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Repositorio de la Universidad de Zaragoza – Zaguan http://zaguan.unizar.es Trabajo Fin de Grado Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales. Autor/es Paula Navarro Pérez Director/es Mercedes Zubiri de Salinas Facultad de Derecho de Zaragoza 2014 ÍNDICE I. Introducción 1 II. Consideraciones generales del Derecho Concursal francés y español 3 1. Regulación del Derecho Concursal Español 3 2. Regulación del Derecho Concursal Francés/ Droit de la Faillite 6 3. Representación esquemática de ambos procedimientos 9 3.1. Sistema francés 9 3.2. Sistema español 10 4. Regulación europea para insolvencias transfronterizas. 11 4.1. Introducción 11 4.2. Antecedente del Reglamento 12 4.3. Características del Reglamento 1346/2000 14 4.4. Modelo del Reglamento: «universalismo mitigado» 15 4.5. Campo de aplicación del Reglamento 16 A) Deudores implicados 17 B) Procedimientos implicados 17 4.6. Reconocimiento de los procedimientos de insolvencia. 18 4.7. Coordinación entre procedimientos abiertos en distintos Estados 19 III. La mediación concursal y figura del mediador 21 1. Situación de pre-insolvencia, las «alertas» 21 2. Fundamentos y características de la mediación 23 2.1. La reducción de costes temporales 24 2.2. La reducción de costes económicos 25 2.3. La neutralidad 25 3. Textos legales 25 3.1. DIRECTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles 25 3.2. LEY 14/2013,de 27 de septiembre, de Emprendedores 27 3.3. Code de Commerce, Loi 2005-845, de 26 de juillet de 2005, de sauvegarde des entreprises. 28 4. Preferencia de la mediación frente al proceso judicial. 29 4.1.La confidencialidad 30 4.2.La flexibilidad 30 5. El convenio 31 6. Inventivos positivos y negativos 32 6.1.Incentivos positivos 32 A) Protección frente a una posible rescisión concursal 32 B) Privilegio de la conciliación o «privilegio de dinero fresco» 33 6.2.Incentivos negativos 34 A) La suspensión del deber de solicitar el concurso voluntario y la paralización de solicitudes de concurso necesario 34 B) La paralización de ejecuciones singulares 34 C) La disciplina del concurso consecutivo 34 a) La exoneración de deudas 34 b) La subordinación de créditos 35 IV. Apertura del concurso 36 1. Apertura del procedimiento. Presupuestos 36 1.1. Presupuesto objetivo: la insolvencia. 36 1.2. Presupuesto subjetivo 37 1.3. La apertura 38 A) La apertura del concurso de acreedores 38 B) La apertura de la sauvegarde 38 C) La apertura del redressement judiciaire 40 D) La apertura de la liquidation judiciare 40 2. Administración concursal 42 V. Consecuencia de la declaración del concurso 48 1. Efectos de la declaración del concurso sobre los acreedores 48 2. Efectos de la declaración del concurso sobre el deudor 50 2.1. Efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor 51 2.2. Efectos sobre la actividad profesional o empresarial 51 2.3. Efectos sobre los Derechos Fundamentales 51 3. Efectos de la declaración del concurso sobre los contratos 54 4. Efectos de la declaración del concurso sobre el acreedor extranjero 55 4.1. Comunicación de los créditos 55 4.2. Información a los acreedores 55 4.3. Lenguas 56 VI. Soluciones del concurso y terminación del procedimiento. Estadísticas 57 1. El convenio/ plan de sauvegarde 58 2. Liquidación y liquidation judiciaire 61 3. Redressement judiciaire 63 4. Estadísticas del concurso de acreedores 64 VII. Conclusión 67 VIII. Bibliografía 70 IX. Anexos 73 Anexo I. Tabla que relaciona la situación de la empresa con las medidas previstas para esa situación concreta. Se acompaña de una traducción. 73 Anexo II. Tablas estadísticas 75 ABREVIATURAS UTILIZADAS CC. Código Civil Español Co.Com Code de Commerce Français CPC Code de Procédure Civile Français D. Directiva LC Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal LMCM Ley 5/2012, de 6 de Julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles LE Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Emprendedores INE Instituto Nacional de Estadística. MF Ministerio Fiscal R Reglamento INTRODUCCIÓN Página 1 I. INTRODUCCIÓN El trabajo expuesto a continuación se basa en un Estudio comparado del Derecho Concursal Francés y Español en sus aspectos fundamentales. Al ser el Derecho Concursal una materia muy amplia, se tratarán en el trabajo aspectos fundamentales tales como la declaración del concurso, sus efectos y la terminación del concurso. Es imprescindible abarcar este estudio desde una perspectiva del Derecho comparado. Por ello se analizará la jurisprudencia comunitaria y se estudiará la influencia que esta ha tenido en materia concursal en el Derecho de ambos Estados. Al tratarse de un Estudio comparado se analizarán las diferencias sustanciales, en los ámbitos estudiados, y se detallarán las ventajas y desventajas de un sistema y de otro, así como la determinación de un sistema como más eficaz que el otro. En lo que respecta a la elección del tema del presente trabajo no fue una decisión complicada. Desde un principio la materia que elegí era Mercantil, y dentro de su densa materia, Concursal fue la parte que más interesante me resultó al cursar la asignatura de Derecho Mercantil II. Una vez sabido que mi trabajo versaría acerca del Derecho Concursal, la elección del tema concreto me resultó un tanto más complicada. Todos los temas posibles que pensé eran o muy densos o muy concretos para poder posteriormente redactar un Trabajo de Fin de Grado. Tras las reuniones con mi tutora, pensé que ya que durante quince años había estudiado en el sistema francés y que por tanto el francés es prácticamente mi lengua materna, un estudio comparado del Derecho Concursal de España y Francia podía ser un trabajo que me resultase interesante de elaborar. Dejando de lado el hecho de haber escogido este tema por mi cercanía al francés y a Francia, consideré que podía ser interesante comparar un tipo de Derecho concreto entre dos países que forman parte de la Unión Europea y que comparten frontera. Por tanto me resultó interesante ver si verdaderamente existían muchas diferencias entre la regulación del Derecho Concursal entre dos países tan cercanos, y si el sistema de un país o del otro, era más efectivo a la hora de que los acreedores pudieran cobrar sus créditos. En cuanto a la metodología utilizada para la elaboración del presente estudio fue la siguiente. Lo primero, e imprescindible, fue obtener toda la legislación francesa y Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 2 española que regulase el Derecho Concursal. Pero no se podía dejar de lado el hecho de que ambos países forman parte de la Unión Europea y que por tanto era precisa una legislación comunitaria. En segundo lugar, busqué manuales, sobre todo de Derecho Concursal francés, para poder asimilar bien todos los aspectos de éste. Por otro lado, la búsqueda de artículos doctrinales y artículos de revistas de Derecho, tanto españoles como franceses, fue esencial para obtener otro punto de vista más crítico acerca del Derecho Concursal, diferente al que pudiera obtener de los manuales. Me puse en contacto con la Embajada Francesa en Madrid para ver si era posible la obtención de legislación, informes, o cualquier otro documento que pudiera ayudarme en la elaboración del presente Estudio. Sin embargo, únicamente me remitieron al Código de Comercio Francés. Y por último, el hecho de haber realizado el Practicum en la Asesoría jurídica de Endesa, me permitió ponerme en contacto con una experta en Derecho Concursal que trabajaba en Endesa, que pudo enviarme informes y documentos interesantes para mi trabajo. Una vez obtenida toda la información, la metodología que seguí fue analizar todo el procedimiento de un Derecho y del otro, desde la declaración del concurso hasta la conclusión de éste. De este modo podría comparar un Derecho con el otro, ver las diferencias sustanciales, y apreciar si un derecho era más eficaz en cuanto a su esencia, es decir, que los acreedores puedan cobrar sus créditos y si fuera posible, que la empresa declarada en concurso pudiera recuperarse económicamente. CONSIDERACIONES GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL FRANCÉS Y ESPAÑOL Página 3 II. CONSIDERACIONES GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL FRANCÉS Y ESPAÑOL El Derecho Concursal es una materia esencial del Derecho Mercantil. La necesidad de ser reformado conforme a los cambios societarios y económicos es primordial. A principios del siglo XXI numerosos países, entre ellos España y Francia, elaboraron normativas concursales que se adaptaban a las circunstancias empresariales y económicas del momento.1 Sin embargo, debido a los grandes cambios que puede sufrir la economía de cualquier país, y en concreto debido a la gran crisis que azota a España desde 2008, la ley que se elaboró por el legislador español a principios de siglo, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en adelante LC, ha sufrido ya varias reformas. Entre otras las más recientes, son la Ley 38/2011, de 10 de octubre modificando la LC, la Ley 14/2013 de 27 de 27 de septiembre de Emprendedores y el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Lo mismo sucede con la legislación francesa, donde el Libro VI del Code de Commerce, en adelante Co.Com, donde se regula el concurso de acreedores, ha sufrido reformas, entre otras la introducida por la ley nº2005-846 de 26 de julio, de salvaguarda de las empresas. El hecho de pertenecer a la Unión Europea tanto España como Francia, permite que las legislaciones internas sean muy similares, regulando procedimientos en ocasiones idénticos, a pesar de que presenten ciertas diferencias en aspectos concretos del procedimiento Concursal. 1. Regulación del Derecho Concursal Español El concepto que tiene el Derecho Concursal en ambos países objeto del Estudio es el mismo. SANCHEZ CALERO, en su libro 2 define el concurso de acreedores de 1 ZABALETA DÍAZ, M. “El Derecho concursal de la Crisis: tendencias de reforma de las normativas concursales”, Anuario de Derecho Concursal número 30/2013 parte Problemas y Cuestiones, Editorial Civitas S.A, Pamplona 2013. 2 SÁNCHEZ CALERO, F y SÁNCHEZ CALERO GUILARTE,J., Instituciones de Derecho Mercantil, vol 2, 35º edic. , editorial Aranzadi, Pamplona, 2012 , página 589 Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 4 una manera muy ilustrativa. Así, se trataría de aquella situación en la que se da un cumplimiento forzoso ya que el deudor no puede hacer frente de forma voluntaria a una obligación contraída. Sin embargo no se trata de un mecanismo tan simple, si no que se complica cuando el activo patrimonial del deudor es insuficiente para hacer frente a los pagos de todos los acreedores, o bien, cuando el deudor se encuentra en una situación de insolvencia. Es entonces cuando surge el procedimiento Concursal. Por tanto, y en virtud de la explicación que propone SANCHEZ CALERO, el objetivo por el que se crea este procedimiento complejo y ambicioso del concurso de acreedores es únicamente evitar las ejecuciones individuales y que por tanto cobren aquellos acreedores más diligentes o los que estén más próximos al deudor, mientras que el resto correrían riesgos de no ver sus créditos satisfechos. El procedimiento concursal español tiene su fundamento en el artículo 1911 CC, en virtud del cual el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros del cumplimiento de sus deudas. Como hemos explicado anteriormente, debido a la necesidad de un cambio en la regulación concursal para adaptarse a las nuevas necesidades, el legislador español, tras una larga y cuidadosa elaboración redactó la LC, que implicaba un gran avance en el seno del Ordenamiento Jurídico español. En la exposición de motivos de la LC el legislador, en su apartado II, reflejó los tres principios que habían inspirado dicha ley. Se trata del principio de unidad legal, de disciplina y de sistema. Antes de analizar los tres principios por separado es interesante resaltar el nombre elegido por el legislador español para denominar al procedimiento de insolvencia, el Concurso. Como podemos leer en el apartado II de la exposición de motivos, se trataba de utilizar un vocablo que describiera la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio de un deudor común. Es decir, se pretendía dotar al concepto de un significado unificador de los diversos procedimientos de insolvencia e identificar un procedimiento único. Esto no ocurre en el Derecho francés, como veremos en el epígrafe II.2. Pasamos a analizar brevemente los tres principios inspiradores del concurso de acreedores. CONSIDERACIONES GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL FRANCÉS Y ESPAÑOL Página 11 4. Regulación europea para insolvencias transfronterizas. 4.1.Introducción Ambos países objeto de este estudio forman parte de la Unión Europea. Por ello es imprescindible analizar la normativa comunitaria en materia de Derecho Concursal y ver de qué modo influye en las normativas internas de ambos estados. La preocupación de favorecer el buen funcionamiento de un mercado interior incitó muy temprano a las autoridades comunitarias de elaborar un texto relativo a los procedimientos de insolvencia. La voluntad del legislador europeo a cerca de los objetivos del nuevo reglamento queda reflejada en sus considerandos 1,2 y 3. Así, el principal objetivo perseguido por la Unión Europea es la creación de una zona de libertad, seguridad y justicia, y por tanto este Reglamento vela por lograr dicho objetivo. El correcto funcionamiento del mercado interior exige que los procedimientos transfronterizos de insolvencia se desarrollen de forma eficaz y efectiva, y por tanto «la adopción del presente reglamento es necesaria para alcanzar dicho objetivo» (considerando 2). El considerando tercero deja constancia del auge de los procedimientos transfronterizos que se regulan con la legislación comunitaria. «Comoquiera que la insolvencia de dichas empresas afecta al buen funcionamiento del mercado interior, es necesario un acto comunitario que exija la coordinación de las medidas que deberán adoptarse respecto del acto del deudor insolvente». Es obvia la necesidad de este Reglamento. Tanto para evitar conflictos de competencia en procedimientos de insolvencias transfronterizos como para fortalecer a la Unión Europea. Sin embargo, pese a lo ambicioso que el reglamento pretendía ser, el legislador no consiguió todo aquello que se propuso. Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 12 4.2.Antecedente del Reglamento 9 Como hemos analizado anteriormente, la voluntad de favorecer el buen funcionamiento del mercado interior, fue una preocupación comunitaria que no tardó en aparecer. En base al artículo 220 del Tratado de Roma de 25 de Marzo de 1957, comenzaron negociaciones en dos direcciones. Por un lado, una convención que regulaba la competencia judicial y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil firmada en Bruselas el 27 de septiembre de 1968. Sin embargo esta convención excluía de su campo de aplicación los concursos, insolvencias y otros procedimientos análogos. Por otro lado, dos proyectos de convención fueron elaborados en 1970 y 1980, pero ninguno llegó a ser concluido. La entrada de nuevos miembros al seno de la Unión Europea no tuvo un impacto positivo en las negociaciones. Tal fue este impacto, que estas últimas fueron abandonadas en 1984. En 1989 las negociaciones comenzaron de nuevo a darse. El resultado de las negociaciones fue la Convención europea relativa a los procedimientos de insolvencia, firmada el 23 de noviembre de 1995. Sin embargo, este texto no pudo acceder al rango de instrumento jurídico ya que Reino Unido no lo ratificó. Como perspectivas de futuro10 en el seno de la Unión Europea al igual que por parte de todos Estado miembros, surgía la duda de si era posible llevar a cabo una unificación internacional del Derecho Concursal en el sentido de unificación del Derecho interno de los Estados. Sin embargo, no cabía duda que a nivel Europeo no existían obstáculos que ayudasen a impedir que la Unión Europea se unificara en cuanto al Derecho de quiebra. Lo que posteriormente tuvo su reflejo en la redacción de un Reglamento Común. Posteriormente, y en virtud del tratado de Ámsterdam, en concreto de sus artículos 61 y 65, se redactó el Reglamento 1346/2000 de 29 de mayo, sobre los procedimientos de insolvencia (en adelante Reglamento 1346/2000). Éste entró en vigor el 31 de mayo de 2002. El propio instrumento legal contiene en su artículo 43 un ámbito temporal de aplicación. Éste consiste en que este reglamento únicamente se aplicará a aquellos procedimientos que tengan su apertura posterior a dicha fecha, y que los actos 9 MÉLIN, F, La faillite internationale, éditorial L.G.D.J, Paris, 2004, pp.99-104. 10 GONZÁLEZ PASCUAL, J y ZUBIRI DE SALINAS, M. “ Planteamiento teórico del marco legal de la normativa concursal unificada en la Unión Europea” Revista Técnica, 3ª EPOCA, Nº 16,2000,p.43. CONSIDERACIONES GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL FRANCÉS Y ESPAÑOL Página 13 llevados a cabo por el deudor anteriormente a la fecha en cuestión se regirán por la ley aplicable en el momento en que se llevasen a cabo. El Reglamento no es en realidad más que una copia del texto de 1995. Debido a lo costosas que resultaron las negociaciones en el tema de la insolvencia comunitaria, los Estados miembros optaron por no poner en duda todo lo adquirido en el texto de 1995. Únicamente se dieron algunas modificaciones. La importancia de este nuevo reglamento era indiscutible. Fue tan importante que incluso el Ministerio de Justicia de Francia difundió una circular que fue publicada en el Journal officiel11. Dicha circular es la circular de 17 de marzo de 2003 relativa a la entrada en vigor del Reglamento 1346/2000 del Consejo de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia. Se esperaba del Reglamento, entre otras cosas, que permitiera gestionar mejor las dificultades de las empresas, y por tanto favorecer el desarrollo de las relaciones económicas intra-comunitarias y un mejor funcionamiento del mercado interior. Pese a que los objetivos pretendidos con la entrada en vigor del Reglamento eran favorables a la Unión y por tanto a los Estados miembros, no todas las apreciaciones que pueden hacerse de este instrumento legal son positivas. El Reglamento contiene lagunas, no es suficientemente claro en algunas ocasiones y pone en marcha mecanismos de una simplicidad relativa. Esta insuficiencia del texto legal queda reflejada en el libro de MÉLIN,F., La faillite internationale. Precisando: «les rédacteurs du texte ont eu conscience des insuffisances du texte puisqu’ils ont prévu qu’au plus tard le 1er juin 2012, et ensuite tous les cinq ans, la Commission (présentera) au Parlement européen, au Conseil et au comité économique et social un rapport relatif à l’application du (...) règlement». Pese a que MÉLIN.F transmita la idea de que los redactores del texto legal ya conocían de antemano la insuficiencia de tal texto, y de allí las propias previsiones de revisión, podemos pensar que estas revisiones cada cinco años se deben, no a la insuficiencia del texto legal conocida por sus redactores, o al menos no únicamente pos eso motivo, sino también a la importancia que tiene ese Derecho Concursal Comunitario, la importancia que tiene que esté bien adaptado a los cambios que se puedan dar en cinco años, con el 11 MÉLIN, F. La faillite internationale. p. 102. Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 14 único objetivo de que el Reglamento sea un instrumento legal útil que realmente consiga regular aquellos procedimientos de insolvencia transfronterizos. El propio Comité Económico y Social europeo, en su avis 79/2000 reveló estas lagunas y la falta de precisión en ciertos aspectos del Reglamento comunitario. En los epígrafes 3.2.2, 3.3.1, 3.4.1, y 3.4 podemos leer todo aquello que debería de haber sido regulado y sin embargo no lo está. En el propio avis podemos leer que el Reglamento «n’élimine pas les distorsions qui résultent des différences existant entre les législations nationales» y que «il ne fixe pas d’objectifs communs à l’ensemble des États membres» obteniendo como resultado un dispositivo «très modeste et peu ambitieux». Considera también que el Reglamento «ne reflète pas le souci d’accélérer les procédures, par exemple en proposant la mise en place dans les différents États membres de mécanisme uniformisés d’accélération». Y por último, el único rayo de esperanza y positivismo que se vislumbra a lo largo de todo el avis se basa únicamente en que «ce texte, malgré les réserves qu’il suscite de sa part, est préférable à une absence totale de réglementation des faillites de caractère international». Resumiendo brevemente lo plasmado en el avis, podemos decir que el Comité Social y Económico de la Unión Europea considera que se trata de un instrumento modesto y poco ambicioso, que no elimina las diferencias existentes entre las legislaciones de los diferentes Estados miembros, y sobre todo que no plasma la idea de una voluntad de aceleración del proceso de insolvencia, pudiendo imponer por ejemplo, mecanismos uniformizados de aceleración en el conjunto de los Estados miembros. Por último, concluyendo con un cierto toque de positivismo, se deja entrever que es preferible tener este instrumento legal común a todos los Estados miembros, pese a que se trate de un Reglamento poco ambicioso, antes que no tener ninguna regulación común. Y se quiere dejar constancia de que este Reglamento únicamente supone una etapa de elaboración hacia un instrumento común mucho más ambicioso y más completo. 4.3. Características del Reglamento 1346/2000 Es preciso reseñar, antes de cualquier análisis del Reglamento comunitario, que para la regulación de los procedimientos comunitarios de insolvencia se optó por la regulación en un Reglamento y no en una Directiva, por motivos de mayor seguridad CONSIDERACIONES GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL FRANCÉS Y ESPAÑOL Página 15 jurídica. Ya que de este modo no se deja margen de actuación a los Estados miembros mediante las leyes de transposiciones de las Directivas. El Reglamento 1346/2000 es un Reglamento comunitario. ¿Qué consecuencias entraña este hecho? 1º. Que se trata de una normativa de «alcance general» 2º. Se trata de una normativa obligatoria en todos sus aspectos 3º. Es una normativa aplicable a todos los Estados, sin que sea necesaria su transposición o desarrollo normativo por parte de los respectivos legisladores estatales 4º. Es una normativa que goza de primacía sobre las normativas internas de los Estados miembros. 12 El conjunto de características anteriores se puede ver reflejado en el propio Reglamento. Así, en su considerando núm. 8 in fine, podemos observar el carácter de inmediatez a la hora de ser aplicado en los Estados miembros. En él leemos que el Reglamento constituye «un instrumento legal comunitario vinculante y directamente aplicable en los Estados miembros ». 4.4. Modelo del Reglamento: «universalismo mitigado» El Reglamento parte de un modelo universal en el sentido en que se permite la apertura de un proceso de insolvencia en aquel Estado en el que el deudor tenga su centro de intereses principales. Sin embargo, este modelo universalista se convierte más en un ideal utópico que en una realidad. Cuando alguno de los elementos del patrimonio del deudor o del acreedor se encuentran ubicados en diferentes Estados miembros la apertura de un proceso con características universales tiende a ser apreciado como un acto de soberanía, creando una vis attractiva respecto de aquellos acreedores y bienes que se encuentren en otro Estado miembro, haciendo por tanto que sean competentes los tribunales de otro Estado miembro. 13 12 CALVO CARAVACA, A.L. Y CARRASCOSA GONZALEZ. J., Derecho Concursal internacional, editorial Colex, Madrid 2004, p.37 13 Documento 2013\5, Base de datos ARANZADI DIGITAL, expertos concursales, “Concursal: concurso con elemento de extranjería y derecho internacional privado” Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 16 El principal problema que subyace es la consecuencia que entraña el modelo universalista. La visión soberanista de los Estados se ve confrontada con este modelo, en virtud del cual, una única jurisdicción debería conocer de la insolvencia de un deudor con independencia de la localización de su patrimonio y de la nacionalidad de los posibles acreedores. A mediados del siglo XX aparece una nueva modalidad que atenúa ciertos aspectos del modelo universalista. Es el conocido como «modelo de universalismo mitigado». Este modelo encuentra su plasmación en el Reglamento 1346/2000. A partir de este nuevo modelo el Reglamento 1346/2000 establece una serie de normas que mitigan el modelo universalista. El esquema que se entabla es el siguiente: se crea una alternativa entre la apertura de un procedimiento principal de insolvencia (con pretensiones de universalidad) en el Estado en el que se ubica el centro principal de intereses del deudor, pero, en determinadas ocasiones, se permite la apertura de otros procedimientos territoriales por órganos judiciales de diferentes Estados miembros. Estos últimos se limitan a los bienes sitos en su jurisdicción. VIRGÓS SORIANO, M., en su libro Comentario al Reglamento europeo de insolvencia,14 refleja las reglas que mitigan el modelo universalista, estas reglas son de dos tipos «(a) por un lado normas de conflicto positivas o negativas, cuya función es fijar ciertas excepciones a la aplicación de la lex concursus, de modo que los efectos del concurso sobre determinadas posiciones o derechos van a quedar sujetos a una ley nacional distinta o no van a poder ser aceptados; y (b) por otro lado, normas cuyo objeto es permitir la apertura de procedimientos territoriales, esto es procedimientos de insolvencia limitados a los bienes del deudor en un determinado Estado». 4.5.Campo de aplicación del Reglamento El Reglamento será de aplicación a todos los procedimientos de insolvencia cuyas repercusiones sean transfronterizas. Así lo establece el considerando número 8. Dentro de este ámbito espacial, únicamente se verán sujetos al Reglamento aquellos 14 VIRGÓS SORIANO. M y GARCIMARTÍN ALFÉREZ. F.J., Comentario al reglamento europeo de insolvencia., editorial Civitas, Madrid, 2003, pp.21-28 CONSIDERACIONES GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL FRANCÉS Y ESPAÑOL Página 17 procedimientos en que el centro de intereses principal del deudor esté situado en la Unión Europea (considerando 14). A) Deudores implicados. El Reglamento pretende la regulación de los procedimientos de insolvencia sin más precisión a cerca del deudor que la recogida en el considerando número 9, según el cual el Reglamento de insolvencia se aplicará a aquellas insolvencias cuyo deudor sea una persona física o jurídica, comerciante o particular, indistintamente. El articulo 4.2 a) del Reglamento de insolvencia remite a la Ley del Estado en que se declaró la apertura del procedimiento para determinar los deudores que puedan ser sometidos a cualquier procedimiento de insolvencia en las calidades requeridas por el Reglamento. Por tanto nos remitiríamos al artículo 1.1 LC, donde se nos precisa que el deudor puede tratarse de una persona natural o jurídica, indistintamente; y para la regulación francesa nos remitimos al artículo L-620-2 del Co.Com, donde se recoge una regulación muy similar a la española. Hemos de recoger un límite que el artículo1.2 del R. 1346/2000 prevé. Éste precisa que no será de aplicación dicho Reglamento en los procedimientos de insolvencia relativos a las empresas se seguros y a las entidades de crédito entre otras. B) Procedimientos implicados De la lectura del artículo 1.1 del R.1346/2000 se desprenden cuatro condiciones en lo relativo a los procedimientos implicados por este Reglamento.  Carácter necesariamente colectivo de los procedimientos de insolvencia. Por tanto las acciones individuales no entrarán en el marco de aplicación de dicho Reglamento.  Que debe tratarse de procedimientos colectivos basados en la insolvencia del deudor. Sin embargo el término “insolvencia” no viene definido por el Reglamento, sino que éste se remite a la Ley del Estado de apertura del procedimiento. Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 18  Que la apertura del procedimiento conlleve el desapoderamiento total o parcial del deudor. Por lo tanto todos aquellos procedimientos en los que el deudor únicamente sea supervisado y vigilado por el administrador no estarán incluidos en el campo de aplicación del Reglamento en cuestión.  El necesario nombramiento de un síndico. Éste término viene definido por el propio Reglamento en su artículo 2.b). 4.6. Reconocimiento de los procedimientos de insolvencia El artículo 16 del R. 1346/2000 está desprovisto de ambigüedad: «toda resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia, adoptada por el tribunal competente de un Estado miembro en virtud del artículo 3, será reconocida en todos los demás Estados miembros desde el momento en que la resolución produzca efecto en el Estado de apertura». Esta regulación tiene su motivo en el modelo universal mitigado que inspiró al R. 1346/2000. La principal consecuencia que se da es que el procedimiento principal extenderá sus efectos a todos los Estados miembros.15 El Reglamento de insolvencia ha garantizado la efectividad de este modelo con la regulación del artículo 16. Los efectos del reconocimiento de los procedimientos de insolvencia recogidos en el Reglamento son por tanto tan poderosos que permiten al procedimiento principal de insolvencia tener un carácter universal. ¿Qué efectos tiene este reconocimiento recogido en el artículo 16 del Reglamento 1346/2000? Los efectos vienen previstos en el artículo 17 de dicho Reglamento. Este distingue entre el reconocimiento de la decisión de apertura del procedimiento principal y la decisión de apertura de un procedimiento territorial. En lo que respecta al primero de los efectos, sin duda juega un papel importante el carácter universalista del Reglamento ya que se prevé que los efectos que la decisión de apertura tenga en los demás Estados miembros serán los mismos que en el Estado de origen. 15 VIRGÓS SORIANO. M y GARCIMARTÍN ALFÉREZ. F.J., Comentario al reglamento europeo de insolvencia, p.183. CONSIDERACIONES GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL FRANCÉS Y ESPAÑOL Página 19 Y en lo que concierne al segundo de los efectos, tenemos que poner en relación el artículo 17.2 y el artículo 3.2 in fine. Los procedimientos territoriales cuya apertura sea posterior al del procedimiento principal no pueden tener el carácter de universal ya que como prevé el artículo 3.2 in fine estos procedimientos no pueden alcanzar a aquellos bienes sitos en otros Estados miembros. Estando esta limitación prevista, el articulo 17.2 únicamente regula un efecto en relación con los procedimientos territoriales: «no podrán ser recurridos en los demás Estados miembros». Sin embargo, y a consecuencia del hecho de que el modelo seguido por el Reglamento no es universalismo puro sino universalismo mitigado, vemos como este reconocimiento universal de los procedimientos de insolvencia tiene un límite. Si el reconocimiento de procedimientos de insolvencias es automáticamente reconocido en los otros Estados miembros, como hemos resaltado algunos límites pueden destacarse. El principal límite que nos encontramos en la regulación del Reglamento se basa en el recurso a la noción de orden público, previendo que este último puede ser invocado con la finalidad de rechazar el reconocimiento de una decisión de otro Estado miembro. Este límite viene recogido en el artículo 26 del R.1346/2000. La regulación por la que se ha optado permite a todos aquellos Estados que consideren cualquier reconocimiento o ejecución de otro Estado miembro contrario a su orden público, y en concreto a sus principios fundamentales, derechos y libertades individuales, de negarse a reconocer un procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado miembro. Esta reserva recogida en el límite del artículo 26 es característica del Derecho Internacional privado. 4.7.Coordinación entre procedimientos abiertos en distintos Estados.16 Desde el momento en que se permite la apertura de varios procedimientos de insolvencia sobre un mismo deudor, resulta indispensable prever unos mecanismos de coordinación entre los distintos procedimientos. El Derecho Concursal tiene como principal función la de imponer a las partes que entran en juego, esto es acreedores y deudor, una serie de normas que creen una 16 VIRGÓS SORIANO. M y GARCIMARTÍN ALFÉREZ. F.J., Comentario al reglamento europeo de insolvencia, pp.219-222- Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 20 cooperación colectiva con la finalidad de maximizar el valor del patrimonio del deudor insolvente En el Reglamento no se establece ningún límite a propósito del número de procedimientos territoriales que pueden crearse. Este número de procedimientos viene «restringido» por el número de Estados en los que el deudor posea bienes. Es imprescindible distinguir entre el procedimiento principal y cualquier otro procedimiento territorial cuya apertura sea posterior al principal. Estos procedimientos se denominarán “procedimientos secundarios”. Todo aquel procedimiento secundario queda sujeto a las reglas imperativas de coordinación con el procedimiento principal. Con estas reglas lo que se garantiza es que se preste una atención suficiente a los intereses del procedimiento principal sin renunciar al cumplimiento de las propias funciones del procedimiento secundario. En los artículos 31 y 32 del R.1346/2000 se recogen las reglas de cooperación y participación, respectivamente. De ambos artículos se desprende una obligación de comunicación inmediata de todos aquellos sucesos o información que un síndico obtenga respecto del otro procedimiento siempre que sea útil para el otro procedimiento. Quedan por tanto sometidos al deber de cooperación recíproca. LA MEDIACIÓN CONCURSAL Y FIGURA DEL MEDIADOR Página 27 3.2. LEY 14/2013, de 27 de septiembre, de Emprendedores En lo que concierne a España, la mediación concursal aparece en la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de Emprendedores. Sin embargo podemos constatar un antecedente en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, en adelante LMCM. Sin embargo en este predecesor no se alude de forma expresa a la mediación concursal. Se trata por tanto de un elemento innovador en el concurso de acreedores, que se ha inspirado, en su gran mayoría, del derecho comprado, en especial del Derecho Concursal Francés. La mediación se concibe por el legislador español como un método de solución de controversias jurídicas basado en la autocomposición, ya que el tercero es un mediador. Este último no impone coactivamente la solución que considere más oportuna a las partes, únicamente se limita a aproximar las posiciones de ambas partes, velando por los intereses de ambas, siendo exclusivamente ellas quienes resuelvan la controversia. El legislador español, en la LE ha optado por una mediación extrajudicial, esto implica que se va a poner fin al conflicto derivado de la insolvencia de un deudor al margen del proceso sin necesidad por tanto de un intervención judicial. Se trata de una figura muy próxima a los acuerdos de refinanciación recogidos en la LC. Pese a esta similitud no podemos confundir ambos conceptos. Por un lado los acuerdos de refinanciación se dan en el proceso, mientras que el acuerdo extrajudicial de pagos es, como su nombre lo indica, un acuerdo extra-judicial. Recordemos que los acuerdos de refinanciación son «tales aquellos en cuya virtud se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible por el deudor o a la modificación de sus obligaciones, por la prórroga del plazo de vencimiento o por el establecimiento de nuevas obligaciones en sustitución de las anteriores […] tienen que responder a un plan de viabilidad que conecte su formalización con la continuidad de la actividad del deudor a corto y medio plazo».22 El principal objetivo de la mediación concursal es el acuerdo entre acreedores y deudores sin tener que recurrir a la apertura del concurso. 22 SÁNCHEZ CALERO, F. Instituciones de Derecho Mercantil, p.630. Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 28 Aunque posteriormente analizaremos el procedimiento que se ha de seguir en la mediación concursal, hemos de resaltar las tres fases en la que la mediación ha sido dividida por el legislador español. La primera fase es la que se denomina «de nombramiento». Es el deudor quien solicitará el nombramiento de un mediador, que necesariamente se hará por un notario o registrador mercantil (artículo 232.3 LE). La segunda fase, conocida como «de comprobación y preparación de la propuesta». En esta fase el mediador concursal ejerce sus funciones y es por tanto el elemento fundamental de dicha fase. Y por último, la última de las fases corresponde a la aprobación del plan que el mediador haya elaborado en la fase anterior. Aquí por tanto intervienen el deudor y los acreedores, quienes deben dar su consentimiento sobre el convenio. 3.3. CODE DE COMMERCE, LOI Nº2005-845, de 26 de juillet de 2005, de sauvegarde des entreprises. A diferencia de la regulación española, el legislador francés ha regulado varios cauces de resolución de conflictos extrajudiciales. La ley 2005-845 de 26 de julio, de Sauvegarde des entreprises, en adelante L-SE, modifica ciertos artículos del Libro VI del Co.Com. Entre otros aspectos fundamentales destaca la regulación de nuevos procedimientos de carácter preventivo a la situación de insolvencia: la conciliación, sustituyendo al antiguo réglement amiable, la incorporación de la sauvegarde o salvaguardia de las empresas y el procedimiento de reestructuración empresarial. De estas figuras mencionadas únicamente la conciliación se basa en un acuerdo extrajudicial. Sin embargo, no solo se recoge ese medio de resolución de conflictos de forma extrajudicial, si no que existe una segunda vía, el mandatario ad hoc.23 La conciliación.24 Este procedimiento se regula en el artículo L611-4 CO.Com, y se presenta como un procedimiento convencional que pretende resolver las dificultades económicas de cualquier deudor, a través de la designación de un conciliador. Este 23 MARCHENA., D. “Recensión al libro «El principio de conservación de la empresa en la Ley Concursal» de Marta Zabaleta.”, Anuario de Derecho Concursal 15/2008 parte Recensión, Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2008 24 Informe de ISABEL ZIVY, avocat aux barreaux de Paris et de Madrid ZIVY, I, “La declaración de un crédito extranjero según la nueva ley francesa de salvaguarda de las empresas en dificultad” LA MEDIACIÓN CONCURSAL Y FIGURA DEL MEDIADOR Página 29 propondrá un acuerdo amistoso que vele por las voluntades de los acreedores y del deudor, y estos deberán aceptarlo o rechazarlo. En la conciliación25 el juez debe intervenir para homologar o acreditar el acuerdo tomado anteriormente entre los acreedores y el deudor. «Il s’agit d’une procédure qui se veut fondamentalement contractuelle, où le rôle du juge est de bénir l’accord trouvé enter les parties». La principal finalidad26 de la conciliación es la reestructuración o reorganización del pasivo de la empresa. La figura del mediador o conciliador es imprescindible en este procedimiento, ya que velará por la continuidad de la actividad de la empresa, y salvaguardar los puestos de trabajo (artículo L611-7 Co.Com) Mandatario ad hoc. Esta figura se recoge en el artículo L611-3 Co.Com. Se trata de un mandatario que tiene que evaluar las posibilidades de alcanzar un acuerdo para el pago de los créditos. La mediación Concursal es una materia del Derecho Concursal en la que Francia tiene más experiencia, en tanto en cuanto se trata de un mecanismo de resolución de conflictos que lleva practicándose mucho más tiempo que en España. Se toma por tanto como referencia la regulación francesa, como hemos visto, ya que se ha podido observar que es un mecanismo que funciona correctamente y que presenta ventajas frente a la resolución de conflictos mediante la vía de un proceso judicial. 4. Preferencia de la mediación frente al proceso judicial. El considerando 19 de la D. 2008/56, precisa que no debe tenerse una idea equivocada de la mediación, en el sentido de considerarla una vía peor que el proceso judicial para resolver insolvencias transfronterizas. Se considera que puede existir esta idea preconcebida ya que el cumplimiento del acuerdo establecido por la mediación depende únicamente de la voluntad de las partes. 25 http//www.lexinter.net/ACTUALITE/reforme_du_droit_de_la_faillite1.htm, consulta realizada el 13 de marzo de 2014 26 VELASCO,G. “La reforma francesa del Derecho de las empresas en dificultades” Anuario de Derecho Concursal núm. 9/2006. parte Legislación Extranjera, Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2006 Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 30 Pese a esta idea expuesta, veremos como en sistemas como el francés, donde la mediación concursal tiene una cierta experiencia, la idea que se tiene de la mediación no es la que se pudo esperar en la D. 2008/56, sino totalmente la contraria. 4.1. La confidencialidad Se puede decir que este principio que rige en la mediación concursal es el pilar fundamental gracias al cual ha tenido tanto éxito esta técnica de resolución de conflictos en los Estados miembros. El principio se recoge en el artículo 9 de la LMCM. Analizando las experiencias comparadas, podemos ver como la mediación elimina los defectos del sistema concursal que se derivaban del estigma social que supone que una empresa entre el concurso de acreedores (pérdida del prestigio de la empresa y el deterioro patrimonial). En el derecho francés27 se ha observado una correlación entre confidencialidad y grado de implantación de los distintos mecanismos de mediación, es decir, a mayor confidencialidad mayor utilización. Analizando lo que opina la doctrina francesa28, el recurso al mandatario ad hoc es la práctica más extendida y aquella que recoge más éxitos ya que es secreta, los terceros ignoran incluso la designación de un mandatario. El segundo modelo que se puede seguir en Francia es aquel que se caracteriza por la revisión del acuerdo tomado por el presidente del tribunal. Esta opción es elegida en numerosas ocasiones ya que es totalmente confidencial. Esta confidencialidad se recoge en el artículo L611-8 Co.Com. 4.2. La flexibilidad La flexibilidad que se da en la mediación es aparente. Aparece reflejada en los presupuestos objetivos, subjetivos y en el contenido del convenio. Esta flexibilidad ha sido elegida tanto por el legislador francés como por el español. 27 GALLEGO, E. “La mediación concursal”, Anuario de Derecho Concursal, núm. 31/2014, Editorial Civitas, Pamplona 2014. 28 SAINT-ALARY HOUIN, C: «La prevención de las crisis económicas en el Derecho Francés», op. cit., pág. 210; PÉROCHON, F.: «La prevención de las crisis en Derecho Francés», op. cit. pág. 10 LA MEDIACIÓN CONCURSAL Y FIGURA DEL MEDIADOR Página 31 5. El convenio Como hemos analizado anteriormente, el considerando sexto de la D.2008/56 nos transmite la clara idea de lo que ha de entenderse por convenio o acuerdo en la resolución extra judicial de conflictos. Así, se trata por tanto de una solución económica y rápida que se ciñe a las necesidades de las partes. Es necesario resaltar la idea que se plasma en ese mismo considerando, y es que es más probable que un acuerdo tomado durante la mediación concursal se cumpla voluntariamente, antes que el convenio dictado en un procedimiento concursal, ya que el primer acuerdo es fruto de la voluntad de las partes. El considerando decimonoveno recuerda que se trata de un acuerdo basado prácticamente en la voluntad de las partes y que ese acuerdo tendrá fuerza ejecutiva. Sin embargo, pese a la idea que transmite esta Directiva, es preciso hacer hincapié en las limitaciones y restricciones entabladas en torno al convenio en la mediación concursal. La regulación que lleva a cabo la LE reproduce la programación prevista para el convenio concursal en el artículo 100 LC, incrementando los porcentajes. Por tanto la LE restringe el contenido del convenio al prohibir que la espera propuesta para el pago de los créditos pendientes de ser abonados supere los tres años y que la quita o condonación sobrepase el 25 por ciento del importe de los mismos. En la ley francesa ocurre lo mismo. En el artículo L611-8 Co.Com establece tres requisitos que han de darse simultáneamente para que el tribunal homologue el acuerdo tomado en el seno de las negociaciones entre las partes y el mediador concursal. Estos tres requisitos son los siguientes:  Que el deudor no esté en suspensión de pagos o bien que el acuerdo ponga fin a la situación de suspensión de pagos.  Los términos del acuerdo tendrán por naturaleza el sostenimiento de la actividad empresarial.  El acuerdo no puede perjudicar a los acreedores que no haya firmado el acuerdo. Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 32 Por tanto, tanto en el ámbito de aplicación de la D.2008/56 como en el de la LC y del Co.Com, las restricciones que se hacen al convenio son aparentes. De allí que resulte más factible la adopción del convenio concursal que el pre-concursal debido a las limitaciones y requisitos que se exigen para que se de este último. 6. Incentivos positivos y negativos En lo que concierne a los incentivos positivos y negativos29 que se dan en la mediación concursal, nuevamente el sistema español se ha inspirado en el francés. ¿A qué se deben estos incentivos positivos y negativos? Como establece GALLEGO, E. en «La mediación concursal», «El hecho de que el convenio extrajudicial descanse, única y exclusivamente, en la voluntad de las partes induce a considerar que resultaría algo ingenuo confiar solo en las bondades de la mediación para llegar al acuerdo, cuando este supone, en definitiva, la renuncia por los acreedores a parte de sus derechos de cobro. Es imprescindible, pues, que se creen incentivos al objeto de inclinarles al acuerdo […] Es necesario recurrir a otros indirectos, de carácter negativo, que son más convincentes, en la medida en que, hoy por hoy, los mejores mecanismos de promoción continúan siendo los “sancionatorios” en sentido lato». 6.1. Incentivos positivos A) Protección frente a una posible rescisión concursal Estos incentivos son los mismos que suelen ser utilizados en los acuerdos de refinanciación. En Francia los acuerdos que se den extrajudicialmente (pre-concursales) están protegidos frente a cualquier eventual rescisión concursal. La doctrina francesa30 explica que debido a las indiscutibles ventajas que reporta la solución extrajudicial de los litigios en casos de insolvencia, éstas han conducido al legislador francés a favorecer el instrumento de reorganización otorgando a los acuerdos pre-concursales un reconocimiento legal. Esto se debe a que ningún acreedor aceptaría un convenio fruto de 29 GALLEGO, E. “ La mediación concursal”, Anuario de Derecho Concursal, núm. 31/2014, Editorial Civitas, Pamplona 2014 30 ZENNER, A.: La nouvelle loi sur la continuité des entreprises , op. cit. pág. 69-70. Hubin, J: La Ley Belga sobre la continuidad de las empresas, op. cit., págs.28-34 LA MEDIACIÓN CONCURSAL Y FIGURA DEL MEDIADOR Página 33 las negociaciones si posteriormente las operaciones realizadas en el marco de las negociaciones pudieran ser cuestionadas de nuevo. En España el legislador ha optado por una regulación muy similar. Esto se da en la protección otorgada para los acuerdos de refinanciación. Esta protección se recoge en el artículo 71 bis LC donde se establecen unos criterios, que de cumplirse, los acuerdos resultarán inatacables mediante las acciones rescisorias concursales. Sin embargo, tanto el legislador español como el francés aceptan el recurso a la acción pauliana común cuando medie fraude en la aceptación del acuerdo. También se acepta el impugnar en el caso de existir vicios de nulidad o anulabilidad. B) Privilegio de la conciliación o « privilegio de dinero fresco» Un segundo privilegio que se da en el ordenamiento jurídico francés es el que se conoce como « privilegio de la conciliación» o « privilegio de dinero fresco». Este privilegio se recoge en el artículo L611-11 Co.Com. Este se atribuye a aquellos acreedores que, en el marco de un acuerdo amistoso, hubieran realizado ya una aportación dineraria al deudor con el fin de facilitar la continuidad de la actividad empresarial del deudor. Dicho privilegio se hace efectivo en los casos de una apertura posterior de un procedimiento de salvaguarda, reorganización o liquidación, donde se otorga un derecho de preferencia en el pago de los créditos. Este privilegio se antepondrá incluso a las garantías especiales. Por tanto se trata de un privilegio que equivale a la certeza de cobro de aquellos acreedores que realicen dichas aportaciones. Tomando como referencia dicho privilegio previsto por el legislador francés, la reforma de la Ley Concursal española que se dio en 2011 consideró un privilegio semejante para aquellos acreedores que efectúen ingresos de tesorería en el marco de un acuerdo de refinanciación. Sin embargo, la regulación española presenta una eficacia más limitada ( artículos 84.1.11º y 91.6 LC y 242.2 LE) Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 34 6.2. Incentivos negativos A) La suspensión del deber de solicitar el concurso voluntario y la paralización de solicitudes de concurso necesario Nos encontramos ante un incentivo que parece razonable, y es que se basa en la idea de que estando el deudor en situación de insolvencia actual (Articulo 5 LC) estaría obligado a instar la apertura del concurso, y de no hacerlo acarrearía consecuencias negativas para él (artículo 165 LC). Y por otro lado, cualquier acreedor podría instar el concurso obstaculizando las negociaciones extrajudiciales. Por todo ello ningún deudor querría acudir a la mediación concursal como medio de resolución del conflicto. Por tanto para que ningún acuerdo extra judicial se vea entorpecido, se crea este incentivo basado en suspender el deber de solicitar el concurso voluntario por parte del acreedor, y de paralizar la posibilidad de solicitudes de concurso necesario por parte de cualquier acreedor. B) La paralización de ejecuciones singulares Se trata de un incentivo complementario al anterior, ya que vela por el mismo objetivo: eliminar los obstáculos que puedan darse para unas negociaciones extrajudiciales. Se trata por tanto de la paralización de las ejecuciones de garantías reales y de acciones de recuperación. C) La disciplina del concurso consecutivo Los incentivos antes analizados pueden ser considerados como débiles. Es por ello que se crean incentivos contundentes de carácter definitivo, que se darán en un posible concurso consecutivo, es decir si fracasase el intento de acuerdo extra judicial. a) La exoneración de deudas Se trata de un incentivo negativo eficaz, induciendo a la conclusión de un convenio extrajudicial. Esto se debe a que el acreedor se verá indirectamente compelido LA MEDIACIÓN CONCURSAL Y FIGURA DEL MEDIADOR Página 35 al mismo. Esta consecuencia se da en una posible situación futura, ya que si existiera el riesgo de que un concurso debiera ser solicitado posteriormente, su posibilidad de cobro sería eliminada ante la eventual exoneración de las deudas de la que pueda beneficiarse el deudor. Por tanto parece obvio que el acreedor preferirá reducir su derecho a cobro y aceptar el acuerdo extrajudicial, en un primer momento, antes que ver eliminado su derecho a cobro si hubiera un concurso posterior. Se reduce el recurso a este incentivo cuando aparecen consumidores en el litigio. Esta restricción se da fuertemente en la legislación francesa. b) La subordinación de créditos Se trata únicamente de un incentivo creado por la LE, por tanto no regulado en la mediación francesa. Se regula en el articulo 231 LE y se basa en que si un acreedor, habiendo recibido la convocatoria, no asistiera a la reunión o no hubiese aceptado o rechazado tal reunión en los 10 días naturales anteriores, su créditos pasarán a ser clasificados como subordinados en el caso de que la negociación no resultase y se declarase la apertura de un concurso. Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 36 IV. APERTURA DEL CONCURSO 1. La apertura del procedimiento. Presupuestos 1.1. Presupuesto objetivo: la insolvencia. La insolvencia es el pilar fundamental a partir del cual se estructura un complejo procedimiento estableciendo vías para acabar con dicha insolvencia. En lo que respecta a España, la insolvencia se recoge de forma expresa en el artículo 2 LC, siendo esta el presupuesto objetivo de apertura del concurso. Distingue la ley entre una insolvencia inminente (artículo 2.3 LC) y otra actual (artículo 2.2 LC). Ambas dos se dan cuando el concurso se ha instado por el deudor. Y por otro lado, en caso de insolvencia actual, la insolvencia se considera cualificada. (Artículo 2.4 LC). Debido a la importancia que tiene la insolvencia, el legislador español optó por recoger en el artículo 2.2 LC un concepto de insolvencia para no dar lugar a confusión con otras situaciones, tales como iliquidez o quiebra. Por tanto la insolvencia es aquella situación en la que el deudor «no puede hacer cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles». El legislador francés no ha seguido el mismo camino. El Título VI del Co.Com, que regula las dificultades de las empresas, no se menciona ni una sola vez el concepto de insolvabilité, es decir insolvencia. No se recoge por tanto este «presupuesto objetivo» que se da en la regulación española, indispensable para la apertura del concurso de acreedores, si no que se enuncian diferentes situaciones en las que el deudor puede encontrarse, pero en ningún caso se da un concepto único como presupuesto de apertura. De este modo el artículo L611-4 Co.Com, que regula el procedimiento de conciliación, exige como presupuesto objetivo que los deudores «éprouvent une difficultée juridique, économique ou financière, avérée ou previsible, et ne se trouvent pas en cessation de paiements depuis plus de quarente-cinq jours». Es decir, se requiere que la empresa experimente dificultades jurídicas, económicas o financieras demostrados o previsibles y que no se encuentre en cesación de pagos desde hace más de cuarenta y cinco días. APERTURA DEL CONCURSO Página 43 necesariamente tiene que reunir algunas de las condiciones establecidas por el artículo 27.1 LC. El legislador español ha querido dotar de funciones múltiples al administrador concursal. Como anunciábamos anteriormente el administrador concursal español puede desempeñar funciones diversas en el mismo procedimiento concursal. 34 En algunas ocasiones la administración concursal se encargará de conversar y administrar la masa activa del deudor y en otras ocasiones únicamente tendrá que supervisar la administración que realice el concursado. El desempeño de una función o de otra viene determinado según sea un concurso voluntario o un concurso necesario. Sin embargo, pese a hacer alusión a las «funciones variadas» del administrador concursal, SANCHEZ CALERO35 las agrupa en diferentes temáticas. Por un lado distingue las «propuestas que la administración concursal ha de efectuar al Juez», destacando por su importancia el informe que el administrador concursal debe redactar sobre los datos y circunstancia del deudor, sobre el estado de su contabilidad... este informe debe finalizar con una exposición motivada por parte del administrador donde detalle la situación patrimonial del deudor . Y por otro lado distingue aquellas funciones que se basan en la administración y disposición del patrimonio del deudor, o la simple intervención. La importancia que tiene el administrador concursal se ve reflejada en su responsabilidad. El artículo 36 LC recoge esta responsabilidad determinando que el administrador concursal responderá solidariamente frente al deudor y frente a los acreedores de aquellos daños y perjuicios causados a la masa patrimonial por todos aquellos actos u omisiones que el administrador hubiere ejercido contrarios a la LC o sin la debida diligencia. En lo que respecta a Francia, y como hemos dejado constancia a lo largo de este epígrafe, el legislador francés no ha previsto una otorgación de poderes a dos órganos 34 GURREA MARTÍNEZ,A., “Deudor, acreedores y patrimonio: legislaciones frente a frente. Algunas reflexiones a partir de la obra de Ariel Dasso: «Derecho concursal comparado»”. Anuario de Derecho Concursal núm. 24/2011 parte Recensión, Editorial Civitas, SA, Madrid. 2011 35 SÁNCHEZ CALERO, F. Instituciones de Derecho Mercantil, pp.608 y 609. Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 44 como sucede en Españaadministrador concursal y el juezsi no que diferentes órganos pueden intervenir a lo largo de los diferentes procedimientos existentes. A raíz de lo anterior, no existe una regulación minuciosa de cada órgano en el Co.Com, como si sucede en la LC para el administrador concursal. En lo que respecta al procedimiento de salvaguarda, en el artículo L623-1 Co.Com., el legislador da funciones al administrador. En este artículo en concreto le asigna la función de elaborar un balance económico y social de la empresa. Sin embargo, a lo largo de la regulación del procedimiento de salvaguarda, el administrador recibe numerosas funciones de diferente naturaleza. El administrador concursal es un auxiliar de justicia, designado por el tribunal que conoce de la causa, en aquellos supuestos en los que una empresa entra en el procedimiento de salvaguarda o de reorganización judicial. Sus principales objetivos son defender los intereses de la empresa. El administrador tiene por tanto que participar en la elaboración del plan de reorganización de la empresa que se basará en el balance económico anteriormente redactado. En su manual CHAPUT, Y.,36 podemos leer que la misión del administrador será fijada por el tribunal, y en función del caso, vigilar, asistir e incluso reemplazar al deudor. Por otro lado tenemos la figura del mandatario o liquidador judicial. Es imprescindible no confundirla con la del administrador. El liquidador ejerce sus funciones en el procedimiento de liquidación judicial. Sin embargo, los mandatarios o liquidadores representan a los acreedores y si se da el caso procederán a la liquidación de la empresa. El tribunal, que declara la liquidación judicial designa al representante de los acreedores en calidad de administrador judicial. El artículo L626-1Co.Com, sin embargo, atribuye al administrador las funciones del liquidador. Por tanto, a forma de resumen, vamos a revisar el «rôle» y las misiones de cada órgano. En lo que respecta al administrador judicial, su «rôle» es el de asistir o remplazar a los dirigentes de las empresas en dificultad y preparar una reestructuración empresarial. La empresa pasa a estar bajo su responsabilidad para que pueda continuar su actividad 36 CHAPUT. Y, La faillite et les entreprises en difficulté p.36 APERTURA DEL CONCURSO Página 45 empresarial. El administrador tiene que ayudar a los dirigentes de la empresa a buscar soluciones para solucionar las dificultades empresariales. Su principal misión es la de establecer un diagnóstico completo de la empresa, que deberá elaborarse a lo largo del periodo de observación Por otro lado nos encontramos con el mandatario o liquidador judicial. Éste representa a los acreedores y defiende sus intereses. Tiene en cierto modo una función de intermediario entre el administrador y los acreedores, ya que informa a estos últimos de las propuestas elaboradas por los administradores. En el momento en que todas las soluciones para salvaguardar la empresa han fracasado, el tribunal ordena la liquidación del patrimonio de la sociedad. Esta misión se confiere también a los liquidadores. Él procederá a la liquidación de la empresa, por el inventario y venta del conjunto de los bienes del deudor (inmuebles y muebles). Hemos de hacer hincapié en que no solo intervienen en los diversos procedimientos posibles el administrador, el liquidador y el juez, si no que, como hemos podido ver a lo largo de este epígrafe, aparecen otros órganos a los que se les atribuyen funciones. Estos son el Ministerio Público y el juez comisario, aunque no son los únicos órganos que intervienen en los procedimientos de insolvencia. El legislador francés ha querido dotar de un papel significante al Ministerio Público en aquellos procedimientos en lo que el interés general tiene un papel muy significativo y donde el procedimiento ya no depende prácticamente de los acreedores. Sin embargo hemos visto que se le asignan otras funciones, tales como solicitar la apertura de ciertos procedimientos. En lo que respecta al juez comisario se trata de un miembro del tribunal, elegido por este al que le atribuye el cargo de juez comisario. Su principal función es la de vigilar y facilitar el desarrollo del procedimiento. Tiene poder de decisión. Esto se refleja en que en ciertas ocasiones tiene que autorizar ciertos actos. Además tiene abundantes poderes de investigación, lo que lo convierte en una especie de juez de instrucción del procedimiento. Algunos poderes de investigación otorgados al juez comisario se recogen en el artículo L623-2 Co.Com. Puede obtener información de los auditores, obtener información de los expertos contables, de los representantes del personal, de los organismos y administraciones públicas y de entidades de crédito, entre otras. Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 46 Debido a que se ha podido ver una diferencia muy significativa entre ambas regulaciones, en cuanto a que el liquidador judicial representa a los acreedores y por tanto vela por su único interés, y que en España es diferente, una cuestión interesante sería analizar la naturaleza jurídica de la administración concursal a través de las tesis que propone JUAN Y MATEU, F, en su artículo.37 En este artículo se analiza el capítulo I del libro de Ignacio Tirado. En ese capítulo se contiene una recopilación de las principales teorías que explican la naturaleza de la administración concursal. Se diferencian tres posibles tesis en relación a la naturaleza de la administración concursal:  En primer lugar la tesis más antigua. Esta tesis es la que sostiene que los administradores concursales son representantes de los acreedores. Sin embargo, por la regulación que eligió el legislador, esta tesis debe desecharse ya que la administración concursal no actúa en nombre de los acreedores, si no que sus actuaciones tendrán un principal efecto en el patrimonio del deudor.  En segundo lugar la tesis de «la representación del deudor». De acuerdo con esta teoría los administradores concursales representarían al concursado o deudor. En la opinión del Tirado pese a que esta teoría si «explica porque los efectos de los actos y negocios jurídicos celebrados por la administración concursal son imputables al deudor, se trata de un enfoque equivocado porque la administración concursal defiende normalmente los intereses de los acreedores y no el interés del deudor». Añade que tampoco se podría entender, si aplicásemos esta teoría, como la administración concursal pudiera desarrollar una actividad procesal contra el deudor y a la vez fuera su representante.  En tercer lugar la tesis «del oficio». En virtud de esta teoría los administradores concursales serían los titulares de un «oficio» o un cargo de naturaleza privada creado legalmente. Pese a que en virtud de esta tesis la administración concursal sería un órgano neutral tampoco es 37 JUAN Y MATEU, F. “Recensión al libro «Los administradores concursales» de Ignacio Tirado”, Anuario de Derecho Concursal núm 11/2007 parte Recensión, Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2007 APERTURA DEL CONCURSO Página 47 válida para ilustrar la naturaleza de la administración concursal elegida por el legislador español. Debido a que el autor no considera aplicable ninguna de las tesis anteriores a la naturaleza de la administración concursal, elabora una propia. En su opinión, la teoría que sería la adecuada es la de la «legitimación». Desde esta perspectiva la administración concursal sería una institución pluripersonal o unipersonal legitimada indirectamente para administrar y disponer del patrimonio de un terceroel deudoren el ejercicio de una función determinada por la ley. Bajo mi punto de vista no considero que la administración concursal represente los intereses de los acreedores o los intereses del deudor. Sin embargo es evidente que el administrador concursal va a tomar las riendas del patrimonio del deudor y de su empresa, en el caso de que se trate de un profesional. Por tanto en cierto modo está legitimado legalmente para representar o sustituir al deudor cuando este último no puede hacer frente a sus pagos. Sin embargo, considero que el administrador concursal debe velar por los intereses del conjunto de partes del concurso y por el concurso en sí. Bien es verdad que principalmente velará por los intereses del deudor y en concreto por la continuidad de la actividad empresarial. Pero no podemos dejar de lado la finalidad que tiene el concurso de acreedores, y es que aquellos acreedores que tengan un crédito frente a un deudor insolvente puedan cobrar ese crédito. Por tanto es indiscutible el papel importe de los intereses de los acreedores, pese a que también posea un peso importante la continuación de la actividad empresarial del deudor. Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 48 V. CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO En el momento en que se declara la apertura del concurso de acreedores o de cualquier procedimiento colectivo francés, la situación cambia, por lo que es preciso detenerse en cómo la declaración del concurso afecta a los acreedores y a los deudores implicados en dicho concurso, y cómo se ven afectados los créditos. Cuando el deudor se ve en la necesidad de solicitar la apertura del concurso38 o un acreedor ha solicitado la apertura del concurso, el deudor ve sus relaciones jurídicas y económicas con sus acreedores radicalmente modificadas. Es necesario analizar también, en la medida de lo posible, los derechos de los acreedores en la nueva situación creada por la apertura de un procedimiento de insolvencia. Tal es la importancia que le da el legislador español a los efectos que tiene la declaración del concurso sobre las diferentes partes que pueden darse en el procedimiento, que dedica un título entero de la LC a regular esta cuestión (título III). Este título se divide en capítulos que regulan los efectos que cada parte en el procedimiento va a soportar, es decir los efectos que se producirán sobre el deudor, sobre los acreedores y sobre los créditos. El legislador francés no dedica apartados concretos a los efectos que se dan tras la apertura de un procedimiento de insolvencia. No dedica un título preciso que lleve por título «de los efectos sobre los acreedores tras la declaración del concurso». Sin embargo se deducen, través de la lectura y análisis detenido del título VI del Co.Com, todos aquellos efectos que produce la declaración de la apertura de un procedimiento de insolvencia. 1. Efectos de la declaración del concurso sobre los acreedores El procedimiento de concurso, tanto en España como en Francia, se caracteriza39 por la concentración en un procedimiento común de las reclamaciones de todos los acreedores, de tal forma que el principal efecto que se da tras la declaración de un concurso es la paralización de acciones individuales, dejando en suspenso las ejecuciones de procedimientos pendientes, salvo ciertas excepciones. 38 http://www.legavox.fr/blog/afarkous-meryem/effets-ouverture-procedure-collective-instances7847.htm#.U1zQ9ZUU-Ug consulta realizada el 24 de abril. 39 SÁNCHEZ CALERO, F, Instituciones de Derecho Mercantil p.618 CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO Página 49 Esta paralización de las acciones individuales ha sido regulada igualmente por el legislador francés. Así, en el artículo 369 del Code de procédure Civil Français, en adelante CPC, se establece que la instancia será interrumpida en tres ocasiones. La tercera, que es la que a estos efectos nos interesa : «l'effet du jugement qui prononce la sauvegarde, le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire dans les causes où il emporte assistance ou dessaisissement du débiteur». Es decir con la apertura de un procedimiento colectivo se paralizarán las acciones individuales. El Co.Com regula igualmente esta cuestión en los artículos L622-21 y L622-23. El legislador español ha previsto una serie de efectos sobre los acreedores que variarán en función de la naturaleza del crédito de los que fueren titulares dichos acreedores. El principal efecto que acontece en los acreedores, es el derecho que tienen estos últimos a ver sus créditos integrados en la masa pasiva del concurso (Artículo 49 LC). La regulación que la LC ofrece más a fondo se basa en diferenciar los efectos sobre los acreedores en función de la naturaleza del crédito que ostenten. Ese punto no va a ser objeto de análisis en este estudio. En lo que respecta a Francia y a la participación en el procedimiento, todo acreedor puede decidir acerca de si quedarse o no fuera del procedimiento. De este modo, si deciden no quedarse fuera del procedimiento, los acreedores pueden controlar el desarrollo del procedimiento. Así, el legislador francés prevé la posibilidad de que cada acreedor solicite al tribunal ser designado en calidad de controlador. En concreto será el juez comisario quien nombre a los acreedores controladores. Esta cuestión se regula en el artículo L621-10 C.Com y viene a establecer que el juez comisario designará a cinco controladores de entre los acreedores que lo soliciten. El juez comisario velará porque al menos uno de controladores elegidos sea titular de una garantía y que al menos uno de los elegidos no ostente ninguna garantía. Los controladores únicamente incurren su responsabilidad en caso de negligencia muy grave. Pero, todo acreedor designado controlador podrá ser recovado por el tribunal a petición del Ministerio Público. La figura del controlador es por tanto un reflejo del compromiso que tiene el procedimiento con la trasparencia. En efecto, el controlador es un auxiliar convocado al Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 50 procedimiento para que intervenga, sin ser un profesional del procedimiento de insolvencia. Se trata en definitiva de un supervisor del procedimiento que en especial vigilará y acreditará que se respetan sus intereses y los de los acreedores restantes. La función que se le asigna al controlador va a permitir a este tener constancia de todos los documentos transmitidos al administrador o al mandatario judicial, y por consiguiente, debe ser informado acerca del avance y del desarrollo del procedimiento. ¿En qué situación se ven los acreedores tras la declaración del procedimiento de insolvencia? En el marco de la preparación del plan de salvaguarda o de reorganización judicial, el mandatario tiene el deber de consultar a todos los acreedores individualmente acerca de las condiciones de pago o descuentos que estén dispuestos a conceder al deudor. Los acreedores dispondrán de un plazo de 30 días para responder. En lo que respecta a la liquidación, todos los créditos no vencidos son exigibles. 2. Efectos de la declaración del concurso sobre el deudor El deudor es la pieza más importante del concurso, es el centro de todo el procedimiento. Por tanto es imprescindible analizar de qué manera afecta la declaración del concurso sobre el deudor. En lo que respecta al deudor40, la LC le dedica una serie de artículos que regulan los efectos producidos por la declaración del concurso sobre este. La propia exposición de motivos de la LC establece en su apartado III con respecto a los efectos que «respecto del deudor, se atenúan los establecidos por la legislación anterior y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia». Con respecto a los efectos que se dan sobre las facultades patrimoniales del deudor, la exposición de motivos de la LC en el mismo apartado III señala que una vez declarado el concurso, el ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor será sometido a una intervención o bien se verá suspendida con sustitución en este caso por la administración concursal. 40 Documento 2009\21, base de datos ARANZADI DIGITAL, expertos concursales “Concursal: Efectos sobre el deudor CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO Página 51 2.1.Efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor Estos efectos se ven condicionados en la regulación de la LC en función del carácter voluntario o necesario del concurso. Así, si se trata de un concurso voluntario el deudor no va a perder sus facultades de administración y disposición de su patrimonio, sino que podrá conservarlas, únicamente intervendrá la administración concursal para supervisar sus actuaciones y ayudarle en lo que fuera preciso. Si se tratase de un concurso necesario, el deudor pierde las facultades de administración y disposición de su patrimonio, y es sustituido por la administración concursal, artículo 40.2 LC. 2.2.Efectos sobre la actividad profesional o empresarial La regla general en cuanto al ejercicio de la actividad empresarial por parte del deudor, es que este último no verá interrumpida la continuación de la actividad. Una vez se decrete la intervención de la administración concursal, esta última deberá determinar qué aspectos u operaciones de tráfico podrá desempeñar el deudor, que como regla general, serán aquellos que sean imprescindibles para la continuación de la actividad empresarial. En el caso que se haya dado la suspensión de las facultades de administración y disposición del patrimonio, la administración concursal adoptará las medidas que estime oportunas para la continuación de la actividad. La LC recoge en su artículo 44 una medida de cierre de la totalidad o parte de los establecimientos del deudor. Así, el juez, a petición de la administración concursal podrá acordar el cierre total o parcial de los establecimientos del deudor. 2.3.Efectos sobre los Derechos Fundamentales y deberes En la LC se prevé que el concurso pueda afectar a Derechos Fundamentales del deudor. Así se prevé que el juez pueda acordar, durante la tramitación del procedimiento, la intervención de la correspondencia del deudor y la entrada y registro de su domicilio entre otras acciones. En caso de que el deudor sea una persona jurídica Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 52 las medidas anteriores podrán ser tomadas también respecto de los administradores o liquidadores que ostenten el cargo a la fecha de la solicitud del concurso de acreedores. Se verán también implicados aquellos que ostentasen el cargo dos años antes de la apertura del procedimiento. El deudor tiene un especial deber de colaboración en la tramitación del concurso para con la administración concursal. Deberá a su vez presentarse ante el juzgado y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido. Queda por tanto obligado a informar de todo lo que sea necesario para el interés y el desarrollo del concurso. Para analizar qué efectos prevé el legislador francés sobre el deudor es preciso tratar por separado alguno de los efectos que se otorgan al deudor en los diferentes procedimientos propuestos. Se tiene que estudiar de este modo, debido a que nuevamente el legislador francés no ha previsto un análisis detallado y conjunto de los efectos producidos sobre el deudor, sino que se encuentran recogidos de manera dispersa a lo largo del Libro VI del Co.Com.  En lo que respecta al procedimiento de salvaguarda podemos observar varios efectos que se dan en el deudor. Uno de los efectos principales es el que se regula en el artículo L622-3 Co.Com donde se prevé que el deudor continúa ejerciendo sobre su patrimonio acciones de disposición y administración. Al igual que para el deudor español, se recoge en el Co.Com el deber de colaboración, aunque no se prevea expresamente. Así, el artículo L622-6 regula que el deudor completará el inventario realizado sobre el patrimonio del deudor al inicio del procedimiento. Se le otorgan ciertos derechos, tales como los recogidos en el artículo L622-10 Co.Com, basados en que durante todo el proceso de observación, el deudor puede ordenar la cesación parcial de la actividad empresarial. Y además puede solicitar la conversión del procedimiento. Únicamente resaltar los numerosos derechos de participación que ostenta el deudor francés en los procedimientos de insolvencia. En lo que concierne a derechos de participación en el procedimiento de salvaguarda, encontramos varios artículos que los regulan. SOLUCIONES DEL CONCURSO Y TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. ESTADÍSTICAS Página 59 El Convenio pone fin a la fase común, al igual que el plan de salvaguarda pone fin a la fase de observación en el procedimiento francés. El legislador español prevé que el juez debe dictar un auto con el que pone fin a la fase común del concurso, declarará la fase de convenio y convocará a la junta de acreedores. La propuesta del convenio por el deudor podrá hacerse una vez transcurrido el plazo para la comunicación de los créditos hasta el momento en que se pongan de manifiesto en la Oficina judicial los textos definitivos del inventario y de la lista de acreedores. También estarán legitimados para elaborar una propuesta de convenio aquellos acreedores cuyos créditos consten en el concurso y superen el veinte por ciento del importe total del pasivo. Una vez elaborado el convenio, la junta de acreedores deberá aprobarlo y posteriormente el juez. Es preciso señalar que una vez se dé la aprobación judicial, los efectos de la declaración del concurso cesarán y serán sustituidos por los que vengan establecidos en el convenio. El convenio vincula al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados respecto de aquellos créditos que fueran anteriores a la declaración del concurso. Los acreedores privilegiados sólo quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieran votado a favor de la propuesta. El convenio ha de ser cumplido por el deudor. De este modo, el convenio puede establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del patrimonio del deudor. En el caso de no ser respetado se considerará como incumplimiento del convenio. Una vez el deudor considere cumplido el convenio y si el juez comparte esa opinión, este último dictará un auto de declaración de cumplimiento. En lo que respecta al Derecho Francés, encontramos una figura muy similar al convenio del concurso de acreedores español. Se trata del plan de salvaguarda elaborado en el procedimiento de salvaguarda. Este plan se regula en los artículos L626-1 y siguientes del Co.Com. Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 60 El objetivo de este plan es el de favorecer la reorganización de la empresa en dificultades y permitir la continuidad de su actividad económica, mantener el empleo y conseguir hacer frente al pasivo. Se decreta el final del periodo de observación de la empresa, lo que podría equipararse a la fase común del concurso de acreedores español, y se declarará la elaboración de un plan de salvaguarda. Esta elaboración únicamente tendrá lugar cuando exista una posibilidad seria para la empresa de ser salvaguardada o salvada de la insolvencia. Este plan puede comportar el cese de una o varias actividades, la cesión o la fusión. Este plan se elaborará, artículo L626-2 Co.Com, en vista del balance económico y social que se ha llevado a cabo en la fase de observación de la empresa. De este modo y a la vista de dicho balance, el deudor, junto con la administración concursal, propondrá un plan de salvaguarda de la empresa, sin perjuicio de la aplicación del artículo L622-10 Co.Com. El plan tiene que prever las perspectivas de reorganización de la empresa en función del tipo de actividad, el estado del mercado y los medios de financiación posibles. Si el plan prevé una modificación del capital, las condiciones propuestas necesariamente serán recogidas en un decreto del Consejo de Estado. El plan puede versar sobre múltiples opciones para la empresa, una de ellas la recogida en el artículo L626-19 Co.Com basada en la opción para los acreedores basada en el pago en los plazos uniformes pero con una reducción proporcional del total del crédito. Como analizaremos en el apartado quinto, en Francia se da la misma realidad que en España, la mayoría de los procedimientos terminan en liquidación y no en convenio o plan de salvaguarda, pese a que esta opción sea la más deseada. Con respecto a la ejecución del plan y a la aprobación de este, vemos una tramitación similar a la que recoge el legislador español. Pese a que los pasos a seguir no son del todo idénticos en esencia recogen los mismos fundamentos. El plan designará las personas las personas que deban ejecutarlo y mencionará el conjunto de compromisos que han sido suscritos y que sean necesarios para la salvaguarda de la empresa. (artículo L626-10 Co.Com) El plan expone y justifica el nivel y las perspectivas de empleo así como las condiciones sociales pretendidas para la continuidad de la actividad. SOLUCIONES DEL CONCURSO Y TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. ESTADÍSTICAS Página 61 El artículo L626-12 Co.Com prevé que la duración máxima del plan será fijada por el tribunal, no pudiendo exceder de diez años. Se exceptúa el caso de que el deudor sea un agricultor, en este caso el tiempo máximo de duración será de quince años. Al igual que el legislador español prevé una junta de acreedores, el legislador francés prevé los comités de créanciers, es decir comités de acreedores. Este órgano viene regulado en los artículos L626-29 y siguientes Co.Com. El deudor junto con la administración presentará a los comités de acreedores todas las propuestas con la finalidad de elaborar un proyecto de plan de salvaguarda. Todo acreedor de algún comité podrá igualmente someter propuestas al deudor y a la administración. Después de una discusión con el deudor y la administración, los comités se pronunciarán acerca del proyecto, en el caso de no estar conformes, deberán elaborar su propio proyecto en el plazo de veinte a treinta días. No tendrán derecho de voto aquellos acreedores para los cuales el proyecto no prevea una modificación de las modalidades de pago o prevea un pago integral de sus créditos. 2. Liquidación y liquidation judiciaire Como hemos mencionado anteriormente, el legislador español fija dos vías de solución del concurso: el convenio o la liquidación. La fase de liquidación viene regulada en los artículos 142 y siguientes LC. El artículo 142 LC recoge la posibilidad de que la liquidación sea solicitada por el deudor, por los acreedores, por la administración concursal o de oficio por el juez. Se establece el deber del deudor de solicitar la liquidación si durante la vigencia del convenio el deudor conociera la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones en él contraídas. Los efectos principales que provoca la liquidación vienen recogidos en los artículos 145 y 146 LC. En primer lugar, y si el concursado fuera una persona jurídica, la liquidación conllevará la disolución de la misma, y por tanto cesarán los administradores o liquidadores que serán sustituidos por la administración concursal. Y en segundo lugar, la apertura de la liquidación produce el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados. Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 62 El legislador español ha pretendido una liquidación rápida, por lo que prevé que en el plazo de quince días a contar de la resolución de apertura de la fase de liquidación, la administración concursal haya presentado ante el juez un plan para la realización de todos los bienes y derechos. Es obligatorio que se contemple la opción de enajenación unitaria del conjunto de la empresa. El legislador ha querido regular de forma muy minuciosa el pago a los acreedores, ya que en cierto modo éste era uno de los objetivos pretendidos con la apertura el concurso de acreedores. Se establecen en los artículos 154 a 162 LC los criterios que han de respetarse a la hora de hacer el pago a los acreedores. Se establece un orden de preferencia. Este viene determinado en función de la naturaleza del crédito. El orden que se establece para poder hacer efectivo el crédito es, como regla general que puede presentar excepciones, el siguiente: créditos contra la masa, créditos con privilegio especial, créditos con privilegio general, créditos ordinarios, y por último los créditos subordinados. En cuanto a la liquidación que regula el legislador francés esta viene recogida en el procedimiento de liquidación judicial (artículos L641 y siguientes Co.Com). Lo primero que llama la atención es la remisión que se hace a los artículos L621-1 y L6212 Co.Com. Se precisa que serán de aplicación dichos artículos a la liquidación judicial, siendo que dichos artículos forman parte de la regulación del procedimiento de salvaguarda. En la declaración de apertura de la liquidación judicial, el tribunal designará al juez comisario, pudiendo designar a varios. En la misma declaración de apertura, se deberá nombrar un mandatario judicial en calidad de liquidador, sin perjuicio de la posibilidad que se prevé de nombrar a uno o varios expertos. Nuevamente el Ministerio Público aparece en el procedimiento. Así, este último puede proponer un liquidador para la posterior designación del tribunal. Si se rechaza dicha propuesta deberá de ser motivada. De nuevo aparece la figura del controlador. Estos serán designados para ejercer las mismas funciones que analizamos en epígrafes anteriores. Con la finalidad de realizar el inventario previsto por el artículo L622-6 Co.Com, el tribunal designará un subastador judicial, un alguacil, un notario o un courtier en marchandises assermenté, figuras recogidas en el artículo L641-1 Co.Com. SOLUCIONES DEL CONCURSO Y TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. ESTADÍSTICAS Página 63 La figura de courtier en marchandises assermenté es a la vez un auxiliar de justicia y un comerciante al servicio de la economía. De este modo, se trata de un auxiliar de justicia ya que efectúa actos de justica a petición de los tribunales civiles y mercantiles. Y por otro lado, se trata de un comerciante ya que efectúa actos de comercio. En el supuesto que se dé la liquidación en el periodo de observación del procedimiento de salvaguarda o de reorganización judicial, el tribunal nombrará al mandatario judicial como liquidador. El liquidador procederá a las operaciones de liquidación al mismo tiempo que verificará los créditos. El liquidador tiene el deber, en base al artículo L641-7 Co.Com, de mantener informados al menos cada tres meses al juez comisario, al deudor y al Ministerio Público del desarrollo de las operaciones. Cuando ya no exista pasivo exigible o que el liquidador disponga de la suma suficiente para hacer frente a los créditos de los acreedores, el tribunal pronunciará el cierre de la liquidación judicial. 3. Redressement judiciaire Se trata de otra vía prevista para superar la insolvencia del deudor, que al igual que el convenio o plan de salvaguarda tiene por objetivo la continuidad de la actividad empresarial, el sostenimiento del empleo y el pago del pasivo. Esta vía de solución del concurso exige que el deudor esté en suspensión de pagos. Esta solución a la insolvencia supone un gran sacrificio en lo que respecta a los poderes del deudor y en cuanto a la restricción de los derechos de los acreedores. Sin embargo, estas medidas enérgicas podrán resolver el problema allí donde otras vías no lo hayan podido hacer, tales como la conciliación. La profunda crisis económica en la que se vea inmersa una empresa necesita de medidas drásticas para poder solventar sus problemas económicos. Esta figura de la reorganización judicial no se contempla por el legislador español como posible conclusión del concurso. Sin embargo, y como ya hemos Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 64 mencionado anteriormente, se trata de una vía similar a la del convenio, ya que lo que se pretende con una reorganización de la empresa es la continuidad de esta. A este respecto LEÓN SANZ, F.J46, ha analizado la reorganización judicial como posible terminación del concurso de acreedores. Analiza por tanto el sentido teórico de la reorganización judicial: « la reestructuración empresarial como solución de las crisis de las empresas es más amplia que el de las modificaciones estructurales típicas, como la fusión o la escisión, incluye también otra clase de operaciones que presentan una relativa equivalencia funcional desde el punto de vista económico. Pero, además, tienen una significación propia tanto desde el punto de vista jurídico como económico, por la finalidad pretendida con estas operaciones y por la manera de llevarlas a cabo». A su vez, el autor resume en una frase el principal objetivo de la reestructuración judicial. Este objetivo es el de tratar de aprovechar al máximo los bienes inmateriales inherentes a la empresa. Sin embargo, en el mismo artículo se acepta la falta de regulación de la LC sobre la reestructuración empresarial como medio de finalización del concurso. 4. Estadísticas del concurso de acreedores. Para concluir este epígrafe y dado que hemos analizado a lo largo del Estudio el concurso de acreedores es interesante analizar las cifras correspondientes al número de procedimientos de concurso que se dan en Francia y en España. Este epígrafe se va a estructurar en base a los gráficos y tablas que se adjuntan como ANEXO II. Podemos analizar por separado el número de procedimientos abiertos en Francia en el último trimestre 2013 (dejaremos de lado los datos de septiembre que figuran en la tabla). Observando los procedimientos que se dieron de salvaguarda, de reorganización judicial y de liquidación judicial podemos ver que se dieron 9480 procedimientos (3647 en octubre, 3036 en noviembre y 2797 en diciembre). 46 LEÓN SANZ, F.J., “ La reestructuración empresarial como solución de la insolvencia”, Anuario de Derecho Concursal num. 30/2013. , parte Estudios, Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2013 SOLUCIONES DEL CONCURSO Y TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. ESTADÍSTICAS Página 65 Al analizar los datos podemos observar que sin duda el procedimiento que más se solicita es la liquidación judicial y el que menos el procedimiento de salvaguarda. En lo que respecta a los datos en el primer trimestre del año 2014 en Francia, podemos ver, en relación con los tres procedimientos objeto de estudio anteriormente analizados, que el número total de procedimientos es de 9 225. Se trata de una cifra inferior al último trimestre del año 2013, sin embargo, las cifras de febrero y marzo continúan siendo superiores que las de noviembre y diciembre del año 2013. En lo que respecta a España, el Instituto Nacional de Estadística ofrece datos provisionales en relación al número de procedimientos concursales que se dieron en España en el último trimestre del año 2013. Basándonos en una lectura de dicha tabla, observamos que el número total de concursos que hubo en España en el último trimestre del 2013 fueron 2285. 56 de ellos se dieron en Aragón, 257 en Andalucía, 482 en Cataluña, y 404 en Madrid. La base de datos de Aranzadi propone un artículo47 en el que se analiza el número de concursos que hubo en España el último trimestre del año 2013. Pese a que los datos no concuerdan exactamente con lo que ofrece el INE vamos a analizarlos. El número de concursos que hubo el último trimestre del 2013 fue 2419-cifra que no concuerda con la propuesta por el INE. Pero esa cifra representa un 12,9 % menos que la que se dio en el mismo periodo el año anterior. Se reseña que es la primera vez que se observa una disminución interanual negativa del número de concursos en España desde el último trimestre del año 2010. A pesar de esta disminución, 2013 registró en su año completo 10.949 concursos, cifra que representa el máximo histórico registrado en un año. Y por último, se estudia en el artículo cuantos concursos acabaron en una liquidación y cuantos en un convenio. Alcanzaron fase de convenio 1.613 y la fase de liquidación 6.112, el resto presentó expediente del artículo 64 LC. 47 Noticias, documento “La estadística del consejo General del Poder Judicial muestra que en el último trimestre del 2013 hubo el primer descenso interanual de concurso de acreedores.”, Base de datos ARANZADI DIGITAL Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 66 Se trata de cifras muy altas. Esto refleja la necesidad de adaptar las legislaciones y los procedimientos a los nuevos tiempos. La necesidad de modernizar las leyes concursales y de adaptar los procedimientos a las necesidades de los deudores es indispensable. CONCLUSIÓN Página 67 VII. CONCLUSIÓN El Derecho Concursal es una rama muy extensa del Derecho Mercantil que precisa de una regulación minuciosa. Como hemos podido ver, tanto el legislador francés como el español han elaborado unas regulaciones precisas y ambiciosas creando diversas vías de resolución de los procedimientos de insolvencias de los deudores. Los procedimientos de insolvencia previstos por ambas regulaciones precisan de reformas por una necesidad inevitable de modernizarse. España ha previsto un procedimiento único aplicando una unidad legal, de disciplina y de sistema. Sin embargo el legislador francés no ha querido plasmar la idea de unificación procedimental, planteando diversos procedimientos colectivos. Esta diferencia tiene una gran repercusión ya que el legislador francés, en el Libro VI del Co.Com recoge únicamente procedimientos dirigidos a los empresarios insolventes. Es decir, se reserva la regulación en un cuerpo legal diferente, para las personas naturales. Cabe destacar la regulación que se da a los consumidores. Personalmente, parece que la regulación francesa se adapta más a las características del deudor concreto, de modo que en función de la naturaleza del deudor se le aplicará un procedimiento u otro. Parece que se trata de una práctica más adaptada el deudor, ya que la LC se puede aplicar a todo tipo de deudores, presentando características totalmente distintas. De este modo, nada tiene que ver una sociedad anónima de dimensiones enormes con una persona natural que no puede hacer frente a sus pagos. Por ello, parece que la opción de regular procedimientos diferentes para las personas naturales y las personas jurídicas o empresarios, es una idea más acertada. Diferencia reseñable es la que se observa en cuanto a los miembros intervinientes en el procedimiento. La regulación francesa ha previsto las intervenciones de números órganos, tales como el juez comisario o el Ministerio Público, a diferencia de España donde los dos principales órganos intervinientes son la administración judicial y el juez. En relación con la influencia que ejerce el Derecho Comunitario en ambos Derechos Concursales únicamente mencionar que no podemos dejar de lado la idea de Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 68 que ambos países objeto de este Estudio forman parte de la Unión Europea. Y que por tanto, a través de instrumentos legales tales como las Directivas, se crea un Derecho uniforme en los Estados miembros, de allí que el Derecho Concursal español y el francés presenten tantas similitudes Un punto innovador en cuanto al Derecho Concursal español, e imprescindible de ser analizado a lo largo de este Estudio es la figura del mediador concursal, Se trata de un medio de resolución extra-judicial de conflictos creados por la insolvencia. El legislador español se ha inspirado para su regulación muy reciente en el derecho comparado, entre otros y especialmente en el derecho francés. En lo que respecta a los presupuestos de apertura de los procedimientos, hemos podido ver como la insolvencia es el presupuesto primordial. Sin embargo, a diferencia del legislador español, el francés no lo recoge expresamente en su legislación, sino que se refleja de diferentes maneras lo largo de la regulación. Cada procedimiento tiene sus presupuestos objetivos. Estos presupuestos dependían en su gran mayoría, de la exigencia o no al deudor de verse en suspensión de pagos o no. Con respecto a los efectos que produce la apertura de un concurso sobre los acreedores, deudores y sobre los contratos, observamos una regulación muy similar en ambos Estados. Una de las diferencias que podríamos resaltar es que a diferencia de España, la opinión del deudor y la necesidad de ser escuchado es en numerosas ocasiones requerida por el legislador francés. Referentes a las posibles terminaciones del concurso o procedimientos colectivos hemos podido ver como en esencia ambos países regulan las mismas soluciones de concurso. Esto es, el convenio y la liquidación. Sin embargo, hemos podido observar como el Derecho francés prevé otras vías alternativas de solución del concurso, tales como la reestructuración empresarial. . Como conclusión final el concurso de acreedores o los procedimientos colectivos han sido regulados de manera muy minuciosa por ambos legisladores, ANEXOS Página 75 Anexo II. -Tablero y gráficas representando los procedimientos colectivos en Francia en el último cuatrimestre del año 201349 - Tablero y gráficas representando los procedimientos colectivos en Francia en el primer trimestre del año 201450 49 http://www.cngtc.fr/obs-stat-jugement-ouverture-procedure-collective.php , consulta realizada el 10 de abril de 2014 50 http://www.cngtc.fr/obs-stat-jugement-ouverture-procedure-collective.php, consulta realizada el 10 de abril de 2014 Estudio comparado del Derecho Concursal Español y Francés; aspectos fundamentales Página 76 - Tablero y gráficas representando los procedimientos colectivos en España en el último cuatrimestre del año 201351 51 http://www.ine.es/daco/daco42/epc/epc0413.pdf, consulta realizada el 10 de abril de 2014