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Trabajo Fin de Grado LA INSOLVENCIA DE SOCIEDADES CON UN ÚNICO ACREEDOR ¿LIQUIDACIÓN O SOLICITUD DE CONCURSO? Autor/es Pablo Oliver Gómez Director/es Esther Hernández Sainz Facultad de Derecho/ Universidad de Zaragoza 2014 1 I. INTRODUCCIÓN 1 DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO Y JUSTIFICACIÓN DE SU INTERÉS E IMPORTANCIA 2 METODOLOGÍA DE ESTUDIO II. EL PROCESO DE CAMBIO DE CRITERIO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO: DE OCEAN COSMETICS S.L. A GRANJAS CARNIPORK S.L. 1 OCEAN COSMETICS. Resolución de 29 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE 23/05/11) 2 GRANJAS CARNIPORK S.L. Resolución de 2 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE 18/09/12) III. LA PLURALIDAD DE ACREEDORES COMO PRESUPUESTO MATERIAL DEL CONCURSO 1 PRESUPUESTOS DEL CONCURSO 2 LA PLURALIDAD DE ACREEDORES COMO PRESUPUESTO IMPLÍCITO DEL CONCURSO 2.1 Argumentos legales 2.2 Argumentos de índole práctica 2.3 La posición de la doctrina 2.4 La posición de la jurisprudencia respecto al presupuesto de la pluralidad de acreedores A) La pluralidad de acreedores: Doctrina jurisprudencial general B) El requisito de la pluralidad de acreedores a lo largo del procedimiento concursal a) De la relevancia de la falta de pluralidad sobrevenida tras la declaración b) Pluralidad de acreedores en el momento de la solicitud de concurso necesario, quedando sólo uno al resolverse la oposición c) Constatación a posteriori de la falta inicial de pluralidad C) Pluralidad artificiosa o dudosa 2 IV. LA LIQUIDACIÓN SOCIETARIA: GARANTÍAS PARA LOS ACREEDORES EN EL PROCESO DE LIQUIDACIÓN 1 INTRODUCCIÓN A LOS CONCEPTOS DE DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN y EXTINICIÓN, ASÍ COMO AL PROCESO LIQUIDATORIO EN SEDE DE LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL 2 INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES EN EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN 2.1 La responsabilidad de los liquidadores 2.2 De la protección de los acreedores en caso de pasivo sobrevenido 3 LA RESPONSABILIDAD DE LOS LIQUIDADORES POR REPARTO ANTICIPADO DEL HABER SOCIAL 4 EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES COMO POTENCIAL INSTRUMENTO DE PROTECCIÓN DEL ACREEDOR ÚNICO 4.1 La acción social de responsabilidad 4.2 La acción individual de responsabilidad 4.3 La responsabilidad de los administradores por el no cumplimiento del deber de promoción de la disolución ordenada de la sociedad mercantil 4.4 De la imputación de responsabilidad a los administradores de hecho en beneficio del acreedor único 4.5 Breve referencia a los seguros de responsabilidad civil como garantía al acreedor único V CONCLUSIÓN TRABAJO DE FIN DE GRADO 3 Listado abreviaturas: art. Artículo AP Audiencia Provincial AAP Auto de la Audiencia Provincial BOE Boletín Oficial Español Cc Código Civil CCom Código de comercio DRGN Dirección General de los Registros y del Notariado EDJ Buscador de Jurisprudencia El Derecho Ej. Ejemplo LC Ley Concursal LSC Ley de sociedades de capital LSA Ley de Sociedades anónimas ONU Organización de las Naciones Unidas P.ej. Por ejemplo RDRGN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado ROJ Referencia buscador de jurisprudencia CENDOJ RRM Reglamento del Registro Mercantil SAP Sentencia de la Audiencia Provincial S.L. Sociedad Limitada STS Sentencia del Tribunal Supremo TS Tribunal Supremo I. INTRODUCCIÓN 1 DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO Y JUSTIFICACIÓN DE SU INTERÉS E IMPORTANCIA 4 Las empresas entendidas como agentes económicos o unidades productivas, en el desarrollo de su actividad económica en el mercado, pueden atravesar situaciones de crisis económica por muy diversas causas (mala gestión, problemas de mercado, aciaga situación económica en general, etc.). Esa situación de crisis, a través de cualquiera de sus diversas modalidades, puede originar la imposibilidad por parte del empresario de satisfacer parte o la totalidad de las obligaciones adquiridas en el desarrollo de su actividad económica. Debemos partir de la premisa de que el empresario deudor tiene la obligación de satisfacer sus deudas con sus acreedores y, en su defecto, ante una palmaria imposibilidad de hacerles frente posee la obligación de acudir al concurso de acreedores1. De conformidad con la Ley Rituaria Civil, las obligaciones del empresario están garantizadas con todos sus bienes presentes y futuros, tal y como predica el artículo 1911 Código Civil. A su vez, los acreedores pueden ejercitar acciones de rescisión de contratos realizados en fraude de acreedores (art. 1291.3º Cc) y la acción revocatoria o pauliana para actos en fraude de acreedores (art. 1111 Código Civil). El empresario que incumple sus obligaciones puede verse abocado al cumplimiento forzoso de las mismas, junto con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Los acreedores pueden iniciar acciones declarativas o en su caso ejecutivas para reclamar el cumplimiento de las obligaciones que el deudor hubiere contraído con ellos. Lo que supone poder iniciar un procedimiento de ejecución patrimonial singular por el cual un sólo acreedor exige en su propio nombre y para sí el cumplimiento de su derecho insatisfecho de forma coactiva sobre el patrimonio del deudor, pudiendo también el acreedor con sentencia que reconozca su derecho, o bien con título que lleve aparejada ejecución (p. ej. letra de cambio), iniciar un procedimiento de apremio, con el subsiguiente embargo de bienes del deudor, liquidación de los mismos y pago. Sin embargo, cuando existe una pluralidad de acreedores y el deudor se halla en situación de iliquidez, es decir, no pude cumplir regularmente con sus obligaciones conforme devienen exigibles, o de insuficiencia patrimonial lo cual supone que su pasivo exigible es superior al activo realizable, el recurso a las ejecuciones singulares deviene en primer lugar, injusto, pues solo cobrarán algunos acreedores, generalmente los más cercanos al deudor (por ejemplo familiares, administradores…) o los más preparados e informados a nivel jurídico y procedimental (por ejemplo Bancos); en 1 Debe acudir al concurso de acreedores preferentemente a la disolución, ello en virtud del art. 361 LSC. 5 segundo lugar, ineficiente pues produce una grave desorganización en el patrimonio del deudor que merma el grado de satisfacción de los acreedores; y por último, dificulta la continuidad de la empresa, en situaciones en que pese a la crisis sería posible su reorganización y salvamento. Por eso, en situaciones de insolvencia se instaura un procedimiento de ejecución colectiva, el procedimiento concursal o concurso de acreedores, que parte de los postulados de comunidad de pérdidas y de tratamiento igualitario a los acreedores o par condicio creditorum. Se estructuran como principios básicos del procedimiento concursal: la universalidad patrimonial, que supone que quedan afectados todos los bienes del deudor (art. 1911 Cc) y en ocasiones incluso los de terceros (cónyuge, socios colectivos, etc...); la existencia de una colectividad de acreedores o concurrencia de varios acreedores, requisito objeto de estudio en este trabajo de investigación, y en último lugar, la comunidad de pérdidas o ley del dividendo que supone que todos los acreedores verán disminuido el importe de su crédito en proporción al desequilibrio patrimonial. En este marco constituye nuestro objeto básico de estudio la controversia existente entre la jurisprudencia y la doctrina frente a los recientes planteamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado, referentes a la viabilidad de aceptar un concurso de acreedores sin una pluralidad de los mismos. Dicha controversia se funda en la inadmisión por parte de la DGRN de escrituras de liquidación de empresas pobres en masa con un solo acreedor, incapaces de pagar o al menos consignar su deuda con su acreedor único y la remisión que realiza ésta a los liquidadores de dichas empresas al procedimiento concursal como el procedimiento adecuado para esta tipología de empresas; posicionándose en contra de un modo prácticamente unánime la doctrina y la jurisprudencia, al considerar como presupuesto material necesario para la declaración del concurso de acreedores la existencia de una pluralidad de los mismos. Resulta ineludible, ofrecer una solución a estas situaciones, que aunque no predominantes por su número, no son de ningún modo inexistentes, puesto que al aceptar el concurso de acreedores personas físicas y no limitar la tipología aceptada de personas jurídicas, no resulta infrecuente situaciones de insolvencia con un solo acreedor en el actual contexto económico (p. ej. promotor de viviendas con un crédito hipotecario sobre los terrenos que finalmente por la situación económica no realiza dicha promoción). Debiendo por ello mostrar la doctrina, jurisprudencia y DRGN una respuesta unánime y firme con objeto de evitar incongruencias y diferencias entre la 6 realidad fáctica y la jurídica como las que derivan de la no aceptación de la inscripción de la escritura de liquidación de empresas con un acreedor único. Reviste especial importancia esta situación, ya que de no ofrecer una solución adecuada a la liquidación y extinción de empresas pobres en masa con un acreedor único, de un lado estaríamos sosteniendo una situación de indefensión jurídica, puesto que ni se le permite la inscripción de su liquidación y extinción, ni en modo alguno iniciar el procedimiento concursal, y de otro lado, promocionando la creación de un nuevo plano, el plano registral, que mostraría empresas muertas a nivel económico, completamente distinto del plano extrarregistral o fáctico, que mostraría la realidad, es decir, empresas carentes de actividad económica. Esta dicotomía entre el plano registral y el plano fáctico, afecta gravemente a la seguridad jurídica puesto que se parte de la presunción de la correlación entre la realidad y el registro mercantil. Del mismo modo, resulta imprescindible la comparación de los métodos o soluciones ofrecidas con la ejecución singular u acciones civiles (como la acción revocatoria de los actos realizados por el deudor en fraude de acreedores del artículo 1111 Código Civil) y garantías ofrecidas por el Derecho común (artículo 1911 Código Civil) y por la legislación societaria (ordenación del procedimiento liquidatorio, acciones de responsabilidad frente a liquidadores y administradores) con el procedimiento concursal, con objeto de desvirtuar o confirmar la afirmación de la DRGN de que un acreedor único, se ve en una posición de desigualdad jurídica si se le priva del procedimiento concursal y se le deriva al procedimiento de ejecución singular o a la liquidación societaria. En conclusión, para realizar un análisis cabal, preciso y riguroso es necesario contraponer ambas vías de liquidación, concursal y societaria, analizar su posible aplicación a estas empresas pobres en masa con un solo acreedor. 2 METODOLOGÍA DE ESTUDIO El objetivo del presente trabajo de investigación es analizar desde un punto de vista jurídico la contraposición de posturas existente respecto a la admisibilidad de los 7 concursos de acreedores de empresas pobres en masa, que sitúa por un lado a la DGRN, y por otro, en una posición antagónica, a la jurisprudencia y la doctrina. El estudio crítico se fundamenta en el análisis de los diferentes argumentos esgrimidos por ambas partes, así como la observación de las posibles soluciones derivadas de dichos argumentos, la aseveración de una postura crítica frente a ambas y con ello la proposición de una solución viable a nivel jurídico y fáctico. Para ello, con objeto de realizar un análisis de calidad serán examinados diferentes artículos doctrinales, la regulación actual en nuestro ordenamiento jurídico, así como un estudio de Derecho comparado de diferentes ordenamientos jurídicos comunitarios, principalmente el alemán, italiano y portugués, y como pilar fundamental de este trabajo de investigación, la cambiante línea doctrinal de la DGRN, que ha dado pié a la realización del mismo. Es pues trascendental, el estudio realizado de la evolución de la postura de la DGRN, plasmada fundamentalmente en el proceso de cambio que tiene como punto de partida la RDGRN de 29 de abril de 2011 (del mismo modo la RDGRN 13-4-2000) a la que se contrapone la contradictoria RDGRN de 2 de julio de 2012, que rechaza la inscripción de una escritura de liquidación y extinción de una sociedad con un único acreedor no satisfecho, que aboca al mantenimiento de la personalidad jurídica de sociedades que ya no poseen una existencia fáctica pues no realizan actividad económica alguna, ni poseen masa suficiente para satisfacer a su único acreedor. II EL PROCESO DE CAMBIO DE CRITERIO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO: DE «OCEAN COSMETICS S.L.» A «GRANJAS CARNIPORK S.L. » Los antecedentes que contextualizan la nueva doctrina y el cambio de criterio de decisión de la DRGN, son pormenorizadamente los siguientes: 1. OCEAN COSMETICS. Resolución de 29 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE 23/05/11) Mediante escritura autorizada se formalizaron los acuerdos de liquidación y extinción, adoptados por unanimidad en la junta general universal de la sociedad «Ocean Cosmetics, S.L.». En dicha escritura se expresa por el liquidador que existe un solo acreedor al que no se le ha pagado ni asegurado su crédito por encontrarse la sociedad en estado de insolvencia total y definitiva, sin activo social alguno, según se acredita con el balance final de liquidación. Añade que «no se ha solicitado procedimiento 8 concursal judicial por ser conforme a Derecho que la pluralidad de acreedores es presupuesto necesario para la existencia de tal procedimiento». El Registrador, en su nota de calificación, entendió que el pago a los acreedores es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad con base en los artículos 385 y 390 LSC. En consecuencia, consideró el Registrador que no procede someter a la junta general el balance final de liquidación si no se han concluido las operaciones de liquidación, entre las que se incluye el pago a los acreedores. Por ello y conforme al artículo art. 395 LSC, estimó que la escritura de extinción de la sociedad debía contener la manifestación de los liquidadores de que se había procedido al pago de los acreedores o la consignación de sus créditos por aplicación del artículo 247.2.3 del Reglamento del Registro Mercantil que exige la inclusión de una manifestación de los liquidadores en el sentido de «Que se ha procedido a la satisfacción de los acreedores o a la consignación o aseguramiento de sus créditos, con expresión del nombre de los acreedores pendientes de satisfacción y del importe de las cantidades consignadas y de las aseguradas, así como la entidad en que se hubieran consignado y la que hubiera asegurado el pago de los créditos no vencidos». A su vez, entiende que el procedimiento legal previsto para la extinción de la sociedad cuando no hay haber social con el que satisfacer a los acreedores es el concurso de acreedores por aplicación de los arts. 2, 4, 21, 40, 43, 48, 163 y siguientes, entre otros, de la Ley Concursal. Frente a lo anterior la sociedad alega que no puede solicitar el concurso dado que solo tiene un acreedor, y cita, como fundamento de su recurso, una resolución de la DGRN de 13 de abril de 2000. Sin embargo, el registrador entiende que la Resolución citada no es de aplicación, en tanto que es previa a la entrada en vigor de la Ley Concursal, que tuvo lugar el 1 de septiembre de 2004. Además y en su opinión, el concurso de acreedores está configurado en su regulación legal actual no sólo como un procedimiento de reparto del haber social entre los acreedores, sino también como un procedimiento alternativo de extinción de la sociedad en el Registro Mercantil. Frente a lo anterior, se interpuso recurso alegando, en esencia, que los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital referentes a la obligación del liquidador del pago de las deudas sociales, satisfacción de los acreedores o consignación de sus créditos como presupuesto previo a la extinción de la sociedad, no son aplicables si la situación de la entidad es la de insolvencia total y definitiva. Asimismo, considera que la pluralidad de 9 «Presupuesto subjetivo») y de otro, el presupuesto objetivo, que aborda el estado de insolvencia, en definitiva, la situación económica determinante de la declaración del concurso de acreedores. No obstante, en palabras de PULGAR EZQUERRA «de un análisis de ambos preceptos en el marco general de la reforma se deriva que, además del presupuesto subjetivo y objetivo, debe concurrir como presupuesto material de la declaración de concurso la existencia de una pluralidad de acreedores en la que residen el fundamento mismo del concurso y, de manera más cuestionable, la suficiencia de masa activa». Se posiciona la citada autora como parte de una línea doctrinal que infiere como presupuesto material del concurso de acreedores la pluralidad de los mismos, siendo la fuente de la deducción el preámbulo de la Ley Concursal, numerosos preceptos a lo largo de la misma (arts. 22.2, 4.1, 6.2.4º, 15, 19.3, 21.1.5º, 49, 76, 75.2.2º), así como la propia finalidad del procedimiento concursal. Cabe decir, que la conformidad con dicha línea doctrinal es extensa, pudiendo incluso denominarla como casi unánime5, siendo de igual modo extensa dentro de la jurisprudencia, y aceptada como criterio de la DRGN hasta la Resolución de 2 Junio de 2012. Al abordar las características del deudor concursal debe afirmarse que solo se exige en la Ley Concursal la condición de persona natural o jurídica (art. 1.1 LC)6, introduciendo una regla de unidad subjetiva7 Es irrelevante si el deudor ostenta o no la condición de comerciante o empresario, al haber puesto fin la LC a la dualidad anteriormente existente en materia civil y mercantil. Esta unificación subjetiva tiene su justificación en la necesidad de proporcionar soluciones idénticas a problemas similares relacionados 5 En sentido contrario en la doctrina, entendiendo admisible la declaración del concurso con un solo acreedor, BELTRÁN, E. en “La liquidación de sociedades y el concurso de acreedores” en AA.VV. La liquidación de las sociedades mercantiles, Beltrán (dir.) Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 428, admitiendo que la pluralidad de acreedores constituye presupuesto del concurso en sentido amplio pero no de la declaración del concurso de modo que aunque exista un solo acreedor el juez deberá declarar el concurso de modo que aunque exista un solo acreedor el juez deberá declarar el concurso, salvo en aquellos casos supuestos ciertamente excepcionales en los que pudiere resultar de forma manifiesta la inexistencia de otros acreedores resultantes incluso del propio procedimiento, fundamentalmente por el ejercicio de acciones de reintegración. 6 A diferencia del sistema anterior que propugnaba una dualidad de procedimientos, que variaba según si el deudor era comerciante (procedimiento de quiebra y suspensión de pagos) o no comerciante (concurso de acreedores y la quita y espera para las personas físicas no mercantiles). Véase al respecto GONZÁLEZ LECUONA, M.M., en AA.VV. Comentarios a la Ley Concursal, Cordón (Dir.), tomo I, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, p. 89. 7 La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, instauró en nuestro país un sistema concursal moderno y unitario, de aplicación tanto a personas jurídicas como naturales, con independencia de que sean empresarios y profesionales. Un sistema que se rige por los principios de unidad legal, de disciplina y de procedimiento. 16 con las crisis económicas8. Tras la aprobación de la LC, y su característica unificación subjetiva se superan numerosos problemas existentes hasta entonces, y se une nuestro ordenamiento jurídico a la tendencia marcada tradicionalmente en los modelos anglosajón y germánico caracterizados por regular unitariamente el tratamiento de las crisis económicas con independencia de la condición empresarial del deudor9. No obstante lo anteriormente expuesto, es necesario aceptar como una necesidad la concurrencia en el deudor de una condición añadida, que no es sino ser deudor de una pluralidad de acreedores. La actual ordenación concursal, y en concreto el art. 2.1 LC, precepto delimitador del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, establece «La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común, encontrándose en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», parece mostrar una fuerte inclinación por parte de legislador hacia la necesidad de una pluralidad de acreedores, implícita en la expresión deudor común. Del mismo modo puede inferirse la pluralidad de acreedores del art. 3.1 LC que afirma que «Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor, cualquiera de sus acreedores…», en concreto de la expresión cualquier de los acreedores, e igualmente en el art. 6.2.4º donde se exige que presente el deudor conjuntamente con su solicitud una relación de acreedores, entre otros documentos. En este sentido, pueden mencionarse a título enunciativo los arts. 22.2, 4.1, 15, 19.3 21.1.5º, 49, 75.2.2º y 76, todos de la LC. En consecuencia, parece acertado posicionarse del lado de quienes entienden que inicialmente debe concurrir, en calidad de presupuesto del concurso de acreedores, una pluralidad de los mismos, y que incluso el solicitante del concurso debe probar esa pluralidad, es decir, el acreedor debe probar una coexistencia con otros acreedores en inicio10. Todo lo expuesto remite a dos ideas claras: pluralidad de acreedores, y el carácter inicial de la misma, lo que nos deriva al estudio de ese espacio temporal inicial y de quién ha de demostrar la pluralidad en función de donde situemos el inicio. Tal y como se desprende del art. 2.4 «Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un 8 Así, GARCÍA VILLAVERDE, en “El presupuesto subjetivo de la apertura del concurso” en AA.VV. Derecho concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma concursal, Ureba (dir.), Dilex, Madrid, 2008 , pp. 34-35 9 Vid. PULGAR EZQUERRA, J. La declaración del concurso … op. cit., p.180. 10 AA.VV. Comentarios a la legislación concursal… cit., Madrid, 2004, p. 91. 17 acreedor…» y del art. 3.1 «Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor, cualquiera de sus acreedores» la solicitud del concurso de acreedores puede provenir de un solo acreedor, lo que nos conduce a plantearnos si la ya mencionada pluralidad inicial debe alegarse y probarse por el solicitante, siendo ello un requisito inexpugnable para que se produzca la admisión a trámite de la solicitud de concurso de acreedor, o si por el contrario, se analizará durante el desarrollo del proceso. Es cierto que en la Ley Concursal no se exige en modo alguno que el solicitante deba probar con su solicitud, además de su acreditación como legitimado (art. 7.1 LC) y los hechos sobre los que fundamente su solicitud (art. 2.4 LC), otros extremos relativos a la pluralidad de acreedores, no exigiéndose expresamente al juez que compruebe esta concurrencia en sede de admisión a trámite de la solicitud (art. 13 LC). A su vez, sobre la base del art. 19.3 puede inferirse en sede de oposición por el deudor a la solicitud de concurso de acreedores y respecto de la consignación por el deudor del crédito vencido del acreedor instante, que dicha pluralidad no constituyó presupuesto de la admisión a trámite de la solicitud del concurso de acreedores. Este artículo reza «En caso de que el solicitante no compareciera o, habiéndolo hecho, no se ratificase en su solicitud, y el juez considerase que concurre presupuesto objetivo para la declaración de concurso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2, y de las actuaciones resulte la existencia de otros posibles acreedores, antes de dictarse el auto que resuelva sobre la solicitud, se les concederá un plazo de cinco días para que formulen las alegaciones que les conviniesen», de lo cual parece derivarse que se pudo admitir a trámite la solicitud de concurso sin verificación de la existencia de una pluralidad de acreedores o, incluso, con verificación de su inexistencia, determinando esa pluralidad verificada en la vista que sigue a la oposición del deudor, la necesaria concesión a los acreedores de un plazo de 5 días para que formulen las alegaciones convenientes, no resolviéndose la resolución que debe emanar el juez, resultando obvio que no continuará el concurso 11. Del mismo modo, no se regula en nuestra ordenación concursal como causa de conclusión del concurso de acreedores la denominada «unipersonalidad crediticia sobrevenida», consistente en que, dada una pluralidad inicial de acreedores, a lo largo del desarrollo del procedimiento concursal quede reducida a la existencia de un acreedor único. 11 Véase, en este sentido, PULGAR EZQUERRA, J., La declaración del concurso… cit., p.179. 18 De conformidad con lo expuesto, el art. 176 LC que regula las causas de conclusión del concurso, en ningún momento contempla la unipersonalidad crediticia sobrevenida, sino que, en su apartado 3º, establece que «En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa», lo que debe interpretarse como que no concluirá hasta que se produzca o compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o a la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio, por lo que, mientras exista un solo acreedor insatisfecho, el concurso seguirá tramitándose. Por tanto, podemos deducir que la pluralidad de acreedores no constituye una condición para el desarrollo del proceso12. No obstante, partiendo de la unanimidad asentada sobre la base de numerosas aportaciones doctrinales así como de la praxis judicial, parece acertado sostener y posicionarse en este sentido, coincidiendo en que inicialmente debe concurrir una pluralidad de acreedores y que el solicitante debe probar que existen otros acreedores, ya sea documentalmente, o mediante testigos13. En este sentido, tal y como establece el art. 7.2 LC, el solicitante debe expresar en su solicitud los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse para acreditar los hechos en que fundamenta su solicitud y, entre ellos, la existencia de una pluralidad de acreedores (por ejemplo, documentos como cartas dirigidas a una pluralidad de acreedores en que el deudor les expone su situación y les pide esperas o condonación de deudas y reclamaciones de obligaciones vencidas y no satisfechas)14. La doctrina mayoritaria considera incluso que el requisito de la pluralidad de acreedores es imprescindible, aunque no sea fácil su acreditación, sobre todo en el caso del concurso necesario. Respecto del concurso voluntario no debe existir problema, puesto que el art. 6.2.4º de la Ley Concursal exige que con la solicitud del deudor se aporte una relación de acreedores por orden alfabético, con expresión de la identidad de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales constituidas. De modo que en el caso de no aportase la mencionada 12 Debe destacarse en sentido contrario, BERCOVITZ RODRIGUÍEZ-CANO, R. en AA.VV. Comentarios a la Ley Concursal, Volumen I, Bercovitz (dir.) Tecnos, Madrid, pp. 39 y 40. 13 Prueba que, tras la reforma no ha venido siendo bastante por sí sola tal y como se desprende del art. 7.2 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. 14 Vid., en este sentido, y del cual ha sido extraído el grueso de la exposición PULGAR EZQUERRA, J., “La necesaria pluralidad inicial de acreedores” en La declaración de concurso…cit., pp. 475 y ss. PULGAR EZQUERRA, J. en AA.VV. Comentarios a la legislación…cit., p. 258. 19 relación de acreedores, por no existir una pluralidad de los mismos, se está incumpliendo un requisito apreciable de oficio por el juez, lo que daría lugar, de no subsanarse, a la denegación de la declaración del concurso conforme al art. 14 Ley Concursal. Respecto del concurso necesario, debe resaltarse que determinados supuestos de los enumerados en el art. 2.4 de la Ley Concursal como constitutivos de insolvencia implican la existencia de una pluralidad de acreedores, como son el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones y los embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera generalizada al patrimonio del deudor. En estos supuestos enumerados en el art. 2.4 queda acreditado aunque sea indirectamente la existencia de una pluralidad de acreedores. Pero en otros supuestos ello no parece necesario ni exigible, así, por ejemplo, en supuestos de: título por el que se haya despachado ejecución sin que del embargo resulten bienes libres suficientes para el pago, alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor, incumplimiento de obligaciones tributarias, incumplimiento obligaciones frente a la Seguridad Social, lo que quiere decir que el juez no podrá considerar la falta de alegación y prueba de la pluralidad de acreedores como un defecto que haya de subsanarse. Ahora bien ello no quiere decir que la falta de ese requisito carezca entonces de relevancia, ya que podrá ser alegada por el deudor en su oposición conforme a los arts. 18.2 y 19 LC y, en su caso, apreciada de oficio por el juez, constituyendo causa suficiente para desestimar la solicitud15. De nuevo, con objeto de hacer hincapié en esta idea, debe señalarse que el anteriormente mencionado art. 3 Ley Concursal establece «Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor, cualquiera de sus acreedores…», de donde parece desprenderse que la solicitud por un solo acreedor está expresamente permitida, debiendo matizarse, que en el caso de que haya oposición a la solicitud del concurso necesario, el deudor debe basar su oposición en la pluralidad de acreedores, aunque no lo prevea expresamente el art. 18.2 de la Ley concursal16. La necesidad de la pluralidad de acreedores analizada, deviene principalmente del concepto de deudor común al que se refiere el art. 2.1 LC, puesto que la situación de 15 Vid., BERCOVITZ RODRIGUÍEZ-CANO, R. Comentarios a la… cit.,, p. 39 y 40 16 VELA TORRES, J., “La pluralidad del acreedores como requisito del concurso” Anuario derecho concursal nº 11, 2007, pp. 221-229 20 insolvencia en torno a la que gira el concurso de acreedores debe recaer sobre un deudor, sobre un deudor común, que exige o lleva inherente a su significado la existencia de una pluralidad de acreedores. De un examen terminológico, podemos afirmarlo de nuevo, ya que si concurso significa concurrencia de varios conllevando implícitamente una pluralidad, en caso de irrogarle la potestad al acreedor único, aceptaríamos un nuevo concurso, que no de acreedores, sino un concurso sin concurso, exento de concurrencia, careciendo por completo de sentido imponer una situación especial de reconducción hacia la cooperación cuando el acreedor fuera único17. Este razonamiento también tiene su reflejo en el ámbito comunitario en el Reglamento CE núm. 1346/2000, de 29 de mayo de 2000, del Consejo, sobre Procedimientos de Insolvencia, establece en su art. 1º, al regular el ámbito de aplicación de la norma, que «el presente reglamento se aplicará a los procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor que impliquen el desapoderamiento parcial o total de este último y el nombramiento de un síndico». La referencia a procedimiento «colectivo» evidencia que ha de existir una pluralidad de acreedores pues no sería necesario adjetivarlo así si se refiriera a un único procedimiento que afectara a la totalidad del patrimonio del deudor. 2.2 Argumentos de índole práctica Junto a estas razones o fundamentos legales, pueden mencionarse también razones de orden práctico que se posicionan a favor de la inadmisibilidad del concurso de un único acreedor, pues pudiéndose acudir a la ejecución singular, no parece lógico iniciar el procedimiento concursal, que produce un incremento considerable del pasivo del deudor. El concurso genera costes y gastos relevantes y así, y a título ejemplificativo, pueden citarse los gastos de publicidad de declaración del concurso o los honorarios de la administración concursal. En caso de existencia de un acreedor único, la ejecución singular es un instrumento más idóneo y suficiente para la realización del derecho de crédito. El concurso es procedimiento especial, más complejo, con mayores demoras y reglas particulares. No hay necesidad de exponer a un acreedor a la complejidad y lentitud de un proceso de insolvencia ni a un deudor a sus efectos adversos cuando el ordenamiento ha previsto mecanismos más expéditos y eficaces. 17 PEINADO GRACIA, J, “Cooperación y pillaje en el concurso”, Anuario derecho concursal, nº 9, p. 231-257. 21 2.3 La posición de la doctrina respecto a la pluralidad de acreedores La posición mostrada por nuestra doctrina es clara y afirma de un lado, que en nuestra ordenación concursal no existe un concreto artículo en el cual se estipule como necesaria la pluralidad de acreedores, y de otro lado, que a pesar de no tener un reflejo literal en nuestra ordenación su necesidad puede inferirse de numerosos preceptos de la LC así como de su exposición de motivos, y de la propia finalidad del proceso concursal. La doctrina que ha estudiado esta cuestión así lo concluye, y en palabras del profesor Fernández Ballesteros «la esencia misma del concurso exige una pluralidad de acreedores», «si, cualquiera que sea la causa, en el momento de la solicitud no consta la existencia de esa pluralidad de acreedores (y más aún si lo que consta es que es uno solo el acreedor) el Juez debe denegar la apertura del concurso»18. De esto modo afirma nuestra doctrina de un modo lapidario que debe inferirse como presupuesto material del concurso de acreedores la pluralidad de los mismos, siendo la fuente de la deducción el preámbulo de la Ley Concursal, numerosos preceptos a lo largo de la misma (arts. 22.2, 4.1, 6.2.4º, 15, 19.3, 21.1.5º, 49, 76, 75.2.2º), así como la propia finalidad del procedimiento concursal, pero principalmente los propios presupuestos del concurso de acreedores. Por ello y como base a esta deducción afirmó PULGAR EZQUERRA «de un análisis de ambos preceptos en el marco general de la reforma se deriva que, además del presupuesto subjetivo y objetivo, debe concurrir como presupuesto material de la declaración de concurso la existencia de una pluralidad de acreedores en la que residen el fundamento mismo del concurso y, de manera más cuestionable, la suficiencia de masa activa». Así pues, si el presupuesto objetivo del concurso es la insolvencia del deudor común (art. 2.1 LC) y la norma utiliza siempre el plural «acreedores», siendo el concurso una limitación legal a la ejecución singular por la concurrencia de créditos no susceptibles de satisfacción con un patrimonio escaso, resulta menester una pluralidad de acreedores para la declaración de concurso19. Otros autores también son claros al posicionarse y afirmar la necesaria pluralidad inicial de acreedores como presupuesto para la declaración del proceso concursal, y así BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO mantiene que «el requisito de la pluralidad de deudores parece imprescindible, aunque su acreditación junto con la solicitud del 18 FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M.A. en «Algunas Cuestiones sobre la Apertura del Concurso en La Ley Concursal» Cuadernos de Derecho Judicial XVIII, 2003, nº 18, Madrid, p. 56. 19 En este sentido, HERRERA CUEVAS, E. Manual de la Reforma Concursal, Europea del Derecho Madrid, 2004, pp. 149 y 150. 22 acreedor o de los demás legitimados (del art. 7) pueda resultar problemática», afirmando más adelante que «deberá acreditarse aunque sea indirectamente, la existencia de una pluralidad de deudores»20. También el profesor OLIVENCIA RUIZ 21 afirmó que «El requisito de la pluralidad de acreedores no se formula expresamente pero el concurso significa concurrencia de varios y comprende implícitamente el número plural». Así pues parece prácticamente unánime en nuestra doctrina la argumentación en pro de la necesaria pluralidad de acreedores para la declaración del proceso concursal pues de no ser así se contravendría el espíritu y principios rectores de la legislación concursal, pues tal y como afirma la doctrina, de la lectura del presupuesto subjetivo (art. 1) y del objetivo (art. 2) debe interpretarse la concurrencia de un tercer requisito, la pluralidad de acreedores. Es necesario añadir, que la mencionada unanimidad no es absoluta, afirmando por ello autores como BELTRÁN la admisibilidad de la declaración del concurso con un solo acreedor22, admitiendo que la pluralidad de acreedores constituye presupuesto del concurso en sentido amplio, pero no de la declaración del concurso de modo que aunque exista un solo acreedor el juez deberá declarar el concurso, salvo en aquellos casos supuestos ciertamente excepcionales en los que pudiere resultar de forma manifiesta la inexistencia de otros acreedores resultantes incluso del propio procedimiento, fundamentalmente por el ejercicio de acciones de reintegración. Intrínsecamente, el concurso de acreedores es un conflicto potencial de intereses, de los intereses de los acreedores, instrumento que suele resultar insuficiente para la satisfacción íntegra de los derechos de crédito de la totalidad de los mismos. Siendo así, el proceso solo es concursal siempre y cuando participe más de un acreedor, y que la propia pluralidad suponga que satisfacer los intereses de uno provoque una limitación en los intereses de su homólogo por las propias características del concurso. El conflicto caracterizador del procedimiento concursal es ponerse en juego los diferentes derechos de crédito de los acreedores contra el deudor, puesto que como resultado del concurso, bajo la normalidad, termina por no conducir a una total e íntegra satisfacción de los 20 Así en AA.VV. Comentarios a la Ley…cit.., pp. 39 y 40. 21 En la p. 14 de la ponencia «La Declaración de Concurso» dentro del curso «La Nueva Ley Concursal», organizada por el CGPJ los días 15 a 17 de diciembre de 2004. 22 Así, BELTRÁN, E. en AA.VV. La liquidación de la sociedad …cit., p. 428 23 acreedores ya que lo lógico es sufrir limitaciones a consecuencia del número y valor de los derecho de los restantes acreedores. Ocupa esta problemática una posición privilegiada también en la doctrina especializada no solo de nuestro ordenamiento jurídico, sino de países vecinos, como Italia, Alemania e incluso Portugal, habiendo recibido, al igual que en nuestro país, una respuesta negativa de inicio. Inicialmente, la doctrina de los países mencionados se apoyaba principalmente en la contraposición entre ejecución colectiva y acreedor único, lo cual tras un razonamiento lógico, provoca una imposibilidad de aplicar lo primero a lo segundo, ante una carencia de una pluralidad de acreedores. Posteriormente, la doctrina alemana e italiana, desarrollaron una nueva línea argumentativa, más fundada que la anterior y que permitió mantener la posición mantenida hasta el momento, y esta es que la ejecución colectiva busca el interés del Estado, o lo que es lo mismo, el interés colectivo, y que este solo existe cuando hay una pluralidad, no pudiendo inferirse este interés general cuando solo existe un acreedor único, pues sólo en ese caso la situación puede llegar a poner en peligro los intereses de la colectividad. A ello, se añaden argumentos como que en caso de existencia de un acreedor único la ejecución singular es un instrumento más idóneo y suficiente para la realización del derecho de crédito. Como es lógico, esta posición no es unánime, y existen autores disidentes tanto en la doctrina alemana como en la italiana23 esgrimen argumentos como que la concepción ofrecida del interés público es interesada, rudimentaria y en exceso extensiva. Por otro lado, alegan que cuando existe un único acreedor, nunca hay insolvencia pero sí incumplimiento, lo que ha propiciado una fuerte crítica fundada sobre la base de que la insolvencia no depende del número de incumplimientos puesto que el deudor se encuentra en posición de insolvencia siempre que las circunstancias en las que faltó al cumplimiento de una única obligación revele su imposibilidad de cumplir, o de un modo más lapidario, que la insolvencia es más que un simple incumplimiento aunque puede manifestarse a través del incumplimiento de una sola obligación. Por otro lado, del concurso de acreedores resulta evidente su complejidad derivada de su propio carácter de procedimiento especial, con mayores demoras y reglas particulares. Pero estas especialidades de régimen no se dan por el hecho de que sea un proceso 23 Extraído ello de SERRA, C. “¿El concurso sin concurso? El proceso de insolvencia con un único acreedor” Anuario de derecho concursal, nº 17, 2009 24 plural, sino por el hecho de ser aplicable a la insolvencia. Por ello, la utilidad de estos concursos no se agota en caso de acreedor único, porque es en el proceso en que mejor se salvaguarda al acreedor contra los actos que le son perjudiciales. A su vez, resulta más eficaz para sancionar al deudor o a quien quiere que haya denotado o mostrado culpabilidad para la consecución de la situación de insolvencias. La «tesis de la admisibilidad» ha terminado, por tanto, por prevalecer en Italia, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, sucediendo lo mismo en Portugal. También en Alemania la hipótesis de la insolvencia con un único acreedor fue inicialmente rechazada, sosteniendo que la insolvencia presuponía la existencia de como mínimo, dos acreedores. A lo cual es cierto, que la doctrina alemana que el derecho de insolvencia contempla la ocupación de todo el patrimonio del deudor, o sea, la ejecución colectiva o universal, y lo mismo vale en la hipótesis de un acreedor que requiere una ejecución patrimonial. Es la concurrencia potencial entre los acreedores que justifica la realización de la responsabilidad patrimonial y ella se verifica también en el caso de que sea un único acreedor el que reclame la satisfacción de su derecho a costa de todo el patrimonio del deudor. 2.4. La posición de la jurisprudencia respecto al presupuesto de la pluralidad de acreedores A) La pluralidad de acreedores: Doctrina jurisprudencial general La doctrina jurisprudencial general respecto a la necesaria concurrencia de pluralidad de acreedores inicial como presupuesto para la declaración del concurso de acreedores, afirma, sin ningún género de dudas, la necesaria concurrencia de dicha pluralidad y con ello la inadmisión ad limine de las solicitudes de concurso de acreedores respecto de las cuales se evidencie la existencia de un único acreedor. De este modo, la jurisprudencia mantiene una línea similar a nuestra doctrina pues erige a la inicial pluralidad de acreedores a la condición de presupuesto para la declaración del proceso concursal. La posición de nuestros tribunales es inferida en primer lugar, de la propia Exposición de motivos de la Ley Concursal, puesto que en la misma se recoge el término concurso, y tradicionalmente dicha expresión ha sido utilizada para describir la concurrencia de una pluralidad de acreedores, y con ese particular término decidió nuestro legislador 25 (sección 5) 27.01.2010 (JUR 2010/101507): «…el art. 15 al prevenir la sucesiva petición de concursos por acreedores del mismo deudor»33. En conclusión, de la exposición argumentada puede afirmarse de un modo lapidario la firme posición de nuestra jurisprudencia menor entorno a entender como presupuesto la necesaria concurrencia de una pluralidad de acreedores para poder procurarle a estas situaciones de facto las previsiones de la ordenación concursal34. A pesar de la larga enumeración de artículos y con ello de argumentos esgrimidos por nuestros órganos jurisdiccionales expuestos anteriormente, interpreto que toda su línea argumental puede reducirse a un único pilar fundamental que es la propia finalidad y espíritu expuesta por nuestro legislador para la regulación de nuestros procesos de insolvencia. Pues, aplicando un criterio puramente teleológico, esto es, el propio fin de la norma, parece lógico utilizar el término concurso conscientemente de la interpretación y del significado que se le atribuye tradicionalmente al concepto, orbitando así toda nuestra regulación de procesos de insolvencia entorno a la concurrencia, entorno a la existencia de concurso, lo que en términos absolutos supone pluralidad, pluralidad de acreedores. Y en consecuencia de ello, puede aducirse de toda nuestra regulación esa pluralidad, lo que nos hace asentir respecto a la inadmisión ad limine de los procesos concursales con un solo acreedor. B) El requisito de la pluralidad de acreedores a lo largo del procedimiento concursal Ceñir el presente análisis de la doctrina jurisprudencial en la mera aceptabilidad o no de la declaración de concurso de acreedores sin una pluralidad de los mismos, resultaría insuficiente, puesto que es necesario el estudio y análisis de la no concurrencia de la pluralidad de acreedores una vez iniciado y declarado el mismo y al mismo tiempo, la incidencia sobre el desarrollo y continuación del procedimiento concursal. Así pues, tras proceder a la firme conclusión de la necesariedad de una pluralidad inicial de acreedores, es necesario analizar la doctrina jurisprudencial sobre la extensión temporal de dicho requisito, esto es, si es un requisito ab initio, o se trata de un requisito ab aeternum a lo largo del proceso. 33 AAP Baleares (sección 5) 06.03.2008 (JUR 2008\323610) AAP Las Palmas (Sección 4) 04.12.2009 (JUR 2010/150924). 34 En este sentido numerosas resoluciones arguyendo los preceptos expuesto en pro de la posición defendida AAP Castellón (Sección 3) 08.10.2009 (JUR 2010\52631) AAP Las Palmas (Sección 4) 04.12.2009 (JUR 2010/150924, AAP Madrid (sección 28) 10.04.2008 (JUR 2008/150216); AAP Tarragona 20.01.2011 (JUR 2011/148986) 32 a) De la relevancia de la falta de pluralidad sobrevenida tras la declaración Es posible que existiendo varios acreedores cuando se solicita el concurso, esa pluralidad se ve reducida a la unidad en el transcurso del procedimiento, es decir, de una diversidad pasamos a una unipersonalidad. Esta situación jurídica se conoce como unipersonalidad crediticia sobrevenida. En estas situaciones en que ya está declarado el concurso, el análisis jurídico debe ceñirse a si esta unipersonalidad crediticia sobrevenida es causa de conclusión del concurso de acreedor o si, por el contrario, la pluralidad de acreedores es presupuesto para la declaración, pero no para la prosecución del procedimiento concursal. Si acudimos al art. 176 LC, se comprueba que no alberga entre las causas de conclusión del proceso concursal la reducción de la masa pasiva a un solo acreedor ni tampoco se contempla como causa de conclusión del concurso la denominada «unipersonalidad crediticia sobrevenida». Antes al contrario el art. 176 LC establece que el concurso no concluirá hasta que se produzca o compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio (art. 176.1.3º LC), por lo que, aun cuando sea solo uno el acreedor insatisfecho, el concurso seguirá tramitándose, no constituyendo, por tanto, la pluralidad de acreedores condición de la prosecución del proceso. Así podemos concluir, que la exigencia de la pluralidad de acreedores debe entenderse referida al momento inicial del concurso, es decir, que es presupuesto de la declaración del concurso, pero no puede extenderse a momentos posteriores, ya que puede ser posible que llegue un momento en que, declarado un concurso, quede un único acreedor, bien por desistimiento, renuncia, satisfacción por otros medios o falta de reconocimiento de su crédito de los demás acreedores, o bien porque todos los demás ya han sido pagados en el proceso liquidatorio, y llegada esta unipersonalidad sobrevenida no debe procurarse la conclusión del concurso, sino que debe tramitarse con el único acreedor restante puesto que la pluralidad de acreedores no es requisito para la continuación del proceso concursal35. 35 En este sentido, afirman de un modo prácticamente idéntico tanto el Auto AP Baleares 11.04.2006 (AC 2006/902), como el AAP Córdoba (Sección 3) 13.05.2010 que: La Ley Concursal, en su artículo 176, no contempla como causa de conclusión del concurso lo que se ha denominado ―unipersonalidad crediticia sobrevenida, es decir, el concurso en el que al momento de su declaración concurre una pluralidad de acreedores y durante su tramitación queda un único deudor; posiblemente porque parte del presupuesto contrario, ya que establece que el concurso no concluirá hasta que se produzca o compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio (artículo 176.1-3º de la Ley Concursal). 33 b) Pluralidad de acreedores en el momento de la solicitud de concurso necesario, quedando sólo uno al resolverse la oposición Este problema se plantea en el Auto AP Baleares 11.04.2006 (AC 2006/902). Dicha resolución toma como base la doctrina asentada por el Tribunal Supremo conforme a la cual «la resolución debe concretarse a los hechos existentes en el momento de producirse la demanda y su contestación, ya que el principio de la perpetuatio jurisdictionis obliga al Juez a estimar incoado un proceso y decidirlo en los términos planteados, y obliga, también, a las partes a mantener los planteamientos iniciales con el fin de que exista correspondencia entre el objeto del proceso y la sentencia (SSTS de 19 de octubre de 1960 y 28 de septiembre de 1989 [RJ 1989\ 6385]). En la misma línea, tiene declarado el TS en Sentencias, entre otras, de 20 de marzo de 1958, 27 de febrero, 5 de mayo de 1960 y 5 de mayo de 1961, que las sentencias deben dictarse en concordancia con la situación de hecho y de derecho, existentes en el momento de iniciarse el pleito, por lo que lo pactado después por el demandado con uno de los demandantes, solamente puede tener consecuencias entre ellos». Consiguientemente, para una adecuada decisión derivada de las cuestiones planteadas deberá partirse de la situación crediticia (acreedores) a la fecha de la solicitud de la declaración de concurso necesario, tanto en lo que respecta a sus acreedores reales como a la cuantificación de sus respectivos créditos, y consiguientemente si concurría, a tal fecha, el presupuesto objetivo de la insolvencia como estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles; y siendo que los solicitantes del concurso necesario deben probar los hechos en que fundamenten su solicitud. Con ello relata el tribunal: «La parte solicitante basa su petición en los hechos de sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones por parte del deudor «Malva D’Arbre, S.L» (art. 2.4.1º) y en la liquidación apresurada de sus bienes (art. 2.4.3º de la Ley Concursal 22/2003, de 9-julio). Y, opuesto el deudor, habiendo manifestado su solvencia, incumbe a él la prueba sobre la misma, y en este caso, no ha consignado todas las cantidades, adeudadas y reconocidas, a todos los solicitantes y a acreedores posteriores». 34 No basta, pues, que desistan algunos coadyuvantes sino, además, que lo hagan el acreedor instante y los restantes conocidos para que no puede declararse el concurso, o deba finalizar el procedimiento una vez declarado. Pero tal y como señala la resolución, de un lado, la reducción de la masa pasiva a un solo acreedor no figura entre las causas legales de conclusión del concurso (art. 176). De otro lado, tampoco se contempla como causa de conclusión del concurso la que podríamos denominar «unipersonalidad crediticia sobrevenida», esto es, el concurso en el que en fase de apertura concurre una pluralidad de acreedores y durante el mismo esa pluralidad queda reducida a un acreedor. Y con todo esto afirma: «Aplicando al supuesto específico de autos la doctrina jurisprudencial breve y precedentemente reseñada, este Tribunal concluye en la concurrencia de varios acreedores del deudor y afirmativamente sobre su estado de insolvencia. Y correspondía a «Malva D’Arbre, S.L» justificar que todos los acreedores de su listado habían cobrado o que las deudas (saldos) eran meramente corrientes, a la fecha de solicitud de la declaración del concurso, y los motivos del porqué ahora paga al contado si no ha perdido -como alegacapacidad financiera y crediticia; todo lo descrito contrasta, en discordancia, con los elevados saldos deudores de «empresas del grupo», con conceptos desconocidos y con el saldo de la cuenta corriente de «sociosadministradores», y de los de acreedores a corto plazo, a tenor de la documental acompañada». Por ello, y a modo de conclusión, puesto que la entidad demandada reconoció expresamente la lista manuscrita propia, como relación de acreedores y deudas, tenía pluralidad de acreedores y carecía de solvencia para cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, y, a pesar de haber liquidado la deuda con algunos de sus acreedores, procede admitir la solicitud de concurso necesario y ordenar la continuación del procedimiento instado por dos acreedores, y coadyuvando por otros tres, a los que deben unirse los que anticiparon el cobro de deudas no vencidas. c) Constatación a posteriori de la falta inicial de pluralidad Este tipo de situaciones abarca no que de la pluralidad inicial de acreedores habilitante para la declaración del procedimiento concursal se haya llegado a una unipersonalidad sobrevenida, sino que aborda situaciones en que inicialmente ha existido una pluralidad de acreedores, pero una pluralidad ficticia, es decir, una pluralidad no real, la cual le ha 35 permitido la declaración del concurso de acreedores y con ello, aplicar las previsiones de la regulación concursal. Este supuesto suele darse en casos de empresas de reducida dimensión y que para determinar la aplicación de la legislación concursal, torticeramente aparentan la existencia de una pluralidad de acreedores, siendo ya a posteriori la administración concursal la encargada de desvelar que esa pluralidad se reduce a la unidad36. En este supuesto, las empresas concursadas intentan esgrimir como argumento para la procesión y continuación del procedimiento concursal la doctrina mantenida por nuestra jurisprudencia menor entorno a la unipersonalidad crediticia sobrevenida la cual literalmente supone que en caso de iniciarse el concurso con una pluralidad de acreedores y devenir este en un único acreedor, al no figurar como una de causas de conclusión del concurso de acreedores (art. 176) y ser el objetivo del proceso concursal que el concurso no concluya hasta que se produzca o compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio (art. 176.1-3º de la Ley Concursal), deba continuarse el proceso. Lo cual partiendo literalmente del supuesto de hecho para la aplicación de la unipersonalidad crediticia sobrevenida es imposible puesto que esta tiene como punto de partida la real y efectiva pluralidad inicial de acreedores, no siendo así en estos casos que la presentan como tal pero se demuestra ficticia. Con lo cual, abierto una vez el proceso concursal, y quedando demostrado por la administración concursal que la pluralidad de acreedores inicial era ficticia debe proceder el órgano jurisdiccional al archivo del concurso, pues de conocerse de inicio la real situación crediticia de la empresa concursada no se habría declarado el concurso. En este sentido, el AAP Barcelona (Sección 15) 16.10.2012 al afirmar «Sin embargo, las mismas razones que abonan la necesidad de una pluralidad de créditos como requisito para la admisión del concurso, han de determinar, lógicamente, la conclusión del procedimiento cuando se advierte que esa pluralidad no existe». Comprobada fehacientemente por el órgano jurisdiccional la inexistencia de una pluralidad de acreedores, no actual, sino inicial, es decir, que la pluralidad de acreedores 36 Véase en este sentido esta resoluciones de muy similares hechos y características AAP Barcelona (Sección 15) 27.11.2008 (JUR 2009/175890) 36 presentada inicialmente era ficticia y ello produce el descubrimiento que sitúa esa pluralidad como falsa, siendo un único el acreedor existente, debe procederse al archivo del concurso de acreedores, puesto que inicialmente de haberse conocido la situación no se habría declarado el concurso de acreedores. De aceptar la continuación del procedimiento concursal, estaríamos creando inseguridad jurídica puesto que mediante la presentación de acreedores ficticios ya sea de buena o mala fe se procuraría el procedimiento concursal a situaciones que fácticamente no se adecuan al mismo. 2.3.C) Pluralidad artificiosa o dudosa En determinadas ocasiones puede manipularse tanto por parte del deudor económico37 como por parte de algún acreedor, de un modo artificioso o torticero los créditos existentes para acceder así a las previsiones de la ordenación concursal. Así pues, cuando al examinar con detenimiento los créditos existentes, se advierta claramente que determinados créditos carecen de relevancia, en atención a sus respectivas cuantías y en comparación con la cuantía del otro crédito, y se ponga en evidencia que su pendencia viene justificada por la intención de presentar el concurso de acreedores y mostrar una situación de concurrencia de créditos que posibilite la presentación, debe procederse a la inadmisión ad limine de la solicitud de concurso de acreedores 38. De este modo, resuelve numerosas posibles situaciones en las que mediante mala fe, o dicho de un modo más atenuado, torticeramente, se manipulan los hechos y con ello los créditos existentes con objeto de acudir al procedimiento concursal, institución que ab initio no se adecua al ser una situación que debería resolverse en sede de ejecución singular39. Del mismo modo han de resolverse las posibles situaciones en las que la existencia sea dudosa y no quede probada, es decir, que la existencia de una pluralidad de acreedores esté en una situación de incertidumbre. Por último, como es lógico, idéntica solución debemos ofrecer a hechos consistentes en concurrir un solo acreedor y conjuntamente otro que está estrechamente vinculado a él, ya que de ser así, no se adecua a la finalidad de la institución, tal y como resuelve el AAP Barcelona (Sección 15) 27.01.2011, puesto que se evidencia la real existencia de 37 Así, véase el AAP Barcelona (Sección 15) 16.12.2009 (JUR 2010/116882) y el AAP Barcelona (Sección 15) 27.01.2011 (JUR 2011/182592) 38 En este sentido, véase el AAP Barcelona (Sección 15) 16.12.2009 (JUR 2010/116882) 39 En este sentido, véase el AJM-3 Pontevedra 08.11.2010 (JUR 2011/140294) 37 un único acreedor, pero su duplicación a través de un sujeto relacionado a él para conseguir la aplicación del procedimiento concursal. IV LA LIQUIDACIÓN SOCIETARIA: GARANTÍAS PARA LOS ACREEDORES EN EL PROCESO DE LIQUIDACIÓN 1 INTRODUCCIÓN A LOS CONCEPTOS DE DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN, ASÍ COMO AL PROCESO LIQUIDATORIO EN SEDE DE LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL Analizado pues hasta ahora el procedimiento concursal, y con ello la Ley ordinaria concursal, resulta conditio sine qua non proceder al análisis de la liquidación de sociedades en sede de la Ley de sociedades de capital. El concurso de acreedores es el procedimiento estipulado por nuestro ordenamiento jurídico con objeto de satisfacer a los acreedores de un deudor insolvente, mientras que el procedimiento de liquidación de sociedades tiene como objetivo la liquidación y extinción de las mismas. O lo que es lo mismo, el procedimiento concursal gira entorno al reparto del activo social, y del mismo modo, simultáneamente, hallar el modo más eficaz y eficiente posible para decidir entre si la empresa en crisis puede ser conservada o si, al ser inviable, debe ser liquidada40. Lo cual supone en palabras del Profesor BELTRÁN que «el concurso de acreedores puede erguirse tanto como un elemento de rescate de empresa viables, en beneficio no solo de acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses, pero simultáneamente, el concurso de acreedores es también el cauce adecuado para expulsar del mercado a las empresa inviables, reasignando unos recursos mal empleados, lo que podría lograrse tanto mediante un convenio entre deudor y acreedores como de forma imperativa, abriendo la fase de liquidación». A contrario, el espíritu y la finalidad de la liquidación societaria está enfocada a la simple extinción de la sociedad. Este concepto solo se ve realizado una vez se ha puesto fin a las relaciones jurídicas existentes con terceros, e incluso con los propios socios. Dentro del término liquidación ha de distinguirse tres conceptos, la disolución, liquidación y extinción41. 40 Guía Legislativa de la ONU en materia de concurso de acreedores. 41 ROJO, A. y BELTRÁN, E. La liquidación de las Sociedades Mercantiles, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 327 y ss. 38 En primer lugar, la disolución supone únicamente la fase inicial dentro de lo que supone el proceso liquidatorio que tiene como objeto la extinción. En segundo lugar, la liquidación tiene por objeto poner fin a las relaciones de la sociedad tanto con terceros (conocida como liquidación en sentido estricto), como con los socios (mediante la división del patrimonio resultante). En última instancia, como fruto y consecuencia del proceso de liquidación nuestro ordenamiento jurídico preceptúa un tercer y último término la extinción. Así pues, la liquidación se inicia con la disolución y finaliza con la extinción. El Título X de la Ley de Sociedades de Capital lleva por título: “Disolución y Liquidación”, y comienzan los arts. 360 y siguientes abordando las diversas causas de disolución de sociedades. De este modo y según la dicción de la propia ley, existen causas de disolución de pleno derecho, disolución por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria y disolución por mero acuerdo de la junta general. Resulta interesante detener aquí el análisis y centrar el estudio en alguna de las causas de disolución que denotan un estado de insolvencia como puede ser el art. 363, en concreto el apartado e) que considera causa de disolución la existencia de: «pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso» o el apartado f): «reducción del capital social por debajo del mínimo legal» o incluso el apartado a) del mismo precepto: «el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social». En todos estos supuestos es posible la existencia de insolvencia, aunque no necesariamente habrá de concurrir, y por ello ante una pluralidad inicial de acreedores que posibilitara la declaración de concurso de acreedores debería solicitarse el proceso concursal. Pero en el supuesto de no concurrir esta pluralidad de acreedores y con ello la imposibilidad de declaración de concurso de acreedores deberían los administradores de conformidad con el art. 365 LSC convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución y posteriormente procederse a la liquidación societaria, es decir, nuestro legislador impone a los administradores el deber de promover la ordenada disolución de la sociedad. Y en el supuesto de que los administradores no cumplan diligentemente con sus deberes, es decir, no promuevan la ordenada disolución de la sociedad, el art. 367 LSC activa un sistema de responsabilidad solidaria, puesto que estipula que responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al 39 acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución. Enumeradas de este modo las diversas causas de disolución estipuladas por nuestro legislador, el capítulo II de este Título X aborda el segundo término anteriormente mencionado, esto es, la liquidación. El art. 371 de la LSC, tal y como he mencionado, enuncia «La disolución de la sociedad abre el periodo de liquidación», esto supone que una vez concurra la causa de disolución, y se haya adoptado el pertinente acuerdo de disolución por la junta general, se produce la apertura del periodo de liquidación, apertura que será automática y sin necesidad de previa constatación por la junta cuando concurra una causa de disolución de pleno derecho. La liquidación no supone aún la extinción de la sociedad, pues el art. 371.2 afirma «la sociedad disuelta (esto es, ha concurrido causa de disolución) conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación (segundo término abordado) se realiza». La sección 3ª del Capítulo II del Título X de la LSC aborda las operaciones de liquidación que quedan a cargo de los liquidadores de la sociedad. Así pues, el art. 383 establece como deber inicial de los liquidadores que en el plazo de 3 meses a contar desde la apertura de la liquidación, formulen un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiese hecho. De este modo, es tarea correspondiente a los liquidadores la realización de las operaciones sociales de liquidación, y así pues, les corresponde concluir las operaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad (art. 384 LSC). Así mismo, sobre la base de la literal dicción de la LSC, corresponde a los liquidadores percibir los créditos sociales y pagar las deudas sociales (art. 385), a su vez deberán llevar la contabilidad de la sociedad, así como llevar y custodiar los libros, la documentación y correspondencia de ésta (art. 386), y deberán enajenar los bienes sociales (art. 387). Con todo ello, los liquidadores harán llegar periódicamente a conocimiento de los socios y de los acreedores el estado de la liquidación por los medios que en cada caso se reputen más eficaces. Y por último, finalizadas las operaciones de liquidación stricto sensu, los liquidadores someterán a la aprobación de la junta general un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante. 40 Finalmente, tal y como establece el art. 395 LSC, los liquidadores otorgarán escritura pública de extinción de la sociedad, que posteriormente habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. Al mismo tiempo los liquidadores tendrán que depositar en el Registro Mercantil los libros y documentos de la sociedad extinguida (art. 396 LSC). Toda la exposición argumentada es puesta en entredicho por la DGRN a partir de la resolución con fecha 2/7/2012, aduciendo que todo este proceso ante la existencia de un único acreedor le profiere a éste una manifiesta desprotección en comparación con la que se le otorgaría de concurrir con otros de acreedores lo que le permitiría acceder al proceso concursal. La argumentación de la RDGRN estriba principalmente en la no intervención de un órgano jurisdiccional en el procedimiento liquidatorio habitual de la LSC lo que puede suponer una actuación torticera tanto de la Junta General de la sociedad como de los liquidadores que conlleve un impago y por extensión una desprotección al acreedor único. Con objeto de desvirtuar la afirmación de la DGRN procedo al estudio de los diferentes instrumentos o garantías de que dispone el acreedor único en el proceso de liquidación que permite aseverar la paralela y similar regulación de la posición jurídica de los liquidadores así como la liquidación stricto sensu en sede de Ley de Sociedades de Capital como en el proceso concursal. 2 INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES EN EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN 2.1 La responsabilidad de los liquidadores Resulta evidente la existencia de responsabilidad de los liquidadores tal y como prevé el art. 397 que estipula que serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo. Producida la extinción de la sociedad, junto a la responsabilidad del art. 397 y ante la posible existencia de pasivo sobrevenido, tal y como establece el art. 399.1 los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación, pero con una reserva hecha por el propio artículo y es que la responsabilidad de los socios se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores. 41 individual de responsabilidad, que de prosperar, obligarán al administrador a indemnizar los daños patrimoniales ocasionados con su conducta, bien sea a la sociedad, bien sea a los socios o terceros cuyos intereses han sido directamente lesionados por la conducta ilícita del administrador. Si los concretos deberes infringidos son los relativos a la promoción de la ordenada disolución de la sociedad o, en caso de insolvencia, el deber de solicitud del concurso, el administrador queda expuesto a la exigencia de responsabilidad por las obligaciones sociales prevista en el artículo 367 LSC. Así pues, dispone el teórico acreedor único de tres sistemas o métodos de protección de su título crediticio, en primer lugar, el ejercicio de la acción de responsabilidad social, en segundo lugar, la acción individual de responsabilidad y por último el régimen del art. 367 LSC. 4.1 La acción social de responsabilidad En primer lugar, el acreedor social aun en situación de unidad tiene la condición de legitimado activo para el ejercicio de la acción social siempre que no haya sido ejercitada por la sociedad o los socios y el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos. La acción social tiene por finalidad proteger el patrimonio social, y el art. 240 LSC le permite ejercitarla contra los administradores puesto que posee en cuanto titular del crédito un evidente interés en la defensa del patrimonio social con el que en sede de liquidación y extinción de la sociedad podría satisfacerse su crédito. Lo que supone que, a pesar de que el principal objetivo de esta acción social de responsabilidad es la legitimación activa de la propia mercantil, esto es, la articulación de la posibilidad de exigir la propia sociedad responsabilidad a los propios administradores, se admite de igual modo la posibilidad de instarla tanto por los socios como por los acreedores. El éxito de esta acción requiere de la existencia de un acto u omisión ilícito que suponga el incumplimiento de alguno de los deberes preceptuados por la ordenación societaria. En segundo lugar, es presupuesto necesario la causación de un daño al haber societario. Y por último, debe existir entre dichos actos ilegales y el daño producido al haber social un nexo causal sobre el que termina de estructurarse el posible ejercicio de la acción social de responsabilidad por parte del acreedor único de la sociedad. El ejercicio de 48 esta acción por parte del acreedor único es siempre subsidiario al ejercicio de la misma por parte de la sociedad y los propios socios45. Cabe decir, que en el supuesto de ejercicio de la acción social contra los administradores, lo obtenido, caso de prosperar, pasará a integrar el patrimonio de la sociedad, puesto que esta acción se sustenta no sobre la lesión directa de intereses concretos, sino sobre la base de la defensa del haber societario46. Respecto al plazo de prescripción es unánime su concreción en cuatro años, derivado este plazo del art. 949 del Ccom en virtud del cual «La acción contra los socios Gerentes y Administradores de las Compañías o Sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración». Esto supone que el día de inicio del plazo de prescripción de 4 años coincide con el día del cese en la administración por parte del administradores de la sociedad, pero en el caso que el daño al haber societario tenga el carácter de posterior al cese del administrador en sus funciones de administración debe afirmarse que el dies a quo del cómputo coincidirá con el de la concreción del daño, puesto que de no ser así, y mantenerse el inicio del cómputo en el día del cese del administrador en sus funciones de administrador se daría el ilógico de comenzar a contar la prescripción del daño sin la propia producción del mismo47. Goza de vital importancia en esta sede la acción social de responsabilidad, pues puede inferirse del razonamiento de la DRGN la preocupación por la existencia con anterioridad de conductas no diligentes por parte de los administradores que han podido afectar al patrimonio de la sociedad, y en consecuencia, al cobro por parte del acreedor único. Así pues, en supuestos de insolvencia generada o agravada por los administradores a través de conductas carentes de la diligencia y lealtad, y que por la 45 Véase en este sentido, QUIJANO GONZÁLEZ, J. en «La responsabilidad de los administradores» en AA. VV. Rojo, Comentario de la Ley de sociedades de Capital, A. y Beltrán, E. (Dirs), Aranzadi, Navarra, 2011, p. 1696. 46 A diferencia de la acción individual de responsabilidad en la que al producirse una lesión de intereses directamente a los socios o acreedores, la cuantía de la misma se destina a reintegrar el patrimonio del acreedores o socio que la ha instando. Véase, en este sentido LARA, R. «La acción social de responsabilidad» ejercicio por la sociedad» en AA. VV. La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, Rojo y Beltrán (dirs.), Tiran lo Blanch, Valencia, 2013, pg. 90 y ss. o ESTEBAN VELASCO, G., «La acción individuad de responsabilidad», AA. VV. La responsabilidad de los …cit., pp.161 y ss. 47 Así, LARA, R. en «La acción social de responsabilidad: ejercicio por la sociedad» AA.VV. (dirs. Rojo, A y Beltrán, E.), La responsabilidad…cit., pg. 89 y ss. 49 existencia de un único acreedor no puede instarse el concurso, cobra esta acción una especial importancia, posibilitando al acreedor único instar esta acción (subsidiariamente a sociedad y socios) con la que resguardar sus intereses crediticios reclamando responsabilidad a los administradores que por diversas acciones ilícitas han podido acarrear un perjuicio al haber social con el que posteriormente, en sede de liquidación y extinción societaria, se responderá frente al acreedor único. De este modo, debe atenuarse la preocupación de la DRGN por una teórica actuación torciera de los administradores de la sociedad, pues de ningún modo, este comportamiento procura una situación de indefensión al acreedor único. 4.2 La acción individual de responsabilidad Basado pues el método de exigencia de responsabilidad de administradores en la dualidad comentada, de un lado, se presenta la ya analizada acción social de responsabilidad, y de otro lado, la denominada acción individual de responsabilidad social, regulada en el art. 241 LSC. La denominada acción individual de responsabilidad es la segunda vía que posee el acreedor único para la protección de su crédito frente a la sociedad con la diferencia de que esta acción se fundamenta en el daño infligido de un modo directo en el patrimonio del acreedor único, teniendo por objeto la misma, la reparación patrimonial de los daños, esto es, la reintegración del patrimonio del propio acreedor demandante. Así pues, los posibles daños en el patrimonio social es evidente que repercuten en los intereses del acreedor único, pero de un modo indirecto (en cuanto se produce una disminución de las posibles beneficios esperados, la satisfacción del crédito, precio de mercado de las acciones) y por ello se deriva al régimen de la acción social, puesto que la acción individual porta intrínsecamente la necesariedad de un daño directo al acreedor (o socio), debiendo considerarse que habrá una lesión directa del mismo cuando se haya producido una infracción directa en su esfera jurídica, es decir, una incidencia evidente del daño sobre el patrimonio del acreedor único, que no sea un reflejo de una posible afectación al patrimonio social48. 48 Véase ESTEBAN VELASCO, G. « La acción individual de responsabilidad» en AA.VV. (dirigido por ROJO, A y BELTRÁN, M.) La responsabilidad de... cit., pp. 162 y ss. 50 En concreto, esta vía de exigencia de responsabilidad se fundamenta en la actividad orgánica de los administradores, esto es, todo el elenco de actos que han llevado a cabo los administradores en el ejercicio de sus actividades o funciones, quedando excluidas de este modo, las actividades extra-orgánicas o personales que pudieran llevar a cabo estos de un modo ajeno a la sociedad, debiendo derivarse esta al procedimiento rituario de exigencia de responsabilidad extracontractual (art. 1902 Cc)49. Respecto a los elementos que constituyen esta acción de responsabilidad ha de afirmarse que son cuatro: en primer lugar, un acto u omisión ilícito por parte del administrador en el ejercicio de su cargo que comporte un incumplimiento de los deberes preceptuados por la ordenación societaria; en segundo lugar, la concurrencia de uno de los dos criterios de imputación subjetiva, esto es, dolo o culpa; en tercer lugar, la existencia de un daño directo en el patrimonio del acreedor único, y por último, una relación de causalidad entre el daño referido y el acto u omisión del administrador desde su condición de representante orgánico50. Del mismo modo que en la acción social de responsabilidad, la responsabilidad de los administradores es solidaria, sin perjuicio también, de la repetición del administrador frente al resto de administradores. Así pues, de conformidad con lo expuesto, únicamente poseen legitimación activa para instar esta acción individual, los propios socios y acreedores, esto es, en sede de este trabajo de investigación, el acreedor único, no pudiendo la sociedad interponerla ya que los daños al patrimonio social en el ejercicio del cargo de administrador se satisfacen en sede de acción social de responsabilidad, y limitándose la interposición de esa acción, esto es, la legitimación pasiva, únicamente a los administradores que intervinieron en la producción del daño de forma culposa o dolosa. Respecto a la prescripción de la acción individual, de igual modo que la acción social de responsabilidad, y a pesar de la aceptación por la doctrina de su naturaleza extracontractual51, fruto de la STS 20 de julio de 2001 (EDJ 2001/16190) se produjo la 49 Véase QUIJANO, J. «La responsabilidad de los administradores» en AA.VV. Comentario de la Ley de Sociedades… cit., pp. 1718 y ss. 50 Véase en este sentido, respecto a la necesaria concurrencia de diversos elementos para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad, ESTEBAN VELASCO, G. «La acción individual de responsabilidad» en AA.VV. La responsabilidad de los…cit., pp. 180 y ss. QUIJANO, J. «La responsabilidad de los administradores» en AA.VV. Comentario de la Ley… cit., pp. 1731 y ss. 51 Debe recordarse que nuestro ordenamiento jurídico otorga en el art. 1968 Cc el plazo de prescripción anual para las acciones de carácter extracontractual 51 unificación sobre la pertinencia de la aplicabilidad del plazo cuatrienal para toda acción por actividad orgánica de los administradores, y por ende, de la acción individual de responsabilidad, plazo estipulado por el Código de comercio en su precepto 949. Supone la regulación de esta acción una especial protección para el acreedor único ante posibles supuestos en que se ha afectado directamente a su crédito con diversas conductas como recibir un trato injusto respecto de otros acreedores que si han cobrado su crédito (dejándolo en calidad de acreedor único, imposibilitando su acceso al concurso) en las que no se recibe un produce un daño al patrimonio social, pero si se produce un daño ilegítimo directo al patrimonio del acreedor, que habilita el ejercicio de esta acción individual. 4.3 La responsabilidad de los administradores por el no cumplimiento del deber de promoción de la disolución ordenada de la sociedad mercantil La literal dicción del art. 367 LSC afirma «Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución ». En este caso nos encontramos ante un supuesto de hecho evidente, y es la pasividad de los administradores ante la concurrencia de una causa de disolución societaria, y de ello surge como consecuencia jurídica la imposición a los administradores de responsabilidad por obligaciones sociales del incumplimiento de ese deber específico abocado a conseguir la disolución u otra medida. Así pues, para la posible exigibilidad de este tipo de responsabilidad debe darse la concurrencia de dos presupuestos, en primer lugar, debe concurrir una causa de disolución que no opere de pleno derecho, esto es, una causa de disolución de las previstas en el art. 363 LSC, y en segundo lugar, que los administradores no hayan dado cumplimiento a los deberes de establecidos en los arts. 364, 365 y 366 LSC52, lo que 52 Poseen en caso de insolvencia de la sociedad el deber de convocar la junta general en el plazo de dos meses para que se adopte acuerdo de disolución o la remoción de la causa, o en caso de que no se acuerde instar la disolución judicial, y en caso de insolvencia, están los administradores obligados a solicitar 52 supone un intento de nuestro legislador por evitar una posible pasividad de la sociedad ante la existencia de una plausible causa de disolución53. La responsabilidad ex art. 367 LSC, es decir, la tercera vía de exigencia de responsabilidad en beneficio del posible acreedor único, se caracteriza también por tener carácter solidario, no respondiendo por ello solo los administradores de forma solidaria todos entre sí, sino también respondiendo junto a estos la propia sociedad. Así pues, es frecuente que se acumule a la reclamación de la deuda frente a la sociedad, la acción de responsabilidad por las obligaciones sociales contra los administradores, pudiendo elegir el acreedor a quien dirigir ésta54. Este tipo de solidaridad desemboca de este modo, en aplicación de los artículos 1143 a 1148 Cc en la posibilidad del acreedor único de ejercitar la acción frente a cualquier administrador, gozando del denominado por la doctrina ius eligiendi, así como del ius variandi55, no condicionando la posterior repetición del administrador contra sus correlativos. Pudiendo posteriormente, en el ámbito interno (reforzando la teórica protección del acreedor único) una vez los administradores hayan hecho frente al pago de la responsabilidad impuesta, ejercitar estos dos acciones de regreso, de un lado, frente a la sociedad en calidad obligada principal de las deudas sociales por la totalidad de la cantidad pagada, y de otro lado, frente al resto de administradores, por la cuota de responsabilidad que proporcionalmente corresponda a cada administrador. Este tipo de responsabilidad se caracteriza como hemos dicho por ser exigible únicamente por los acreedores sociales, y con ello, no por la sociedad ni por los socios, quienes disponen de la acción social y de la acción individual (no la sociedad) 56 Podrá el acreedor único ejercer esta acción contra quien sea administrador el día que venza el término otorgado de dos meses para el cumplimiento de los deberes legales. Ha directamente el concurso de acreedores o en segundo lugar, convocar la junta general en el plazo de dos meses para que se adopte el acuerdo 53 En este sentido, RODRÍGUEZ, D. y HUERTA, I. en Responsabilidades de los administradores de las sociedades de capital en crisis, Aranzadi, Navarra, 2012, pp. 244 y ss. 54 BATALLER, J. «La disolución» en AA.VV. Comentario de…, cit., pp. 2576 y ss. 55 Así, RODRÍGUEZ, D. y HUERTA, I. Responsabilidades…cit., pp. 244 y ss. BELTRÁN, M. «La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales» en AA.VV. La responsabilidad de los administradores… cit., pgs. 282 y ss. 56 En sentido contrario en la doctrina, defendiendo la legitimación activa de la sociedad y de los socios RODRÍGUEZ, D. y HUERTA, I. en Responsabilidades de los administradores…cit., p. 471 . 53 de analizarse el supuesto en el que el cese en el cargo del administrador se produce con anterioridad a la expiración del plazo; respecto a ello, el TS en reiterada jurisprudencia, como las STS de 28 de abril de 2006 (EDJ 2006/65276) o 26de mayo de 2006 (EDJ 2006/89268), ha establecido la imposibilidad de que surja esta responsabilidad, siendo posible el nacimiento de la mencionada responsabilidad en el supuesto de que se produjese con posterioridad al plazo de los dos meses, porque en este caso como es lógico, la responsabilidad ya ha nacido, así pues, en el supuesto en que el demandado ha dejado de ser administrador, aunque el cese no conste en el RM no responde de las obligaciones sociales. Como es lógico, el sujeto pasivo en esta vía de exigencia de responsabilidad siempre será el administrador, extendiéndose esta también al administrador de hecho (como se estudiará en el apartado correspondiente) conforme a la STS 25.3.2008 (EDJ 2008/161749), no siendo imputable este tipo de responsabilidad a aquellos administradores que demuestren que no les es imputable el incumplimiento. Respecto al quantum o la extensión de la responsabilidad de los administradores debe decirse, que se extiende únicamente a las nuevas obligaciones sociales, es decir, a aquellas obligaciones sociales posteriores a la concurrencia de la causa legal de disolución, no siendo los administradores responsables de las deudas sociales anteriores. Supone esto una extensa protección al acreedor único, puesto que al no responsabilizar a los administradores de los daños sino del cumplimiento de las obligaciones, basta al acreedor único probar la deuda pendiente de pago con la sociedad para activar este sistema de responsabilidad. Así pues, esta responsabilidad debe entenderse limitada en el tiempo (por producirse únicamente a partir de la expiración del plazo), pero ilimitada en el quantum, pues a partir del momento en el que se active esta responsabilidad debe entenderse que los administrador responden ilimitadamente sobre la base del principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 Cc), de este modo, sea cual sea el importe de las obligaciones sociales, el administrador ha de hacer frente a su pago. No obstante, si la sociedad es solvente estos podrán repetir contra la sociedad lo pagado, abriéndose también la vía de regreso frente al resto de administradores solidarios 57 El principal problema que se desvela en la práctica respecto a la extensión de la responsabilidad de los administradores es determinar el momento temporal a partir del 57 La redacción original del artículo se modificó para limitar la extensión de la responsabilidad de los administradores al sistema actual, es decir, a una responsabilidad a partir de la expiración del plazo de los 2 meses. 54 cual se produce su responsabilidad, esto es, fijar el momento de concurrencia de la causa de disolución (puesto que a partir de ese momento, deberá comenzarse a contar el plazo de 2 meses). Determinar la fecha de la causa de disolución, resulta en la práctica un acto de especial complejidad, y para ello es unánimemente aceptado que para su determinación y así evitar inconvenientes prácticos se aplica una presunción consistente en que las obligaciones sociales reclamadas se presumen de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. De este modo y teniendo en cuenta que la fecha del crédito suele ser relativamente fácil de probar, en la practica la presunción obligara a los administradores a demostrar que el momento en que aconteció la causa de disolución fue posterior a la deuda con el tercero, lo cual evidentemente determina una estricta protección al acreedor único, que no poseerá la carga de probar la temporalidad de su crédito puesto que se presumirá posterior a la concurrencia de causa de disolución correspondiendo al administrador probar lo contrario. A través de esta presunción se evita toda la problemática probatoria ante la que se vería el acreedor único si tuviera que acreditar no solo la fecha de la causa de disolución sino que los administradores eran conocedores, de su existencia. En esta vía de exigencia de responsabilidad, se establece un doble sistema de prescripción de la responsabilidad, uno respecto al ejercicio de la acción de responsabilidad por cada uno de los titulares del crédito (acreedores) y otro respecto a la propia responsabilidad in genere del administrador. La literal dicción del art. 367 LSC no regula un plazo concreto de prescripción, no obstante, es unánime la aceptación, de un lado, que si la responsabilidad de los administradores supone hacerles responsables de las obligaciones sociales, parece lógico que la acción de reclamación contra los administradores prescribirá al mismo tiempo que los créditos de los que deban responder, pues sino estaría el administrador en peor situación que la sociedad (entendida como obligada principal) y de otro lado, finalizará la responsabilidad de todos los acreedores en conjunto (es decir, se aparta el criterio de la individualidad anterior) por el transcurso del plazo de cuatro años fijado con carácter general por el art. 949 Ccom, considerado como el plazo para la responsabilidad orgánica in genere, a partir de la STS 20 de Julio de 2001 (EDJ 2001/16190). Así pues, en palabras de BELTRÁN, M. «La acción para exigir a los administradores el pago de una deuda social prescribirá por el transcurso del plazo establecido para el 55 ejercicio de la acción contra la sociedad (que a falta de pacto expreso, será el de 15 años del art. 1964 Cc), y que se contará desde que pudo ejercitarse (art. 1969 Cc), y caducará por el transcurso del plazo de cuatro años a contar desde que se produzca el cese del administrador. Se trata de dos plazos de distinta naturaleza y, por ello, compatibles, el primero es un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción derivada del derecho de crédito y el segundo constituye un plazo de caducidad durante el cual subsiste la posibilidad de que se ejerciten acciones contra administradores que hubieran cesado en su cargo»58. 4.4 De la imputación de responsabilidad a los administradores de hecho en beneficio del acreedor único Debe decirse, que el posible ejercicio del elenco de acciones ejercitables por parte del acreedor único no se limita a la responsabilidad del administrador de derecho de la sociedad, sino que se extiende también a los supuestos de actos ilícitos por parte de los administradores de hecho, entendidos estos como aquellas personas que en la realidad del tráfico desempeñan sin título (o con título nulo o extinguido) las funciones de los administradores formalmente designados. Así se aduce de la literal dicción del art. 236 al afirmar que «Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán…», siendo reiterado en la doctrina que sujetos pasivos de la responsabilidad son los administradores de la sociedad, todos por igual, con independencia del origen de su nombramiento, de su carácter o de su posición y funciones dentro del órgano de administración59. Así pues, quedan afectados por la posible responsabilidad ante el acreedor único, administradores que ejercen las funciones en virtud de un nombramiento formal afectado de algún vicio (nombramiento nulo) o no exteriorizado (nombramiento no inscrito) o supuestos de nombramientos caducados, así como las personas que ajenas al órgano de administración por no haber sido nombradas como administradoras, asisten de un modo asiduo a sus reuniones y participan en sus decisiones. Del mismo modo, podría activarse la responsabilidad de sujetos que sin formar parte del órgano de administración se ejerce desde fuera una posición de influencia de suficiente fuerza y 58 En este sentido, En este sentido, RODRÍGUEZ, D. y HUERTA, I. en Responsabilidades…, cit., pgs. 117 y ss. 59 Véase QUIJANO, J. en «La responsabilidad de los administradores» en AA. VV. Comentario de la… cit., pg. 1694. 56 entidad como para determinar o condicionar las decisiones del órgano de administración, que en términos prácticos, engloba principalmente supuestos de socio único en sociedades unipersonales, socio mayoritario o el de miembros de la familia titular de una empresa familiar en los que, sin tener presencia física o un puesto fáctico en el órgano de administración de la sociedad, adoptan o determinan las decisiones de las mismas condicionando de este modo a los administradores formales, o también en el supuesto de grupos de sociedades en las que el órgano de administración de la «dominante», influye y determina las decisiones de las sociedades «dominadas» 60. Así pues se amplía el elenco de sujetos frente a los cuales el acreedor único puede ejercitar determinadas acciones61, lo cual hasta la reforma del año 2003 planteaba numerosos problemas al buscar el fundamento de la extensión de la responsabilidad de los administradores derecho a los administradores de hecho. Interesa en esta exposición, en aras de protección del acreedor único y en busca de la desvirtuación de los argumentos de la DGRN, afirmar que en el ejercicio de las diversas acciones por parte de dicho acreedor responde siempre el administrador de hecho en las mismas circunstancias que el acreedor formalmente nombrado. Pero debe mantenerse especial cuidado en la reclamación de responsabilidad por las deudas sociales impuesta a los administradores por incumplimiento de ciertos deberes como es la promoción de la ordenada disolución de la sociedad cuando concurre causa para ello, pues es como poco controvertida. El problema orbita, en que para la promoción de la ordenada disolución de la sociedad es preceptiva la convocatoria de la Junta general, deber que en su condición de administrador de hecho difícilmente puede cumplir, y por lo cual, se ha entendido en la doctrina, anteriormente, la no exigibilidad de este tipo de responsabilidad. Razonamiento venido a menos en la actualidad, pues la doctrina en su mayoría aboga por entender aplicable a los administradores de hecho la responsabilidad ex art. 367 LSC, argumentándose en contra de la posición doctrinal anterior que a pesar de la falta de competencia del administrador de hecho para convocar la junta, debe este en el diligente ejercicio del cargo todo lo necesario para cumplir la obligación del art. 367 60 Véase QUIJANO, J. en «La responsabilidad de los administradores» en AA. VV. Comentario de la… cit., pg. 1695. 61 En este sentido también, MOYA, A. en La responsabilidad de los administradores de empresas insolventes, Bosch, Barcelona, 2011, pg. 96 al afirmar que debe declararse la responsabilidad de aquellas personas que por diversas razones ejercen solo tácticamente funciones de administración, así como si efectuaban totalmente o de un modo parcial funciones con transcendencia en la administración. 57 Como añadidura, el régimen jurídico de los liquidadores en sede de LSC posee un planteamiento absolutamente similar al régimen de responsabilidad de la administración concursal, así el régimen de responsabilidad del liquidador por sus manifestaciones en la escritura de extinción es un régimen estrictamente riguroso (art. 375.2 LSC) equiparándose la responsabilidad del liquidador a la del administrador social, gozando a su vez de otras numerosas acciones contra liquidadores y administradores el acreedor único para proteger su crédito (lo que desvirtúa el argumento principal de la DRGN entorno a la necesaria constatación judicial de la inexistencia de haber social y la necesaria intervención judicial en el reparto del mismo para procurar así protección al acreedor único y no desprotegerlo por la posible actuación torticera del deudor) lo cual ya ha sido expuesto en el pertinente apartado del trabajo, y que supone la constatación de la no existencia de indefensión para el acreedor único por la no admisión del mismo al proceso concursal, y derivarlo a la ejecución singular, poseyendo así el mismo grado de protección de su crédito. Así pues, gozando el acreedor único de una provisión de acciones que garantizan su correcta defensa equiparable a la existente en el proceso concursal, se desvirtúa el principal argumento de la posición doctrinal de la DGRN actual, y debe procederse a la afirmación de la pluralidad de acreedores como tercer requisito o presupuesto junto al objetivo y subjetivo, inadmitiéndose ad limine todas las solicitudes de declaración de concurso de acreedores donde no se de esta concurrencia, derivándose a estos a la ejecución singular, debiendo liquidarse estas sociedades en sede de LSC y procediéndose por parte de la DGRN a la elevación de la escritura de liquidación y extinción y considerando que esta únicamente tiene efecto meramente declarativos , y aún considerándola constitutiva, sabiendo que en ningún momento supondría esta un efecto sanatorio de los eventuales vicios de la liquidación. De este modo, no se transformaría el proceso concursal de un procedimiento colectivo de reparto del haber social a un procedimiento alternativo de liquidación de sociedades, ni se procuraría innecesariamente inseguridad jurídica al producir una dicotomía entre la realidad registral y la realidad fáctica. 64 Índice bibliográfico: AA. VV. La responsabilidad de los administradores en las sociedades mercantiles, dirigido por ROJO, A. y BELTRÁN, M., Tiran lo blanch, Valencia, 2013 AA.VV. Comentario de la ley concursal (Beltrán y Rojo dirs.), Civitas, Madrid, 2008. AA.VV. Comentarios a la legislación concursal (Ley 22/2003 y 8/2003 para la Reforma Concursal), Pulgar Ezquerra (dir.), t. I, Registradores de España/Dykinson, S.L., Madrid, 2004. AA.VV. Comentarios a la Ley Concursal, Fernández de la Gándara (coord.), Marcial Pons, Barcelona, 2004. AA.VV. 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