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Repositorio de la Universidad de Zaragoza – Zaguan http://zaguan.unizar.es Trabajo Fin de Grado La responsabilidad de las agencias de calificación crediticia Autor/es Isabel Latorre Delgado Director/es Esther Hernández Sainz Facultad de Derecho / Universidad de Zaragoza 2014 2 ÍNDICE ABREVIATURAS ........................................................................................... 5 I. INTRODUCCIÓN 1. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO: LA RESPONSABILIDAD DE LAS AGENCIAS DE CALIFICACIÓN CREDITICIA ............................................................................................... 6 2. METODOLOGÍA ...................................................................................... 9 II. LAS AGENCIAS DE CALIFICACIÓN CREDITICIA: CONCEPTO, REGULACIÓN Y CLASES 1. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DE LAS AGENCIAS DE CALIFICACIÓN CREDITICIA ................................................................ 11 1.1. Orígenes y Evolución ............................................................................ 11 1.2. Evolución reciente y situación actual .................................................... 14 2. REGULACIÓN .......................................................................................... 19 2.1. Antecedentes de la regulación europea .................................................. 19 2.2. Regulación comunitaria ......................................................................... 19 2.3. Regulación en España ............................................................................ 23 3. CONCEPTO Y CLASES DE AGENCIAS DE CALIFICACIÓN CREDITICIA ............................................................................................. 25 3.1 Caracterización de las agencias de calificación crediticia ..................... 25 3.2. Distinción de figuras afines ................................................................... 26 3.3. Clases ..................................................................................................... 27 3 III. LA ACTIVIDAD DE LAS AGENCIAS DE CALIFICACIÓN CREDITICIA 1. DESCRIPCIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LAS AGENCIAS DE CALIFICACIÓN CREDITICIA: NOCIÓN DE LA CALIFICACIÓN CREDITICIA ............................................................................................. 28 2. RELACIONES CONTRAIDAS CON TERCEROS ................................. 29 2.1. Emisores ................................................................................................ 29 2.2. Inversores ............................................................................................... 30 2.3. Intermediarios financieros ..................................................................... 31 3. OBLIGACIONES EXIGIBLES A LAS AGENCIAS DE CALIFICACIÓN ........................................................................................ 32 3.1. Fuente de las obligaciones exigibles a las agencias de calificación ...... 32 A) Obligaciones legales .............................................................................. 33 a) Derecho comunitario ............................................................................. 33 b) Derecho nacional ................................................................................... 36 c) Obligaciones exigibles en otro ordenamientos, en especial en EE.UU y Australia ............................................................................................. 38 B) Obligaciones contractuales .................................................................... 40 3.2. Naturaleza de las obligaciones exigibles a las agencias de calificación .. 42 IV. LA RESPONSABILIDAD DE LAS AGENCIAS DE CALIFICACIÓN CREDITICIA 1. RESPONSABILIDAD CIVIL ................................................................... 43 1.1. Requisitos para el nacimiento de la responsabilidad civil ..................... 45 A) Acción u omisión dolosa o culposa ...................................................... 45 4 B) Daño patrimonial ................................................................................... 46 C) Relación de causalidad .......................................................................... 46 1.2. Cláusulas de exoneración de la responsabilidad predispuestas por las agencias de calificación crediticia ......................................................... 48 A) Cláusulas que delimitan el alcance de las calificaciones crediticias ..... 49 B) Cláusulas que excluyen ciertas obligaciones ......................................... 49 C) Límites de su validez ............................................................................. 50 2. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA ........................................... 51 2.1. Responsabilidad administrativa por infracción de su estatuto jurídico .. 51 2.2. Responsabilidad administrativa por infracción de las normas de conducta en el mercado de instrumentos financieros ............................ 52 3. RESPONSABILIDAD PENAL ................................................................. 57 V. CONCLUSIONES .................................................................................... 58 BIBLIOGRAFÍA Y REFERENCIAS DOCUMENTALES ......................... 62 5 ABREVIATURAS ACC Agencia de calificación crediticia ACCs Agencias de Calificación Crediticia Art. Artículo ASIC Australian Securities and Investment Commission CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores ECAI External Credit Assesment Institutions, (Instituciones Externas de Evaluación del Crédito o Agencias de Calificación Externa) ESMA European Securities and Markets Authorithy, (Autoridad Europea de Valores y Mercados) IOSCO International Organization os Securities Commissions, (Organización Internacional de Comisiones de Valores) LMV Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores NSRSO Nationally Recognized Statistical Rating Organization, (Entidad de Calificación Crediticia Estadística Reconocida Nacionalmente) p. página pp. páginas RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil RDMV Revista de Derecho del Mercado de Valores SEC Securities and Exchange Commission 6 I. INTRODUCCIÓN 1. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO: LA RESPONSABILIDAD DE LAS AGENCIAS DE CALIFICACIÓN DE CRÉDITO. Las agencias de calificación crediticia han sido en los últimos años unas de las protagonistas de la actualidad de los mercados financieros internacionales, debido a la pérdida de credibilidad que han padecido. Gran parte de los informes públicos y privados1 que han analizado la crisis financiera global que padecemos han coincidido en identificarlas como uno de sus principales culpables o, al menos, de su propagación a través de los mercados financieros mundiales, ya que, antes del estallido de la crisis, otorgaron las máximas calificaciones a emisores e instrumentos financieros de dudosa solvencia que posteriormente acabaron quebrando y después, no corrigieron aquellas calificaciones para adaptarlas al deterioro de la solvencia de los emisores e instrumentos calificados2. Sin embargo, los inversores, prestatarios, emisores y administraciones públicas continúan hoy utilizando las calificaciones crediticias otorgadas por las agencias de calificación como uno de los elementos para adoptar decisiones fundadas en los ámbitos de inversión y financiación. Pese a la adopción en 2009 y 2010 de legislación europea sobre las agencias de calificación crediticia3, lo acaecido recientemente en el contexto de la crisis de la deuda en la zona del euro ha puesto de manifiesto que nuestro marco regulador en vigor debe 1 Véase BANCO CENTRAL EUROPEO, «Agencias de Calificación Crediticia: Evolución y Cuestiones de Política», en Boletín Mensual BCE, mayo 2009, pp. 119 y ss. En ese mismo sentido, COMISION EUROPEA, Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las agencias de calificación crediticia. Resumen de la evaluación de impacto, (COM, 2008, 704 final), (SEC 2008, 2745), 12 noviembre 2008, pp. 2 y ss. 2 Vid. TAPIA HERMIDA, A.J., Las Agencias de Calificación Crediticia, Agencias de Rating, Aranzadi, Pamplona, 2010, pp. 38 a 48. 3 Nos referimos al Reglamento (CE) nº 1060/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 sobre las agencias de calificación crediticia, véase DOUE L nº 302, de 17 de noviembre de 2009, págs. 1 a 31, y al Reglamento (UE) nº 1095/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010 por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y Mercados), se modifica la Decisión nº 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/77/CE de la Comisión, véase DOUE L nº 331, de 15 de diciembre de 2010, págs. 84 a 119. Y finalmente, el Reglamento (UE) nº 513/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2011 por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 1060/2009 sobre las agencias de calificación crediticia, véase DOUE L nº 145, de 31 de mayo de 2011, págs. 30 a 56. 7 ser reforzado4. En consecuencia, la Comisión presentó propuestas destinadas a endurecer la regulación y a corregir las deficiencias pendientes5, tales como la dependencia excesiva con respecto a las calificaciones crediticias y el riesgo de conflictos de intereses derivados del modelo de retribución de las agencias. La nueva normativa europea entró en vigor el 20 de junio de 2013, estando constituida por la Directiva 2013/14/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 20136, y el Reglamento (UE) nº 462/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 20137. Esta legislación obliga a las agencias de calificación crediticia a ser más trasparentes y responsables al calificar y pretende contribuir a incrementar la competencia en el sector de la calificación, actualmente dominado por unos pocos operadores del mercado, así como a reducir la dependencia excesiva de las calificaciones de los participantes en el mercado financiero. El endurecimiento de las reglas de funcionamiento aplicables a las agencias pretende evitar un mal uso de los ratings y restaurar la estabilidad financiera y la confianza en las instituciones financieras, lo que contribuirá a evitar crisis futuras. El presente estudio hace referencia al tránsito de una situación de cierta impunidad de las agencias de calificación crediticia a una nueva posición de responsabilidad y ello porque, en atención a la evolución funcional de las agencias de calificación crediticia, quienes en sus orígenes proveían información que generaba confianza, se han convertido en objeto de las políticas reguladoras. De este modo, se pone de manifiesto de una forma evidente el poder que tienen las agencias de calificación crediticia en los mercados financieros en general y en el mercado de valores en particular, puesto que el contexto actual está condicionado por la óptica de la evaluación del riesgo y los efectos que las calificaciones despliegan en multiplicidad de ámbitos. 4 Para una descripción detallada de esta problemática en nuestro país, véase SÁNCHEZANDRADE FERNÁNDEZ, M.J, «Los rating de la deuda pública española», en RDBB, nº 129, eneromarzo 2013, pp. 228 y ss. 5 COMISION EUROPEA, Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 1060/2009 sobre las agencias de calificación crediticia, (COM, 2011, 747 final), 15 noviembre 2011. 6 DOUE L nº 145, de 31 de mayo de 2013, págs. 1 a 3. 7 DOUE L nº 146, de 31 de mayo de 2013, págs. 1 a 33. 8 Sin embargo, puede pensarse que las agencias de calificación crediticia debieran estar sometidas a un régimen de responsabilidad que se correspondiera al menos con el poder real que ostentan en los mercados financieros, dado que existe una cierta percepción de la impunidad con que han actuado tanto las agencias de calificación crediticia como sus directivos y analistas, basadas en la calificación de los rating como meras opiniones, lo que ha permitido ir construyendo un área de impermeabilidad en torno a ellos. Resulta contradictorio que tal inmunidad vaya acompañada de la adquisición de protagonismo por las agencias de calificación crediticias en los últimos años, ante el cuestionamiento de los factores clave de su reputación, es decir, de su independencia, neutralidad, transparencia y calidad técnica, así como de su participación tanto en las crisis financieras localizadas previas al verano de 2007, como en la crisis financiera global que vivimos desde entonces. Todo ello pone de manifiesto que es oportuno analizar el régimen jurídico de responsabilidad que ha de resultar de aplicación a las agencias de calificación crediticia en la realización de sus funciones, en el marco de recuperar la seguridad necesaria para que la información suministrada por las agencias de calificación crediticia despliegue sus efectos y justifique así la confianza que en ellas han depositado quienes las han convertido en instrumento de sus políticas económicas. Asimismo, se pretende exigir la aplicación de una normativa ya existente, en aras de prevenir comportamientos ilícitos, y como forma de procurar una medida defensiva que permita la reintegración de la pérdida patrimonial sufrida al sujeto perjudicado por la inadecuada prestación de sus servicios en el marco de su actividad de calificación. En conclusión, el presente trabajo se ocupa de analizar el régimen de responsabilidad de las Agencias de Calificación Crediticia no solo a nivel interno, sino también a nivel comunitario e incluso global, porque la actividad típica de estas entidades se desarrolla de forma eminentemente transfronteriza. Por ello incluimos referencias tanto a la regulación “blanda” (soft law) establecida a nivel mundial, a través del Código de Conducta elaborado por la IOSCO, como a la regulación imperativa comunitaria y nacional con referencias también a la regulación en EEUU. Considero que es de utilidad conocer un aspecto decisivo de los mercados financieros que asoma continuamente en la prensa general y económica, siendo de interés tanto para los operadores en los mercados financieros y personas que estudian dichos mercados, como para el público en general. De este modo, se estudian tres partes bien 9 diferenciadas dirigidas a la concreción de los elementos esenciales que permitan establecer el sistema jurídico de responsabilidad en torno a éstas. Así se analiza, en primer lugar, el concepto, regulación y clases de agencias; en segundo lugar, la actividad calificadora; y por último, la responsabilidad en la que incurren las agencias de calificación crediticia. 2. METODOLOGÍA El estudio de cualquier institución o figura jurídica conlleva la adopción de una postura respecto al método o métodos que van a ser utilizados, manifestando así la concepción del Derecho como Ciencia y como sistema. En el análisis del Derecho positivo que regula la responsabilidad de las agencias de calificación crediticia, hemos sostenido una actitud abierta al pluralismo metodológico, ya que, las diversas orientaciones ofrecidas al jurista no pueden alcanzar individualmente las aspiraciones que un trabajo jurídico-científico ostenta. Por ello, considerando las particularidades de nuestra investigación, hemos combinado los distintos métodos para conseguir una mejor comprensión de la norma y sus relaciones con la realidad. Nuestra investigación parte de una observación atenta de la realidad, ya que el Derecho como Ciencia social impone el examen de los comportamientos en su entorno. Dicho análisis, nos ha permitido descubrir la incidencia real del comportamiento indebido de las agencias de calificación crediticia, las formas que reviste, así como el alcance de su represión y sanción. Para lo cual nos hemos servido de tres fuentes principales: la documentación producida por las autoridades de control y supervisión y las informaciones periodísticas aparecidas en las últimas décadas que cuestionaban ciertas prácticas de las agencias de calificación crediticia; las decisiones sancionadoras, los informes anuales, los boletines mensuales, las recomendaciones, y otras publicaciones de índole diversa respaldadas por la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA)8, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV)9 y por 8 La ESMA es una entidad con personalidad jurídica propia cuya misión es contribuir al establecimiento de normas y prácticas reguladoras y de supervisión, analizar y supervisar el mercado en su ámbito de competencia y favorecer la protección de los inversores. Para alcanzar estos objetivos, dicha entidad desempeña un papel impulsor, que consiste fundamentalmente en elaborar proyectos de normas técnicas de regulación y de ejecución, emitir directrices y recomendaciones, y facilitar una base de datos, con acceso centralizado, de las entidades financieras del ámbito de su competencia. Analizando este aspecto véase GARCÍA ALCUBILLA, R., «La supervisión de las agencias de rating en Europa», en RDBB, nº 129, eneromarzo 2013, pp. 219 y ss. 16 mercado de hipotecas infra-garantizadas23, sobre la correlación entre la falta de garantías y los impagos, etc… Otro punto crítico es la concurrencia de situaciones susceptibles de generar conflictos de interés en la actuación de las agencias de calificación crediticia, dado que son los propios emisores de deuda los que pagan sus honorarios. Del mismo modo, se generan otras situaciones de dependencia que afectaban a la imparcialidad de la evaluación, siendo frecuente que las agencias de calificación crediticia prestasen servicios accesorios a los emisores de deuda, tales como servicios de consultoría o estudios previos a la emisión de deuda, con lo que su dependencia económica respecto de éstos se hizo mayor. A los problemas ya referidos se añade la situación de oligopolio en el mercado internacional, dado que la industria de la calificación crediticia está dominada a nivel mundial por dos agencias: Moody’s Investor Service (Moody’s) y Standard and Poor’s Rating (S&P), que entre ambas acaparan el 77% de los ingresos que genera la industria, de las restantes, sólo Fitch IBCA (Fitch) tiene una presencia global, manteniendo una cuota del 15%. En cada país, la lista de competidores se completa24, bien con agencias que desempeñan su labor sólo allí, bien con agencias especializadas en un tipo de emisiones, pero, en cualquier caso, la cuota de mercado de estas agencias es muy pequeña. Así pues, el mercado de calificación de riesgos se viene a caracterizar por un alto grado de concentración25. Esta estructura oligopolística del mercado viene determinada por factores económico-empresariales propios de su actividad, basada en el capital reputacional, por un modelo regulatorio que ha impuesto elevadas barreras de entrada que exigen una previa acreditación o registro de las entidades autorizadas para ciertas actividades con fundamento en su previa notoriedad y por otros factores propios de la actividad calificadora, como la elevada dispersión de la demanda y la escasa cuantía de las transacciones. Todo ello, limita las posibilidades de competencia efectiva en el sector e impide los efectos beneficiosos que tendría, directamente sobre los usuarios de aquellas 23 En torno al papel que jugaron las hipotecas subprime en la actual crisis financiera, véase LOSADA LÓPEZ, R., «Agencias de rating: hacia una nueva regulación», en CNMV, Monografía nº 34, enero 2009, pp. 19 y ss. 24 Por ejemplo, respecto de dos mercados significativos podemos citar a Japan Credit Rating y a India Credit Rating Agency. En España, desde el 1 de octubre de 2012, Axesor es la primera agencia de calificación crediticia, a nivel nacional reconocida por la Autoridad Europea de Valores y Mercado. 25 Véase ALBA FERNÁNDEZ, M., « Las agencias de rating como terceros de confianza: responsabilidad civil extracontractual y protección de la seguridad del tráfico», en RDDB, nº 120, octubrediciembre 2010, pp. 141y ss. 17 calificaciones, en forma de ubicación de las tarifas de comisiones de calificación en su punto óptimo, e indirectamente sobre el mercado de valores en general en forma de lucha por la excelencia de las calificaciones entre las agencias26. Este poder de mercado que disfrutan las principales agencias de calificación crediticia ha permitido el desarrollo de ciertas prácticas empresariales que algunos autores han calificado de anticompetitivas27 con grave riesgo de distorsionar el mercado, ya que se les acusa de recurrir al denominado notching punitivo28 a través de la “venta en lotes”29, así como mediante las “strongarm tatics”30. También ha sido objeto de críticas la práctica de emitir calificaciones crediticias no solicitadas y generalmente poco favorables para el emisor o la entidad calificada, como instrumento de presión para forzar la solicitud de una calificación que a cambio del correspondiente pago acordado debería mejorar la evaluación crediticia del cliente31. Asimismo, cabe señalar que si en el pasado la insolvencia de algunos emisores fue prueba evidente de que las calificaciones benevolentes eran inadecuadas, y ello ha sucedido tanto antes de la crisis global de 2007, en el caso Enron, como después, en el caso Lehman Brothers, es necesario advertir que ahora, las rebajas de las calificaciones de la solvencia de determinados Estados comunitarios y de su deuda pública están 26 El Informe del Grupo de Alto Nivel sobre la Supervisión Financiera en la Unión Europea publicado en Bruselas el 25 de febrero de 2009, señaló que la estabilidad y eficiencia financiera de los mercados financieros internacionales no podían depender de un reducido número de agencias, cuyas calificaciones se han revelado con demasiada frecuencia erróneas, pecando de un optimismo crediticio que no ha calibrado los riesgos que se han convertido en siniestros. En este sentido véase TAPIA HERMIDA, A. J., «El Informe Laroisière de febrero de 2009 sobre la crisis financiera», en RDBB, nº 114, abriljunio 2009, pp. 282 y ss. 27 Analizando estas prácticas, véase LOSADA LÓPEZ, R., «Agencias de rating… », cit., pp. 30 y ss. 28 Es aquella práctica consistente en ajustar automáticamente a la baja los ratings de los bonos de financiaciones estructuradas que se usan como activo de una nueva estructura como castigo por el hecho de que no han sido agencias calificadoras de la nueva estructura. Esta práctica sancionatoria que penaliza la emisión, fuerza a los emisores a concentrar la calificación crediticia en la misma ACC para reforzar el poder de mercado. 29 Consiste en condicionar la venta de un producto o servicio a la compra de otro, de modo que las ACCs se negaban a calificar una emisión si el emisor no se comprometía a contratar sus servicios para futuras emisiones o en relación con los productos estructurados, vinculaban su servicio de calificación a una previa prestación de servicios de asesoramiento. 30 Son prácticas abusivas de posición dominante en las que se induce a un emisor al pago de una calificación no solicitada mediante el envió de facturas por tales calificaciones o tarifas de comisiones. 31 Advirtiendo tal práctica irregular vid. ALBA FERNÁNDEZ, M., «Las agencias de rating como terceros de confianza…», cit., p. 161. 18 produciendo reacciones defensivas de la Eurozona32, del Banco Central Europeo33, el encarecimiento de los tipos de interés que deben de ofrecer aquellos Estados, así como descensos súbitos y violentos de las cotizaciones en las bolsas de valores respectivas34. Esta situación pone de manifiesto un modelo que muestra una alta vulnerabilidad a los conflictos de intereses35, lo que está llevando a la formulación en torno a las agencias de calificación crediticias de propuestas de reforma estructural como la creación con fondos públicos de una agencia de calificación de crédito independiente, la contratación por los Estados de ciertas agencias privadas para calificar determinadas emisiones, reformas fiscales para incentivar la emisión de ratings más ajustados, o la creación de una agencia europea de calificación de riesgos. Podemos concluir que la solución consiste en sustituir esa confianza ciega en las calificaciones crediticias en una confianza consciente, basada en una regulación de las agencias de calificación crediticia que incida en sus puntos críticos, siendo necesario precisar un sistema de supervisión más eficiente y centralizado, que impida actuaciones inadecuadas. Gran parte de estas consideraciones están marcando el enfoque de la reciente regulación tanto estadounidense como comunitaria de las entidades de rating. 32 El 14 de noviembre de 2011, la Comisión Europea descartó de momento prohibir a las agencias de rating que publiquen notas sobre los países rescatados o los que negocian planes de ayuda internacional. Tras un largo debate, el colegio de comisarios no adoptó la mayor parte de propuestas del responsable de Servicios Financieros Michel Barnier, para reforzar el control sobre estas agencias, tales como dar poderes a la ESMA para que suspendiese durante dos meses la calificación de los países en crisis, prohibir fusiones entre las grandes agencias de rating o crear una agencia europea de calificación de riesgos, sin embargo, no supone un abandono sino un retraso en su aprobación en aras de seguir analizándolas. Vid. ROJO ÁLVAREZ – MANZANEDA, C., La Responsabilidad Civil… cit., p. 50. 33 En este sentido, la Decisión del Banco Central Europeo, de 6 de mayo de 2010, sobre medidas temporales relativas a la admisibilidad de los instrumentos de renta fija negociables emitidos o garantizados por el Estado griego (ver DOUE L nº 117, de 11 de mayo de 2010, p. 1026); y la Decisión del Banco Central Europeo de 31 de marzo de 2011, sobre medidas temporales relativas a la admisibilidad de los instrumentos de renta fija negociables emitidos o garantizados por el Estado irlandés (DOUE L nº 94, de 8 de abril de 2011, p. 33). 34 Tal y como refiere TAPIA HERMIDA, A.J., «La responsabilidad de las Agencias de Calificación Crediticia (Agencias de «rating»)», en RDMV, nº 7, juliodiciembre 2010, p. 6, el informe de 28 de abril de 2010 de la agencia de calificación crediticia Standard & Poor’s que reducía la calificación crediticia del Reino de España a nivel de AA con perspectiva negativa, tuvo efectos devastadores tanto sobre la deuda pública española como sobre el Ibex. 35 Sobre este problema y sus posibles soluciones, véase LÓPEZ MARTÍNEZ, M., «Independencia y conflictos de interés en la actividad de las agencias de rating» en RDDB, nº 129, eneromarzo 2013, pp. 238 y ss. 19 2. REGULACIÓN 2.1 Antecedentes de la regulación europea En el plano normativo, nos encontramos con un escenario de crisis financiera en el que las calificaciones crediticias habían quedado en entredicho y en el que las agencias de calificación crediticia carecían de una normativa específica, por lo que el control de su actividad se basaba exclusivamente en la autorregulación, la cual se sustanciaba en el Código de Fundamentos de Conducta para las Agencias de Calificación Crediticia elaborado por la IOSCO y publicado en diciembre de 2004, para ser posteriormente revisado en mayo de 2008. Si bien este Código establecía las pautas que debían seguir las agencias de calificación crediticia para prestar sus servicios, pronto se vio que esta regulación resultaba insatisfactoria dado que se tornaban en meras declaraciones de intenciones que no eran exigibles jurídicamente, por lo que se hacía necesaria una norma específica que impusiera a las agencias de calificación obligaciones que mejoraran la credibilidad de las calificaciones emitidas y un régimen estricto de supervisión que permitiera verificar el cumplimiento de estas obligaciones36, acompañado de sanciones adecuadas cuando tales normas fuesen infringidas. 2.2 Regulación comunitaria Lo anteriormente expuesto llevó al legislador comunitario a promulgar el Reglamento (CE) nº 1060/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre las agencias de calificación crediticia, que establecía el marco organizativo y operativo bajo el cual podían operar las agencias de calificación crediticia en todo el ámbito de la Unión Europea. Este Reglamento se dictó con el objetivo de minimizar los conflictos de intereses, asegurar la independencia, reforzar la transparencia de métodos, modelos e hipótesis fundamentales de calificación, identificar el carácter solicitado o no de la calificación y garantizar la calidad técnica de los rating y la experiencia profesional de los analistas y de quienes intervengan en las actividades de calificación37. 36 Véase BERNALDO DE QUIROS CABRERA, G., «La Ley 15/2011, de 16 de junio, por la que se modifican determinadas normas financieras para la aplicación del Reglamento (CE) n.º 1060/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre agencias de calificación crediticia», en RDMV, nº 9, juliodiciembre 2011, pp. 243 y ss. 37 Para un análisis completo de esta norma, véase TAPIA HERMIDA, A. J., «El Reglamento 1060/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las Agencias de Calificación Crediticia (Agencias de "Rating")», en RDBB, nº 116, octubre-diciembre 2009, pp. 306 y ss. 20 Posteriormente, fue promulgado el Reglamento nº 513/2011, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2011, por el que se modificaba el Reglamento nº 1060/2009, que persigue en general, reajustar el sistema de control público de estas agencias en la Unión Europea, que se caracterizaba por un grado de complejidad por completo ineficiente38 e inadecuado al tipo de actividad y a la velocidad de los mercados financieros en que se desarrolla. Son tres los aspectos esenciales en los que incide el Reglamento: en primer lugar, consagra a la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) como el responsable exclusivo del registro y de la supervisión de estas Agencias en la Unión Europea39, sin perjuicio de su facultad de delegar tareas específicas en las autoridades competentes de los distintos Estados Miembros o de celebrar acuerdos de cooperación para el intercambio de información con las autoridades de supervisión de terceros países. En segundo lugar, incrementa las exigencias de transparencia de la información que deben presentar los emisores de instrumentos financieros calificados ante el mercado porque la divulgación de esa información intensificará la competencia entre las agencias y el número de calificaciones no solicitadas, reduciendo el riesgo de conflictos de intereses motivados por el modelo «el emisor paga» y la dependencia de los emisores respecto de las calificaciones. Y en tercer lugar, agrava muy notablemente el régimen sancionador aplicable a estas agencias, porque potencia las competencias sancionadoras de la AEVM, amplía las multas punitivas y las multas coercitivas que se pueden imponer, tipifica muy detalladamente las infracciones que pueden cometer las agencias y detalla los coeficientes que deben ser utilizados por la AEVM para la imposición de sanciones40. Finalmente, el Reglamento (UE) nº 462/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, por el que se modifica el Reglamento (CE) núm. 1060/2009 sobre agencias de calificación crediticia41, surge con el objetivo de reforzar la independencia de las agencias de calificación crediticia, fomentar el empleo de métodos y procesos sólidos de calificación crediticia, atenuar los riesgos relacionados 38 Sobre esta complejidad ineficiente, véase TAPIA HERMIDA, A. J., Las Agencias de Calificación Crediticia…, cit., pp. 154 y ss. 39 Véase http://www.esma.europa.eu/page/Credit-Rating-Agencies 40 Véase TAPIA HERMIDA, A.J., «Novedades en la regulación comunitaria y española de las agencias de calificación crediticia», en RDBB, nº 123, julioseptiembre 2011, pp. 295 y ss. 41 DOUE, L nº 146, de 31 de mayo de 2013, págs. 1 a 33. 21 con las calificaciones soberanas, reducir el riesgo de una dependencia excesiva de los participantes en el mercado con respecto a las calificaciones crediticias y garantizar un derecho de recurso de los inversores42. Asimismo, el citado Reglamento incide en varios de los aspectos centrales de la compleja regulación comunitaria. En primer lugar, amplía el objeto del Reglamento de 2009 con referencias a las obligaciones que impone a los emisores y a las entidades originadoras y promotoras de los instrumentos de titulización. En segundo lugar, obliga a las entidades financieras a realizar sus propias evaluaciones del riesgo de crédito, limita el uso de dichas calificaciones crediticias por las Autoridades Europeas de Supervisión y la Junta Europea de Riesgo Sistémico y crea una Plataforma Europea de Calificación en la página web de la AEVM. En tercer lugar, la obligatoria rotación de las agencias está relacionada con el estímulo a la competencia entre agencias, se busca estimular el uso por los emisores o terceros vinculados de múltiples agencias con cuotas no superiores al 10% del mercado total. En cuarto lugar, incide en la metodología de calificación crediticia de la deuda soberana, introduciendo la exigencia de que las calificaciones soberanas analicen la especificidad del Estado miembro emisor y la prohibición de anuncios de revisión de las calificaciones de un grupo determinado de países, amén de nuevas exigencias sobre las comunicaciones públicas de dichas calificaciones soberanas; y de los instrumentos de financiación estructurada, que ha de servir de base para las respectivas calificaciones crediticias, dado que en dicha información están implicados no solo el emisor sino también las entidades originadoras y patrocinadoras, por lo que estas novedades inciden tanto en los proyectos de normas técnicas de regulación como en la exigencia de doble calificación crediticia de aquellos instrumentos43. Sin embargo, la novedad más relevante desde el punto de vista jurídico en la regulación de las agencias de calificación crediticia es la incorporación al Reglamento de 2009 de un Título III bis (integrado por un único artículo 35 bis) que regula la responsabilidad civil de dichas agencias, sin perjuicio de otras reclamaciones de responsabilidad civil que puedan interponerse conforme a los ordenamientos nacionales y que delimita su legitimación activa por referencia bien a los inversores, que han 42 En este sentido, véase el Considerando (49) del Reglamento (UE) nº 462/2013 del Parlamento europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013. 43 Véase TAPIA HERMIDA, A.J., «Modificación del reglamento sobre las Agencias de Calificación Crediticia», en RDBB, nº 131, julioseptiembre 2013, pp. 257 y ss. 22 tomado decisiones de inversión o desinversión basándose en calificaciones crediticias o bien a los emisores, que se han visto dañados por una determinada calificación crediticia sin haber proporcionado información inexacta o engañosa a la agencia calificadora o al público en general. Esta regulación retoma los principios clásicos de la responsabilidad civil por daños de tal modo que obliga al inversor o emisor que reclame la responsabilidad civil de una agencia a presentar información precisa y detallada sobre la comisión de una infracción y la afectación de la calificación por la misma. En este mismo sentido, permite también la limitación anticipada de la responsabilidad civil de las agencias siempre que sea razonable y proporcionada y esté autorizada por el Derecho nacional aplicable. Por último, procede recordar que el Reglamento de 2013 introduce numerosas modificaciones en el Anexo I del Reglamento de 2009, relativo a la «independencia e inexistencia de conflictos de intereses», y en el Anexo III que contiene la lista de las infracciones típicas que pueden cometer las agencias de calificación crediticia. En conclusión, podemos constatar que, en esta materia de regulación de las agencias de calificación crediticia, la normativa comunitaria avanza con paso decidido hacia una exuberancia normativa que dificulta notablemente su comprensión e incluso su mero conocimiento. En este sentido, la técnica de Reglamentos (de 2013) que modifican Reglamentos (de 2009), previamente modificados por otros Reglamentos (de 2011), si bien es cierto que puede venir impuesta por el propio dinamismo del mercado financiero, no parece la más adecuada para garantizar la seguridad jurídica de la estructura regulatoria. Por otro lado, existen diversos desarrollos técnicos elaborados por la AEVM, tales como directrices y recomendaciones para aclarar aspectos esenciales del Reglamento sobre las agencias de calificación crediticia44, documentos sometidos a debate sobre la implementación de aspectos básicos de la normativa45, consejos técnicos46, planes de trabajo respecto de la supervisión47 o informes anuales48. 44 Véase EUROPEAN SECURITIES AND MARKETS AUTHORITY, «Directrices y recomendaciones sobre el ámbito de aplicación del Reglamento relativo a las agencias de calificación crediticia» en ESMA/2013/720, 17 de junio de 2013. El documento pretende aclarar cuatro aspectos esenciales de aquella regulación: la forma de operar las ACCs comunitarias y extracomunitarias, el ámbito de aplicación del Reglamento, la transparencia de las calificaciones crediticias en función de la protección del consumidor y del inversor, y los mecanismos de aplicación del Reglamento sobre las ACCs. 45 La AEVM publicó un documento de debate sobre la implementación de aspectos básicos de la regulación de estas agencias, y en particular, sobre tres aspectos precisados de desarrollo mediante 23 2.3 Regulación en España En España el fenómeno de la calificación es muy reciente, el mercado nacional ha ido creciendo lentamente en torno a la calificación de los fondos de titulización, la deuda de Estado, de algunas comunidades autónomas, las principales empresas públicas, la banca y los fondos de inversión de renta fija y variable. En nuestro ordenamiento jurídico las agencias de calificación crediticia tomaron carta de naturaleza con ocasión de la regulación de los fondos de titulización, pues el art. 5.8 de la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria, empezó exigiendo que el riesgo financiero de los valores emitidos con cargo a fondos de titulización hipotecaria fuera evaluado por una entidad calificadora reconocida al efecto por la CNMV y con la exigencia de que la mención de dicha calificación figurase en el correspondiente folleto de emisión49. Posteriormente, la exigencia de calificación para que las agencias dictaminasen la calidad crediticia de los valores emitidos se extendió a los valores emitidos con cargo a cualquier fondo de titulización de activos por el art. 2.3 b del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo50. Finalmente, la Ley 15/2011, de 16 de junio, por la que se modifican determinadas normas financieras para la aplicación del Reglamento (CE) n.º 1060/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre agencias de calificación crediticia, además de atender a la necesidad de aplicar el citado normas técnicas de regulación tales como información sobre instrumentos de financiación estructurada, sobre la Plataforma Europea de Calificación y sobre las comisiones que las agencias cobran a sus clientes. En atención a lo anterior, véase EUROPEAN SECURITIES AND MARKETS AUTHORITY, Discussion Paper on CRA3 Implementation (ref. ESMA/2013/891), 10 julio 2013. 46 EUROPEAN SECURITIES AND MARKETS AUTHORITY, Technical Advice on the feasibility of a network of small and mediumsized CRAs (ref. ESMA 2013/1703), 21 noviembre 2013 47 EUROPEAN SECURITIES AND MARKETS AUTHORITY, ESMA 2013 CRA supervision and policy work plan (ref. ESMA 2013/87), 23 enero 2013. 48 EUROPEAN SECURITIES AND MARKETS AUTHORITY, Credit Rating Agencies Annual Report 2012 (ref. ESMA/2013/308), 18 Marzo 2013. El informe resume las actividades de supervisión de la ESMA, el progreso en el tratamiento de los registros, y sus recomendaciones en relación con los requisitos legislativos existentes y nuevos. Se centra en algunos aspectos como los procedimientos de calificación de la deuda soberana respecto de algunas ACCs, la inspección de las pequeñas y medianas agencias de calificación crediticia y la futura inspección de la publicación de calificaciones. 49 Véase ROJO ÁLVAREZ – MANZANEDA, C., La Responsabilidad Civil… cit., pp. 67. 50 Sobre tal cuestión profundiza TAPIA HERMIDA, A.J., Sociedades y Fondos de Inversión y Fondos de Titulización, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 306 y ss. 24 Reglamento, busca adaptar nuestro ordenamiento a las consecuencias que sobre la supervisión de aquellas agencias tiene la creación, desde el 1 de enero de 2011, de la Autoridad Europea de Valores y Mercados51. Aún cuando, por su propio carácter, el Reglamento (CE) núm. 1060/2009 resulta de directa aplicación, la asunción del sistema de control público de las agencias de calificación crediticia previsto en él exige algunos desarrollos normativos por parte de los Estados miembros52. En primer lugar, se modificaron distintas leyes para exigir que únicamente puedan utilizarse con fines normativos las calificaciones externas de crédito emitidas o refrendadas por agencias de calificación crediticias establecidas en la Unión Europea y registradas conforme al Reglamento. En este sentido, se procedió a la reforma de la Ley 13/1985, de recursos propios de los intermediarios financieros; de la Ley 24/1988, en cuanto se refiere a la utilización de calificaciones externas de crédito por las empresas de servicios de inversión; de la Ley 19/1992, en cuanto se refiere a la calificación de los valores emitidos por los fondos de titulización hipotecaria y de activos; y de la Ley 35/2003, en cuanto afecta a la calificación crediticia de los depositarios de IICs. En segundo lugar, la Ley se ocupa del estatuto de las agencias de calificación crediticia, para lo cual modifica la Ley 24/1988, del Mercado de Valores en los tres aspectos siguientes: estableciendo en el art. 92 un nuevo registro de agencias conforme al Reglamento; sujetando a la supervisión e inspección de la CNMV tanto a las agencias calificadoras establecidas y registradas en España como a las registradas por otra autoridad competente de la UE y las que hayan recibido la certificación por equivalencia prevista en el art. 5 del Reglamento. En este sentido, se prevé la modificación de los arts. 84, 85 y 91 LMV, con especial atención a la cooperación de la CNMV con las autoridades competentes de otros estados miembros; y por último, sometiendo a las agencias de calificación crediticia establecidas y registradas en España al régimen sancionador del capítulo II del título VIII de la LMV, incluyéndolas entre las 51 Creación de la AEVM en virtud del Reglamento (UE) nº. 1095/2010 del Parlamento del Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y Mercados), se modifica la Decisión núm. 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/77/CE de la Comisión. Publicado en el DOUE L nº 331, de 15 de diciembre de 2010, págs. 84 a 119. 52 Véase TAPIA HERMIDA, A.J., Las Agencias de Calificación Crediticia…, cit., pp. 75 25 entidades potencialmente responsables, añadiendo nuevos tipos de infracciones al elenco vigente y adaptando, el catálogo de sanciones53. 3. CONCEPTO Y CLASES DE AGENCIAS DE CALIFICACION CREDITICIA 3.1 Caracterización de las agencias de calificación crediticia Una agencia de calificación crediticia es una entidad cuya actividad consiste en la emisión de calificaciones con vistas a la evaluación del riesgo crediticio de los emisores de valores representativos de deuda o de dichos valores54. También son definidas como compañías que asignan calificaciones crediticias a emisores y a ciertos tipos de emisiones de deuda incluyendo, por ejemplo, préstamos, valores de deuda, cotizados y no cotizados, y acciones preferentes55. En función de las definiciones establecidas por la regulación comunitaria56 y estadounidense57, podemos concluir que una agencia de calificación crediticia es aquella entidad cuya actividad consista en la emisión de calificaciones crediticias. Asimismo, dado que en la práctica internacional, las principales agencias de calificación crediticia que operan a nivel global están radicadas fuera de la Comunidad Europea y se integran, como matrices y filiales en grupos de sociedades complejos, conviene hacer referencia a la noción de grupo de de agencias de calificación crediticia, 53 En atención a TAPIA HERMIDA, A.J., «Proyecto de Ley sobre Agencias de Calificación Crediticia», en RDBB, nº 121, enero-marzo 2011, pp. 256 y ss. 54 Definición contenida en IOSCO «Code of Conduct Fundamentals for Credit Rating Agencies » en The Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions, mayo de 2008, p. 3. 55 De ese modo traduce la definición dada por la IOSCO, LOSADA LÓPEZ, R., «Agencias de rating…», cit., p. 13. 56 En el Derecho comunitario vigente, el art. 3, apartado 1.b) del Reglamento (CE) nº 1060/2009 de 16 de septiembre, establece que «agencia de calificación crediticia es una persona jurídica cuya ocupación incluya la emisión de calificaciones crediticias con carácter profesional», ello en relación con lo que por calificación crediticia se entiende en el apartado 1.a) del mismo precepto, como «un dictamen acerca de la solvencia de una entidad, una deuda u obligación financiera, una obligación, una acción preferente u otro instrumento financiero, o de un emisor de tal deuda u obligación financiera, obligación, acción preferente u otro instrumento financiero, emitido utilizando un sistema establecido y definido de clasificación de las categorías de calificación» 57 En el Derecho de los EE.UU, la Sección 3 de la Credit Rating Agency Reform Act of 2006, define agencia de calificación crediticia como cualquier persona que se dedique al negocio de emitir calificaciones crediticias por internet o mediante otra red accesible, de forma gratuita o a cambio de una remuneración razonable, pero sin incluir una compañía de información de crédito comercial, que emplee un modelo cuantitativo o cualitativo, o ambos, para determinar las calificaciones crediticias, y que reciba remuneraciones de emisores, inversores u otros participes del mercado o una combinación de los anteriores. 32 3. OBLIGACIONES EXIGIBLES A LAS AGENCIAS DE CALIFICACIÓN 3.1. Fuente de las obligaciones exigibles a las agencias de calificación En atención al sistema de fuentes establecido en el art. 1089 del Código Civil, es posible diferenciar tres tipos de obligaciones que pueden ser exigidas a las agencias de calificación crediticia, como consecuencia del desarrollo de su actividad típica de calificación y cuyo incumplimiento ocasionará su correspondiente responsabilidad79. En primer lugar, las obligaciones legales, orientadas a concretar las obligaciones que son asumidas por las agencias derivadas de la legislación imperativa vigente, y que se muestran como deberes de conducta de las agencias de calificación crediticia. Su incumplimiento dará lugar a la responsabilidad administrativa de éstas, concretada en forma de sanciones administrativas, previstas en el Reglamento (CE) nº 1060/200980 y en el Reglamento (UE) nº 462/201381, así como desarrolladas por los ordenamientos de los Estados comunitarios. Asimismo, debe tenerse en cuenta que las obligaciones legales integran la lex artis de la actividad de calificación de las agencias, y por ello se incorporan de forma automática, al contenido de los contratos de calificación que puedan tener suscritos con los emisores calificados y a la diligencia exigible por el mercado financiero en general. En segundo lugar, las obligaciones contractuales, que emergen de los contratos de calificación suscritos por las agencias de calificación crediticia con los emisores u originadores calificados. Su incumplimiento generará responsabilidad contractual en los términos previstos en el art. 1101 del Código Civil. 79 La distinción entre los tipos de obligaciones derivadas de la actividad típica de las ACC es establecida por TAPIA HERMIDA, A.J, «Naturaleza y funciones de las agencias de calificación crediticia», en Perspectivas del sistema financiero, nº 103, 2011, pp. 19. 80 El Considerando 69 determina: «cualquier reclamación contra una agencia de calificación crediticia por el incumplimiento de las disposiciones del presente Reglamento debe hacerse de conformidad con la legislación nacional aplicable en materia de responsabilidad civil» 81 En ese sentido, la evolución de la actividad de estas agencias y la reacción de los Estados frente a las degradaciones de la calificación de su deuda pública han llevado a intensificar la función reguladora de su responsabilidad y ello se ha reflejado, tanto en la agravación de su responsabilidad administrativa contenida en el Reglamento (UE) núm. 513/2011 como en la regulación de su responsabilidad civil contenida en el Reglamento (UE) núm. 462/2013 que añade un título III bis sobre «responsabilidad civil de las agencias de calificación crediticia» integrado por un único artículo 35 bis que comienza señalando, en su apartado 1: «Si una agencia de calificación crediticia ha cometido de forma deliberada o por negligencia grave alguna de las infracciones enumeradas en el anexo III que afecte a una calificación crediticia, los inversores o emisores podrán reclamar a dicha agencia de calificación por los daños y perjuicios que hayan sufrido a causa de tal infracción». 33 En tercer lugar, las obligaciones extracontractuales, que provienen de los actos u omisiones ilícitos o en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia y que las agencias puedan contraer con terceros que participen en los mercados financieros, y particularmente, con los inversores que se sientan perjudicados por las calificaciones emitidas. Estas obligaciones se reflejan en forma de responsabilidad extracontractual que les resultará exigible en los términos del art. 1902 del Código de Civil. A) Obligaciones legales Las obligaciones legales son aquellas que resultan exigibles a las agencias de calificación crediticia como consecuencia del desarrollo de su actividad típica de calificación, y cuyo incumplimiento generará responsabilidad. Estas obligaciones vienen impuestas por los Reglamentos comunitarios y la normativa nacional de desarrollo establecida por los Estados miembros de la UE. a) Derecho comunitario Las obligaciones legales de actuación de las agencias de calificación crediticia vienen predeterminadas por el Reglamento (CE) nº 1060/2009, y sus sucesivas modificaciones (Reglamento UE nº 513/2011 y Reglamento UE nº 462/2013). Esta regulación parte de un sistema de registro y supervisión común en el seno de la Unión Europea con el objetivo de establecer una regulación homogénea que sirva para mejorar la integridad, transparencia, responsabilidad, buena gobernanza y fiabilidad de las actividades de calificación en aras de alcanzar un elevado nivel de protección de los inversores. Para que las agencias de calificación crediticia puedan obtener el registro comunitario necesario para que emitir lícitamente calificaciones crediticias, deberán acreditar una serie de condiciones iniciales que han de mantener a lo largo de toda su vida, que vienen a conformar sus obligaciones legales. Este programa regulador exigido se traduce en una serie de requisitos de organización, operativos y de transparencia que inciden en su estructura jurídica, financiera y técnica y que se encuentran construidos sobre los cuatro principios IOSCO82, siendo necesario tomarlos como punto de referencia para concretar e interpretar cuáles son las específicas 82 Para un análisis más exhaustivo, véase TAPIA HERMIDA, A.J., «Código de fundamentos de conducta para las Agencias de Calificación Crediticia», en RDBB, nº 100, octubre 2005, pp. 209 y ss. 34 obligaciones procedentes del ámbito europeo en relación a la prestación de la actividad calificadora83. El primer principio relativo a la calidad e integridad en el proceso de calificación, se concreta en la exigencia de diligencia a las agencias, a sus empleados y, en especial a los analistas en el desarrollo de su actividad típica. Tal diligencia se traduce en un deber de divulgar cualquier calificación crediticia; un deber de hacer pública la metodología utilizada, en aras de asegurar que las opiniones que difunde se basan en un análisis exhaustivo de toda la información de que dispongan y que sea pertinente; un deber de vigilancia y actualización de las calificaciones crediticias, en tanto que en un contexto esencialmente dinámico y cambiante, el mantenimiento de una calificación sin que se efectúe la debida revisión, puede convertirla por extemporánea en inadecuada y engañosa; y finalmente, un deber de revisión de la metodología y los modelos que utilizan las agencias al menos una vez al año, con el objetivo de que resulte apropiada tanto para el tamaño como para el alcance de sus servicios de calificación crediticia. El segundo principio persigue la independencia de la agencia de calificación crediticia y la evitación de conflictos de intereses. Se articula tanto a través de medidas genéricas orientadas a establecer mecanismos de prevención de conflictos84, como mediante medidas instrumentales concretas que permitan gestionar y solucionar los problemas, ello a través de procedimientos organizativos y administrativos adecuados y eficaces destinados a detectar, eliminar o gestionar y hacer público todo conflicto de intereses que pueda influir en los análisis; así como con registros de todos los riesgos significativos que pesen sobre la independencia de sus actividades de calificación. Asimismo, existen medidas orientadas a los empleados y analistas de las agencias, encaminadas a impedir conflictos de interés en función de la remuneración que perciben y la actividad que desempeñan, tales como: la prohibición de ser remunerados sobre la base de la cuantía de los ingresos que la agencia obtenga de las entidades calificadas o de terceros vinculados; prohibición respecto de los empleados de solicitar dinero, regalos o favores; y los deberes de salvaguardar la información confidencial y 83 En torno a las especificas obligaciones procedentes del ámbito europeo en relación a la prestación de la actividad calificadora por las ACCs, vid. ROJO ÁLVAREZ – MANZANEDA, C., La Responsabilidad Civil…, cit., pp.122 a 135. 84 El art. 6 del Reglamento 1060/2009, de 16 de septiembre, indica el deber de las ACCs de adoptar medidas para velar por que la emisión de una calificación crediticia no se vea afectada por ningún conflicto de intereses, ni relación comercial, real o potencial. 35 abstenerse de realizar operaciones en el mercado utilizando información confidencial y de comunicar a terceros tales informaciones. El tercer principio viene a consagrar la responsabilidad de la agencia de calificación crediticia ante el público inversor y los emisores. Se concreta en varios deberes: el deber de la agencia de publicar todos los años un informe de transparencia que será divulgado en su página web durante cinco años como mínimo; el deber de revelar al público, de forma oportuna y sin coste alguno, las decisiones emitidas; y la obligación de divulgar públicamente de toda su política en materia de calificaciones, esto es, deberá de informar sobre el nombre y cargo que asume la responsabilidad principal de la aprobación de la calificación, las fuentes y métodos que se utilizaron, el significado de las diversas categorías de calificación, las advertencias de riesgo que resulten procedentes, etc… El cuarto principio sienta la transparencia del código de conducta y comunicación con los partícipes del mercado. Se concreta en una serie de exigencias como: el deber de las agencias de adoptar medidas para proteger la información confidencial proporcionada por los emisores, así como el deber de no utilizar ni divulgar la misma sino respecto del ejercicio de la actividad calificadora. Cabe señalar que las exigencias y los deberes legales procedentes de la normativa europea tienen un carácter obligatorio, por ser las normas comunitarias imperativas, y por tanto no excluibles mediante pacto, lo que se desprende del contenido del propio Reglamento puesto que determina que las condiciones que éste impone son indispensables para obtener el registro comunitario ante la Autoridad Europea de Valores y Mercados85, y de esa manera acceder a la actividad de calificación. Asimismo, la desviación de la actuación de una agencia de calificación crediticia comunitaria respecto de la lex artis derivada de las condiciones establecidas en el contenido del Reglamento 1060/2009, de 16 de septiembre, además de poder ocasionar el nacimiento de su responsabilidad civil, también dará lugar a la responsabilidad administrativa de éstas en función de las sanciones administrativas que resultan 85 Vid. TAPIA HERMIDA, A.J., «El sistema europeo de supervisión financiera», en RDBB, nº 121, 2011, pp. 9 a 60. 36 concretadas por el propio Reglamento y que son desarrolladas por los ordenamientos de los Estados comunitarios86. b) Derecho nacional A nivel nacional, las agencias de calificación crediticia están sometidas a unas normas generales procedentes de cada jurisdicción en la que operan, en función de la remisión que efectúa la medida 1.11 del Código de Conducta IOSCO. De esta forma, es necesario realizar un análisis desde los distintos ordenamientos jurídicos a efectos de destacar cuáles son las obligaciones legales que pueden imponer a las agencias de calificación crediticia en el desarrollo de su actividad. En nuestro ordenamiento jurídico, las agencias de calificación crediticia quedan afectas a la exigencia de una serie de obligaciones tanto provenientes de su propia condición de empresa en aras de preservar la competencia frente a determinadas conductas consideradas como improcedentes en el mercado, como derivadas de su posición de sujeto que realiza actividades en el mercado de valores con la finalidad de garantizar que el desarrollo de las prestaciones se efectuará en torno a los criterios de profesionalidad, moralidad y corrección87. Atendiendo a los instrumentos que pretenden garantizar el buen funcionamiento de los procesos de competencia efectiva entre empresas, estarán obligadas a: no incurrir en las conductas colusorias ni abusos de posición dominante previstos en los arts. 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia88; y comportarse conforme a las reglas de buena fe en 86 El Reglamento 513/2011, de 11 de mayo y el Reglamento 462/2013, de 21 de mayo, introducen numerosas modificaciones en el Anexo III del Reglamento 1060/2009, de 16 de septiembre, que contiene la lista de las infracciones típicas que pueden cometer las agencias de calificación crediticia, relacionadas con los conflictos de interés, requisitos de organización, de funcionamiento, obstáculos a la actividad de supervisión y la divulgación de información. 87 Vid. ROJO ÁLVAREZ – MANZANEDA, C., La Responsabilidad Civil…, cit., pp. 144 a 154. 88 Las sanciones que el legislador prevé desde nuestro ordenamiento jurídico para tales prácticas prohibidas y sus ejecutores son de dos categorías: en primer término, serían objeto de responsabilidad civil extracontractual por los daños y perjuicios que haya podido ocasionar a terceras personas perjudicadas; en segundo lugar, serían objeto de responsabilidad civil administrativa cuya sanción consistirá en la imposición por la CNMV de multas, pudiendo alcanzar incluso a los administradores. 37 función de lo establecido en el art. 4.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal89. En segundo lugar, las agencias de calificación crediticia estarán obligadas al cumplimiento de las normas de conducta contenidas en el Capítulo II, del Título VII, de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de mercado de valores, lo que implica: obligaciones en relación con la información privilegiada que detentan, como consecuencia del acceso a la información confidencial que le comunican los emisores de los valores para la prestación de su función calificadora90; mandatos relativos a asegurar la existencia de una separación informativa interna91, que permita tanto el ejercicio autónomo de su actividad principal con respecto a sus servicios accesorios, así como la prevención de conflictos de intereses92; deberes dirigidos a requerir un comportamiento leal e imparcial cuando publiquen informes o recomendaciones sobre sociedades emisoras de valores o instrumentos financieros cotizados93; y exigencias dispuestas para evitar el falseamiento en la libre formación de precios de los valores en el mercado94. 89 Las sanciones que el legislador prevé desde nuestro ordenamiento jurídico para tales prácticas prohibidas y sus ejecutores serían objeto de responsabilidad civil extracontractual, en función de lo determinado por el art. 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal. 90 Así pues, con la finalidad de luchar contra el uso abusivo de las informaciones privilegiadas que repercuten en la transparencia y la eficiencia del mercado, y que impiden garantizar el principio de igualdad entre los inversores, desde la perspectiva de la tutela inmediata de éstos como parte débil de la relación, se procede a la exigencia de deberes de informativos en sentido positivo (salvaguardar la información privilegiada, adoptar medidas adecuadas para evitar que la misma sea objeto de utilización abusiva o desleal, o se tomen las necesarias para corregir las consecuencias que de ello se hubieran derivado) y en sentido negativo (exigencias dirigidas a abstenerse de ejecutar actuaciones orientadas a la realización de cualquier tipo de operaciones en el mercado de valores a los que la información se refiere, comunicar dicha información a terceros, o asesorar sobre la base de una información previamente procesada). En este sentido, véase art. 81 de la LMV. Para un estudio general de la figura del abuso de información privilegiada, véase HERNÁNDEZ SAINZ, E., El abuso de información privilegiada en los mercados de valores, Thomson Civitas, Pamplona, 2007. 91 Las ACCs estarán obligadas a establecer áreas separadas de actividad dentro de la entidad o del grupo al que pertenezcan, siempre que actúen simultáneamente en varias de ellas; instalar adecuadas barreras de información entre cada área y el resto de la organización y entre cada una de las áreas separadas; definir un sistema de decisión sobre inversiones que garantice que éstas se adopten autónomamente dentro del área separada; así como elaborar y mantener actualizada una lista de valores e instrumentos financieros sobre los que se dispone de información privilegiada y una relación de personas y fechas en que hayan tenido acceso a tal información. En este sentido, véase HERNÁNDEZ SAINZ, E., El abuso de información privilegiada…, cit., pp. 482 a 485., en lo relativo al control mediante el establecimiento de murallas chinas, es decir, conjunto de procedimientos de organización y reglas de funcionamiento interno, y en su caso barreras físicas, que dispone una entidad multifuncional con el objetivo de evitar los flujos indebidos de información entre los diferentes departamentos que puedan desembocar en un abuso de información privilegiada. 92 Vid. art. 83.1 LMV. 93 Vid. art. 83.2 LMV 94 Vid. art. 83 ter LMV. 38 Toda esta normativa prevista en nuestro ordenamiento jurídico es de obligatoria aplicación, y su cumplimiento se halla sujeto a la supervisión, inspección y sanción de la CNMV95. Por otro lado, la utilización de información privilegiada, puede conllevar además del ejercicio de una acción civil de responsabilidad contractual por parte de la entidad emisora, responsabilidad administrativa e incluso responsabilidad penal, lo que se contempla en los arts. 285 y 286 del Código Penal. c) Obligaciones exigibles en otros ordenamientos, en especial en EE.UU. y Australia. El mercado estadounidense es sin duda el más desarrollado en materia de agencias de calificación crediticia, siendo el examen del Derecho norteamericano un referente obligado en el presente estudio, ya que, ostenta la condición de pionero en la regulación de la figura y sus elaboraciones legales han servido de modelo en muchos países. Además, nos aporta la experiencia de su efectividad en la lucha contra los comportamientos indebidos de las agencias calificadoras, gracias al uso de una amplia gama de sanciones, a la implantación de eficaces medidas de prevención y al papel central que juega la SEC como organismo regulador en la ofensiva contra estas conductas, ante la cual están sometidas la práctica totalidad de calificaciones relevantes de la deuda privada y soberana, al ser éstas efectuadas por agencias domiciliadas en los EE.UU. Así, tras la Credit Rating Agency Reform Act de 2006, existe un sistema de reconocimiento, que implica que para poder emitir calificaciones crediticias que sean utilizadas con fines reglamentarios, se requiere la designación como NRSROs, lo que exige la presencia previa en el mercado de tres años de actividad, así como cumplir con los requisitos de información, transparencia y examen establecidos por la SEC96. La actividad de las NRSROs queda sujeta al programa regulador dispuesto por la SEC, la cual pasará a asumir la condición de supervisora directa de las mismas; es decir, lleva a cabo un papel equivalente al que ostenta la ESMA en el ámbito europeo. Además, en ambas jurisdicciones se ha optado por imponer una regulación ex ante que persigue el objetivo de que los ratings tengan un mínimo de calidad. Cabe concluir que el sistema 95 Vid. art. 84.1 bis LMV. 96 Véase ROJO ÁLVAREZ – MANZANEDA, C., La Responsabilidad Civil…, cit., pp.154 a 158. 39 norteamericano de reconocimiento tiene una serie de ventajas frente al sistema europeo de registro97, ya que favorece la competencia mediante la eliminación de barreras de entrada, al mismo tiempo que condiciona la permanencia como NRSROs a que el comportamiento estadístico de sus calificaciones no se desvíe en exceso de la industria, con lo que se asegura una calidad adecuada. Además, este régimen ha demostrado una gran eficacia gracias a la excelente labor de prevención y sanción que lleva a cabo la SEC98. Por otro lado, el examen del sector de las agencias calificadoras en Australia tiene un enorme interés porque es uno de los regímenes regulatorios más estrictos que existen, y a su vez aporta elaboraciones jurisprudenciales que han tenido un enorme eco en los mercados financieros internacionales En el ámbito australiano, para que las agencias de calificación crediticia puedan desarrollar su actividad de calificación, con independencia de que resulten utilizadas con fines reglamentarios o no, necesitan obtener una licencia como proveedores de servicios financieros, lo que se condiciona al previo cumplimiento de las leyes y reglamentos de Australia desde el ámbito societario, así como al cumplimiento obligatorio del Código de Conducta IOSCO, y a la obligación de presentar a la ASIC de forma anual o a petición de la misma, un código de conducta en el que se informe sobre el cumplimiento del citado Código de Conducta de la IOSCO99. La actividad de las agencias de calificación crediticia queda sujeta al programa regulador dispuesto por la ASIC, la cual asume la condición de revisora en tanto que podrá proceder a la imposición de sanciones ante la vulneración del sistema regulador, por ello podemos considerarla como el ente homólogo a la ESMA. Considero que el mayor logro del régimen australiano está constituido por la obligatoriedad de cumplimiento del Código IOSCO, evitando un mosaico variado de legislaciones, favoreciendo un sistema coherente y garantizando la seguridad jurídica; al contrario de lo que ocurre en la Unión Europea, porque pese a que la normativa va en la línea del 97 El sistema ECAI exige un procedimiento de registro más opaco. En este sentido, el Reglamento 1060/2009, de 16 de septiembre, otorgaba la competencia a las autoridades nacionales, sin embargo, con posterioridad ello fue modificado por el Reglamento 513/2011, de 11 de mayo, que traspasó la competencia del registro de las agencias de calificación crediticia a la ESMA. Respecto a la comparativa entre los regímenes regulatorios estadounidense y europeo, véase LOSADA LÓPEZ, R., «Regulación reciente de las agencias de rating», en Perspectivas del sistema financiero, nº 103, 2011, pp. 61 y ss. 98 Ello porque ante la vulneración de tal sistema regulador, podrá proceder a la censura de sus actividades, a suspenderlas en la realización de sus funciones por un periodo de tiempo no superior a 12 meses, así como a la revocación de su reconocimiento como NRSROs, o a la imposición de multas dinerarias. 99 Véase ROJO ÁLVAREZ – MANZANEDA, C., La Responsabilidad Civil…, cit., pp.158 a 161. 40 citado Código, avanza hacia una exuberancia normativa que dificulta notablemente su comprensión e incluso su mero conocimiento. B) Obligaciones contractuales Las obligaciones contractuales son aquellas que emergen de los contratos de calificación suscritos por las agencias de calificación crediticia con los emisores o calificados. Las exigencias obligacionales surgen en función del contrato de evaluación o calificación de emisiones y por el que como negocio jurídico del mercado de valores, una entidad de rating se obliga por precio, frente a un emisor futuro a evaluar y publicar los riesgos que presenta el reembolso de los fondos solicitados a través de esta emisión, así como el pago de intereses u otras prestaciones pactadas en el contrato de suscripción. Este negocio jurídico, de naturaleza mixta o compleja, se trata de un contrato de naturaleza mercantil, derivada de la condición del sujeto que efectúa la calificación. Es consensual, al perfeccionarse por el consentimiento de las partes; de confianza, al tratarse de una relación intuitu personae donde las características personales de profesionalidad, medios y experiencia del evaluador son las decisivas a la hora de acometer el contrato por el emisor o calificado, bilateral100, oneroso101, normativo y atípico102. Resultan del citado contrato tres obligaciones esenciales para las agencias de calificación crediticia103: En primer lugar, la obligación básica es la evaluación de los valores emitidos según el estándar de diligencia profesional exigible en el sector, partiendo de la oportuna realización de los estudios y análisis de mercado de la empresa y de su entorno 100 Son partes del contrato, el emisor o calificado y la entidad evaluadora, por lo que queda fuera del círculo obligacional el público inversor. 101 Ello en función del precio que paga el emisor al servicio de evaluación prestado a cambio por la ACC, el cual será libremente determinable y puede convenirse a tanto alzado o de modo variable, según el tiempo empleado en el análisis o volumen de la emisión. A falta de pacto, el pago se efectuará al entregarse la calificación pudiéndose realizar pagos a cuenta, o pagos parciales si además se estipula una contraprestación consistente en informes complementarios. 102 Se trata de un contrato normativo y atípico, en tanto que la prestación de aquella actividad no posee una normativa general, sino que sólo goza de determinadas referencias legislativas, como por ejemplo las relativas a la determinación de la actividad calificadora, el concepto de ACC, la distinción de figuras afines... En atención a las características del contrato de calificación de emisiones mencionadas, véase ROJO ÁLVAREZ – MANZANEDA, C., La Responsabilidad Civil…, cit., pp.169 a 174. 103 Respecto a las obligaciones contractuales véase, ROJO ÁLVAREZ – MANZANEDA, C., La Responsabilidad Civil…, cit., pp. 174 y ss. 41 financiero, conducentes a la calificación estándar que proceda. De este modo, los análisis tendrán que ser realizados disponiendo de los medios adecuados y suficientes y conforme a las exigencias de imparcialidad, así como preservando la información obtenida sobre el cliente. Ahora bien, es necesario advertir que la entidad emisora debe facilitar a la agencia calificadora la información que resulte precisa, porque de no hacerlo la agencia quedaría exenta de cualquier responsabilidad por la emisión de una calificación inexacta, trasladándosela al cliente de cara a los inversores. Así pues, la realización del análisis de toda la información de que dispongan conforme a la diligencia profesional que le resulta exigible a la agencia, hace que respondan en forma de culpa leve in concreto, esto es, la profesionalidad se incluye entre las exigencias de la naturaleza de la obligación incumplida y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar relevantes a tal efecto104. La segunda obligación se sustancia en la determinación de la calificación de los valores emitidos, de acuerdo con el baremo y las categorías fijadas por el evaluador, y en el tiempo pactado. El término ha de considerarse en este contrato esencial, de suerte que no se requiere intimación para generar la mora. La tercera obligación básica es informar con anterioridad a la publicación de la calificación al emisor sobre la evaluación en aras de que se puedan recibir criterios útiles e imparciales de autocorrección del juicio, especialmente en caso de disconformidad con la calificación obtenida o asignación de un bajo nivel de rating. Como consecuencia del incumplimiento de tales obligaciones contractuales por las agencias de calificación crediticia, se generará responsabilidad contractual frente a la emisora o quien hubiese contratado la prestación de servicios de evaluación y calificación, en los términos previstos en el art. 1011 del Código Civil. 104 En concreto, los incumplimientos típicos de este deber de procesamiento de la información necesaria para realizar una calificación exacta, se suelen basar en la mala gestión de la información dada, en no requerir la información suficiente, en aceptar pasivamente la información de los directivos o en el examen insuficiente de los estados financieros. 48 que juega la estimación de que resulte razonable y justificado considerar que si no se hubiese actuado en tal sentido, el daño no se habría producido. Así pues, la secuencia causal es habitualmente la misma, basándose en que la calificación falsa, incorrecta o errónea emitida por la agencia de calificación, y producida como consecuencia de la desviación de su actuación calificadora respecto de la diligencia profesional que les resultaba exigible, produce daño en el mercado sobre el emisor o sobre el inversor. Sin embargo, si por el contrario la agencia de calificación probara que no es razonable y justificado que el daño sufrido fuese imputable al comportamiento de la misma, la relación de causalidad se rompería, no siendo exigible responsabilidad civil. Como consecuencia de lo anterior, se pone de manifiesto que concurriendo todos aquellos presupuestos surgiese la obligación de la agencia de calificación crediticia de indemnizar al inversor118 o al emisor por los daños y perjuicios causados119. 1.2. Cláusulas de exoneración de responsabilidad predispuestas por las agencias de calificación crediticia El examen de los Códigos de Conducta vigentes y de los informes y calificaciones crediticias de las principales agencias de calificación crediticia que operan a nivel global nos permite diferenciar dos tipos de cláusulas relevantes para determinar su responsabilidad120. 118 Ello como consecuencia de haber considerado a la ACCs como civilmente responsable de forma extracontractual, en función del deber que tienen aquellas entidades de actuar con la diligencia de un profesional experto en el mercado, para que dependiendo de las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar se proceda a efectuar de una forma óptima el procedimiento de evaluación de la emisora o el valor calificado en aras de que la calificación finalmente emitida resulte posible, probable y previsible. 119 La regulación de la responsabilidad civil de las ACCS está contenida en el Reglamento (UE) núm. 462/2013 que añade un título III bis sobre «responsabilidad civil de las agencias de calificación crediticia» integrado por un único artículo 35 bis que establece que: «Si una agencia de calificación crediticia ha cometido de forma deliberada o por negligencia grave alguna de las infracciones enumeradas en el anexo III que afecte a una calificación crediticia, los inversores o emisores podrán reclamar a dicha agencia de calificación por los dados y perjuicio que hayan sufrido a causa de tal infracción». Se trata de un tipo específico de responsabilidad civil que no excluye otras reclamaciones de responsabilidad civil que puedan interponerse conforme a los Ordenamientos nacionales y que delimita su legitimación activa por referencia, bien a los inversores que han tomado decisiones de inversión o desinversión basándose en calificaciones crediticias, o bien a los emisores que se han visto dañados por una determinada calificación crediticia sin haber proporcionado información inexacta o engañosa a la agencia calificadora o al público en general. 120 Vid. TAPIA HERMIDA, A.J., Las Agencias de Calificación Crediticia…, cit., pp. 269 y ss. 49 A) Cláusulas que delimitan el alcance de las calificaciones crediticias Por un lado, encontramos cláusulas que delimitan el alcance de las calificaciones crediticias y los presupuestos de su emisión. No se trata de cláusulas exoneratorias de responsabilidad de las agencias de calificación crediticia en sentido propio, porque aquella responsabilidad no nacería aun cuando tales cláusulas no estuvieran predispuestas, sin perjuicio de ello, cumplen una función didáctica importante. En esta categoría podemos incluir las manifestaciones presentes tanto en los Códigos de Conducta de las grandes agencias como en todos los informes o calificaciones que emiten, dejando constancia expresa de que sus informes o calificaciones son opiniones y no son constataciones de hechos susceptibles de verificación, o recomendaciones de comprar, vender o mantener en cartera unos valores determinados. B) Cláusulas que excluyen ciertas obligaciones Por otro lado, encontramos las cláusulas que excluyen expresamente determinadas obligaciones, y por consiguiente responsabilidades, de las agencias de calificación. Aun cuando este segundo tipo de cláusulas pueden calificarse de exoneratorias en sentido propio, cabría distinguir las que excluyen obligaciones de las agencias que ni la ley ni un contrato les impone, con lo que seguirían teniendo un carácter didáctico; de aquellas que les exoneran de cumplir determinadas obligaciones que le incumben. A su vez, si tales obligaciones vienen impuestas a las agencias por normas imperativas, su exoneración no será válida y la cláusula será nula, mientras que si se les imponen por contratos, serán válidas en tanto no pretendan exonerarles por actos dolosos o gravemente negligentes. En esta segunda categoría podríamos incluir las cláusulas que algunas de las agencias que operan a nivel global incluyen en las introducciones de sus Códigos, las cuales establecen que no pretenden asumir ni asumen responsabilidad alguna, que su contenido no integra contrato alguno, que no otorgan derechos a ningún tercero y que pueden modificarlo discrecionalmente. También podemos incluir las cláusulas en las que se eximen expresamente de cualquier deber de investigación informativa y de cualquier responsabilidad que pudiera derivar de una calificación inadecuada debida al suministro de información errónea por el emisor en cuestión. En este sentido, las agencias afirman que sus calificaciones crediticias descansan sobre la información suministrada por los emisores o sus 50 representantes que la propia agencia considera fiable, sin que ello implique verificación independiente de la información suministrada. En particular, las agencias de calificación declaran que no responden frente a ninguna persona o entidad de cualquier daño total o parcialmente debido a un error negligente o de otro tipo u otra circunstancia o contingencia dentro o fuera del control de la agencia o de cualquiera de sus administradores, empleados o agentes relativos a la recepción, análisis, interpretación, comunicación, publicación o entrega de la información. C) Límites de su validez La validez y eficacia de este tipo de cláusulas exoneratorias están sujetas a los siguientes límites: En general y en cuanto a la responsabilidad civil, está sujeta a los límites generales que impiden la exoneración anticipada de la responsabilidad civil por dolo o culpa grave, y la admiten para los casos de culpa leve (art. 1102 del Código Civil). En particular, en el Derecho comunitario europeo, el Reglamento (CE) nº 1060/2009 establece una serie de deberes de examen de la información relevante por parte de las agencias, como parte de sus métodos de calificación que resultan exigibles, así como el cumplimiento de los requisitos organizativos y operativos contenidos en el Anexo I121. Asimismo, forman parte del acervo internacional de diligencia de las agencias de calificación algunas medidas relevantes a este respecto contenidas en los apartados 1.1 y 1.6 del Código de IOSCO, que imponen el establecimiento de procedimientos que garanticen que toda la información disponible para las agencias que sea relevante para calificar un emisor o un valor se refleje en dicha calificación, y que las agencias se esfuercen en evitar que sus opiniones y análisis contengan errores o engaños sobre la solvencia de un emisor o de una obligación. 121 En concreto el art. 8.2 dispone que «Las agencias de calificación crediticia adoptarán, aplicarán y harán cumplir medidas adecuadas para velar por que las calificaciones crediticias que emitan se basen en un análisis completo de toda la información de que dispongan y que sea pertinente para su análisis con arreglo a sus métodos de calificación. Adoptarán cuantas medidas resulten necesarias para que la información que utilicen a efectos de la asignación de una calificación crediticia sea de suficiente calidad y provenga de fuentes fiables». 51 2. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA En el plano administrativo, estas agencias podrán ser sancionadas por los poderes públicos en dos casos122: en primer lugar, cuando infrinjan las normas que configuran su estatuto jurídico especial, contenidas en el Reglamento (CE) núm. 1060/2009, y en sus normas comunitarias y nacionales de desarrollo y aplicación; en segundo lugar, cuando infrinjan las normas de conducta típicas del mercado de instrumentos financieros, fundamentalmente contenidas en las normas que trasponen la Directiva 2003/6/CE sobre operaciones con información privilegiada y abuso de mercado, respecto de la que está siendo tramitada una modificación123. 2.1. Responsabilidad administrativa por infracción de su estatuto jurídico En términos generales, la expresión última del control público de las agencias de calificación es el régimen sancionador, porque de su existencia depende que los deberes que se imponen a éstas den lugar a obligaciones perfectas, esto es, que conlleven consecuencias jurídicas adecuadas en caso de incumplimiento. En particular, en el Derecho comunitario, el subsistema sancionador que establece el Reglamento (CE) núm. 1060/2009, teniendo carácter imperativo y no precisando adaptaciones de sus mandatos por los Ordenamientos de los Estados miembros con carácter general; «deslegaliza» el régimen sancionador, determinando los requisitos generales que deben cumplir los sistemas nacionales124. 122 Véase TAPIA HERMIDA, A.J., Las Agencias de Calificación Crediticia…, cit., pp. 282 a 286. 123 El Consejo Europeo ha dado su visto bueno a la propuesta de Reglamento sobre abuso del mercado y a la propuesta de Directiva sobre sanciones penales por abuso de mercado, que ya habían recibido el apoyo del Europarlamento el pasado 10 de septiembre de 2013 y el 4 de febrero de 2014, respectivamente. En este sentido, véase COMISION EUROPEA, Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre abuso de mercado, (COM, 2011, 651 final), 20 octubre 2011; y COMISION EUROPEA, Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre sanciones penales por abuso de mercado, (COM, 2011, 654 final), 20 octubre 2011. 124 En efecto, establece su implantación necesaria por los Derechos estatales diciendo que los Estados miembros determinarán el régimen de sanciones aplicable a las infracciones de lo dispuesto en el Reglamento y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación; establece las pautas generales para la tipificación de las infracciones cuando dice que «se preverán sanciones como mínimo para los casos de falta profesional grave y aquellos en los que haya actuado con negligencia»; señala las características generales que deben reunir las sanciones cuando dice que «las sanciones establecidas serán efectivas, proporcionadas y disuasorias» 52 Por lo tanto, esta primera responsabilidad administrativa en la que pueden incurrir las agencias nacerá, en el ámbito de la UE, de las infracciones que cometan de los deberes estructurales y funcionales, organizativos y operativos que impone el Reglamento (CE) núm. 1060/2009 conforme al catálogo de tales infracciones que establezcan, en cada caso, los Estados comunitarios. Asimismo, el Anexo II del Reglamento (UE) núm. 462/2013, modifica la lista de las infracciones típicas que pueden cometer las agencias de calificación crediticia, enumerando setenta y tres posibles infracciones que describen de manera acotada los posibles incumplimientos, las cuales se dividen en tres categorías: cincuenta y cuatro infracciones relativas a conflictos de interés y requisitos organizativos y de funcionamiento, ocho incumplimientos relacionados con obstáculos a la actividad de supervisión y once infracciones en relación con las obligaciones de transparencia125. 2.2. Responsabilidad administrativa por infracción de las normas de conducta en el mercado de instrumentos financieros Cuando nos referimos a la regulación de las agencias de calificación crediticia en el Derecho comunitario y, por ende, en el Derecho español, debemos advertir que, junto al Reglamento (CE) núm. 1060/2009 que se ocupa de su estatuto personal, existen otras normas, con forma de Directivas, que afectan a determinados sectores de la actividad de éstas. El más destacado es, sin duda, el régimen de las Agencias de Calificación Externa (ECAI) como evaluadores externas del riesgo crediticio de las entidades de crédito a los efectos de evaluar su solvencia que deriva de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión126. Dicha normativa regula entre otros aspectos: los requisitos y el régimen de autorización de la actividad, el ejercicio de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios por entidades autorizadas127, el régimen de supervisión, criterios técnicos relativos a la organización y el tratamiento de riesgos… 125 Véase GARCÍA ALCUBILLA, R., «La supervisión de las agencias de rating en Europa», en RDBB, nº 129, eneromarzo 2013, pp. 219 y ss. 126 DOUE L nº 176, de 27 de junio de 2013, págs. 338 a 433. 127 Ello como consecuencia del principio de pasaporte comunitario. 53 Se prevé su desarrollo mediante un amplio conjunto de normas técnicas elaboradas por la Autoridad Bancaria Europea y aprobadas por la Comisión128. Asimismo, el Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales uniformes y directamente aplicables a las entidades de crédito y las empresas de inversión129, contiene los requisitos prudenciales aplicables a las entidades de crédito, necesarios para un correcto funcionamiento de los mercados de servicios bancarios y financieros, así como para garantizar la estabilidad financiera de los operadores en esos mercados y un elevado grado de protección de los inversores y los depositantes. Por otro lado, recoge los requisitos mínimos de fondos propios, límites de exposición de riesgo, requisitos mínimos de liquidez y normas de transparencia. Las dos normas anteriormente citadas incorporan los Acuerdos de Basilea III, resultando esenciales para el avance en la creación de una normativa bancaria única en materia de solvencia, en aras de constituir la Unión Bancaria. Además, nuestro Derecho ha sido adaptado con urgencia para incorporar la Directiva y el Reglamento a través del Real Decreto Ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras130. También hay que recordar que la actividad calificadora puede incidir en el campo de las normas de conducta del mercado de instrumentos financieros. En general, la actividad típica de las agencias puede ser ocasión o instrumento para la comisión de las infracciones administrativas relacionadas con la información en el mercado de valores, por cuanto ésta es la materia prima que sirve para elaborar las opiniones de calificación. El riesgo de que las agencias abusen de información privilegiada en forma de comunicación de aquella a la que han accedido por razón de su actividad nace de la tentación de comunicar a los suscriptores de sus calificaciones la información confidencial que les comunican los emisores calificados. Asimismo, las agencias 128 Por ejemplo, el Reglamento Delegado de 4 de marzo de 2014, por el que se complementa la Directiva 2013/36/UE en lo que respecta a las normas técnicas de regulación en relación con los criterios cualitativos y los criterios cuantitativos adecuados para determinar las categorías de personal cuyas actividades profesionales tienen una incidencia importante en el perfil de riesgo de una entidad. 129 DOUE L nº 176, de 27 de junio de 2013, págs. 1 a 337. 130 Véase BOE núm. 287, de 30 de noviembre de 2013, págs. 95352 a 95373. Por otra parte, se está tramitando en el Congreso de los Diputados, el Proyecto de Ley de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, véase BOCG serie A, núm. 80-1, de 14 de febrero de 2014. 54 calificadoras también tienen capacidad para manipular cotizaciones mediante calificaciones fraudulentas131. En el Derecho comunitario, el Reglamento (CE) núm. 1060/2009, entre los requisitos de organización y operativos que integran las condiciones de registro de las agencias, exige que establezcan en su seno canales de información y mecanismos de salvaguarda de la documentación e información —que será con frecuencia privilegiada— a la que acceden o generan y que aquel Reglamento reconoce que las agencias están sujetas a la Directiva 2003/6/CE, sobre operaciones con información privilegiada y abuso de mercado, sin embargo, tal como hemos apuntado anteriormente, existe una modificación en curso que implica entre otras cosas: la prohibición expresa de los intentos de manipulación de mercado, se califica como delito las operaciones con información privilegiada en grado de tentativa, los derechos de emisión se reclasifican como instrumentos financieros y se introduce una definición específica de información privilegiada para este ámbito132. En el Derecho español en particular, la responsabilidad administrativa de una agencia de rating puede nacer, fundamentalmente, de la infracción de las normas de conducta contenidas en el Título VII de la LMV que rigen la actuación de dos tipos de sujetos: Por un lado, las normas de conducta dirigidas a cuantas personas físicas o jurídicas actúen en el mercado de valores en general. En este sentido, existen dos normas de conducta que afectan especialmente a la actividad de las agencias: 131 En la doctrina resultan particularmente elocuentes las palabras de PÉREZ CARRILLO, E., «La responsabilidad social en la elaboración y uso de las calificaciones crediticias otorgadas por las Agencias de Rating: luces, sombras y propuestas de mejora», en RDMV, nº 11, juliodiciembre 2012, pp. 69 y ss., cuando en su estudio dice: «Diversos estudios confirman que las acciones de las empresas cuya calificación crediticia es rebajada presentan caídas en bolsa … pero los estudios empíricos no muestran evidencia sobre lo contrario, esto es, que suban las acciones de una empresa cuyo rating es mejorado» 132 Respecto a la nueva normativa comunitaria sobre abuso de mercado que se está tramitando, el Consejo Europeo ha dado su visto bueno a la propuesta de Reglamento sobre abuso del mercado y a la propuesta de Directiva sobre sanciones penales por abuso de mercado, que ya habían recibido el apoyo del Europarlamento el pasado 10 de septiembre de 2013 y el 4 de febrero de 2014, respectivamente. En este sentido, véase COMISION EUROPEA, Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre abuso de mercado, (COM, 2011, 651 final), 20 octubre 2011; y COMISION EUROPEA, Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre sanciones penales por abuso de mercado, (COM, 2011, 654 final), 20 octubre 2011. 55 En primer lugar, la prohibición de abusar de la información privilegiada de que se disponga según lo establecido en el art. 81 de la LMV133; prohibición que adquiere un significado especial en el caso de las agencias porque, según vimos en los epígrafes precedentes, la elaboración de sus opiniones conlleva con frecuencia el acceso a información confidencial que le comunican los emisores de los valores calificados. Por ello, existe un riesgo especial de que las agencias de calificación puedan incurrir en los tipos de infracciones muy graves previstos en las letras o y o bis del art. 99 de la LMV o en los de infracciones graves previstos en las letra x y x ter del art. 100 de la misma LMV. En segundo lugar, también están especialmente sujetas a la prohibición de la preparación o realización de prácticas que falseen la libre formación de los precios de los valores en el mercado, establecida en el art. 83 ter de la LMV. En particular, las agencias calificadoras son un grupo de alto riesgo en relación con las prácticas de manipulación informativa previstas en la letra c del apartado 1 del citado art. 83 ter de la LMV. En consecuencia, existe un riesgo especial de que las agencias de calificación cometan la infracción muy grave tipificada en la letra i del art. 99 de la LMV o la infracción grave tipificada en la letra w del art.100 de la misma LMV. Por otro lado, las normas de conducta que rigen la actuación de las entidades o grupos de entidades que actúen o presten «servicios de asesoramiento de inversión en los mercados de valores» (art. 83.1 LMV) o «que realicen, publiquen o difundan informes o recomendaciones sobre sociedades emisoras de valores o instrumentos financieros cotizados» (art. 83.2 LMV). Procede recordar, a estos efectos, que las agencias no pueden calificarse, en sentido propio, como asesores de inversiones, sin perjuicio de que puedan prestar servicios accesorios de asesoramiento de inversiones y de que puedan extralimitar, en ciertos casos, sus opiniones para incluir recomendaciones, implícitas o explícitas, de inversión. Por ello, considerando tanto estos casos de eventual extralimitación de su actividad de calificación como el hecho de que las calificaciones puedan calificarse, en determinados casos, sustancialmente como informes sobre sociedades emisoras de valores o instrumentos financieros cotizados, las agencias estarán sujetas específicamente a las normas de conducta antes reseñadas. Y en consecuencia con lo anterior, existe el riesgo específico de que incurran en el tipo de 133 En relación al abuso de información privilegiada véase HERNÁNDEZ SAINZ, E., El abuso de información privilegiada…, passim. 56 infracción muy grave previsto en la letra o bis) del art. 99 de la LMV o en el de infracción grave previsto en la letra x ter) del art. 100 de la misma LMV. Con respecto a cuál es el mecanismo jurídico de tutela que se adopta desde el marco europeo para procurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación europea, hay que indicar que viene configurado a través de un sistema de supervisión, inspección y sanción, en el que corresponde a la Autoridad Europea de Valores y Mercados el deber de velar por la aplicación de la misma, mediante la atribución de una serie de facultades. Entre ellas destacan, la imposición de multas, cuya cuantía de base viene determinada por el Reglamento134; multas coercitivas que equivaldrán al 3% del volumen de negocios diario medio del ejercicio anterior, o en el caso de las personas físicas, al 2% de su renta diaria media del ejercicio anterior 135; y la adopción de decisiones concretas tales como: proceder a la baja registral, exigir a la agencia que ponga fin a la infracción o publicar avisos136. En el Derecho español, la Ley 15/2011, sobre Agencias de Calificación Crediticia, concreta las facultades de supervisión y sanción de la CNMV como autoridad nacional responsable del control público de estas agencias, y crea un registro de las agencias de calificación crediticia establecidas en España, modificando parcialmente para ello los arts. 84, 85, 91, 92, 95, 99, 101, 102 y 104 de la LMV, con especial atención a la cooperación de la CNMV con las autoridades competentes de otros estados miembros de la Unión Europea. En concreto, la CNMV supervisará a las agencias establecidas en España, a las personas que participen en las actividades de calificación, a las entidades calificadas o terceros vinculados, a las entidades que hayan subcontratado a las agencias para realizar alguna de sus funciones o actividades y, en general, a las personas 134 Sobre la cuantía de base de las multas, vid. art. 36 bis del Reglamento 1060/2009, de 16 de septiembre. 135 La multa coercitiva en función de lo determinado en el art. 36 ter del Reglamento 1060/2009, de 16 de septiembre, cuya cuantía se calculará a partir de la fecha indicada en la decisión por la que se imponga la multa coercitiva. 136 Desde el art. 24 del Reglamento 1060/2009, de 16 de septiembre, se establece que cuando una ACC haya cometido una de las infracciones enumeradas en el anexo III, la Junta de Supervisores de la ESMA, adoptará una de las siguientes decisiones: proceder a la baja registral de la ACC; prohibir temporalmente a la ACC la emisión de calificaciones crediticias con efectos en toda la Unión, hasta que se ponga fin a la infracción; suspender el uso, con fines reglamentarios, de las calificaciones crediticias emitidas por la ACC, con efectos en toda la Unión, hasta que se ponga fin a la infracción; exigir a la ACC que ponga fin a la infracción; y publicar avisos. 57 relacionadas o conectadas de cualquier otra forma con las ACC o con las actividades de calificación crediticia137. 3. RESPONSABILIDAD PENAL Pese a que el Derecho Penal debe ir por detrás de las regulaciones civiles y administrativas, y éstas irán, de igual manera, a rebufo de las innovaciones tecnológicas en los mercados financieros, podemos afirmar que, si bien con anterioridad a las crisis financiera y de la deuda soberana, existía una tímida conciencia respecto de la necesidad de tutelar penalmente algunos de estos ámbitos, en las postrimerías, la necesidad de emplear el arma más coactiva del Estado resulta manifiesta, y ello porque se advierte la lesividad penal de determinadas conductas llevadas a cabo en el ámbito financiero138. Así las cosas, la actividad típica de las agencias de calificación crediticia puede constituir ocasión o instrumento para la comisión de delitos relacionados con el patrimonio y el orden socioeconómico139. En particular, en el Código Penal español podemos identificar ciertos delitos potencialmente relacionados con la actividad calificadora. En primer lugar, algunos de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, tipificados en el Titulo XIII, tales como: delitos de extorsión (art. 243), de estafa (arts. 248 y ss.) societarios (art. 197) y de abuso de información privilegiada (art. 285). En segundo lugar, podemos identificar otros delitos como los de relevación de secretos (art. 197), las falsedades documentales (arts. 390 y ss.), o el tráfico de influencias (arts. 428 y ss.), cuando estemos ante la calificación de valores públicos. 137 Vid. TAPIA HERMIDA, A.J, «Naturaleza y funciones…», en Perspectivas del sistema financiero, nº 103, 2011, pp. 21. 138 En este sentido se pronuncia GÓMEZJARA DÍEZ, C., «La protección penal transnacional de los mercados financieros», en RDMV, nº 13, juliodiciembre 2013, pp. 9 y ss. 139 Vid. TAPIA HERMIDA, A.J., Las Agencias de Calificación Crediticia…, cit., pp. 286. 64 PÉREZ CARRILLO, E., «La responsabilidad social en la elaboración y uso de las calificaciones crediticias otorgadas por las Agencias de Rating: luces, sombras y propuestas de mejora», en RDMV, nº 11, juliodiciembre 2012, pp. 69 y ss. ROJO ÁLVAREZ – MANZANEDA, C., La Responsabilidad Civil de las Agencias de Calificación Crediticia (Agencias de Rating), Aranzadi, Pamplona, 2013. SÁNCHEZANDRADE FERNÁNDEZ, M.J, «Los rating de la deuda pública española», en RDBB, nº 129, eneromarzo 2013, pp. 228 y ss. SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION (SEC), Report on Review of Reliance on Credit Ratings, julio 2011. SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION (SEC), Report on the Role and Function of Credit Rating Agencies in the Operation of the Securities Markets, 24 enero 2003. SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION (SEC), Report to Congress Credit Rating Agency Independence Study, noviembre 2013. 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Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1980 (RJ 1980\2399) Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1981 (RJ 1981\4813). Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1948 (RJ 1948\1211) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1988 (RJ 1988\7252) Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1965 (RJ 1965\262). LEGISLACIÓN Normativa comunitaria Reglamento (CE) Nº 1060/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 sobre las agencias de calificación crediticia. Reglamento (UE) Nº 462/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013 por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 1060/2009 sobre las agencias de calificación crediticia. Reglamento (UE) Nº 513/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2011 por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 1060/2009 sobre las agencias de calificación crediticia. 67 Reglamento (UE) Nº 1095/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010 por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y Mercados), se modifica la Decisión no 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/77/CE de la Comisión. Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003 sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado). Directiva 2013/14/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 que modifica la Directiva 2003/41/CE relativa a las actividades y la supervisión de fondos de pensiones de empleo, la Directiva 2009/65/CE, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), y la Directiva 2011/61/UE, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos, en lo que atañe a la dependencia excesiva de las calificaciones crediticias. Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE. EUROPEAN SECURITIES AND MARKETS AUTHORITY, «Directrices y recomendaciones sobre el ámbito de aplicación del Reglamento relativo a las agencias de calificación crediticia» en ESMA/2013/720, 17 de junio de 2013. Normativa española Ley 15/2011, de 16 de junio, por la que se modifican determinadas normas financieras para la aplicación del Reglamento (CE) nº 1060/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre agencias de calificación crediticia. Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Real Decreto de 24 de julio de 1889, por el que se publica el Código Civil.