2º un tercer párrafo en el que se agrava la pena para el caso de que la víctima sea alguna de las personas comprendidas en el artículo173.2. 5. Finalmente, se modificó el delito de quebrantamiento de condena del artículo468 en el sentido de castigar siempre con prisión el quebrantamiento de alguna pena o medida cautelar o de seguridad impuesta en procesos por delito de violencia habitual del artículo173.2 Estas novedades, que tratan de proteger mejor a las víctimas y de que las consecuencias jurídicas para el agresor sean las justas, han recorrido un largo camino de constante cambio a lo largo de los años. No se puede analizar directamente el actual delito de violencia doméstica habitual recogido expresamente en el artículo 173.2 del Código Penal sin hacer antes un balance de cuál ha sido el tratamiento legal recibido por este delito a lo largo de la historia y de las diferentes interpretaciones doctrinales de los tipos penales correspondientes. III. DETERMINACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Desde la creación de esta figura delictiva hasta la reforma de 2003, ésta se encuadró en el Título III del Libro II del Código Penal, en la rúbrica legal de las lesiones. La cuestión del contenido de su injusto específico y la determinación del bien jurídico protegido han resultado controvertidas. Actualmente se integra en el Título VII del Libro II del Código Penal, dedicado a los delitos contra la integridad moral, lo cual tampoco está lejos de controversias. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 13 relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados» 1. LA RELACIÓN CONYUGAL O EXCONYUGAL La relación conyugal o exconyugal aparece en primer lugar en el artículo 173.2. Es un elemento normativo que remite a la regulación sobre el matrimonio presente en el Código Civil. Su artículo 44 establece que «El hombre y la mujer tiene derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código». Por tanto se refería al vínculo matrimonial entre personas de distinto sexo, quedando excluidas las uniones de personas del mismo sexo. Sin embargo, tras la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo en el año 2005, se añadió un nuevo párrafo al artículo 44, con la siguiente redacción: «El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo». 21 Por tanto, se incluye cualquier forma de unión conyugal, sea entre personas del mismo o de distinto sexo. Se incluyen además aun cuando no haya convivencia los separados de hecho o los separados legalmente, puesto que sigue existiendo el vínculo matrimonial que se exige por el tipo. Con la Reforma de 1999 antes mencionada, se incluye además a aquellos que hayan estado unidos por vínculo matrimonial aunque en el momento de producirse la agresión ese vínculo ya no exista. Es decir, se incluyen en el tipo las relaciones entre personas cuya relación conyugal se ha extinguido a través de un proceso de nulidad o divorcio. De este modo se da respuesta a una situación existente y desgraciadamente muy generalizada que antes no era protegida de la misma manera, la violencia existente durante el periodo de tiempo en el cual se lleva a cabo la ruptura de la relación. El hecho de incluir estos supuestos pone en entredicho la exigencia de convivencia entre los sujetos como característica esencial para exigir el tipo de lo injusto, ya que antes de la Reforma de 1999 esa situación de convivencia se exigía en todas las relaciones típicas y sobre todo para la relación conyugal. La Ley Orgánica 11/2003 respalda tal 21 Artículo único de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 14 interpretación ya que añade la expresión «aun sin convivencia» al referirse a las relaciones o exrelaciones análogas de afectividad. Hay que concluir por tanto que si el tipo se da cuando hay una relación análoga de afectividad aun sin convivencia, también se realiza en relación con cónyuges o excónyuges entre los cuales no haya convivencia. Teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad, parece claro que no es determinante la convivencia común, pero sí lo es la situación de dependencia o dominio que sufre la víctima y que la hace especialmente vulnerable frente a su agresor. Si esa posición se mantiene, aunque no haya convivencia, el tipo se realiza. La situación de dominación y dependencia continúa existiendo en los procesos de nulidad, divorcio o separación, incluso si ya no hay convivencia, ya sea por razones afectivas, económicas o psicológicas, y puede seguir existiendo incluso cuando la nulidad, divorcio o separación se han hecho efectivas 22 . 2. RELACIÓN DE AFECTIVIDAD ANÁLOGA AL MATRIMONIO O EXRELACIÓN DE AFECTIVIDAD En segundo lugar, en el segundo apartado del artículo 173 se incluyen los casos en los que la violencia recae sobre una persona que esté o haya estado ligada al agresor por una relación de afectividad análoga, incluso sin convivencia. Cuando la Ley Orgánica 3/1989 introdujo el delito, se equiparó a estas relaciones de afectividad a la relación conyugal, debido a su identidad material. Sin embargo, se consideraba que lo esencial de la relación análoga a la conyugal era la relación de convivencia habitual o estable. De ese modo, se incluían en este grupo de sujetos a las parejas de hecho, independientemente del sexo (de hecho la mayor parte de la doctrina incluye tanto a las parejas heterosexuales como a las homosexuales) pero se excluían las relaciones de noviazgo 23 . Sin embargo, la Ley Orgánica 11/2003 no sólo mantiene la expresión del mismo modo, sino que suprime la necesidad de que se trate de una relación estable y al igual que en el caso de las relaciones conyugales o exconyugales, añade expresamente los casos de relación de afectividad «aun sin convivencia». 22 Véase DEL ROSAL BLASCO, en Lorenzo Morillas (coordinador), Sistema de Derecho penal español, cit., p. 202, con cita de la opinión de Rodríguez Gómez. 23 Véase GRACIA MARTIN, en Comentarios, cit., pp. 436 s. quien cita en ese sentido la STS de 11 de mayo de 1995. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 15 Una vez más, lo determinante no es la relación familiar o análoga existente, sino la situación de dependencia o dominio que sufre la víctima que la somete a una situación de indefensión haciéndola especialmente vulnerable frente a su agresor. La situación de sujeción o dependencia de la víctima puede basarse en una relación de convivencia estable, pero también puede darse cuando media exclusivamente una relación de afectividad o cuando persiste un vínculo personal que deriva de una relación de convivencia o afectividad. 24 3. RELACIONES DE PARENTESCO En tercer lugar se encuentran las relaciones de parentesco del sujeto activo o del cónyuge o conviviente de éste con el sujeto pasivo. El artículo concretamente habla de «los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad propios o del cónyuge o conviviente». El antiguo artículo 425 tan sólo incluía a los hijos sometidos a la patria potestad. Con el Código Penal de 1995 el tipo se amplió, incluyendo a los hijos propios o del cónyuge conviviente, así como a los ascendientes que convivieran con él o que estuvieran sujetos a patria potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro. 25 Esa ampliación se consideró insuficiente, ya que no incluía otros supuestos de parentesco con situaciones idénticas, como la adopción en grados más lejanos o el parentesco en línea recta de consanguinidad, la violencia ejercida por un abuelo a un nieto o por un bisabuelo a bisnietos, la violencia entre hermanos, la violencia sobre hijos propios sin que medie convivencia y la violencia sobre parientes por afinidad al agresor. Con la Ley Orgánica 11/2003 se abarcan en el tipo esas relaciones de parentesco que antes quedaban fuera. De este modo se incluyen todos los supuestos de ascendientes, descendientes o hermanos, propios o del cónyuge o conviviente, sin importar la naturaleza de la relación, ya sea matrimonial, extramatrimonial o por adopción. 26 24 Véase MUÑOZ SÁNCHEZ, en Comentarios al Código penal II, cit., p. 104. 25 La Ley orgánica 14/1999, de 9 de junio introdujo el acogimiento junto al resto de instituciones tutelares. 26 GRACIA MARTÍN declaraba intrascendente «la clase de filiación de los hijos con sus respectivos padres es irrelevante, pudiendo ser aquéllos tanto matrimoniales como extramatrimoniales, así como por adopción»; véase GRACIA MARTIN, en Comentarios, cit., p. 437. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 16 Se incluyen por tanto en este grupo a los descendientes, ascendientes de consanguinidad o adopción, propios o del otro cónyuge o conviviente, sin límites de grado y hasta el segundo grado en línea colateral de consanguinidad, adopción o afinidad. Es decir, que se incluye la violencia habitual que se ejerce sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente con los que no se convive y no estén sometidos a la patria potestad, la que se ejerce sobre ascendientes o descendientes del cónyuge o conviviente, sobre los hermanos y sobre los parientes por afinidad hasta los mismos grados. Por tanto, quedan fuera de este grupo los parientes en línea colateral a partir de segundo grado, como tíos y sobrinos, propios o del cónyuge o conviviente. 27 4. RELACIONES TUTELARES O ASIMILADAS Es el último grupo que aparece en el artículo 173.2. En estas relaciones la víctima está vinculada al sujeto activo o a su cónyuge o conviviente por una relación tutelar o similar, concretamente el artículo habla de «los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados». Hay que distinguir por tanto entre menores o incapaces y otras personas. - Menores o incapaces. Se trata de menores o incapaces que se encuentren vinculados con el sujeto activo y que convivan con él, y de aquellos sujetos a la potestad, curatela, tutela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente. - En cuanto al resto, se trata de personas integradas en el núcleo de su convivencia familiar por cualquier otro tipo de relación y a las personas especialmente vulnerables sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. 27 Estos supuestos realizan el tipo en el caso de que el tío o sobrino estén integrados en el núcleo de convivencia del agresor, por encajar en el último grupo: «cuando la violencia se ejerce sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar». El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 17 Lo importante en este grupo, por tanto, es que la víctima forma parte del núcleo de convivencia familiar o similar del sujeto activo, ya que en el caso de relaciones tutelares o similares no basta la relación existente para manifestar una relación de poder y dominio. Ello sólo se puede fundamentar si el sujeto pasivo debido a la existencia de tal relación se integra en el núcleo de su convivencia, siendo de ese modo posible la relación de sujeción y poder. Como ya se ha mencionado, el artículo menciona en primer lugar a «los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente». 1. Por menores de edad se debe entender de acuerdo con las normas civiles y el contexto de la tipicidad del artículo, toda persona no emancipada que no haya cumplido los dieciocho años de edad. 2. Por incapaces, en base al artículo 25 del Código Penal se entiende a toda persona, declarada o no su incapacitación, que padezca una enfermedad persistente que impida que gobierne su persona o bienes por sí misma. Hay también opiniones que consideran que se debería añadir a aquellos ancianos o impedidos que convivan con el agresor. En caso de que sean incapaces de acuerdo con la definición, si que podrían encuadrarse en este grupo, sino pertenecerían a la siguiente relación presente en el tipo, «sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar». 3. En cuanto a la patria potestad, siguiendo lo dispuesto en el artículo 154 del Código Civil, sólo están sujetos a la patria potestad los hijos no emancipados. 4. Respecto a la tutela, se trata de una institución ideada para aquellas personas que no se pueden valer por sí mismas, pudiendo aplicarse en algunos casos a los menores no sometidos a la patria potestad, como en el caso de menores sometidos a patria potestad prorrogada o menores en situación de desamparo. No se incluye en este apartado la tutela de las instituciones, ya que se incluyen de forma expresa al final del artículo. 5. La curatela es un cargo tutelar de asistencia que recae, según los artículos 286 y 287 del Código Civil, sobre los menores emancipados o habilitados por edad, los El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 18 declarados pródigos y los que por sentencia de incapacitación o resolución judicial hayan sido sometidos a ella. 6. El acogimiento es la guarda asumida cuando medie solicitud de los padres o tutores, o por como función de la tutela por ministerio de ley. Los efectos que conlleva son la plena participación del menor en la vida de la familia que lo acoge, así como una serie de obligaciones, como velar por él y tenerlo en compañía. El acogimiento tiene dos modalidades, el acogimiento familiar o el acogimiento residencial, según se ejerza por la persona que determine la entidad pública o por el Director del centro de acogida. En este caso parece claro que se incluye sólo la primera modalidad, ya que la segunda encuentra cabida de forma expresa al final del artículo. 7. Por último, la guarda de hecho, en caso de situaciones en las que una persona, sin nombramiento al efecto, se encarga de la guarda de un menor no sometido a la patria potestad o de alguien en quien concurre una causa de incapacitación. 28 En segundo lugar, el texto menciona a «personas amparadas en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar». Incluye por tanto al grupo de personas que debido a que no son menores ni incapaces no están sometidos a las relaciones civiles indicadas anteriormente, pero sí que se encuentran integradas en el núcleo de convivencia familiar del sujeto activo. Por tanto en este grupo se encuentran las personas mayores, enfermos o cualquier otra persona que por sus limitaciones en la capacidad de autonomía personal necesite de la persona con quien convive. Finalmente, el tipo alude a «las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados». En este caso se incluyen las personas que hemos considerado excluidas de los otros grupos por encontrarse definidas de este modo. Forman parte de este grupo por tanto las personas sometidas a acogimiento residencial cuando la tutela se ejerza por el Director del centro de acogida. También se incluyen a los ancianos o personas discapacitadas que habitan en residencias de manera permanente 29 . 28 DÍEZ PICAZO/GULLÓN en Sistema de Derecho Civil (vol. IV): Derecho de familia. Derecho de sucesiones, Tecnos, Madrid, 2006, pp. 293-294 29 Sobre estas ampliaciones véase DEL ROSAL BLASCO, en Lorenzo Morillas (coordinador), Sistema de Derecho penal español, cit., p. 202. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 19 Un sector de la doctrina considera que deberían ser añadidas también las relaciones militares y penitenciarias, puesto que se dan dentro de un establecimiento y hay unos sujetos que se encuentran en una posición de dominación sobre los que están sometidos al régimen de disciplina del establecimiento. Sin embargo, no fueron incluidos puesto en el tipo se incluyen las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a guarda o custodia. 30 Como ya se ha mencionado con anterioridad, dado que sólo pueden ser sujetos activos aquellas personas que se encuentran vinculadas con el sujeto pasivo por alguna de las relaciones citadas, nos encontramos ante un delito especial. Si no se da esa relación, no nos encontramos ante un delito de violencia doméstica y familiar, aunque cada uno de esos actos aislados podría castigarse dentro de la falta de lesiones o maltrato. Otro tema a tener en cuenta a la hora de analizar el tipo, es la posibilidad de considerar también sujetos pasivos del delito a aquellas personas sobre las que la violencia no se ejerce directamente, pero que la presencian y por tanto se ven envueltos en el clima de agresión permanente. Resulta evidente que esa situación de agresión permanente no tiene repercusiones solamente en la persona sobre la que se ejerce directamente, puesto que también repercute sobre el resto de miembros que forman el núcleo de convivencia. Considerando como hasta ahora las agresiones reiteradas en un clima en el que está presente el abuso de una posición de dominio y poder proporcionada por la relación familiar o similar como un trato degradante, sujeto pasivo del delito de violencia doméstica habitual será únicamente la persona o personas que son objeto de tal agresión física o psíquica permanente. Los efectos que ese estado de agresión permanente pueda ocasionar a otros miembros del núcleo familiar se valorarán de forma independiente. En el caso de encontrarnos ante una situación en la que el agresor obliga a una de las personas incluidas en el tipo a presenciar los malos tratos que se ejercen sobre otra 30 GRACIA MARTÍN considera que deberían ser incluidas en el tipo, «No puede desconocerse que tanto el sometido a la disciplina militar como el sometido a la disciplina penitenciaria tienen notablemente disminuida su capacidad de autonomía personal dentro del establecimiento, que sus bienes vitales y su uso están expuestos a la actividad del personal vinculado al establecimiento; y que, durante el cumplimiento del servicio militar o de la pena respectivamente puede estimarse que se establece la relación de convivencia típica para el art. 153 CP, que origina la ocasión para que el sujeto dominante pueda realizar reiteradamente actos de violencia física sobre el sometido. Por otro lado, es indudable que, al menos en el caso de la relación penitenciaria, el funcionario desarrolla actividades materiales de guarda». En Comentario al artículo 153 del Código penal, publicado en DÍEZ RIPOLLÉS/GRACIA MARTIN, Comentarios al Código Penal I, cit., pp. 445 s. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 20 persona ligada a éste por una relación de afectividad, como por ejemplo, el marido que obliga a su esposa a presenciar los malos tratos ejercidos sobre su hijo, nos encontraríamos ante una situación diferente. Se habría producido el ejercicio de violencias físicas sobre el hijo, además del ejercicio de violencias psíquicas sobre la madre, dando lugar a un trato degradante, tipificado en el artículo 173.1, que en caso de ser una agresión psíquica permanente daría lugar al tipo de violencia doméstica habitual 31 . V. CONDUCTA TÍPICA Y ESTRUCTURA DEL TIPO La estructura típica del delito de violencia doméstica habitual viene condicionada por lo significativo del estado de agresión permanente en el ámbito familiar o cuasifamiliar. La doctrina más generalizada considera que ese estado de agresión permanente es una progresión en el injusto de la falta de malos tratos, considerando por tanto que el delito es un tipo agravado de la falta de malos tratos. Desde este punto de vista, el delito presenta una estructura típica similar a la de la falta de malos tratos, agotándose con la acción de golpear o maltratar al otro, sin producirse resultado de lesión. Se considera por tanto que el delito de violencia doméstica habitual es un delito de mera actividad. Otro sector de la doctrina considera en cambio que el estado permanente de agresión crea o incrementa un peligro de lesión de la salud e integridad de las personas que viven rodeadas de ese clima de violencia. Por tanto sostiene que el delito de violencia doméstica habitual es un delito de peligro abstracto 32 o de peligro concreto 33 . Por último, los hay que consideran que lo que caracteriza a la agresión permanente es la lesión que se produce sobre otro bien jurídico, que va más allá de la salud e integridad personales, considerando como interés tutelado la dignidad humana y la integridad moral. En este caso se sostiene que estamos ante un delito de simple actividad o ante un 31 Sobre todo esto, véase MUÑOZ SÁNCHEZ, en Comentarios al Código penal II, cit., pp. 113 s. 32 GRACIA MARTÍN, Comentarios I, cit., pp. 426 ss.: «en razón de sus fundamentos materiales y de su orientación político criminal, se estructura técnicamente como un delito de peligro abstracto para la integridad y la salud personales». 33 MORILLAS CUEVA, Respuestas del Código penal ante la violencia doméstica, en Lorenzo Morillas (coord.) Estudios penales sobre violencia doméstica, Madrid. 2002, identificando el resultado material no con el menoscabo efectivo a la integridad y salud personales que pueda causar individualmente cada acto de violencia, sino con «el efecto que sobre la víctima despliega el ejercicio sistemático de la violencia física o psíquica». El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 21 delito de resultado material. Es decir, la acción viene dada por la violencia física o psíquica y el resultado material por la situación de permanente agresión a la que esa violencia da lugar. La situación de agresión permanente se considera un trato degradante, puesto que produce una serie de padecimientos físicos o psíquicos que generan en la víctima un sentimiento de envilecimiento y humillación ante los demás o ante sí mismo 34 . Por tanto, como concluíamos con anterioridad a la hora de determinar el bien jurídico protegido, nos encontramos con un tipo específico de tratos degradantes, fundamentado en la situación de sujeción o dominación existente entre el sujeto activo y la víctima proporcionada por la relación familiar o cuasifamliar. Pertenece al tipo tanto la acción de ejercicio habitual de la violencia física o psíquica como el resultado derivado de la misma de un trato degradante en el ámbito familiar o cuasifamiliar. Respecto a la conducta típica, esta consiste en ejercer habitualmente violencia física o psíquica sobre cualquiera de las personas que comprende el tipo. Es decir, hay dos notas características de la conducta: el ejercicio de la violencia física o psíquica y la habitualidad. 1. EJERCICIO DE LA VIOLENCIA FÍSICA O PSÍQUICA La violencia física es la aplicación de fuerza física o acometimiento material sobre el cuerpo del agredido, el conjunto de agresiones físicas contra el cuerpo de la otra persona. La doctrina más extendida considera que se debe incluir en el concepto de violencia física cualquier manifestación agresiva sobre el cuerpo de la víctima, con independencia de que llegue a causar o no un resultado lesivo. 35 Sería contradictorio, dado que esta figura delictiva se considera un atentado grave a la integridad moral, que tal atentado a la integridad moral solo tuviera lugar cuando los actos de violencia sean constitutivos de la falta de malos tratos y no cuando den lugar a resultados lesivos más graves. 34 Véase MUÑOZ SÁNCHEZ, en Comentarios al Código penal II, cit., pp. 120. 35 GRACIA MARTÍN, Comentarios I, cit., p. 452: «como actos de violencia física sólo pueden ser considerados aquéllos que consistan en una aplicación de fuerza física o de acometimiento material sobre el cuerpo del inmediatamente agredido, como por ejemplo golpes, zarandeos, empujones bruscos, heridas, etc. con total independencia de que causen o no un resultado lesivo ». El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 22 Por tanto, el concepto de violencia física engloba cualquier acometimiento material sobre el cuerpo del agredido, desde los más leves, constitutivos de falta de lesiones o malos tratos, tales como empujones, bofetadas, puñetazos o patadas, hasta los más graves, que considerados de forma aislada constituyen delitos de lesiones. Además, como ya se ha mencionado, puede haber un acto de violencia física sin que necesariamente se dé un resultado de lesión de la integridad física. El acometimiento material sobre el cuerpo del agredido puede consistir también en conductas como las agresiones sexuales o el impedimento de abandonar el domicilio. La violencia psíquica se incorpora al tipo junto a la violencia física a partir de la Reforma de 1999 36 . La mayor parte de la doctrina consideraba que la violencia psíquica en el ámbito doméstico y familiar puede ser tanto o más grave que la violencia física. El término de violencia psíquica presenta más problemas que la violencia física a la hora de delimitar que se entiende realmente por violencia psíquica en el delito de violencia doméstica habitual. Existen opiniones doctrinales que consideran que el concepto de violencia psíquica debe tener una gravedad equiparable a la violencia física, y las hay que sostienen que se debe exigir mayor reiteración de los actos cuando se hable de violencia psíquica. En cualquier caso, cualquiera de las clases de violencia es grave y perniciosa para la persona que la sufre. Considerando como hasta ahora el delito de violencia doméstica habitual como un delito contra la integridad moral con estructura de un delito de resultado material, la violencia física o psíquica son modalidades típicas de acción que dan lugar a un resultado material de creación de un estado de agresión permanente, determinando a su vez un trato degradante grave. La diferencia principal entre las modalidades de violencia física o psíquica radica en que la agresión recaiga sobre el cuerpo o la mente de la víctima. La falta del artículo 620.2 del Código Penal describe una serie de conductas tales como amenazas, coacciones, injurias y vejaciones injustas de carácter leve, que constituyen violencias psíquicas al suponer un acometimiento verbal sobre la mente de la víctima. Sin embargo cabe la duda de si esas conductas alcanzan la intensidad necesaria para integrar el tipo objetivo del delito de violencia doméstica habitual. La doctrina suele 36 Sobre ello, véase MUÑOZ SÁNCHEZ, en Comentarios al Código penal II, cit., pp. 118 ss. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 29 de agresión permanente en el que vive la víctima puede darse por otros factores diferentes, al igual que puede darse con un número menor de actos violentos. Teniendo en cuenta de nuevo el artículo 173.3, éste establece que la habitualidad cabe acreditarla mediante actos violentos que recaigan sobre diferentes sujetos pasivos de los recogidos en el apartado anterior del artículo. Es indiferente que los actos violentos recaigan sobre la misma o distintas personas que forman el núcleo familiar o cuasifamiliar, ya que lo importante es el estado de agresión permanente que se produce como consecuencia de la suma de esas violencias, determinando un trato degradante para las víctimas. La reiteración de la violencia sobre miembros distintos del núcleo familiar puede crear un estado de agresión permanente que determine un trato degradante por parte del agresor sobre todos los miembros del grupo familiar que se encuentran sometidos a ese estado de agresión, de modo que existirían tantos delitos de violencia doméstica habitual como personas sometidas a trato degradante. Otra de los requisitos del artículo 173.3 debe ser tenido en cuenta a la hora de concretar las características de la habitualidad. El artículo sostiene que la habitualidad se aprecia con independencia de si los actos violentos han sido objeto o no de enjuiciamiento en procesos anteriores. El problema la confrontación doctrinal a la que esta afirmación de lugar. Un sector de la doctrina y la jurisprudencia considera que esta afirmación es contraria al principio non bis in idem, ya que en su opinión existe una duplicidad de sanciones penales en casos de identidad de sujeto, hecho y fundamento. Sin embargo, considerándolo de ese modo se daría el absurdo de que la víctima tendría que esperar a denunciar hasta que el agresor la hubiera agredido dos o tres veces, ya que de hacerlo a la primera agresión si el agresor fuera condenado ya no tendría la posibilidad de que fuera condenado de nuevo posteriormente por la repetición del mismo delito. La jurisprudencia más reciente entiende que el enjuiciamiento anterior de los actos violentos no infringe el principio non bis in idem, ya sea por entender que el delito de violencia doméstica presenta una estructura típica de delito de hábito o por considerar que los actos de violencia tienen el valor de acreditar la actitud del agresor. De hecho, el concurso de delitos entre el delito de violencia doméstica habitual y los delitos o faltas de cada acto violento por separado se justifica a partir de la habitualidad. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 30 Al considerar el delito de violencia doméstica habitual como un tipo de trato degradante que protege la integridad moral y cuyo desvalor radica en la reiteración de violencias, se puede justificar una valoración jurídico-penal autónoma y diferente de la que se valora en los delitos o faltas de cada acto violento por separado. Es decir, que se entiende que se protege una entidad valorativa diferente en el artículo 173.2 a la que se protege en el caso de los delitos o faltas de lesiones, no produciéndose por tanto una doble valoración de un hecho idéntico. Esto último también da lugar a discrepancias por el principio de cosa juzgada, debido a la afirmación de un sector de la doctrina de que hay una vulneración del principio de cosa juzgada puesto que tal inciso permite que no se tenga en cuenta una sentencia absolutoria o condenatoria firme anterior. No parece que esto sea así, puesto que realmente no hay una infracción del principio de cosa juzgada sino lo contrario, ya que los actos de violencia que se acrediten por una sentencia anterior, siempre que no sea por delito de violencia doméstica habitual (si así fuera daría lugar a la agravante de reincidencia), se tendrán en cuenta en el marco del procedimiento a seguir por el delito de violencia doméstica habitual, sin que se puedan modificar los hechos que hayan resultado probados en la sentencia anterior. Por último, se discute también si los actos violentos que hayan prescrito pueden ser considerados a la hora de acreditar que hay habitualidad en la violencia. Aunque un sector doctrinal considera que no pueden ser considerados puesto que se vería afectada la seguridad jurídica al no respetar el fundamento de la prescripción, la jurisprudencia ha venido considerando lo contrario. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1999 RJ 3332 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2000 RJ 5792 sostienen que los actos violentos a pesar de haber prescrito pueden ayudar a determinar la existencia de habitualidad, ya que se debe aplicar la regla de prescripción del delito de violencia doméstica habitual, no la regla de prescripción del delito o falta que dio lugar al acto violento por separado. El delito de violencia doméstica habitual es un delito permanente, ya que el hecho típico crea un estado antijurídico que el agresor mantiene voluntariamente a lo largo del tiempo. 44 Por tanto, al encontrarnos ante un delito permanente, el comienzo de la 44 ACALE SÁNCHEZ, MARÍA. en El delito de malos tratos físicos y psíquicos, cit., pp. 103 y 188, también considera que el presente delito presenta la estrucutra típica de un delito permanente. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 31 prescripción no es el momento en el que se consuma el delito, sino el momento en el que se produce el cese de la violencia. Si el acto violento no formara parte del delito de violencia doméstica habitual, la prescripción sí que se realizaría conforme al delito o falta que constituya por sí sólo. 2.2. Proximidad temporal de las agresiones El término habitualidad no sólo plantea un problema en torno a su significado, sino también alrededor de la proximidad temporal existente entre las agresiones. Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 19 de noviembre de 1997 utilizó como justificación para la absolución el hecho de existir «una desconexión temporal entre la primera de las condenas como consecuencia de hechos acaecidos en el mes de octubre de 1993, distanciados más de un año de la agresión que nos ocupa, cometida en enero de 1995». El Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de noviembre de 1999 RJ 3332 consideró que la afirmación en los hechos probados de palizas en varias ocasiones dentro de un mismo daño se considera suficiente para que pueda hablarse de malos tratos habituales. De este modo se da a entender que si se hablara de hechos cometidos en año diferentes no se podría hablar de habitualidad. Hay coincidencia en la doctrina a la hora de señalar que los actos de violencia esporádicos o circunstanciales no acreditan la habitualidad, puesto que el tipo no castiga comportamientos aislados o esporádicos de violencia dentro del grupo familiar o cuasifamiliar, sino que castiga el sometimiento de la víctima a una violencia sistemática que desembocan en un estado de agresión permanente que implica un trato degradante para el sujeto pasivo. Tampoco se dará la habitualidad cuando las agresiones se produzcan en un espacio muy corto de tiempo como por ejemplo, tres o más agresiones producidas a lo largo de dos horas una misma tarde, ya que en ese caso todas las agresiones formarían parte del mismo acto violento. Por tanto, una vez más desechamos un criterio cuantitativo fijando un periodo de tiempo máximo entre las agresiones para acreditar la habitualidad, y será finalmente el Tribunal el que, a la vista de las pruebas El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 32 practicadas, valore y decida si tales actos de violencia determinan un clima de violencia permanente atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Además, no caben las formas imperfectas de ejecución en el delito de violencia doméstica, ya que la exigencia de habitualidad como elemento característico del tipo lleva a considerar, como ya se ha mencionado, que cada acto aislado de violencia no es una acto ejecutivo del delito de violencia doméstica habitual, pues faltaría esa nota característica de habitualidad, y se configuraría como un acto ilícito, una falta o un delito concreto. Esa característica del tipo configura el delito de violencia doméstica habitual como un delito habitual y un delito continuado, y también como un delito de estado o un delito permanente. Es decir, si la conducta es permanente y habitual, el delito se consuma y es un delito de violencia doméstica habitual. Si la conducta es aislada y no permanente, será constitutiva de otro delito o falta diferente al de violencia doméstica habitual. VI. EL TIPO SUBJETIVO El tipo subjetivo requiere el dolo. No cabe la omisión por imprudencia, además de porque el legislador no lo ha previsto expresamente, porque la estructura típica del delito impide la comisión imprudente, ya que el ejercicio habitual de la violencia es incompatible con una conducta imprudente 45 . La habitualidad en el maltrato es prueba suficiente de que el autor ha decidido realizar el hecho incondicionadamente. En principio cabe cualquier clase de dolo, aunque resulta complicado imaginar supuestos de dolo eventual, 46 donde el autor se hubiera representado que la consecución de su fin pudiera conllevar un trato degradante de la víctima y contara con ello. Como ya se ha dicho, queda desterrada la comisión de este delito por imprudencia. El dolo debe abarcar el conocimiento de la relación típica con el sujeto pasivo y los elementos objetivos del tipo, es decir, la reiteración de la violencia y la relación típica que proporciona al sujeto activo una relación de poder y dominio. VII. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 45 ACALE SÁNCHEZ, MARÍA. El delito de malos tratos físicos, cit. p. 173. 46 Véase, por ejemplo, ACALE SÁNCHEZ, MARÍA en El delito de malos tratos físicos, cit. p. 173. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 33 La configuración del delito de violencia doméstica habitual como un tipo específico de trato degradante hace imposible la concurrencia de una causa de justificación 47 , si bien es cierto que la doctrina se ha planteado que la reiteración de violencias en el ámbito familiar pueda estar justificado por el legítimo ejercicio del derecho de corrección que ostentan los padres y tutores respecto de sus hijos y pupilos. Prácticamente la doctrina es unánime al considerar que la violencia habitual es incompatible con el ejercicio del derecho de corrección, ya sea por considerar que la violencia habitual no es un medio educativo 48 o por entender que no se puede concebir como un castigo moderado y razonable. Lo cierto es que no es posible considerar que la violencia doméstica habitual pueda ampararse bajo el ejercicio legítimo del derecho de corrección establecido en el artículo 54 del Código Civil, puesto que éste debe ejercerse de acuerdo a los límites previstos en el artículo 15 de la Constitución, el cual establece que «todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes». Ya se ha dicho en numerosas ocasiones que el delito de violencia doméstica habitual protege la integridad moral o el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes, por tanto en ningún caso justificaría la violencia habitual, ya que el respeto a la dignidad humana no admite el mantenimiento de otros posibles derechos utilizando procedimientos que supongan un trato degradante. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, (Sección 1ª), de 15 de junio de 1998, considera que no son disculpables los malos tratos reiterados sobre los hijos, fuera cual fuera el nivel cultural de los acusados, dejando fuera de operatividad del ámbito penal el derecho de corrección. Los mismos criterios se siguen a la hora de estudiar la posible justificación en base al ejercicio legítimo de la profesión, oficio o cargo de las violencias habituales ejercidas por educadores en relación con aquellas personas que debido a su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. VIII. LA CULPABILIDAD 47 Así GRACIA MARTÍN, Comentarios I, cit., pp. 467 ss. 48 ACALE SÁNCHEZ, MARÍA. El delito de malos tratos físicos, cit. p. 182. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 34 Respecto a la culpabilidad, el delito de violencia doméstica habitual plantea problemas en relación con la influencia de determinadas circunstancias personales a la hora de valorar la culpabilidad del agresor. Es especialmente relevante la influencia del alcohol en la conducta típica. ¿Puede o no puede la influencia del alcohol repercutir en la valoración de la culpabilidad del agresor? Es una constante que se repite en numerosas ocasiones, al igual que la influencia de los celos o el desamor. Hay un sector de la sociedad que justifica el comportamiento mediante esas influencias, siendo «una buena excusa para el hombre, una explicación suficiente para la mujer, una adecuada justificación para la sociedad y una atenuante o una eximente lícita para la Justicia» 49 . En supuestos como la influencia del alcohol o de las drogas, cabe plantearse la aplicación de la eximente completa o incompleta de intoxicación prevista en el artículo 20.2 o 21.1 del Código Penal, o la atenuante de grave adicción del artículo 21.2 del Código Penal. La consecuencia de su aplicación implica que si el sujeto a la hora de cometer el delito se halla en una situación de intoxicación plena como consecuencia del consumo de alcohol que implica una perturbación total de la conciencia queda exento de responsabilidad penal siempre que la intoxicación no se causara de propósito para cometer el delito. Lo cierto es que es difícil plantearse si opera o no la actio libera in causa, ya que es complicado afirmar que el agresor no puede prever que el consumo de alcohol le lleva a cometer el delito. Para aplicar cualquiera de las eximentes mencionadas será necesario que la intoxicación esté presente en el tiempo en el que se comete la agresión en todos los episodios violentos, que afecte a las facultades intelectivas del agresor y que el autor no haya previsto o debido prever que la ingestión de la sustancia pueda ocasionar la violencia. 50 También es relevante para la culpabilidad el mencionado derecho de corrección, ya que es posible que el autor ejerza la violencia creyendo erróneamente que se justifica por la concurrencia de una causa de justificación: el ejercicio legítimo del derecho de corrección. Como ya hemos expuesto anteriormente, no es una causa de justificación 49 LORENTE ACOSTA, M. Mi marido me pega lo normal. Agresión a la mujer: realidades y mitos. Planeta, 2009, p.73. 50 Véase GRACIA MARTÍN, Culpabilidad y peligrosidad criminal en el delito de violencia doméstica, en El nuevo Código penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al profesor doctor Don Angel Toria López, Comares, Granada, 1999, pp. 776 ss. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 35 aplicable al delito de violencia doméstica habitual, puesto que el derecho de corrección se debe ejercer con unos límites constitucionales. Es posible que el progenitor que realiza la agresión pueda creer erróneamente en un acto aislado de violencia que actúa con la justificación del derecho de corrección, pero cuando esa violencia se ejerce de forma habitual llegando a un estado de agresión permanente que implica un trato degradante, resulta obvio que nadie puede considerar realmente que esté ejerciendo el derecho de corrección de forma razonable y moderada 51 . Para finalizar el ámbito de la culpabilidad en el delito de violencia doméstica habitual, la jurisprudencia ha planteado la cuestión de si el miedo insuperable puede llegar a ser causa de inculpabilidad o una atenuante en el caso del progenitor que no evita los malos tratos que el otro progenitor o conviviente ejerce sobre su hijo. En caso de que quede probado que el miedo a que el maltrato al hijo aumente o desemboque también en una reacción violenta hacia su persona influyó en que el progenitor no hiciera nada para buscar el fin de las violencias sobre el menor, se aplicará por lo menos la atenuante analógica del miedo insuperable. Al respecto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1995 RJ 7400, un padre maltrata a su hija de nueve meses de edad hasta el punto de causarle un estado de coma por infarto cerebral, sin que su madre haga nada para evitarlo teniendo a su alcance maneras de hacerlo, «la madre con pleno conocimiento del carácter de su compañero y de la forma en que trataba a la niña, no hacía nada efectivo para evitarlo. Ello revela que la recurrente, durante los hechos acaecidos, pudo y debió evitar causalmente las agresiones. Muchas maneras a su alcance había para lograrlo». Se alega que la madre temía las consecuencias sobre ella y la niña, pero el Tribunal considera que «no basta con decir que el padre era irritable, agresivo e impulsivo para, sin más, establecer que ese carácter, conocido de la recurrente, influía de alguna manera en la actuación de ésta. Conocido es que el miedo vicia la voluntad pero no la anula, a diferencia de la fuerza irresistible», «ni el miedo era invencible e insuperable, ni éste podía estar amparado en hechos reales, especialmente efectivos. El «factum» recurrido no permite tampoco afirmar que el supuesto miedo no fuera perfectamente controlable o que, incluso, ese estado anímico fuera el único móvil de la acción». Por tanto se desestimó que se cumplieran realmente 51 Véase GRACIA MARTÍN, Comentarios I, cit., pp. 475 s. y Culpabilidad y peligrosidad criminal, cit., pp. 777 s. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 36 los requisitos para poder alegar la atenuante analógica de miedo insuperable, ya que como sostiene el Tribunal el miedo debe ser real, invencible e insuperable. IX. LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN El delito de violencia doméstica habitual presenta la problemática propia de los delitos especiales propios, es decir, hay una restricción de acceso a la autoría ya que debe haber una serie de cualidades para ser autor del delito. El autor del delito de violencia doméstica habitual únicamente puede ser una persona que esté ligada al sujeto pasivo por las relaciones contempladas en el tipo. Cabe la coautoría en el caso de que la conducta típica sea realizada conjuntamente por dos o más sujetos portadores de las relaciones típicas exigidas por el tipo. Como ya se ha dicho el tipo puede ser cometido en comisión por omisión, casos en los que existiría la autoría. Cabe también la autoría mediata en casos en los que se utiliza a otras personas como instrumento para ejercer los malos tratos habituales. Aquellos que sean ajenos a estas relaciones podrán ser inductores, cómplices o cooperadores necesarios, pero puesto que no realizan el tipo no podrán ser autores del delito de violencia doméstica habitual 52 . X. RELACIÓN CONCURSAL CON OTRAS FIGURAS DELICTIVAS Probablemente es una de las cuestiones más complejas, a la vez que más discutidas que presenta el delito de violencia doméstica habitual. Los principales problemas que plantea la relación concursal del delito de violencia doméstica habitual con otras figuras delictivas surgen en relación con los resultados delictivos que ocasionan los actos violentos que integran la conducta típica del delito. La forma de cometerse el delito de violencia doméstica habitual implica que como consecuencia de los actos violentos se produzcan resultados lesivos muy diversos que realizan también otros tipos delictivos además del suyo, afectando a otros bienes jurídicos como la libertad, la salud, la integridad personal o moral, etc. También resulta complicada la relación concursal cuando hay una pluralidad de hechos constitutivos de delito de violencia doméstica habitual y cuando los actos violentos recaen sobre varios de los sujetos que se mencionan en el tipo. 52 Sobre todo ello, véase MUÑOZ SÁNCHEZ, en Comentarios al Código penal II, cit., p. 145. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 37 Respecto al concurso de delitos entre el delito de violencia doméstica habitual y los delitos o faltas de cada acto violento por separado, como ya se ha mencionado, se justifica a partir de la habitualidad. El delito de violencia doméstica habitual es considerado como un tipo de trato degradante que protege la integridad moral. Su desvalor radica en la reiteración de violencias y se puede justificar una valoración jurídico-penal autónoma y diferente de la que se valora en los delitos o faltas de cada acto violento por separado. Por tanto resulta claro que en el artículo 173.2 se valora la situación de agresión permanente como una afección a la integridad moral, afección que no queda desvalorada por la sanción de cada acto en sí. Se añadiría la pena del artículo 173.2 a la pena que tuviera cada acto considerado de forma aislada. A modo de ejemplo, si como consecuencia de las violencias ejercidas se ocasionan lesiones, habrá que apreciar un concurso entre los delitos del artículo 173.2 y el correspondiente de lesiones. Una vez queda claro la posibilidad de realizar el concurso de delitos, la siguiente duda se forma alrededor de la clase de concurso que se debe constituir en estos casos. Un sector de la doctrina considera que se trata de un concurso real de delitos, ya que el elemento típico de la habitualidad implica que haya una pluralidad de acciones que hace imposible que haya unidad de acción entre el delito o falta del acto de violencia aislado y el delito de violencia doméstica habitual. Otras opiniones doctrinales consideran, en cambio, que una parte de la acción de la falta o delito del acto de violencia aislado contribuye a que se produzca el tipo de ambos delitos formando una unidad de acción, lo que da lugar a considerar que estamos ante un concurso ideal 53 . Es cierto que hay unidad de acción en los casos en los que el delito o falta del acto de violencia aislado conserva el estado de agresión permanente que se tipifica en el artículo 173.2. Cabe plantearse cuáles son la relaciones concursales más frecuentes que podemos encontrar, y son la relación concursal con los delitos y faltas de lesione, la relación concursal con los delitos contra la libertad y la relación concursal con los delitos contra la integridad moral. 1. RELACIÓN CONCURSAL CON LOS DELITOS Y FALTAS DE LESIONES 53 GRACIA MARTÍN, Comentarios I, cit., p. 487. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 38 Los actos de violencia física que integran este delito son conductas constitutivas de delitos de lesión, ya sea porque la lesión ocasionada se define como tal en el Código Penal, o porque produzca una lesión no constitutiva de delito o maltrato del tipo delictivo del artículo 153, el cual eleva a la categoría de delito las faltas de lesiones o el maltrato de obra operadas en el ámbito típico del delito de violencia doméstica habitual. Sea cual sea el caso, en ambos nos encontramos ante delitos de lesiones que tutelan un mismo bien jurídico: la salud e integridad personales. Por otro lado, el delito de violencia doméstica habitual busca castigar un desvalor específico, que no es otro que la lesión a la integridad moral proveniente de las agresiones habituales en el ámbito familiar o cuasifamiliar, un daño que no queda desvalorado si se castiga cada acto en sí salvo que se añada la pena del artículo 173.2. Como ya se ha dicho anteriormente, no se infringe el principio non bis in idem, puesto que nos encontramos ante desvalores diferentes: el atentado a la salud o integridad personal por un lado, y la situación de degradación o humillación que supone el sometimiento de la víctima a un estado de agresión permanente por otro. Es cierto que supone una doble valoración de las relaciones de parentesco o cuasiparentales entre el agresor y la víctima, por lo que se propone en esos casos un concurso ideal entre el artículo 173.2 y las faltas correspondientes. Por la misma razón se rechaza el agravante de parentesco en el delito de lesiones en los casos en los que entre en concurso con el delito de violencia doméstica habitual, ya que la relación familiar de parentesco queda desvalorada en el momento en que se aplica el delito contra la integridad moral del artículo 173.2. 2. RELACIÓN CONCURSAL CON LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Se trata del concurso con actos de violencia psíquica que como actos singulares pueden constituir un delito de amenazas. Al igual que en el caso anterior del concurso con delitos de lesiones, se puede aplicar un concurso ideal puesto que se trata de delitos que desvaloran situaciones diferentes: en el delito de violencia doméstica habitual se desvalora la situación de vejación y humillación que sume a la víctima en un estado de agresión permanente, mientras que en el delito del artículo 169 se desvalora el menoscabo a la libertad como consecuencia de un acto concreto de amenaza. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2003 RJ 5285 afirma que cuando se castiga por separado el delito de violencia doméstica habitual y el delito de El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 45 constituir prueba de cargo suficiente para declarar 57 . Así lo sostiene, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 1992 RJ 7098 «el testimonio de la víctima tiene el valor de actividad probatoria de cargo, legítima [...] siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida su convicción. Lo que quiere decir, en otras palabras, que el testimonio único constituye un válido medio probatorio, aunque proceda de la propia víctima del delito, siempre que el órgano a quo pondere y valore con toda mesura y discreción las concurrentes circunstancias del caso». Nadie debe verse perjudicado por el hecho de que el suceso violento que se ha cometido se desarrolle en la intimidad entre víctima y agresor, ya que de ese modo un gran número de delitos quedarían impunes. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 RJ 8597 sostiene que «en delitos, como los aquí enjuiciados, no suelen existir otros elementos de prueba que las versiones dadas por la víctima y el procesado, pues lo lógico, es que no existan testigos presenciales, salvo situaciones excepcionales». Para que el testimonio sea considerado verdadero, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 1992 RJ 7098 considera que «en la ponderación o crítica de un testimonio para su credibilidad como prueba de cargo se han de llenar, según la doctrina de este Tribunal […] las notas siguientes: 1.º Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2.º Verosimilitud. El testimonio que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de real existencia de un hecho. 3.º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones». Estos tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que los jueces puedan dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. 57 Sobre la validez probatoria del testimonio de la víctima, véase en general GRACIA MARTIN, Consideraciones en torno a la validez de la prueba del testigo perjuidicado por el delito, Revista de Derecho penal y Criminología, nº 1, 1998, pp. 223 ss. El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 46 Además del testimonio de la víctima, que puede ser suficiente para acreditar la culpabilidad del agresor si se constata que es verdadero, también se pueden utilizar como pruebas los testimonios de testigos (si los hubiera), Por último, como ya se ha mencionado, no hay que olvidar tener en cuenta que la víctima de la violencia doméstica con frecuencia se encuentra sometida psicológica, afectiva y económicamente a su agresor por lo que en muchas ocasiones, la prueba se desarrolla con una escasa o nula colaboración de la víctima que, incluso, como ya se ha dicho llega a obstruir la investigación o acreditación de los hechos porque, ya sea por su situación de desprotección, ya sea por la afectividad, tiende a negar, minimizar o justificar la agresión. Es por ello que resulta esencial para que este tipo de delitos se puedan combatir de forma eficaz que todas las personas que intervienen en el proceso penal (autoridades, funcionarios, testigos…) extremen la diligencia en el desempeño de sus respectivas funciones en todas sus intervenciones relacionadas con el ámbito probatorio. Sobre todo hay que prestar especial atención a la frecuente retractación por parte de la víctima, que cambia su relato de los hechos de la tramitación previa del procedimiento al acto del juicio, o que directamente no acude al acto de juicio, dándose de ese modo la imposibilidad de condenar al culpable del delito de violencia doméstica. XIII. CONCLUSIÓN La problemática de la violencia doméstica habitual ha visto ampliada su protección y defensa a lo largo del paso del tiempo. Ha pasado de ser un problema invisible a ser un problema conocido, y en general, repudiado socialmente. Se ha pasado de ver normal golpear a una mujer o a un hijo a que esos actos generen un profundo rechazo en la sociedad. Sin embargo, a pesar de los cambios, no es suficiente. En 2012 hubo un total de 7298 víctimas de violencia doméstica habitual en España. 2788 eran hombres y 4510 mujeres. La violencia doméstica sigue centrándose sobre todo en la violencia sobre la mujer, que es la principal víctima. Si bien es cierto que cuentan con ayudas, el número de mujeres asesinadas a manos de sus parejas o exparejas sigue siendo alarmante. Muchas de ellas no se atreven a denunciar la situación que viven en su núcleo familiar, que puede afectar también al resto de miembros de la familia. De forma incomprensible cuando se llega al extremo de mujeres asesinadas a manos de sus parejas o exparejas, es bastante común escuchar como los medios de El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 47 comunicación afirman que no había denuncias previas. La violencia contra la mujer, en contra de una opinión bastante generalizada, no es más común en ambientes de pobreza. Cada vez más aumentan los casos en mujeres de clase social media y alta. No hay que olvidar tampoco a los hombres maltratados. Si para la mujer es difícil denunciar por miedo al qué dirán, a las represalias, o porque sencillamente, confían en que la situación mejorará por sí sola, en el caso del hombre se añade además la vergüenza que en muchos casos les puede suponer denunciar que una mujer les maltrata al tener la idea de que dará una imagen de falta de hombría, de pusilanimidad, de no tener agallas… Algunos hombres incluso piensan que no existe una estructura que pueda ayudarles como en el caso de las mujeres maltratadas. Otra opinión generalizada es que los hombres que sufren malos tratos pertenecen al colectivo homosexual, siendo una realidad que también hay mujeres que maltratan a sus parejas. El artículo 173.2 gracias a su ampliación en el círculo de sujetos permite que casos de violencia habitual sean tratados como lo que son, delitos especiales que precisan de una pena más concreta y elevada que otra clase de delitos. Sin embargo, aunque la regulación actual trata de abarcar todas las situaciones posibles en las que se da el delito de violencia doméstica habitual, sigue faltando algo. Hay cambios, pero no los suficientes. Si bien es cierto que resulta utópico soñar con erradicar la violencia doméstica del todo, no lo es buscar la manera de rebajar las cifras lo máximo posible. Un problema añadido resulta la reincidencia que acompaña en muchos casos a este tipo de conductas, por lo que se echa en falta, como ya se ha comentado, la obligatoriedad en las medidas de tratamientos y reeducación del agresor. «No se nace mujer, se llega a serlo» decía Simone de Beauvoir. Daniel Welzer-Lang la parafrasea afirmando que no se nace hombre, y menos aún violento, sino que se llega a serlo. 58 Por tanto es tan importante no sólo la actuación una vez cometido el delito, sino también la actuación previa. No deseamos que se llegue a ser alguien violento, por lo que hay que tratar de erradicar el problema desde la raíz. Nadie merece que se le maltrate, ni siquiera en una única ocasión aislada. 58 WELZER-LANG, DANIEL. La violencia doméstica a través de 60 preguntas y 59 respuestas. Alianza editorial. 2007. P. 44 El delito de violencia habitual en el ámbito familiar y en otros análogos en el Código Penal español 48 Es por eso que es necesario concienciar, a las posibles víctimas y a los posibles maltratadores de que esa opción es una opción no válida. La víctima debe ser consciente de que lo es, pero también el maltratador debe ser consciente de lo que supone su actitud, y tratar de cambiarla, ya que supone una gran mejora no solo para las víctimas, sino también para ellos y el conjunto de la sociedad. También se debe continuar fomentando la denuncia de la situación por parte de aquellos que sean testigos de la violencia ejercida, puesto que en muchas ocasiones el miedo o la opinión «no es mi problema» provocan que una situación que se podría haber evitado llegue a extremos peores porque nadie se ha atrevido a hacer público lo que pasaba. La violencia doméstica habitual es un problema de todos, por lo que todos tenemos la obligación legal y moral de denunciar la situación si sabemos que existe. Además últimos estudios afirman que el 85% de las denuncias de malos tratos acaban con la absolución del acusado, por lo que es necesario también aumentar la formación de los expertos jurídicos en la materia, al igual que la sensibilización de los médicos que descubren una situación de malos tratos alentándoles a denunciar esa situación que conocen de primera mano. «Si hay un problema que se repite y no se resuelve, corremos el riesgo de que se acepte, al menos una parte de él, como normal. Y los problemas no resueltos en el pasado serán obstáculos y conflictos en el futuro, siempre aparecerán como piedras que salpican el camino y en las que de manera inevitable se tropezará» afirma Miguel Lorente Acosta. 59 No podemos dejar que el problema de la violencia doméstica habitual se acepte, hay que continuar trabajando en su erradicación para en un futuro, evitar tropezar de nuevo con una piedra que hiere en profundidad y se cobra demasiadas víctimas. 59 LORENTE ACOSTA, M. Mi marido me pega lo normal. Agresión a la mujer: realidades y mitos, Ares y Mares, 2001, p. 24. BIBLIOGRAFÍA ACALE SÁNCHEZ, MARÍA. El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar. Tirant lo Blanch. Valencia. 2000. BOLDOVA PASAMAR/RUEDA MARTIN, La reforma penal en torno a la violencia doméstica y de género, Ed. Atelier, Barcelona, 2006. CUELLO CONTRERAS, El delito de violencia habitual en el seno de la familia y otras relaciones análogas de afectividad, Poder Judicial nº 32, 1993 DEL ROSAL BLASCO, Violencias y malos tratos en el ámbito familiar, en Mujer y Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. DEL ROSAL BLASCO, en Lorenzo Morillas (coordinador), Sistema de Derecho penal español. Parte Especial, Dykinson, Madrid, 2011, pp. 196 ss. DÍEZ PICAZO/GULLÓN. Sistema de Derecho Civil (vol. IV): Derecho de familia. Derecho de sucesiones. Tecnos. 2006. 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