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! Trabajo!Fin!de!Grado! ! ! Título! ! Acción! de! reintegración! de! la! masa! activa! en! el! proceso! concursal:! En! concreto! la! presunción! relativa! respecto! de! los! actos! dispositivos! a! título! oneroso! a! favor! de! algunas! de! las! personas! especialmente!relacionadas!con!el!concursado.! ! Autor! ! JAVIER!GABIÑA!GARCÍA! ! Director! ! José!Antonio!GarcíaHCruces!González! Catedrático!de!Universidad!Zaragoza! Facultad!de!Derecho! Departamento!de!Derecho!de!la!Empresa! Área!de!Derecho!Mercantil.! ! ! Facultad!de!Derecho! ! Año!2014! ! Repositorio)de)la)Universidad)de)Zaragoza)–)Zaguan)))http://zaguan.unizar.es) ! ÍNDICE Abreviaturas ………………………………………………………………………1 Introducción……………………………………………………………..………....2 I. Caracterización de la acción de reintegración o rescisoria concursal………5 1. Reintegración como incremento de la masa activa……………………..…..6 1.1. Masa de hecho y masa de Derecho………………………………………6 1.2. Sentido y finalidad de la reintegración…………………………………...7 2. Régimen general de la acción de reintegración en la Ley Concursal…….…8 2.1. Presupuesto de la acción rescisoria del Art. 71 LC…………………..…..8 2.1.1. El plazo………………………………………………………………9 2.1.2. El perjuicio………………………………………………………….10 2.2. Presunciones relativas de perjuicio……………………………………...13 2.2.1. Actos dispositivos a titulo oneroso realizados a favor de algunas de las personas especialmente relacionadas con el concursado…….13 2.2.2. Constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas……………………………………………………………...13 2.2.3. Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso…………………………………………15 2.3. Efectos de la acción de reintegración en el concurso……………………16 II. Presunción relativa de perjuicio: impugnación de los actos dispositivos a título oneroso a favor de algunas de las personas especialmente relacionadas con el concursado …………………………………………….…18 1. Introducción……………………………………….……………………..….18 2. Alcance de la presunción de perjuicio………………………………………19 3. Presupuestos de aplicación………………………………………………….20 3.1 Actos dispositivos a título oneroso ……………………………………….20 3.2 Ámbito subjetivo de la aplicación: las personas especialmente relacionadas con el concursado ……………………………….….……....24 3.3 Límite Temporal…………………………………………………….…….30 III. Problemas particulares concretos en cuanto a la determinación las personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica ……………………………………………………………………….…32 1. Socios del concursado personal e ilimitadamente responsable de las deudas sociales o titular de una participación significativa…..…….….…....33 1.1. Cuestión temporal…………………………………………..…..……...…33 1.2. Socio personal e ilimitadamente responsable…………..….….....….…....34 1.3. Socio titular de una participación significativa………………....…….…..35 1.3.1. Concepto de participación significativa…………………….….........35 1.3.2. Criterios para la subordinación…………………………….…......…36 1.3.3. Supuestos de obtención de posición de influencia significativa…………………………………………………...……..37 1.3.4. Aplicación al ámbito de las personas especialmente relacionadas…………………………………………………….……37 2. Administradores de hecho o de derecho, liquidadores y apoderados con poderes generales en la empresa, o quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso……………….…….…38 2.1. Administrador de derecho de una persona jurídica…………………..…..40 2.1.1 Falta de inscripción del nombramiento…………………………..…41 2.1.2 Efectividad del cese del administrador…………………………..….41 2.2. Administrador de hecho de una persona jurídica………………………...42 2.2.1. Tipología de la administración de hecho……………………..……...43 2.2.2. Administrador con cargo caducado……….………………………....45 2.2.3. Administradores de la sociedad dominante………………………….45 2.2.4. Traslación de poderes de gestión…………………………………….47 2.2.5. Las entidades de crédito………………………………………….….47 2.3. Liquidadores de una persona jurídica……………………………………48 2.4. Apoderados con poderes generales en la empresa……………………….48 2.4.1. El factor o el Director general………………………………………49 2.4.2. Extensión retroactiva………………………………………………..51 2.4.3. La condición de apoderado general de la empresa y el crédito salarial……………………………………………………….………52 3. Las sociedades que formen parte del mismo grupo de la sociedad declarada en concurso y sus socios……………………………………….…53 3.1. Justificación de la norma………………………………...……….………53 3.2. Cuestión temporal………………………………………………………...55 3.3. Ámbito objetivo…………………………………………………………..56 3.3.1. Concepto de grupo…………………………………………………56 3.4. Socios de las sociedades del grupo……………………………………….59 3.4.1. Socios de la sociedad matriz……………………………………….60 3.4.2. Socio externo……………………………………………………….61 4. Exclusiones que hace la LC respecto de los créditos que, pese a ser su titular una persona especialmente relacionada con el concursado, no se subordinan……………………………………………………………..62 Conclusiones………………………………………………………………………...63 Bibliografía……………………………………………………………………….....66 ! ! ! ! ! ! ! ! ! Gabiña García, Javier ! 1! ABREVIATURAS AA VV Autores Varios ALC Anteproyecto de Ley Concursal AP Audiencia Provincial art./arts. artículo/artículos BALSRL Borrador de Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil C.com Código de Comercio CE Constitución Española cit citado/citada DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado Dir./dir. Director/dirigido por ed. Edición LC Ley Concursal LGT Ley General Tributaria LMV Ley del Mercado de Valores LSA Ley de Sociedades Anónimas LSC Ley Sociedades de Capital LSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada núm. número pg./pgs. página/páginas PALC Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal SA Sociedad Anónima STS Sentencia del Tribunal Supremo T. Tomo v./vol. Volumen vid. vide Gabiña García, Javier ! 2! INTRODUCCIÓN Cuestión tratada en el Trabajo Fin de Grado Título del Trabajo: Acción de reintegración de la masa activa en el proceso concursal: En concreto la presunción relativa respecto de los actos dispositivos a título oneroso a favor de algunas de las personas especialmente relacionadas con el concursado. En el presente trabajo se analiza, en primer lugar, el régimen completo presente en la actual Ley Concursal en cuanto al artículo 71, 72 y 73 de la acción de reintegración de la masa activa. A su vez, en segundo término, y para realizar un estudio y análisis de una parte más concreta, el trabajo se centra en una de las presunciones relativas las cuales acompañan a la mencionada acción rescisoria concursal, la presunción relativa en cuanto a la impugnación de actos dispositivos a título oneroso a favor de algunas de las personas especialmente relacionadas con el concursado. En este sentido, y esta vez con la finalidad de tratar un problema real y actual en cuanto a la presunción estudiada con más detalle, se establece una tercera parte en el presente trabajo la cual analiza, en tres bloques, los principales problemas relacionados con la aplicación de la presunción relativa en cuanto a la impugnación de actos dispositivos a titulo oneroso a favor de algunas de las personas especialmente relacionadas con el concursado, centrados en el concursado, siendo éste, persona jurídica. Se analizan por tanto, los casos particulares en cuanto a los socios de la concursada, los administradores de la misma, y en cuanto a los grupos de sociedades. Razón de la elección del tema y justificación de su interés El pasado curso académico, el segundo semestre concretamente, como parte de la asignatura Mercantil II, realizamos el estudio del régimen general en cuanto a Derecho Concursal Español. Asignatura, que en su conjunto, y concretamente la parte dedicada a Gabiña García, Javier ! 3! Derecho concursal, despertó mi interés hacia un procedimiento de realidad actual en relación con el mundo de la empresa. Por su parte, y dada la complejidad del sistema concursal, al tener que manejar otras muchas ramas del derecho para su conocimiento, llegue a la conclusión que podría ser, analizando alguna parte concreta del mencionado proceso, un buen tema para centrar un trabajo de investigación como en el que nos encontramos. A su vez, dada la organización del último año del Grado en Derecho, pude cambiar el periodo de prácticas (asignatura Practicum) al primer semestre del mencionado curso. En este sentido, realice el periodo de practicas, de 175 horas, en el Despacho de Julián Andrés Jiménez-Lenguas, reconocido abogado concursalista en la ciudad de Zaragoza, siendo administrador concursal de, entre otras, Real Zaragoza S.A.D. Durante el periodo de prácticas en el despacho, tuve la suerte de poder estar en contacto con diversos procedimientos concursales, así como el tratamiento de las distintas fases de los mismos, cuestión que me reafirmo más si cabe, en el convencimiento de que el Derecho Concursal sería el tema idóneo el cual centrar el Trabajo Fin de Grado. Metodología seguida en el desarrollo del trabajo En cuanto a la metodología seguida para el desarrollo del trabajo, el cual es objeto de evaluación, los pasos seguidos fueron los siguientes: • Reuniones con el director del trabajo, Prof. Dr. José Antonio García-Cruces, de cara a la discusión sobre los distintos enfoques posibles en la realización del mencionado trabajo. • Una vez fijado tema concreto, en este caso, la acción de reintegración concursal, la primera necesidad de cara a realizar el trabajo, fue ampliar de manera notable mis conocimientos sobre el Derecho concursal en general, ya que la parte estudiada en la asignatura de Mercantil II el curso pasado era insuficiente de cara a abordar un trabajo de estas características. • A continuación, se me facilitó por parte de Prof. Dr. José Antonio GarcíaCruces, distinta y amplia bibliografía en cuanto a las acciones de reintegración Gabiña García, Javier ! 4! en el proceso concursal se refiere, así como las sentencias de los tribunales españoles de referencia al respecto. Con la mencionada información, realice la primera (análisis general de la acción de reintegración concursal) y segunda parte (análisis de la presunción relativa respecto de los actos dispositivos a titulo oneroso a favor de algunas de las personas especialmente relacionadas con el concursado) de las que consta el trabajo. • Por último, en cuanto a la realización de la tercera parte del trabajo, relativa a los problemas concretos a abordar en base a la mencionada presunción en el ámbito de persona jurídica en calidad de concursado, parte que requiere más complejidad en el conjunto del trabajo, me volví a reunir con el Prof. Dr. José Antonio García-Cruces, el cual me facilitó las directrices pertinentes para una correcta realización y análisis de la parte del trabajo a realizar. • A su vez, se realizaron varias correcciones del conjunto del trabajo en distintos momentos. Una primera corrección en el momento en el que finalizaron las dos primeras partes de las que consta el trabajo y una segunda, y más profunda corrección, ya esta vez a la totalidad del trabajo, una vez finalizada su totalidad. Gabiña García, Javier ! 5! DESARROLLO DEL TRABAJO I. Caracterización de la acción de reintegración o rescisoria concursal Históricamente, la quiebra es muy anterior al concurso preventivo, y nació como forma especial de tutela de los derechos de los acreedores, ante los resultados insatisfactorios a que conducía la ejecución individual de activos insuficiente en el patrimonio del deudor. La liquidación de los bienes del patrimonio del deudor insolvente es el propósito que alienta a este proceso que, como tal, es un proceso de ejecución. En este sentido, cabe apuntar, que en medio de la sociedad globalizada en la que nos encontramos, la cual da cada vez más importancia al mundo financiero, y más concretamente al mundo de la empresa, es necesario un procedimiento concursal con garantías, el cual permita poner justicia en la ejecución colectiva del patrimonio del deudor en el momento en el que el mismo no pueda hacer frente al conjunto de sus obligaciones. Atendiendo al futuro proceso concursal, las sociedades que están atravesando dificultades financieras y que prevén que es posible que entren en concurso de acreedores en no mucho tiempo, llevan a cabo actos mediante los cuales se desprenden de gran parte de sus bienes, con el objetivo de vaciarse patrimonialmente para no responder frente a sus acreedores en sede de concurso, o bien, con objetivos concretos de beneficiar a unos frente a otros cuando éste se declare. “El perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción. Los terceros adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la Gabiña García, Javier ! 12! legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum , pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. Por ello, la acción de reintegración no se actúa por la afección directa sobre los acreedores sino, tan solo, en la medida en la que un acto resulta perjudicial para la masa activa. Por su parte, las Audiencias Provinciales, en este sentido, se advierte que la regla de la «par conditio creditorum» subyace en la redacción del artículo 71 de la LC , y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores. Así pues, se entiende la ruptura de la par condicio creditorum no como una causa de rescisión en si misma, sino como un método de interpretación de los actos realizados por el deudor y que finalmente pueden ser objeto de la acción rescisoria. Los actos realizados en el período sospechoso por el deudor son rescindibles porque son perjudiciales para la masa activa. A su vez, la ley desliga la rescindibilidad del acto de la causa determinante de la insolvencia4; esto parece claro, pero en ocasiones va a resultar esencial atender al momento en !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 4 “No es necesario que haya nexo de causalidad entre el acto del deudor y la situación de insolvencia, es decir que el acto del deudor sea determinante de la impotencia patrimonial”. LEÓN, Comentario art. 71 en ROJO y BELTRÁN (Dirs), Comentario de la Ley Concursal, tomo I, Madrid, 2003, pg. 1307.! Gabiña García, Javier ! 13! el que el acto sometido a enjuiciamiento se produce en relación con la proximidad a la declaración del concurso como piedra de toque para llenar el concepto de perjuicio. Pero resulta irrelevante que el acto perjudicial haya sido el desencadenante de la insolvencia del deudor. Por tanto, la norma prescinde de la causa del acto para combatir sus efectos. De esta forma, la reintegración se funda en el perjuicio para la masa activa y enfocado a la protección de la condición de la totalidad de acreedores del concurso. En este sentido, el Tribunal Supremo considera que para una correcta valoración, esta no debe hacerse de forma unitaria, se trata de verificar si el mismo supone o no el perjuicio, en cuanto a su valoración de conjunto, atendiendo a las circunstancias que lo rodean así como a otros actos y negocios con los que pueda guardar relación. 2.2 Presunciones relativas de perjuicio. Junto a las presunciones iure et de iure se establecen en la regulación de la Ley Concursal sobre acciones de reintegración unas presunciones iuris tantum, esto es, que salvo prueba en contrario, se presumen perjudiciales para la masa activa. 2.2.1 Actos dispositivos a titulo oneroso realizados a favor de algunas de las personas especialmente relacionadas con el concursado. Presunción de análisis central en el trabajo el cual nos encontramos y que será estudiada más adelante con todo detalle y extensión. 2.2.2 Constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas. El artículo 71.3.2º de la Ley concursal, presume perjudicial, salvo prueba en contrario, “la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas”. Esto Gabiña García, Javier ! 14! son las garantías no contextuales durante el periodo anterior de dos años a la fecha de la declaración de concurso. Con carácter general, y atendiendo a la redacción en el Código Civil, la constitución de garantías reales ha venido siendo la existencia y determinación de una obligación principal cuya efectividad se asegura (Art. 1857 CC). El fundamento de este precepto es la salvaguarda de la masa activa, impidiendo así que el beneficiario de la garantía constituida extemporáneamente se vea favorecido de cara al concurso en una situación futura, ya que la constitución de este tipo de garantías puede llevar a resultar un privilegio especial. A su vez, se establece en este supuesto, la inversión de la carga de la prueba, siendo los demandados los que deben probar que la constitución de la garantía real no ha sido perjudicial para la masa activa. La justificación de la correcta constitución de la garantía debe estar relacionada con los efectos de un determinado negocio jurídico. Así pues, dada la necesaria conexión entre el negocio creador de la obligación y de la mencionada garantía, se ha de observar cómo se establecen las contraprestaciones en relación con la constitución de la prenda o hipoteca. Se entiende normalmente que esta incluida cuando es contextual al negocio creador de la obligación garantizada. En este sentido, cuando es extemporánea, entenderemos que se ha constituido a título gratuito si no existe contraprestación por parte del garante. Con lo expuesto, merece traer a colación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona de 18 de Enero de 2006 que declara perjudicial la constitución de una garantía ya que la parte demandada no consiguió probar “qué beneficio para la masa ha producido el acto impugnado, ya que la garantía se ha constituido sin contraprestación alguna para el deudor y en consecuencia debe acordarse la rescisión del acto impugnado”. En la primera de las presunciones, el hecho es la constitución de la garantía real en un momento posterior al del nacimiento de la obligación, Gabiña García, Javier ! 15! entendiendo la obligación asegurada como no vencida. En segundo lugar, se presume el perjuicio patrimonial en la constitución de nuevas garantías reales a favor de obligaciones contraídas en sustitución de obligaciones preexistentes. Se requiere en este caso medir el contravalor que supone para el deudor la constitución de la garantía, se valora la proporcionalidad de la nueva garantía real que se presta en relación con la deuda refinanciada. 2.2.3 Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso. La primera de las presunciones se dispone en el apartado segundo del mencionado artículo 71 LC, en virtud de la cual, el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará la presunción relativa mencionada en este apartado. Así pues, el apartado tercero del artículo 71 LC enuncia otra presunción para determinar si se ha producido perjuicio. En este caso la presunción es iuris tantum, por lo que, en los casos que citaremos el perjuicio se presume siempre que el deudor no pruebe en contrario, es decir, pruebe que en realidad no se ha producido perjuicio para la masa activa. Estos casos establece la Ley Concursal que, salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume con “los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso”. Este último caso de pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, se ha incorporado con la reciente Ley 38/2011 de Reforma Concursal y ahora es posible que el deudor defienda esta operación frente a la rescisión. El fundamento de considerar perjudicial este acto, es que, pese a que es cierto que si se extingue una obligación del deudor, en Gabiña García, Javier ! 16! principio, sería positivo para la masa, también es cierto que para extinguir dicha obligación se tendrá que sacrificar parte del activo de la sociedad y esto es contrario a la igualdad de los acreedores frente a la masa, pues la operación satisfaría a un acreedor en concreto y no al resto. Sin embargo, si la obligación que se extingue había sido asegurada con garantía real, la prevalencia de este acreedor sobre el resto que no contase con garantía habría sido asumida desde el otorgamiento de la misma y no se vulneraría el mencionado principio, por esto se permite al deudor probar que no ha habido perjuicio y que no cabe la rescisoria. 2.3 Efectos de la acción de reintegración en el concurso. La rescisión que sea consecuencia de la reintegración concursal requiere un previo pronunciamiento judicial. En este sentido, la sentencia que estime una acción de este tipo tiene carácter constitutivo pues, de acuerdo con su significado rescisorio, no se afectará la validez del acto impugnado, sino, tan solo, a sus efectos. Así lo pone de manifiesto el Art. 73 de la Ley concursal regula en su apartado primeras las consecuencias generales de la acción rescisoria: “La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses”. Esta previsión de la Ley Concursal esta relacionada con el carácter rescisorio de la acción que quiere predicarse, de tal modo que se sanciona los actos impugnados desde un punto de vista de un supuesto de ineficacia no estructural, sino funcional. Lo que se pretende es actuar sobre la relación contractual que se crea al amparo y como consecuencia del acto impugnado, pero no respecto de la validez del contrato del que la relación deriva. Por ello, se afirma la validez del acto o contrato objeto de la acción de reintegración, pese a que el mismo quede privado de los efectos que, en principio, hubiera producido. Gabiña García, Javier ! 17! Por su parte, el tercero que adquiera de buena fe, el tercero in bonis, que se ve obligado a la restitución de lo que le entregara ahora el concursado va a aparecer como acreedor en virtud del acto rescindido. Podrá exigir a su vez, que se le restituya aquello que hubiera entregado el deudor común como consecuencia del acto impugnado. Así pues, el legislador califica el crédito del tercero in bonis como crédito contra la masa (cfr. Art. 73.3 LC), ofreciendo una adecuada protección a los intereses del tercero que, habiéndose relacionado con quien posteriormente fuera declarado concurso, ve cómo su adquisición se hace venir a menos como consecuencia de la reintegración de la masa activa del concurso. A su vez, por el contrario si la actuación del tercero no se ajustara al oportuno patrón y fuera calificada de mala fe, apreciándose así en la sentencia que resolvería la impugnación del acto, las consecuencias serán distintas. En este sentido, hay que observar que la calificación del tercero como de mala fe no afecta a su derecho de crédito derivado de la rescisión, pues su proceder no acarrea la consideración como cómplice en el art. 166 LC, pero si la calificación que ha de merecer dicho derecho de crédito. Así pues, bajo tales circunstancias, se calificará como crédito subordinado. Gabiña García, Javier ! 18! II. Presunción relativa de perjuicio: impugnación de los actos dispositivos a título oneroso a favor de algunas de las personas especialmente relacionadas con el concursado. 1. Introducción El patrimonio el cual está afecto al concurso no es únicamente el de titularidad del deudor a la fecha de la declaración de concurso. Al patrimonio del deudor se añaden los bienes objeto de reintegración concursal en el periodo de los dos años anteriores a la declaración de insolvencia. Las previsiones expuestas en el artículo 71 establecen supuestos para el ejercicio de la acción rescisoria concursal. El presupuesto objetivo, como ya se ha expuesto con anterioridad, que se utiliza para la impugnación de actos del deudor, es el perjuicio para la masa activa, entendida como patrimonio común del deudor, sin la necesidad de que concurra ninguna actuación fraudulenta. Para el acompañamiento de la noción de perjuicio se dan una serie de presunciones con el fin de facilitar el tratamiento de los distintos actos realizados por el deudor. Se establecen, en este sentido, determinadas conductas sospechosas merecedoras de análisis, siempre que haya una salida patrimonial en cuanto a la masa activa o una carga de obligaciones que pudiera entenderse como injustificada. Así pues, en la regulación de la Ley Concursal, en el artículo 71.3.1 se establece una presunción de perjuicio, salvo prueba en contrario, para la masa activa, que consiste en los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. Dicha regulación, puesta en relación con el artículo 93 de la Ley Concursal, la cual enumera cuales son consideradas por el legislación personas especialmente relacionadas con el concursado, tanto si se trata de persona física, como jurídica, establece una sombra de sospecha sobre una de las personas mencionadas, por un posible trato de favor por parte del concursado, siendo posible que se demuestre la ausencia de perjuicio, así como el desconocimiento del mismo. Gabiña García, Javier ! 19! 2. Alcance de la presunción de perjuicio Partiendo de la idea que se extrae de la previsión normativa, el mismo artículo 71 de la Ley Concursal establece un régimen de perjuicio que excluye, en principio, la protección del par conditio creditorum y conforme a la cual todos los actos dispositivos a título oneroso que hubieran sido realizados con personas especialmente relacionadas con el concursado en los dos años anteriores a la declaración de concurso se presumen perjudiciales, salvo que no se demuestre lo contrario. En este sentido, y en relación con la administración concursal, que el acto realizado en los términos antes señalados sea presumiblemente perjudicial no obliga a la administración concursal a promover la rescisión del acto. La Ley únicamente facilita en cuanto a que no se vean en obligación de justificar5 la sospecha de perjuicio en relación con un acto realizado con una de las personas cercanas al concursado, basado en el posible trato de favor realizado6. Así pues, una vez concluido el inventario por parte de la administración concursal, se incluirá una relación de cuantas acciones debieran promoverse para la composición de la masa activa de derecho. Se incluirán, en este sentido, las acciones frente a los actos perjudiciales realizados a favor de las personas especialmente relacionadas, bastando para ello con que se justifiquen los presupuestos que para ello exige la ley, tales como, el carácter dispositivo y oneroso del acto, la cualidad de persona especialmente relacionada y el limite temporal establecido. En principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia en el momento de hacerse !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 5 Se establece en el Art. 72.3 LC la ausencia de justificación, pues deberá probar por la otra parte que el mencionado acto no es perjudicial. 6 Ahora bien, la ausencia de justificación en el ejercicio de la acción no implica que la administración concursal no venga obligada a realizar un juicio de valor sobre el posible carácter perjudicial del acto, ya que si el acto no es perjudicial, el amparo de la acción no va a impedir una posible acción de responsabilidad frente a los administradores concursales en el caso en el que se aprecie cierta temeridad en el ejercicio de la acción.! Gabiña García, Javier ! 20! efectivo el pago, la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, la naturaleza del crédito, la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la "par condicio creditorum". Cuando la persona a la que se ha hecho el pago es alguna de las especialmente relacionadas con el concursado a las que se refiere el Art. 93 de la Ley Concursal, el Art. 71.3.1 lo presume el perjuicio patrimonial pero permite prueba en contrario. En consecuencia, en el caso de estos pagos no ha de probarse la existencia de perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración, sino que ha de probarse la ausencia de circunstancias excepcionales que determinan la existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada7. 3. Presupuestos de aplicación En relación con los presupuestos de aplicación en cuanto al precepto Art. 71.1.3 LC la referencia es triple. En primer lugar, y establecidos por el legislador en contraposición de lo previsto para los actos de disposición gratuitos articulados en el Art. 71.2 LC, debemos atender a los actos dispositivos realizados a título oneroso. En segundo lugar, es necesario determinar el ámbito de aplicación de los sujetos afectados, esto son, las personas especialmente relacionadas con el concursado. Por ultimo, se analizara, la previsión en cuanto al limite temporal de dos años establecido por el precepto. 3.1 Actos dispositivos a título oneroso. En relación con los actos dispositivos a título oneroso, y en un intento por superar el viejo régimen de reintegración contenido en el Art. 878 del Código de Comercio, se establece un sistema de reintegración que persigue una !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 7 Sentencia del Tribunal Supremo del 10/07/2013, donde se hace especial referencia a la condición, y modo de actuación en base a los actos de disposición con personas especialmente relacionadas con el concursado. Gabiña García, Javier ! 21! adecuada protección de la masa activa, permitiendo la rescisión de todos aquellos actos que supongan un perjuicio para la misma, o en su caso, que no respondan a una justificación o respaldo en el plano económico. En primer lugar, para que un acto sea rescindible, debemos atender a su carácter dispositivo. Se basa el precepto en que pueden ser impugnadas mediante acciones rescisorias todas las actuaciones del deudor que impliquen una disminución de su patrimonio8. En este sentido, la delimitación legal no se centra únicamente en los contratos, sino que posee un carácter más amplio, incluyéndose todo tipo de actos. Se integran, por lo tanto, tanto los negocios que se han dado en llamar jurídico-reales, en relación con la enajenación, gravamen o renuncia de un derecho real, como los negocios dispositivos jurídico-obligacionales, en los que se enajena, renuncia o modifica un derecho de crédito9, ya sean ordinarios o extraordinarios. En segundo término, es necesario probar la onerosidad del acto, entendida en el sentido de que es necesario que concurra una contraprestación, puesto que si no se satisface esta exigencia, el acto sería gratuito, por lo que se aplicaría la presunción absoluta del art. 71.2 LC. En este sentido, el perjuicio se presume que la mencionada contraprestación no ha de corresponderse con la prestación entregada, puesto que de ser así, no será rescindible en cuanto a la acción de reintegración concursal por no ser perjudicial. A pesar de que el establecimiento de perjuicio deviene del hecho de que no exista correspondencia entre prestaciones, hay que atender al momento y circunstancias concretas del acto que se enjuicia. Atendiendo a la exigencia de que la determinación del carácter habrá de hacerse caso por caso10, valorando !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 8 Vid LEÓN SAN, F.J., “De los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa. Comentario del artículo 71 LC”, en Comentario a la Ley Concursal, Madrid, España, Thomson-Civitas. Vol 2, 2004. 9 Vid. LINACERO DE LA FUENTE, M.P., Las acciones de reintegración en la Ley Concursal, Ed. Reus/Díez-Bastién&Truhán, Madrid, 2005, pg. 76.! 10 Merece la pena mencionar la Sentencia del Juzgado de los Mercantil núm. 1 de Valencia que sostiene “que bastará con poder catalogar el cuestionado acto como económicamente negativo (como determinante de una disminución de patrimonio realizable del deudor o de una alteración injustificada de las preferencias de cobro que pudiera corresponder a los acreedores) en referencia a la venta que se efectuó en la época de desarreglo económico que suele proceder a toda declaración de concurso y en la que el deudor procura retrasarla con operaciones que suelen mas bien ser precipitadas” Gabiña García, Javier ! 28! introduce a su vez, que serán personas especialmente relacionadas quienes en el momento del nacimiento del derecho de crédito ostentaran la participación señalada, y por lo tanto, para que se de la subordinación del crédito habrá de tenerse la participación significativa en el momento en que naciera frente a la sociedad con independencia de cual fuera la situación en el momento de declaración de concurso22. A su vez, hay que advertir que no todo crédito de los socios merece la subordinación por esta causa, sino, tan solo, los derivados de “préstamos u otros actos de análoga finalidad”. De igual modo, la Ley Concursal en el marco de la persona jurídica, califica como personas especialmente relacionadas con el concursado los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Se incluyen con la reciente reforma, a los administradores de hecho, lo cual en sede concursal adquiere importancia, puesto que es preciso que la administración concursal acredite suficientemente en el procedimiento la subordinación del crédito, debiendo justificarse al detalle en el informe que acompaña a la lista de acreedores a fin de abrir la vía de impugnación por el sujeto afectado. Por último, la Ley Concursal, en lo que respecta a persona jurídica, incluye a las sociedades que formen parte del mismo grupo23 que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, como supuesto de personas especialmente relacionadas con el concursado siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado. La Ley determina cuales !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 22 Se considera por tanto, indiferente que ese porcentaje haya disminuido, aumentado o incluso que el socio haya dejado de serlo en el momento de la declaración de concurso, ya que lo que resulta realmente relevante, es que en el nacimiento del crédito, el acreedor hubiera tenido, la ejercite o no, una mayor capacidad de control o de información sobre el mismo. 23 Apartado 3.º del número 2 del artículo 93 redactado por el número sesenta y cuatro del artículo único de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal («B.O.E.» 11 octubre).Vigencia: 1 enero 2012. El artículo 93.2.3º, a los efectos de la clasificación de los créditos afectados, se aplicará a los concursos en tramitación al tiempo de la fecha de entrada en vigor, en los que aún no se hubiese presentado el informe por la administración concursal. A tal fin, y para dichos procedimientos, la entrada en vigor de esta ley, constituye circunstancia extraordinaria que posibilita la ampliación judicial del plazo previsto para la emisión de informe en los términos de lo señalado en el artículo 74 de la Ley Concursal (Disposición transitoria cuarta de la Ley 38/2011, de 10 de octubre).! Gabiña García, Javier ! 29! son los socios que por pertenecer a las sociedades del grupo van a soportar la subordinación de sus créditos, se entiende que son los socios titulares de una participación del 5% si las sociedades cotizan y un 10% sino lo hacen. En este sentido, la Ley concursal no precisa, define o concreta que debe entenderse como sociedades del mismo grupo. Por el contrario, sí lo hace el proyecto de ley de Reforma de la Disposición Adicional Sexta, y dispone que a efectos de esta Ley , se entenderá grupo de sociedades lo dispuesto en el Art. 42.1 del Código de Comercio24. Finalmente, en el abanico de personas especialmente relacionadas cuando el concursado se trata de persona jurídica, encontramos a los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas mencionadas en los apartados anteriores, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Se amplía en este caso el círculo de personas especialmente relacionadas a quienes no tienen vinculación directa con el concursado, justificada por el notable peligro que puede acarrear para el concurso la utilización del mecanismo de cesión de créditos. Se articula la subordinación a través de una presunción iuris tantum, no siendo de manera automática, siendo posible, de esta manera, que el juez valore la conducta seguida por quienes han adquirido créditos de personas vinculadas al deudor. El titular del crédito es el que se ve afectado por la calificación imponiéndosele, por sus características, una serie de consecuencias aplicable a todas las relaciones crediticias que tuviera con el concursado. Así pues, en !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 24 Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: -Posea la mayoría de los derechos de voto. -Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. -Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. -Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.! Gabiña García, Javier ! 30! relación con el artículo 92.5 de la Ley Concursal determina una serie de sujetos que por su cercanía con el deudor, ven sus créditos gravemente postergados, estableciéndolos como créditos subordinados. A su vez, el hecho de que tenga un solo crédito subordinado por especialmente relacionado, le otorga tal calificación haciéndole en consecuencia partícipe de su régimen jurídico impidiendo, por ejemplo, que pueda acceder a la administración concursal o ser representante en la junta. En cuanto a la disposición de los créditos de las personas calificadas como especialmente relacionadas con el concursado, existe otra tesis sostenida por algunos autores25 la cual establece que debemos de tener presente la condición de subordinados de carácter general para los créditos de los que fueran titular las personas especialmente relacionadas con el deudor (Art. 92.5º LC), y por otro lado, los efectos restitutorios de las prestaciones que se predican de la acción rescisoria concursal (Art. 73.3 LC). Se defiende que si se atiende al régimen rescisorio se establece que el derecho de prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá consideración de crédito contra la masa que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerara crédito concursal subordinado. Así pues, de acuerdo a esta interpretación, los créditos derivados de la rescisión serán subordinados solo cuando exista declaración de mala fe que la Ley exige. No existiendo esta declaración nos situamos ante créditos contra la masa (Art. 73.3 LC), por el contrario, de existir declaración de mala fe sobre la persona especialmente relacionada con el deudor, su crédito se establecerá como subordinado. 3.3 El límite temporal. El tercero de los supuestos exigido para el ejercicio de la acción de reintegración concursal, integrados en la norma, se refiere al límite temporal !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 25 !ESPIGARES HUETE, JOSE CARLOS, en “La acción rescisoria Concursal” (dir. ROJO A./BELTRÁN E.), Thomson/Civitas, Madrid, 2011. Gabiña García, Javier ! 31! para la determinación de actos impugnables. La presunción contenida en este presente artículo 71.3.1 de la Ley Concursal, se suma al plazo general de los dos años anteriores a la declaración de concurso establecido en el régimen general de la acción de reintegración concursal, ya que no se estipula regulación específica al respecto. Gabiña García, Javier ! 32! III. Problemas particulares concretos en cuanto a la determinación las personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica. Las razones por las que el legislador considera que unas determinadas personas tienen una especial vinculación con el deudor en el caso de deudor como persona jurídica, están relacionadas con la posibilidad de acceder a información económica del deudor y con ello, anticipar las consecuencias de un futuro proceso concursal. El legislador, a su vez, considera que los créditos que son de titularidad determinadas personas merecen menor protección26 en relación con los créditos concursales externos, en atención a la posibilidad que tendrán ciertas personas de influir sobre las decisiones que adopte el deudor. Por ello, se analiza este tercer punto, definiendo cuales y en que condiciones se consideran personas especialmente relacionadas con el deudor siendo este persona jurídica, y por lo tanto, los actos de disposición a titulo oneroso a su favor sería considerados como perjudiciales para la masa activa, y por ende, posiblemente rescindibles en cuanto a la acción de reintegración concursal, y su vez, desde una perspectiva de la subordinación de créditos de los cuales fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas estipulada en el artículo 92.5º LC. Esa capacidad de influir adquiere relevancia en casi todos los supuestos previstos por el artículo 93.2 LC, particularmente en el de los socios con participación significativa, los administradores, los liquidadores y la sociedad dominante de un grupo de sociedades. En el caso del grupo de sociedades la motivación de la norma vendrá de la voluntad de asignar un menor valor a los créditos que hayan nacido para cumplir con el interés del grupo, lo que les sitúa en un plano jurídico distinto del resto de acreedores externos. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 26!El artículo 92.5º LC establece como subordinados los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. Gabiña García, Javier ! 33! 1. Socios del concursado personal e ilimitadamente responsable de las deudas sociales o titular de una participación significativa 1.1 Cuestión temporal En primer lugar, habrá que analizar en qué momento se debe apreciar la concurrencia de las circunstancias de hecho para proceder a la calificación de una persona como especialmente relacionada. Un sector de la doctrina entiende que lo relevante es que la condición de persona especialmente relacionada concurra al tiempo de la concesión del crédito, al entender que en ese instante se presume que el socio que conceda un préstamo al deudor o realice con este cualquier otro negocio jurídico del que nazca un derecho de crédito, tenía acceso privilegiado a la información sobre la situación económica del deudor, y podría influir en sus decisiones y en relación con ello, pretender ayudar a aquel en perjuicio del resto de acreedores u obtener para sí una situación ventajosa respecto a estos. Se plantea especial problema en el caso de la posible modificación de la participación del socio, en cuyo caso se pueden plantear dos supuestos distintos. En primer lugar, el supuesto en el que tras haber nacido el crédito, el socio que tenia una participación significativa en el capital social, pasa a tener una participación por debajo del limite legalmente establecido o deje de ser socio, y en segundo lugar, aquel que en el momento de nacer el crédito no incurría en el supuesto del artículo 93.2.1 LC, pero al tiempo de declararse concurso, ya ha adquirido la condición de socio responsable de las deudas sociales o posee una participación significativa. Según la doctrina mayoritaria, esa modificación en la participación del socio no debería alterar la condición de persona especialmente relacionada, lo que llevaría a no considerar la mencionada circunstancia como excepción de la aplicación del artículo 93.2.1 LC. Gabiña García, Javier ! 34! 1.2 Socio personal e ilimitadamente responsable El primer supuesto que menciona el artículo 93.2.1 LC es el que se refiere a los socios personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales, siendo compartida por la doctrina que la norma se refiere principalmente a la sociedades mercantiles reguladas por el Código de comercio, están son, sociedad colectiva, comanditaria simple y comanditaria por acciones. Numerosos autores consideran que la norma se aplicara al socio colectivo, sea de una sociedad colectiva, o comanditaria en sus dos formas posibles, ya que se caracteriza por responder frente a la deudas sociales con carácter subsidiario de forma personal e ilimitada. También se menciona al socio comanditario en el caso de que se cumpla los requisitos del mismo Código de Comercio, cuando incluya su nombre o consienta su inclusión en la razón social de sociedad. Otros casos destacados por la doctrina que se consideran incluidos en la norma son el socio de la sociedad civil, el socio o accionista único en el caso previsto en el artículo 129 LSRL27, así como el socio de la sociedad irregular, a la que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16.2 LSA y 11.3 LSRL le son de aplicación las normas de la sociedad colectiva, o en su caso de la sociedad civil, lo que implica la aplicación a sus socios del régimen de responsabilidad ilimitada para este tipo de sociedades. En relación con la consideración de los socios personalmente e ilimitadamente responsables de las deudas sociales como personal especialmente relacionada con el deudor, la racionalidad de tal consideración no se justifica, a diferencia del resto de supuestos del artículo 93 LC, únicamente por la influencia e información que pueda ostentar frente a la sociedad deudora, sino también y principalmente por su propio régimen de responsabilidad. La constatación de la circunstancia de que las deudas de la sociedad podrán ser satisfechas sobre el patrimonio de los socios que respondan de las mismas, conlleva necesariamente que sus créditos no puedan quedar situados en la misma posición que el resto de créditos de acreedores externos. La consideración de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 27!Cuando transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal, no se hubiese escrito esta circunstancia en el Registro Mercantil, lo que comportará su responsabilidad personal, ilimitada y solidaria por las deudas sociales hasta tanto no se inscriba la unipersonalidad. Gabiña García, Javier ! 35! los socios como personas especialmente relacionadas exige que concurra un requisito más, pues exige el requisito material de que los créditos deriven de “préstamos o actos con análoga finalidad. 1.3 Socio titular de una participación significativa El segundo supuesto previsto en el artículo 93.2.1 LC contiene, a su vez, una doble previsión normativa, considerando que es persona especialmente relacionada el socio que posea en el capital social del deudor concursado una determinada participación, la cual sea al menos del cinco por ciento para el caso de que el deudor sea sociedad cuyos valores están admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o en caso de que no los tuviera del diez por ciento28. Se ha denunciado en la doctrina que las razones que llevan al legislador a establecer un determinado límite de la participación no son del todo claras, siendo que el criterio legal pudiera ser aleatorio y no haber tenido en cuenta la distinta estructura participativa en cada sociedad, pudiéndose producir casos de socios con porcentajes superiores al cinco o al diez por ciento pero que carezcan de capacidad de decisión para influir sobre el deudor o, por el contrario, socios que teniendo una participación menor a la legalmente establecida, por ostentar una posición de control o, por llegar a un acuerdo con los socios, hayan logrado conseguir una capacidad de decisión sobre el deudor. 1.3.1 Concepto de participación significativa El primer supuesto de participación significativa es el que se establece respecto de las sociedades cotizadas, con al menos el cinco por ciento del capital. Dado que este tipo de sociedades disponen de una normativa !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 28!Esta norma, si bien había sido planteada en su redacción actual desde el inicio del proceso de elaboración de la Ley Concursal, fue temporalmente modificada en ese tramite al establecerse un requisito adicional al de la ostentación de una cierta participación, exigiendo en el PLC que los socios se encontrasen en relación con el deudor en alguna de las situaciones numeradas en el artículo 42 C.com. Gabiña García, Javier ! 36! sectorial para determinados aspectos, resulta de utilidad acudir a la misma para justificar el mencionado límite impuesto en la Ley Concursal. Se entiende que la remisión pudiera estar hecha a la Ley del Mercado de Valores, en concreto a su artículo 53, desarrollado por el RD 377/1991, de 15 de Marzo, sobre comunicación de participaciones significativas en sociedades cotizadas y de adquisiciones por éstas de acciones propias, disposiciones que se ocupan del régimen de información y publicidad de las participaciones significativas en las sociedades cotizadas, habiéndose concretado las mismas en las que alcancen o superen el porcentaje del cinco por ciento del capital social. En cuanto al porcentaje del diez por ciento del capital social para las sociedades no cotizadas, el artículo 93.2.1 LC pudiera en este punto remitirse a la norma contenida en el artículo 151 LSC, que se enmarca en el régimen de las participaciones recíprocas y según el cual, el socio que ostente una participación mayor del diez por ciento del capital deberá notificárselo a la sociedad, norma que, de acuerdo con un sector de la doctrina, supone establecer en el ámbito de las sociedades mercantiles la obligación de notificar, con carácter general, las participaciones significativas que puedan conceder al socio cierta posibilidad de influir en la sociedad29. 1.3.2 Criterios para la subordinación Los límites fijados en la Ley española hacen extraer que no guardarían relación con la posibilidad de que una persona especialmente relacionada tenga de acceder la información del deudor, ya que, en el régimen de sociedad anónima, la ostentación de un porcentaje del diez por ciento no es un criterio que se utilice para determinar una mayor posibilidad de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 29!Hemos señalado que a pesar de la aparente similitud entre el artículo 151 de LSC y el artículo 93.2.1 LC en cuanto al límite de participación, éste no está establecido en idénticos términos en los dos regímenes normativos, ya que en el ámbito concursal poseerá una participación significativa quien ostente una participación igual o superior al diez por ciento del capital, mientras en el marco de las participaciones recíprocas se considera significativa aquella que supere el diez por ciento del capital, quedando excluidas las participaciones iguales a ese porcentaje. Gabiña García, Javier ! 37! conocimiento de la situación económica de la sociedad. Si bien es cierto, que en la sociedad de responsabilidad limitada, en el artículo 196 LSC establece un derecho específico de información para los socios que posean una participación de al menos el veinticinco por ciento del capital social, el cual se concreta en la posibilidad de examinar, por sí o en unión de un experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. Pero ese derecho de información para el socio no es ilimitado, sino que se circunscribe al examen de una concreta documentación y, además, el límite de participación fijado no es el mismo que el establecido en el artículo 93.2.1 LC para determinar el concepto de socio con participación significativa. Entendemos que los límites fijados por la normativa concursal guardan relación más bien con la capacidad de influencia que le pueda conceder al socio su participación. 1.3.3 Supuestos de obtención de posición de influencia significativa Analizando, a los efectos de calcular los porcentajes establecidos en el artículo 93.2.1 LC, cabría considerar el posible cómputo de todos los derechos de voto ostentados por el socio, bien sean estos como consecuencia de la titularidad directa de acciones o participaciones, bien sea por ostentar aquel la condición de usufructuario o acreedor pignoraticio, por ostentar la participación significativa una de sus sociedades filiales, o por haber alcanzado acuerdos con carácter estable con otros socios sobre el ejercicio concertado de los derechos de voto, por citar algunos de los supuestos de participación significativa indirecta que encontraría apoyo normativo. 1.3.4 Aplicación al ámbito de las personas especialmente relacionadas Se entiende que, en varios de los casos descritos, existe una posibilidad teórica de que el socio, siempre que detente directa o indirectamente una participación equivalente a los porcentajes señalados en la norma concursal, pueda influir en la sociedad deudora, lo que pudiera hacer nacer la Gabiña García, Javier ! 44! no por un previo nombramiento, sea formal o informal, en el seno de la sociedad. Entre los casos en los que ha existido nombramiento, se pueden señalar, en primer lugar, el clásico administrador con cargo caducado, respecto del que recientemente se ha exigido que siga desempeñando las funciones propias de la administración como si su nombramiento continuase vigente. Un segundo supuesto es el de un administrador nombrado pero en una deliberación inválida o ineficaz, al cual algunos autores lo consideran unos de los ejemplos de administrador de hecho, mientras otros consideran que cuando los defectos que afecten al nombramiento lo conviertan en anulable, estos supuestos no integrarán dicha categoría en tanto no se declare judicialmente la nulidad, y ponen en relieve las dificultades para calificar de nulo algunos acuerdos o que el administrador nombrado incurra en causa de incompatibilidad o prohibición. En cuanto al administrador de hecho sin nombramiento previo, algunos autores entienden que no deberían integrar esta categoría. Entre los que sí lo admiten, coinciden algunos autores al incluir en la categoría de administrador de hecho a los socios mayoritarios o de control y al apoderado general o con amplísimas facultades34, así como también ha sido considerado es el caso de los administradores de la sociedad dominante respecto de la sociedad dominada. En todo caso, hay que tener presente que el criterio doctrinal, ratificado por el TS afirma que el administrador de hecho es aquel sujeto que reúne una doble condición: a) no es administrador de derecho; y b) pese a ello tiene una real y autónoma capacidad de decisión como si lo fuera. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 34!Tanto J. L. DÍAZ ECHEGAY, como N.LATORRE CHINER, se refieren a estos supuestos. Gabiña García, Javier ! 45! 2.2.2 Administrador con cargo caducado En el caso del administrador de hecho cuyo cargo ha caducado, no parece que existan muchas dudas en incluir dicha figura, siempre que a pesar de haber cesado formalmente el cargo, haya continuado desarrollando la actividad de gestión como si de un administrador de derecho se tratara. El administrador, si bien formalmente, no podrá ser considerado como administrador, tal vez haya seguido disponiendo de una amplia influencia sobre la sociedad y un extenso acceso a la información sobre su situación económica, lo que en su caso, lo convertiría en sospechoso de intentar asegurar su posición en el concurso y le haría merecedor de un trato perjudicial respecto a acreedores externos. 2.2.3 Administradores de la sociedad dominante Desde un punto de vista concursal, lo determinante para poder decidir si los administradores de la sociedad dominante ostentan la condición de personas especialmente relacionada no guarda relación tanto con las consecuencias externas de la actuación de aquellos, sino con la influencia efectiva que puedan ejercer sobre la sociedad y el acceso de que dispongan a la información sobre la sociedad. En cuanto al primer aspecto, no puede ofrecerse una respuesta única para todos los supuestos que ofrece la práctica empresarial, pues es sabido que la influencia ejercida por los administradores de la dominante sobre la dominada dependerá en cada caso de la estructura organizativa del grupo y de la opción que se haya escogido por un grupo más o menos descentralizado. En relación con el segundo parámetro, debe señalarse que, en principio no es posible identificar plenamente la posición que ocupa el administrador de la dominante con el administrador de derecho de la dominada. Estos últimos ejercen sus funciones dentro del propio ámbito de su autonomía y tienen un derecho de información ilimitado respecto de todos los aspectos propios de la vida de la sociedad, así como el deber de informarse diligentemente sobre la marca de la sociedad. Por el contrario, los administradores de la dominante no están sujetos a ese deber de diligencia, por lo que no se puede presumir respecto Gabiña García, Javier ! 46! de ellos un conocimiento preciso de la situación económica y empresarial de la sociedad dominada y, además no tienen reconocido legalmente otro derecho de información que aquel que les corresponda en tanto que representantes en la Junta General de la dominada del socio mayoritario o dominante. Ese diferente régimen en cuanto al derecho de información, puede ser en muchas ocasiones más teórico que real, dado que no serán pocos los casos35 en los que los administradores de la dominante puedan acceder a una amplia información relativa a la sociedad dominada. El artículo 93.2.3º LC prevé la subordinación del crédito de las sociedades que formen parte del mismo grupo que el deudor. Ello incluye, a la sociedad dominante del grupo, dada la influencia que para el legislador concursal, puede ejercer sobre el deudor-sociedad dominada y la información a la que puede acceder sobre su situación económica y empresarial. El legislador ha extendido esa capacidad de influencia incluso a los socios de la sociedad dominante y si tomamos en consideración el hecho de que, en cualquier sociedad de capital, el poder de dirección lo ejerce directamente el órgano de administración y no la Junta General, parece que podría afirmarse sin problemas que los administradores de la sociedad dominante tiene una mayor o igual capacidad de influencia y acceso a la información sobre la sociedad dominada de la que dispone la propia sociedad dominante, y por supuesto, sus socios. Por lo tanto, para los acreedores externos, concurrir con el crédito del administrador de la sociedad dominante de su deudor podría resultar igual de perjudicial que compartir el rango con un crédito de la propia sociedad dominante o de uno de sus socios. Siendo esto así, parece lógico atribuir a los administradores de la sociedad dominante el mismo trato establecido para la propia sociedad dominante y sus socios en el orden de subordinación de créditos. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 35 Aquel supuesto en el que la sociedad dominante ostente una participación igual o superior al veinticinco por ciento de su capital, en cuyo caso los administradores de la dominada estarán obligados a proporcionar a los representantes de la matriz en la Junta General de la filial toda la información que soliciten respecto de los asuntos comprendidos en el orden del día de la Junta General. Otro supuesto es que los administradores de la sociedad dominante dispondrán del derecho de información sobre la situación económica y empresarial de la sociedad dominada a través de los mecanismos internos de control de actividad de las sociedades de grupo que se articulen en cada caso para el funcionamiento del conglomerado empresaria. Gabiña García, Javier ! 47! 2.2.4 Traslación de poderes de gestión Un tercer grupo que quedaría englobado por la doctrina es la traslación de poderes de gestión a favor de órganos extrainstitucionales, y que incluiría a los directorios en los grupos de sociedades, los pactos de sindicación con o sin creación de un comité directivo, el consejo familiar, las entidades de crédito o los franquiciadores. En cuanto a la traslación de poderes, se entiende una interpretación restrictiva que abogaría por la no subordinación de los créditos de los mencionados órganos extrainstitucionales y de sus miembros. Los únicos casos en los que dicha solución interpretativa podría ser modificada sería aquellos en los que la administración concursal apreciase, sin ningún tipo de dudas y a través de indicios plenamente concluyentes, la existencia de una efectiva gestión por parte de los referidos órganos que hubiera dejado vacías de todo contenido las facultades atribuidas legal y estatuariamente a los administradores de derecho. Sólo en esos casos podrían tal vez subordinarse sus créditos por entenderse que el órgano extrainstitucional y en su caso, sus miembros, habrían ejercido una influencia decisiva sobre la sociedad y habría accedido sin limitación a toda la información sobre su situación económica, de cuya situación se podría en su caso predicar la sospecha de que habría intentado beneficiar su posición en el concurso. 2.2.5 Las entidades de crédito En relación con los supuestos de administrador de hecho de transferencias del poder de gestión a agentes externos, tal vez el que resulte de mayor relevancia es el de las entidades de crédito. Tal y como se ha advertido en los sectores doctrinales que formulan un concepto amplio de administrador de hecho, la aplicación indiscriminada y poco cuidadosa de esta figura podría causar, en estos casos, efectos contraproducentes en el plano económico, desanimando las ayudas financieras a las empresas. En la doctrina concursal, se ha abogado también por seguir un criterio restrictivo en la interpretación de la posible extensión del concepto de administrador de hecho a las entidades de crédito. Gabiña García, Javier ! 48! 2.3 Liquidadores de una persona jurídica La inclusión de los liquidadores de la sociedad en el ámbito de personas especialmente relacionadas con el concursado proviene también de la PALC 1995, habiendo pasado posteriormente a los primeros trabajos de elaboración de la presente Ley Concursal y habiéndose mantenido hasta la aprobación del texto final. La justificación de la subordinación de los créditos de los liquidadores societarios responde a la misma motivación que ha llevado al legislador a subordinar los créditos de los administradores, su capacidad de influencia y acceso a la información económica sobre el deudor. En este sentido, se ha considerado que la actividad de gestión que desempeña el liquidador debe ser entendida en sentido amplio y que, si bien concretada a la realización de aquella actividad que venga impuesta por el fin de la liquidación, se desarrolla en términos similares a los que establece en relación con el órgano de administración. La disolución no supone la muerte de la sociedad, que mantiene su personalidad jurídica durante la liquidación y continua siendo centro de imputación de derechos y obligaciones, de lo que es buena muestra que se le confieren al liquidador facultades para realizar aquellas operaciones nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad, lo que se debe interpretar en sentido amplio, incluyendo a todas aquellas operaciones que hagan mas ventajosa, fácil o más rápida la liquidación de la sociedad. En este sentido, puede afirmarse que la asunción por parte del liquidador de las competencias de gestión y representación de la sociedad le coloca en una situación inmejorable para conocer en todo momento cual es la situación económica del deudor, y sobre esa base, influir sobre la sociedad gestionada a fin de obtener un beneficio particular para su crédito en perjuicio de la masa pasiva del concurso. 2.4 Apoderados con poderes generales en la empresa La referencia a los apoderados generales de la empresa nos sitúa en el ámbito de las sociedades mercantiles, lo que muestra que para el legislador son los Gabiña García, Javier ! 49! sujetos protagonistas de los concursos. Se entiende, que las normas relativas a las personas especialmente relacionados con el concursado deberían aplicarse a todo deudor persona jurídica que pueda quedar sometido a concurso, en el sentido de incluir en la noción de personas especialmente relacionadas a todo apoderado que ostente amplias facultades sobre los asuntos de una determinada persona jurídica sometida a un proceso concursal. En este sentido, la mención del apoderado general de la empresa nos remite a la figura jurídica del factor, del director general o del gerente. Es en el propio Código de Comercio donde se contempla la posibilidad de que el comerciante constituya apoderados generales, en su artículo 281. 2.4.1 El factor o Director general Respecto la figura del factor que se encuentra en el artículo 283 C.com., existe un cierto consenso al entender que esta figura puede establecerse tanto al empresario social como individual, por lo tanto resulta posible referirse al factor de una persona jurídica como persona de especial relación. De acuerdo con el artículo 283 C.com., el factor es el gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario. Mientras algunos autores han considerado que el factor es aquel auxiliar del empresario que no tiene más superior jerárquico que el propio empresario o su órgano de administración, otras opiniones consideran que la condición jurídica de factor requiere, al menos, que pueda dirigirse un establecimiento, sea principal o sucursal, lo que, en el ámbito de las sociedades con ámbitos de dirección escalonada, como pueden ser las entidades de crédito, podría permitir identificar a la figura del factor con el director de zona o, incluso, con el director de oficina. Algunas opiniones identifican el poder del factor con un poder amplísimo, que abarcaría todo lo que puede hacer el propio empresario, salvo aquellas facultades de carácter personalísimo. Esta necesaria amplitud se matiza con otra posición doctrinal, que considera que Gabiña García, Javier ! 50! es poder general tanto aquel que esta establecido en términos amplios como aquel otro que, sin abarcar la generalidad de las facultades que puede desarrollar el empresario, contiene una enumeración de ellas que, al considerarlas globalmente, permiten al factor dirigir la empresa o, al menos, un establecimiento, sea principal o sucursal. Según esta segunda opinión, el poder general no equivaldría a un poder ilimitado, sino a un poder que se extendería a la generalidad de las operaciones propias de un establecimiento determinado. En este punto nos referimos a quienes en la empresa ostenten el cargo de director general, gerente, director gerente o puestos de similar relevancia, siendo muy diversa la terminología utilizada en la practica empresarial. Estos, cuyo régimen jurídico se ha analizado equiparándolo a la figura del factor, ostentan en la empresa poderes generales que les permiten realizar todos los actos que sean propios del giro o tráfico de la misma. Se entiende mayoritariamente, que el director general o gerente ostenta en la empresa una serie de facultades que le sitúan en una situación muy cercana a la de los administradores, si bien es nota característica de la figura del director general su subordinación al órgano de administración, lo que, de acuerdo también con la doctrina dominante, caracteriza la figura del factor. Son notas que identifican a estos apoderados generales, por lo tanto, la permanencia y la subordinación del empresario, lo que se traduce, en el ámbito del deudor sociedad mercantil, en una necesidad de atenerse a las ordenes e instrucciones impartidas desde el órgano de administración. Ello sitúa a los gerentes y directores generales, al igual que al factor, en una posición de menos influencia e información respecto del deudor de la que ostentan los administradores y liquidadores de la sociedad, lo que podría comportar dudas respecto de la decisión del legislador concursal de tratar del mismo modo sus créditos en relación con la materia de subordinación. Sin embargo, si atendemos a las opciones doctrinales que sostienen que, en el ámbito de gestión y organización empresaria, los gerentes o directores generales se hallan en una posición que, en la práctica, se asemeja enormemente a la de los administradores. Esto es puesto que ostentan aquellos cargos que dirigen a la totalidad del personal de la empresa y Gabiña García, Javier ! 51! reciben de este todas aquellas informaciones necesarias para conocer el exacto funcionamiento de la actividad empresarial. En este sentido, se considera que los gerentes o directores generales estarían dotados de una posición de influencia e información que los situaría en un plano semejante a los administradores desde un punto de vista de la subordinación concursal. 2.4.2 Extensión retroactiva Respecto de los apoderados generales, igual que ocurre con los administradores y liquidadores, entra en consideración la aplicación retroactiva de la consideración de persona especialmente relacionada con el concursado. En este sentido, el legislador concursal considera que ostenta dicha condición el apoderado general que lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Para determinar dónde alcanza esa extensión retroactiva de la norma, será decisivo tener en cuenta el momento en el que el apoderamiento se considera extinguido. La causa habitual de la extinción del apoderamiento en el ámbito mercantil es la revocación. En relación con la revocación, existe consenso al considerar que la misma surtirá efectos respecto del apoderado desde el mismo momento en el que se le haya notificado, y a su vez, se producirá desde el momento de la publicación en el BORME del hecho de la revocación (art. 291 C.com.) en el caso de poderes inscritos, y de no ser así, desde el momento que a través de cualquier medio se ponga en conocimiento de terceros la extinción de poder. Por otro lado, puede afirmarse que, producida la revocación del poder a efectos internos, dejará el apoderado de estar en situación de influir decisivamente y de informarse sobre el deudor. Se considera por tanto, que resulta más acorde con la finalidad de la norma entender que ese momento es el que deberá ser tenido en cuenta para calcular el período de dos años durante el cual el legislador extiende la sospecha de posible perjuicio a los acreedores externos. Gabiña García, Javier ! 52! 2.4.3 La condición de apoderado general de la empresa y el crédito salarial En cuanto a la naturaleza jurídica de la relación entre el apoderado general y el deudor, la doctrina se ha mostrado de acuerdo en considerar que se trata de una relación tipo laboral, regida por tanto, por las normas del contrato de trabajo, identificado en algunos casos, como contrato de alta dirección. La condición de relación laboral que mantienen los apoderados generales con la sociedad jugará un papel muy relevante en orden al tratamiento de sus créditos, ya que en la mayoría de los casos, los mismos tendrán carácter laboral, pero al no serles de aplicación la excepción del artículo 92.5º LC, perderán el carácter privilegiado especial que confiere el artículo 91.º LC de forma general a los créditos laborales. Esto ocurrirá así a todos aquellos que tengan la condición de factores, directores generales, gerentes y demás figuras afines, respecto de los cuales, igual que sucede para los administradores, la Ley no ha establecido ningún distingo en cuanto a la naturaleza del crédito. La solución podrá resulta justificada respecto a aquellos apoderados generales que ostenten una posición jerárquica superior en la dirección de la empresa. No obstante, si atendiendo al criterio de algún autor de nuestra doctrina, consideramos que también tienen la condición de factor quien dirija un establecimiento o una sucursal36, la solución de subordinar sus créditos pudiera no resultar del todo justificada. Esos factores, si bien dotados de poderes generales en la empresa, no tienen respecto de la misma una posibilidad de influencia e información equiparable a la que disfrutan, en relación con el deudor, los administradores o liquidadores, por lo que una subordinación podría no estar justificada por suponer una perdida de derechos laborales. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 36 Esta opinión la sostiene A. ROJO, Curso de Derecho Mercantil. Gabiña García, Javier ! 53! 3 Las sociedades que formen parte del mismo grupo de la sociedad declarada en concurso y sus socios El último de los supuestos contemplados por la norma que delimita el concepto de persona especialmente relacionada con el concursado es el que se refiere a las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declara en concurso y sus socios. El supuesto ya fue formulado en la PALC 1995, en cuyo artículo 127.2.3º se mencionaba a las sociedades que formen parte del mismo grupo de empresas que la sociedad deudora. Anteriormente, en el proceso de aprobación de la actual LSRL, se había incluido en el BALSRL un artículo 312.1, en virtud el cual, se consideraba que en caso de suspensión de pagos, quiebra o intervención administrativa en la liquidación, los créditos de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la sociedad deudora quedarán postergados de pleno Derecho, extendiéndose la postergación a los créditos de terceros con garantía de sociedad pertenecientes al mismo grupo que la sociedad deudora. 3.1 Justificación de la norma En cuanto a la motivación del legislador de la presente norma, algún autor parece apuntar que la finalidad de la subordinación es el solventar los efectos que, para determinados aspectos de la actividad de las distintas sociedades del grupo, pueden derivarse de la sujeción de todas ellas a la disciplina única de la dirección económica37. Según otra opinión, la subordinación en este caso se justificaría en la existencia de una situación de información asimétrica entre acreedores cercanos y externos38. Se ha apuntado también que la subordinación se justifica en la ausencia de una alteridad empresarial39. Podría considerarse que la posibilidad de influencia y de acceso a la información sobre la situación del deudor justificaría, la solución de subordinar los créditos de las sociedades !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 37!S. SASTRE PAPIOL, Comentarios LC (SAGRERA/SALA/FERRER). 38 C. ALONSO LEDESMA, Comentarios legislación concursal (PULGAR EZQUERRA et al.). 39!J.!M.!RUIZ!PERIS,!“Concurso!y!empresas!económicamente!vinculadas”,!Estudios(Olivencia,(quien! indica! que! la! “alteridad! económica! empresaria! exige! que! la! eficiencia! y! competitividad! de! una! empresa!no!dependa!necesariamente!de!la!eficacia!y!competitividad!de!otras”!(pg.!2291).! Gabiña García, Javier ! 60! condición de su sociedad inmediatamente dominante, o de otra sociedad que forme parte del grupo, sino que ostenten el carácter de socios minoritarios o externos, con intereses diferenciados de los del mismo grupo. 3.4.1 Socio de la sociedad matriz Respecto de quienes sean socios de la sociedad cabecera del grupo, entendemos que la justificación de la subordinación de sus créditos debe hallarse en motivos similares a los que aludíamos al analizar el supuesto del artículo 93.2.1º LC. Por un lado, cuando el socio pueda controlar la sociedad dominante del grupo, parece que dispondrá de la posibilidad teórica de influir sobre la sociedad deudora que esté integrada, como dominada, en el grupo de sociedades. Si bien debe tenerse en cuenta que las decisiones sobre las sociedades filiales serán adoptadas en el seno del órgano de administración, el cual actúa autónomamente en la gestión del grupo y no queda, en principio, vinculado a instrucciones que les sean transmitidas desde la junta general, es razonable pensar que los administradores actuarán siguiendo las instrucciones les sean transmitidas por parte del socio de control que puede decidir sobre la renovación de su cargo. Podría justificarse la decisión del legislador de subordinar el crédito del socio de control de la sociedad matriz del grupo en la necesidad de evitar posibles perjuicios que, para los acreedores externos, pudieran derivarse de un efectivo ejercicio por aquella de su influencia dominante potencia sobre la sociedad deudora. Una segunda justificación se basaría en la posibilidad de la sociedad dominante de informarse sobre su situación económica, y, por ende, de la de todo el grupo, y sobre esa base adquirir una posición ventajosa respecto a acreedores externos. Conviene añadir que los socios de la sociedad dominante, podrán informarse de la situación del grupo al serles sometidas a su aprobación las cuentas anuales consolidadas (art. 42.6 C.com.). A su vez, en la Junta General en la que se deban aprobar esas cuentas anuales, podrán hacer uso de su derecho de información de que disponen para obtener datos sobre la sociedad de la que sean acreedores, ya que tendrán la posibilidad de solicitar Gabiña García, Javier ! 61! verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos del orden del día. 3.4.2 Socio externo En el caso de que la solución de la subordinación se aplique al crédito de un socio externo de una sociedad integrada en el grupo del deudor, la justificación se podría analizar, igual que el caso anterior, desde la posible influencia e información sobre el deudor. Se considera que la nota de influencia debería descartarse como motivo de subordinación en relación con este supuesto, puesto que, el socios externo perseguirá intereses diferentes a los propios del grupo, y parece razonable pensar, que no estará en disposición de determinar, en su propio beneficio, la actividad de una sociedad integrada en el grupo en el que participe. En cuanto al acceso del socio externo a la información sobre la situación económica de las sociedades del grupo, el mismo se articula a través del artículo 42.6 C. com., que establece que los accionistas de las sociedades pertenecientes al mismo grupo podrán obtener de la sociedad dominante las cuentas anules consolidadas así como el informe de gestión y el de auditoría. Se entiende por lo tanto, que su situación es equiparable al resto de acreedores externos, quienes podrán obtener los mismos datos por medio del depósito de las cuentas consolidadas en el Registro Mercantil, siempre que reúnan las condiciones del art. 93.2.1º LC. Nuestro ordenamiento jurídico no ofrece una mayor protección a los socios externos en cuanto a la información sobre el resto de sociedades del grupo que puedan fundar una posición privilegiada respecto al resto de acreedores. Dado que tampoco dispone el socio externo de instrumentos con los que influir en las decisiones de su deudor-sociedad grupo, se puede considerar que no existe justificación para que su crédito sea subordinado. Gabiña García, Javier ! 62! 4 Exclusiones que hace la LC respecto de los créditos que, pese a ser su titular una persona especialmente relacionada con el concursado, no se subordinan. En la Ley Concursal se establecen una serie de excepciones en cuanto a la presunción que es objeto de análisis. Existen ciertos créditos que pese a ser su titular una de las personas consideradas especialmente relacionadas con el concursado, el legislador no opta por la solución subordinativa. Son los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º. De igual modo, los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural. En este sentido, la nueva previsión del art. 93 LC incorporada por el RDL 4/2011, y que advierte que: “Los acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con el artículo 71 bis o la disposición adicional cuarta, no tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado a los efectos de la calificación de los créditos que ostenten contra el deudor como consecuencia de la refinanciación que le hubiesen otorgado en virtud de dicho acuerdo”. El problema que se plantea es si estas exclusiones suponen también que, en relación con estos créditos su titular no debe ser considerado como persona especialmente relacionada con el concursado y, en consecuencia, no procedería la aplicación de la presunción relativa. En los casos mencionados el legislador no entiende, que se den las circunstancias determinadas para que el hecho de ser persona especialmente relacionada con el concursado, sus créditos merezcan la subordinación por no existir causas que pudieran perjudicar al concurso en cuanto a la relación mencionada entre el acreedor y el deudor. Gabiña García, Javier ! 63! CONCLUSIONES PRIMERA El legislador con el fin de solventar los problemas que causaba el anterior sistema de retroacción en el procedimiento concursal, establece una acción de reintegración en la masa activa, en los artículos 71 y siguientes de la Ley Concursal. Dicha acción esta enfocada a los actos realizados por el deudor que pudieran ser perjudiciales para la masa activa dentro de un periodo de dos años anteriores a la declaración de concurso. Se distinguen la masa de hecho y la masa de derecho. La primera de ellas consistente en el patrimonio que una vez alcanzado el concurso el deudor posee para hacer frente a la totalidad de acreedores, y por otro lado, la masa de derecho consistente en la totalidad de bienes y derechos que el deudor debería tener en su haber en el momento de la declaración de concurso, siendo añadidos, entre otros, los que nunca debieron salir del patrimonio del deudor y los cuales son objeto de la acción rescisoria. Por su parte, el legislador, con el objetivo de descargar de responsabilidades al Juez del concurso, fija un plazo de dos años en los cuales los actos realizados por el deudor serán rescindibles. A su vez, se establece un concepto de perjuicio que hace referencia a la masa activa únicamente, quedando en ella incluido el perjuicio a la totalidad de acreedores amparada por la par conditio creditorum. Se establecen unas presunciones relativas de perjuicio, unas presunciones iuris tantum, esto es, que salvo prueba en contrario, se presumen perjudiciales para la masa activa. Entre ellas se encuentran, los actos dispositivos a titulo oneroso realizados a favor de algunas de las personas especialmente relacionadas con el concursado, la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso. Gabiña García, Javier ! 64! SEGUNDA La presunción relativa de perjuicio de impugnación de los actos dispositivos a título oneroso a favor de algunas de las personas especialmente relacionadas con el concursado se aplica cuando la persona a la que se ha hecho el pago por parte del deudor es alguna de las especialmente relacionadas con el concursado a las que se refiere el Art. 93 de la Ley Concursal. En consecuencia el Art. 71.3.1 lo presume el perjuicio patrimonial pero permite prueba en contrario. Se encuentra necesario que sean actos de disposición los realizados por el concursado, y a su vez, que ellos se hayan realizado a titulo oneroso. En cuanto al ámbito subjetivo, se relaciona con el artículo 93 de la LC y se distinguen los supuestos entre deudor persona física, donde un ejemplo de persona especialmente relacionada es el propio cónyuge del deudor, y por otra parte cuando el concursado es persona jurídica, que en tal caso serán los socios, administradores o los grupos de sociedades los que merecerán la calificación de persona especialmente relacionada. En relación al ámbito temporal, se hace necesario que el acto de disposición se hubiera realizado en el periodo bianual anterior a la declaración del concurso. TERCERA Las razones por las que el legislador considera que unas determinadas personas tienen una especial vinculación con el deudor en el caso de deudor como persona jurídica, están relacionadas con la posibilidad de acceder a información económica del deudor y con ello, anticipar las consecuencias de un futuro proceso concursal. Se podrían diferenciar tres grandes grupos de personas a analizar en cuanto a ser consideradas especialmente relacionadas, en primer lugar los socios, seguidos por los administradores de hecho o de derecho, liquidadores y apoderados con poderes generales en la empresa, y por último, los grupos de sociedades. En el caso de los socios del concursado personal e ilimitadamente responsable de las deudas sociales o titular de una participación significativa, el momento a tener en consideración es el momento de concesión del crédito por esa posibilidad de acceso a Gabiña García, Javier ! 65! información o influencia sobre la sociedad. En el supuesto de socios titulares de una participación significativa, son los poseedores de una determinada participación, la cual sea al menos del cinco por ciento para el caso de que el deudor sea sociedad cuyos valores están admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o en caso de que no los tuviera del diez por ciento. En el caso de los administradores de hecho o de derecho, liquidadores y apoderados con poderes generales en la empresa, o quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso la motivación que se le debe dar a la norma, son la capacidad de influencia en el deudor y el acceso a información sobre su situación económica. Parece claro que quienes ocupen el cargo de administrador, liquidador o sean apoderados revestidos de las más amplias facultades, estarán en disposición de influir en las decisiones adoptadas por el deudor, ya que, a través de las competencias que le vienen atribuidas legal, estatutaria y convencionalmente, ejecutarán y darán forma y cumplimiento a la voluntad de la persona jurídica. En cuanto a las sociedades que formen parte del mismo grupo, cabe destacar el interés de grupo caracterizado en el presente caso por la voluntad de la sociedad cabecera del mismo de tratar a todas las partes del grupo como una unidad, lo que conduce a que puedan llevarse a cabo entre las sociedades que lo integran negocios jurídicos que, beneficiando al propio grupo, puedan incluso llegar a resultar perjudiciales o desventajosos para los acreedores externos. A su vez, el momento en el que se debe apreciar la relación es en el que nació el crédito. Por su parte, se hace necesario acudir al artículo 42 del Código de Comercio para poder encontrar un concepto de grupo de sociedades, el cual esta aclarado y ampliado por la jurisprudencia. Gabiña García, Javier ! 66! BIBLIOGRAFÍA ABRIL CAMPOY, J. M.: Adquirientes, subadquirientes y retroacción de la quiebra, Valencia, 1996. ALCOVER GARAU, G.: La retroacción de la quiebra, Madrid, 1996. 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