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Trabajo Fin de Grado EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN : ANÁLISIS CRÍTICO Autor/es JAVIER FARJAS LACASA Director/es IGNACIO QUINTANA CARLO Facultad de Derecho 2014 EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 1 «Si dos individuos están siempre de acuerdo en todo, puedo asegurar que uno de los dos piensa por ambos». Sigmund Freud. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 2 EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 3 ÍNDICE ABREVIATURAS UTILIZADAS ...................................................................................................... 4 I. INTRODUCCIÓN DEL TRABAJO ........................................................................................... 5 II. SITUACIÓN ANTERIOR A LA LEY 14/2013 ........................................................................... 6 1. PROBLEMÁTICA CON LA REGULACIÓN CONCURSAL ....................................................... 6 1.1. LOS COSTES CONCURSALES .................................................................................... 8 1.2. LA TENDENCIA A LA DESJUDIALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCRUSAL COMO SOLUCIÓN AL PROBLEMA ................................................................................................ 10 2. MECANISMOS DE NEGOCIACIÓN DE DEUDAS ANTES DE LA REFORMA ......................... 14 2.1. EL CONVENIO ....................................................................................................... 15 2.2. LA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO.......................................................... 16 2.3. EL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN ....................................................................... 18 2.4. EL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN HOMOLOGADO JUDICIALMENTE .................... 20 III. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN EL DERECHO COMPARADO. ...................... 21 IV. SITUACIÓN ACTUAL TRAS LA LEY 14/2013. EL ACUERDO EXTAJUDICIAL DE PAGOS. ..... 23 1. LA LEY 14/2013, DE 27 DE SEPTIEMBRE, DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN..................................................................................................... 24 2. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS. ANÁLISIS CRÍTICO. ........................................ 25 2.1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................... 25 2.2. LOS SUJETOS DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS ....................................... 27 2.3. PROCEDIMIENTO Y EFECTOS DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS ............... 38 2.4. EL CONCURSO CONSECUTIVO .............................................................................. 53 V. CONCLUSIONES ............................................................................................................... 55 BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................................... 58 EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 4 ABREVIATURAS UTILIZADAS AEP Acuerdo extrajudicial de pagos. BOE Boletín Oficial del Estado Cfr. Cónfer, compárese LAE Ley de Apoyo a los Emprendedores (ley 14/2013) LC Ley Concursal. LM Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Op. Obra. Vid. Véase. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 5 I. INTRODUCCIÓN DEL TRABAJO Sin lugar a dudas, dentro de la rama del Derecho mercantil si hay un sector jurídico que predomina sobre todos los demás y goza prácticamente de sustantividad propia es el relativo al tratamiento de la ejecución patrimonial del deudor común. Estamos hablando efectivamente del derecho concursal. Esto es, todo aquél conjunto normativo –unificado ahora en un único cuerpo legal como es la Ley Concursal de 9 de julio de 2003, Ley 22/2003 (en adelante, LC)-, encargado de regular aquéllas situaciones de insolvencia de un deudor que cuenta con dos o más acreedores y que consecuentemente no puede satisfacer de manera íntegra sus créditos mediante la ejecución singular. Y sí como hemos empezado diciendo, el Derecho concursal constituye uno de los campos jurídicos más importantes dentro del ámbito mercantil, sobra decir que en un contexto de crisis económica como la de la actualidad en la que cada vez es mayor el número de deudores que se encuentran en la situación de insolvencia descrita, las cotas de protagonismo que cobra la institución concursal resultan ya vertiginosas. Pues bien, como dicen por ahí, «un gran poder conlleva una gran responsabilidad» y algo así le ocurre al legislador de esta materia o si se quiere, al concurso en sí mismo, que al tener encomendada una labor tan compleja y relevante en nuestra sociedad actual, tiene la obligación y el deber de estar a la altura en todos los aspectos, y desde luego, con menor o mayor acierto eso es lo que se está procurando si tenemos en cuenta que en el último medio año la LC ha sufrido dos reformas importantes en su articulado. Eso sí, tampoco nos confundamos ni vayamos a pensar que ha sido la crisis económica la que ha marcado de forma absoluta y unilateral los procesos de reforma pues si efectivamente ha tenido su inevitable influencia lo cierto es que éstos no han hecho sino seguir una línea continuista iniciada ya mucho tiempo atrás cuyas motivaciones fundamentales son lograr una mayor eficiencia, equidad y racionalización del sistema, principios esenciales igualmente en los periodos de saludable economía. Dicho lo anterior, y tratando de ser breve en lo que solo debe ser una introducción, en esa necesidad de «estar a la altura» si algo se echaba en falta desde hace años en el sistema concursal español, era la introducción de mayores mecanismos o garantías en pro de la utilización de acuerdos extrajudiciales y en general de la promoción de la desjudialización del concurso que contribuyesen a lograr su agilización, celeridad y menor coste. Sin duda, un problema que lleva arrastrando la LC toda su vigencia y al EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 6 que ha tratado de dar solución el legislador de una forma u otra en cada una de las reformas que se han sucedido. Sin embargo, ha sido la ley 14/2013de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, la que de alguna manera ha culminado este proceso de reformas mediante la introducción del «ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS» (en adelante AEP) recogido en el nuevo Título X de la LC y que es precisamente la figura objeto de este trabajo. Así pues, las siguientes líneas tratarán en primer lugar de explicar en qué situación se encontraba nuestro derecho concursal antes de la reforma de 2013, cuáles son los problemas de los que adolece y cuáles son las soluciones que se creen necesarias; se pasará en segundo lugar a introducirse de lleno en el análisis crítico del propio «acuerdo extrajudicial de pagos», destacando tanto lo que considero son sus aportaciones al sistema como sus, ya adelanto, múltiples defectos y carencias; y se finalizará haciendo balance y sacando conclusiones de cuáles son los avances logrados con la reforma, en qué punto se encuentra el sistema tras ella y cuál es el camino que todavía falta por recorrer. II. SITUACIÓN ANTERIOR A LA LEY 14/2013 1. PROBLEMÁTICA CON LA REGULACIÓN CONCURSAL Como ya adelantábamos de una forma muy somera en la introducción, si algo se le ha reclamado al Derecho concursal español prácticamente desde el inicio, es la necesidad de facilitar un mayor número de institutos preconcursales que permitan al deudor llegar a acuerdos de refinanciación con sus acreedores de forma extrajudicial. El concurso de acreedores, si bien como hemos visto es una figura imprescindible en nuestro derecho, si por algo se ha caracterizado desde su creación es por ser un procedimiento excesivamente largo que acaba generando unos costes demasiado altos e insoportables para los sujetos que acuden a él precisamente por encontrarse en una situación de debilidad patrimonial. Son por tanto esta falta de celeridad unida a los elevados costes, el talón de Aquiles de la ejecución concursal que impiden en la mayoría de ocasiones se llegue a buen puerto obteniéndose la máxima satisfacción de los acreedores del deudor común. Y es que la realidad en nuestro derecho es que el EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 7 concurso es para la inmensa mayoría de las empresas una máquina de destrucción de valor. El 95% de las empresas españolas que entran en concurso de acreedores acaban en liquidación 1 , lo que provoca al final que el concurso suela verse como un estigma y no como una oportunidad para darle una solución de viabilidad a la empresa como debiera ser. Pero si además, a todo lo anterior le sumamos la enorme desconfianza hacia el sistema judicial debido a su inmensa lentitud a la hora de actuar y dar respuesta en la mayoría de casos, y la mala imagen que tienen en nuestro país los empresarios concursados que caen poco menos que en el ostracismo, el resultado de todo ello es que si España se compara con Francia, Alemania, Reino Unido o Italia, lo que demuestran los datos es que se sitúa a la cola de Europa en la utilización del procedimiento concursal como se puede apreciar en la figura 1. 1 Según el informe «Temas candentes de los procesos concursales» elaborado por PwC, 2013.El informe se puede conslutar en http://kc3.pwc.es/local/es/kc3/publicaciones.nsf/V1/352CEADE5BC1940FC1257B330060E8E8/$FILE/AT TWQA8G.pdf Figura 1. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 8 1.1. LOS COSTES CONCURSALES Cuando decimos que el procedimiento concursal genera una gran cantidad de costes lo primero que se nos viene a la cabeza es el pago de abogados, procuradores y gastos judiciales en general, pero lo cierto es que estos no constituyen más que una mínima parte de entre la gran diversidad de los realmente ocasionados. De este modo, la doctrina suele distinguir los costes del concurso en dos grandes grupos; directos e indirectos. 2 Efectivamente las costas y gastos judiciales que acabamos de mencionar forman parte de los denominados costes directos, los cuales incluyen en general cualquier coste relacionado con el propio desarrollo del procedimiento concursal. Se corresponden portanto, con los identificados en el art. 84.2.2 LC 3 y constituyen créditos contra la masa que se satisfacen en primer lugar antes del pago del resto de créditos concursales. Pero por otra parte, nos encontramos con otra serie de gastos y costes que a primera vista pueden pasar inadvertidos pero que realmente llegan a ser mucho mayores que los directamente derivados del proceso judicial; los costes indirectos. Éstos comprenden una amplísima variedad que además conlleva el problema de una difícil valoración. Se refieren en general a todos los relacionados con la pérdida de valor del concursado por el mero hecho de haber entrado en concurso, desde las pérdidas de ventas o inversiones hasta la pérdida de valor de los activos del patrimonio del concursado. La doctrina vuelve a hacer aquí una subdivisión de los costes indirectos distinguiendo entre los ocasionados antes de la declaración del concurso y aquellos ocasionados con posterioridad. Respecto de los costes que surgen antes de la solicitud de concurso, los más frecuentes son aquéllos provocados por las conductas que llevan a cabo los administradores de las sociedades con problemas financieros con objeto de tratar de impedir su entrada en 2 Vid., Lawrence A. Weiss, «Bankruptcy resolution: direct costs and violation of priority of claims», en Jagdeep S. Bhandari y Lawrence A. Weiss, Corporate Bankruptcy, op. cit., págs. 260-277y Michelle J. White, «The costs of corporate bankruptcy: a U.S.—European comparison», en Jagdeep S. Bhandari y Lawrence A. Weiss, Corporate Bankruptcy, op. cit., págs. 467-500. 3 El artículo 84.2.2 LC incluye en su enumeración de costas y gastos judiciales los necesarios para la solicitud y declaración del concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en la ley, la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, hasta la conclusión del concurso. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 15 preconcursales y uno eminentemente concursalque pasamos a explicar a continuación. 10 2.1. EL CONVENIO Poco voy a explicar de esta forma de solución del concurso, que por ser celebrada desde el primer momento ante la presencia del juez, nos es de poco interés a los efectos del tema que estamos tratando en esta pieza. Sin embargo, sí que he creído conveniente recordar las principales notas características de esta figura con el objeto de poder luego, entender mucho mejor, en qué consiste la propuesta anticipada de convenio, la cual sí que guarda mucha relación con el asunto aquí a debate. Pues bien, para empezar hay que decir el convenio es la solución concursal por excelencia (aunque lo cierto es que la más frecuente es la liquidación) cuya fase se inicia en el mismo momento en que el juez dicta auto poniendo fin a la fase común del concurso. Se conoce como la fase convenio o también como la sección quinta del concurso. Lo importante en nuestro caso, es recalcar que es un mecanismo de negociación concursal en el más absoluto sentido de la palabra pues tiene lugar una vez este ya se ha iniciado y cuya característica principal es que se encuentra sometido al control judicial 11 Con esto quiero decir, que nada comparte con las características propias de los mecanismos extrajudiciales de los que estamos tratando aquí. No obstante, lo que sí comparte, son las notas principales de lo que es cualquier acuerdo o convenio, esto es, se lleva a cabo entre el deudor y los acreedores y está basado, aunque con numerosas limitaciones, en el principio de autonomía de la voluntad 12 . 10 Conviene advertir que la explicación que a continuación se va a dar de estas 4 figuras es a los simples efectos de poder comparar cuál era la situación anterior a la reforma de 2013 y cuáles son los cambios que se han producido tras la introducción del acuerdo extrajudicial de pagos, verdadero objeto de este trabajo. Sin embargo, en ningún momento pretende ser un análisis exhaustivo de tales figuras, que por su extensión y contenido sin duda no procede acometer en esta sede. 11 El acuerdo adoptado ha de ser sometido a la aprobación o ratificación del juez del concurso ex art. 109 LC. 12 Además, el convenio es lo que se conoce como un acuerdo de mayorías –o «negocio de masa», es decir, no necesita que voten a favor del mismo la totalidad de los acreedores, ni debe negociarse separadamente con cada uno de ellos, por lo que se le impondrá a los disidentes con excepción de aquellos acreedores privilegiados que hagan uso de su derecho de abstención, que no se verían afectados por el convenio. Característica ésta por cierto, que como veremos, comparte con todos los institutos preconcursales e incluso con el acuerdo extrajudicial de pagos. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 16 2.2. LA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO La propuesta anticipada de convenio, como su nombre indica no es más que una propuesta de convenio realizada en el momento inicial del procedimiento concursal, esto es junto con la propia solicitud de concurso voluntario ohasta la expiración del plazo de comunicación de créditos en caso de concurso necesario (que, como sabemos, es de un mes a contar desde la publicación del auto declarativo en el BOE). Se caracteriza porque solo puede ser presentada por el deudor pero no por los acreedores y además debe ir acompañada en el momento de su presentación de la adhesión de una quinta o décima parte -dependiendo de si dicha presentación tiene lugar en el momento de la solicitud de declaración de concurso o con posterioridaddel pasivo presentado por el deudor (art. 106 LC). Es uno de los denominados institutos preconcursales que recoge la LC. Pero hecha esta introducción, el rasgo propio de la propuesta anticipada de convenio que tiene realmente importancia para nuestra misión, es que en virtud del momento en que ésta debe presentarse, implica el hecho de que el deudor habrá tenido que emprender las negociaciones con sus acreedores en un momento anterior a la declaración del concurso. Y si bien esto no es del todo correcto, pues en el caso de concursos necesarios, las negociaciones sí que habrán podido ser realizadas en un momento posterior a la declaración del concurso –hasta la expiración del plazo de comunicación de créditosen uno u otro caso, y esto es lo que en verdad nos interesa, dichas negociaciones se habrán llevado a cabo de forma extrajudicial. Pero no solo eso, sino que la propuesta anticipada de convenio también contribuye a incentivar a las partes a que intenten solucionar su situación por la vía de los acuerdos extrajudiciales que comentábamos atrás. En este sentido, como decíamos, el deudor puede decidir entablar negociaciones con sus acreedores que resuelvan sus problemas de financiación sin necesidad de recurrir al concurso, pero aun en el caso de que no lo logren, el deudor siempre tiene la posibilidad de intentar reunir las adhesiones al acuerdo necesarias para poder convertirlo en una propuesta anticipada de convenio y presentarlo así junto con la solicitud de declaración de concurso, que en caso de que posteriormente consiga la adhesión de aquellos acreedores con los que no se llegó a negociar, resolverá el concurso en forma de convenio. En definitiva, lo beneficioso de la propuesta anticipada en este sentido, es que impide que «caigan en saco roto» las negociaciones extrajudiciales que haya podido realizar el deudor con sus acreedores EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 17 pero con las que no ha conseguido el apoyo de todos ellos para concluir un acuerdo extrajudicial. Le permite aprovechar el tiempo y los recursos invertidos en ese proceso de negociación ya que se le ofrece la posibilidad de conseguir convencer al menos a una parte de sus acreedores para convertir el acuerdo alcanzado en una propuesta anticipada de convenio. Se permite en definitiva reducir los costes de la conclusión del convenio. Con todo lo anterior, ya podemos hacernos una idea de cómo la propuesta anticipada de convenio se diseñó como una medida destinada a simplificar o agilizar un procedimiento de naturaleza compleja. Posibilitando el anticipar la adhesión al convenio –que ya comienza incluso antes de declararse el concursoy su consiguiente aprobación, se consigue una reducción considerable de tiempo que a su vez como sabemos implicará una menor cantidad de costes económicos. 13 Pero el mayor avance en este sentido, llega con la reforma de 2009 (RDL 3/2009), que permite demorar hasta en 4 meses el cumplimiento del deber de solicitar el concurso, si el deudor notifica al Juzgado que está negociando con los acreedores para obtener a una propuesta anticipada de convenio 14 . De esta manera se vuelve a incentivar al empresario en situación de insolvencia actual a iniciar negociaciones extrajudiciales con sus acreedores, que en el caso de que consiguiera llegar a un acuerdo con ellos que le permitiera salir de su situación de insolvencia, directamente dejaría de estar obligado a solicitar el concurso –ni aun pasados los 4 mesespor no darse el presupuesto objetivo del mismo. Ahora bien, si una crítica hay que hacerle a esta figura es que a la vista de los numerosos requisitos exigidos para acceder a ella (entre otros, haber satisfecho los créditos privilegiados), en la práctica son muy pocos los deudores que efectivamente pueden presentar una propuesta anticipada. 13 Me parece muy interesante en este punto, recordar lo que rezaba la Exposición de Motivos de la LC acerca de la propuesta anticipada de convenio: “Entre las medidas para facilitar esta solución del concurso destaca la admisión de la propuesta anticipada de convenio que el deudor puede presentar con la propia solicitud de concurso voluntario o, incluso, cuando se trate de concurso necesario, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, siempre que vaya acompañada de adhesiones de acreedores en el porcentaje que la ley establece. La regulación de esta propuesta anticipada permite, incluso, la aprobación judicial del convenio durante la fase común del concurso, con una notoria economía de tiempo y de gastos respecto de los actuales procedimientos concursales.” 14 Así lo dispone el actual art. 5 bis LC introducido en la reforma de 2011 (Ley 38/2011). EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 18 En conclusión, la propuesta anticipada de convenio, que algunos autores definen como un medio de judialización de los acuerdos extrajudiciales, es a su vez, paradójicamente, un medio de desjudialización del concurso, constituyendo así una solución híbrida que reúne por un lado las ventajas del acuerdo extrajudicial –mayor celeridad y ahorro en costesy las del concurso por otro –un cierto grado de control judicial-. 2.3. EL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN Antes de lanzarme a abordar el comentario sobre el acuerdo de refinanciación me veo en la obligación de advertir la complejidad que esto supone debido a las numerosas modificaciones que ha sufrido desde su introducción en 2009 a través del RDL 3/2009. Tanto es así que, en los últimos 6 meses han sido 2 las veces que ha visto cambiado su régimen legal; la primera a través de nuestra protagonista, la ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, la segunda, mediante el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (en adelante, RDL 4/2014). Sin duda, es esta segunda reforma la que plantea más problemas a efectos de su inclusión en esta obra, pues es tan reciente e introduce novedades de tan importante calado que su análisis implicaría dejar sin espacio a la verdadera piedra angular de este trabajo; el acuerdo extrajudicial de pagos. Dejo por tanto, que sean otros los que se encarguen de reflexionar en profundidad sobre los acuerdos de refinanciación y en especial como han quedado tras la reforma. Por mi parte, únicamente voy a limitarme a realizar una simple aproximación a los mismos, como hacía con la propuesta anticipada en el apartado anterior, a los solos efectos de demostrar una vez más como el empeño del legislador de un tiempo a esta parte ha sido el de intentar lograr un proceso concursal cada vez más rápido y más alejado de los tribunales. De este modo, el acuerdo de refinanciación es una figura que aparece como principal novedad de la reforma de 2009 -a través del RDL 3/2009con la intención del legislador como decimos, de continuar en ese camino de fomento de los acuerdos extrajudiciales y la desjudialización del procedimiento concursal. La definición de acuerdos de refinanciación que daba la LC en su «Disposición Adicional Cuarta» -tras las últimas reformas, en el modificado 71.1.a) bis LCes el de aquellos acuerdos en virtud de los cuales se procediese «al menos a la ampliación significativa del crédito EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 19 disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas». En definitiva, el fin último de la introducción de este instituto preconcursal era proteger los acuerdos extrajudiciales de pago ante el gran riesgo sobre el que tanto hemos incidido algunas páginas atrás: las acciones de reintegración. En ese momento ya hemos tenido la ocasión de ver como el principal hándicap de las operaciones de refinanciación extrajudiciales y motivo por el cuál la mayor parte de las mismas no terminaban fructificando era precisamente ese riesgo de que finalmente fueran rescindidas en caso de acabar entrando en concurso o lo que es aún peor, el riesgo de que encima, los partícipes de ese acuerdo rescindido fueran sancionados con la subordinación de su crédito. Así pues, el acuerdo de refinanciación se configura como se suele conocer por la doctrina como un «escudo protector» tan famoso en gran parte del resto de jurisdicciones europeas. Escudo protector porque, con la condición de cumplir determinados requisitos, aquellos acuerdos de refinanciación a los que se haya podido llegar extrajudicialmente, quedan protegidos –de ahí el nombreal estar expresamente excluidos del ámbito de aplicación de las acciones rescisorias. Y son precisamente algunos de estos requisitos los que han sido modificados hasta 2 veces desde el pasado noviembre de 2013 por lo que antes de pronunciarme yo mismo sobre ellos considero mucho más acertado remitir al renovado 71 bis LC a todo aquel que esté interesado en conocer en detalle la regulación del acuerdo de refinanciación y pueda sacar sus propias conclusiones, que a buen resguardo, serán mejores que a las que pueda llegar yo en un espacio tan reducido de texto. No obstante, sí que parece interesante citar al menos dos de los requisitos más importantes y que además han permanecido invariables desde su aparición. Estos son, los que debe cumplir el acuerdo extrajudicial antes de iniciar el concurso; - En primer lugar, que el acuerdo haya sido suscrito por acreedores que representen al menos tres quintos del pasivo del deudor. - Y en segundo lugar que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 20 Sin embargo, aunque esta impunidad de los acuerdos de refinanciación es sin duda su gran atractivo, no faltan las opiniones en la dirección contraria –como la de la ya antes citada, profesora Teodora JacquetYesteque lo ven más como un peligro. Así, llegan a la reflexión de que en estos casos, como a los acuerdos que puedan llegar los acreedores partícipes en el mismo, están fuera de todo peligro al quedar protegidos de las acciones de reintegración concursal, esto los llevan a negociar con el deudor sin tener en cuenta el interés del resto. Algo que no ocurría con los convenios extrajudiciales propiamente dichos, en los que se buscaun acuerdo común que pueda satisfacer a todos los acreedores, tanto a los que participan en el mismo como a los que no, con la finalidad de evitar que estos últimos, por no estar conformes con su contenido, decidan rescindirlo en sede de concurso frustrando así todo el esfuerzo empleado en lograrlo. 2.4. EL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN HOMOLOGADO JUDICIALMENTE Para terminar con esta primera parte de la exposición, es obligada la referencia al tercer instituto preconcursal que recogía la LC antes de la aparición del AEP 15 ; el acuerdo de refinanciación homologado judicialmente. Lo primero que hay que decir de esta figura es que a pesar del nombre constituye un mecanismo preconcursal con notables diferencias respecto a los acuerdos de refinanciación normales. Concretamente es introducido a través de la ley 38/2011, en un momento en que el que en el sistema español aún no existía ningún medio de negociación extrajudicial que permitiera imponer los acuerdos alcanzados a las minorías disidentes, esto es, a aquellos acreedores no firmantes del mismo. Como venimos explicando a lo largo de este texto, uno de los problemas a los que se enfrenta el deudor a la hora de negociar la reestructuración de su deuda es que le es francamente difícil sentarse a hablar con todos sus acreedores para llegar a un acuerdo con cada uno de ellos pero aún en el caso de que así lo hiciera, es prácticamente imposible llegar a un acuerdo común que consiga convencerlos en su totalidad. De hecho, en casi todos los procesos de refinanciación suelen haber acreedores que directamente no están interesados en negociar e incluso algunos otros como las entidades financieras, en palabras textuales del profesor Carlos de Cárdenas Smith, «al estar sometidas a menores exposiciones de riesgo que otras y, por tanto, con menor interés en el éxito de la 15 Vid. nota 9. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 21 operación de ―salvamento‖ y movidas por intereses poco confesables, se dedican a entorpecer o dificultar el proceso de refinanciación, incluso hasta el punto de hacerlo fracasar». 16 Para hacer frente a este obstáculo, como adelantábamos anteriormente, tras la reforma de 2011 el legislador español introduce mediante la Disposición adicional cuarta LC, la posibilidad de homologar judicialmente determinados acuerdos de refinanciación que cumplan con una serie de requisito, extendiendo así sus efectos también a los acreedores que se hubieran opuesto al acuerdo o que directamente no hubieran participado en el mismo. De nuevo, para el interesado en conocer con más detalle el funcionamiento de este instituto prefiero remitirme al precepto legal, sin embargo sí que adelantare que son dos tipos de requisitos los que deben cumplir este tipo de acuerdos. En primer lugar, los requisitos necesarios únicamente a efectos de que el acuerdo de refinanciación pueda ser homologado, que son fundamentalmente dos. De un lado, que haya sido suscrito por acreedores que representen al menos el 51 por ciento de los pasivos financieros (habiéndose reducido así desde el 75% exigido antes de la reforma) y de otro lado, que cumpla con las condiciones previstas en la letra a) y en los números 2.º y 3.º de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 bis. Y en segundo lugar, están los requisitos necesarios para que el acuerdo ya homologado judicialmente –que cuanto menos ya gozará de la protección frente a la posibilidad de rescisión del art. 73 LCpueda extender sus efectos a los acreedores disidentes y ausentes. Condiciones y requisitos estos, que han sufrido cambios de gran calado y extraordinaria complejidad a través del RDL 4/2014 cuyo comentario tendremos que dejar también para mejor ocasión. III. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN EL DERECHO COMPARADO. La Exposición de Motivos de la Ley 14/2013 ya pone de manifiesto que los AEP son «un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean 16 Vid. DE CÁRDENAS SMITH, Carlos y NÚÑEZ-LAGOS BURGUERA, Alberto, «Algunos comentarios a la ley de Reforma concursal», Homenaje al profesor D. Juan Luis Iglesias Prada / Extraordinario-2011, pág. 217. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 22 personas físicas o jurídicas, similar a los existentes en los países próximos». Así, a la vista de esta afirmación, antes de pasar al comentario sobre el AEP introducido por nuestro legislador español, nos resulta inevitable echar un vistazo a nuestro derecho comparado europeo para ver como tratan este tipo de figuras, y poder comprobar así a posteriori si aquél se parece realmente en algo a éstas. El primer país donde podemos encontrar este tipo de procedimientos preconcursales en su sistema concursal es Francia. De hecho son varios con los que cuenta. El primero de ellos, es el Procédured´alerte (procedimiento de alerta), que tiene una finalidad más bien preventiva. Mediante este procedimiento, el censor de cuentas tiene encomendada la tarea de dar la voz de alarma a la propia empresa o en su defecto solicitar una reunión con el consejo de administración. En el caso de que no obtenga una respuesta satisfactoria debe comunicarlo al Tribunal de comercio y dar informe para la junta de socios siguiente. Sin embargo, el sistema francés cuenta con otros dos institutos que se asemejan mucho más al que en España se ha introducido mediante la LAE, por girar en torno a la mediación concursal. Por un lado tienen la figura del «mandatario ad hoc» , recogida en el art. L 611-3 de su Code de Commerce, que es designado por el presidente del tribunal a petición del deudor, cuya función en el procedimiento es diferente en cada uno. Es decir, es un procedimiento flexible en el que el propio tribunal determina la misión (tanto en lo que respecta a su contenido como a su duración) que en él va a desempeñar el mandatario (de ahí se entiende lo de «ad hoc») aunque como se puede prever, en la mayoría de los casos va a consistir en acercar a las partes para que negocien medidas de refinanciación y reestructuración y puedan llegar finalmente a un acuerdo privado y extraconcursal. Con rasgos comunes a nuestro AEP, en Francia también podemos encontrar el procedimiento de conciliación, denominado Règlementamiable (convenio), que permite solicitar la apertura de un procedimiento para llegar a una solución de mutuo acuerdo. Para ello, el Tribunal, a instancia del deudor –del mismo modo que en el caso del mandatario-, nombra un conciliateur, cuya misión principal es igualmente aproximar las posturas del deudor y de los acreedores con el objeto de conseguir tal acuerdo, para lo cual tiene además un plazo de 4 meses. El acuerdo a su vez tiene un carácter puramente contractual que se caracteriza porque su contenido puede ser cualquiera que libremente EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 23 fijen las partes prácticamente sin límite alguno, respetando así la plena autonomía de la voluntad (precisamente lo que ha faltado en nuestro caso patrio). Otro país cercano en el que también se ha inspirado nuestro legislador es Italia. El derecho concursal del estado transalpino también cuenta con varias posibilidades alternativas al concurso. En uno de ellos, se permite al empresario deudor y sus acreedores llegar a un acuerdo extrajudicial, con el objeto de que el empresario pueda seguir ejerciendo su actividad -bajo la vigilancia de un administrador del convenio (commissariogiudiziale)- a cambio de ceder temporalmente una parte de sus bienes a los acreedores. Por otra parte, se regula el denominado concordato preventivo, que sería una mezcla de nuestra propuesta anticipada de convenio y el AEP. En definitiva no es más que un convenio en el que el deudor propone a los acreedores un plan de saneamiento o reestructuración de deudas elaborado por él. El concordato es controlado además por el órgano jurisdiccional del lugar donde se encuentra el domicilio de la empresa, y puede o bien ordenar la incoación del procedimiento o decretar inadmisible la demanda declarando de oficio la insolvencia del empresario. Por último, merece la pena hacer mención sobre la regulación vigente en Alemania. Como en el caso español, el legislador germano también se percató como la ineficacia de las reglas del procedimiento de insolvencia general hacían necesario la utilización de nuevos métodos alternativos de reestructuración financiera. Para ello, en 2011 aprobaron la Ley para la mejora de la reestructuración de empresas, donde incluyeron un procedimiento de insolvencia simplificado de aplicación preceptiva a los consumidores y a los empresarios de media o reducida dimensión. Y dicho procedimiento gira en torno a una premisa clara; el imponer a los deudores que cumplan con los requisitos mencionados, el intentar la solución a su situación de insolvencia mediante la formalización de un acuerdo extrajudicial con sus acreedores. Y solo en caso de que tal acuerdo fracase, se pasa a la fase de liquidación judicial conforme a un procedimiento concursal –y nótese el calificativo-, especial. Así pues, como comprobaremos más adelante, es el sistema alemán el que probablemente más ha servido de inspiración al legislador de nuestro país. IV. SITUACIÓN ACTUAL TRAS LA LEY 14/2013. EL ACUERDO EXTAJUDICIAL DE PAGOS. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 24 1. LA LEY 14/2013, DE 27 DE SEPTIEMBRE, DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN El 28 de septiembre de 2013 entra en vigor en nuestro país, la ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, redactada con las miras puestas en el proceso de aguda y larga crisis económica que atraviesa España –como se expresa en su exposición de motivos-, tratando de contribuir a su recuperaciónaportando su grano de arena mediante el apoyo, protección y potencialización, de la figura –completamente ambigua hay que decirdel emprendedor. 17 Para ello, la ley realiza una serie de reformas en diferentes cuerpos legales reguladores de distintas materias, entre el que se encuentra el que a nosotros nos interesa, la Ley Concursal 22/2003. Y a este respecto, me parece interesante hacer una breve referencia a las que considero son las más importantes modificaciones introducidas, ya que al centrar el trabajo en una sola de ellas, es importante advertir de la existencia del resto. La primera, es la ejercitada sobre los acuerdos de refinanciación. Como ya hemos explicado al hablar de este tipo de acuerdos, estos han sufrido una profunda y compleja transformación sobre todo en lo que se refiere a los requisitos necesarios para su formalización. Así, han sido artículos tan importantes como el 71, 71bis, y la DA 4ª los que han experimentado las mayores alteraciones. Sin embargo, como ya hemos comentado también anteriormente, lo sorprendente de estos cambios es que muchos de ellos han quedado finalmente sin efecto tras ser nuevamente modificados por la recentísima reforma del RDL 4/2014. En segundo lugar, la ley de 2013 también introduce lo que en nuestro derecho concursal es una novedad sin precedentes; el mecanismo de segunda oportunidad. Y es que sin duda, como dice Juana Pulgar Ezquerra, «si nuestro Derecho Concursal ha tenido tradicionalmente una "asignatura pendiente", ésta ha sido la regulación de mecanismos concursales exoneratorios del pasivo insatisfecho tras la conclusión del concurso, más allá de la eficacia novatoria del convenio concursal (discharge impropia), que concedan una "segunda oportunidad" a los deudores personas naturales, en el sentido de física, que frente a la persona jurídica, que por efecto de la conclusión del concurso por esa 17 En este sentido, el art. 3 de la ley 14/2013 define a los emprendedores como «aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley». EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 31 concurso tanto a personas jurídicas como físicas sin hacer distinciones por su condición o no de empresario), excluye de su aplicación, sin razón aparente, a todo trabajador por cuenta ajena, funcionarios, pensionistas y en general todo aquel que no desarrolle una actividad empresarial. Pasando a los requisitos cuantitativos, y siguiendo con las personas naturales, dentro de las que cumplan con esa condición de empresario, el legislador restringe el acceso al procedimiento únicamente a aquéllas cuyo pasivo no supere los cinco millones de euros. De nuevo, restricción a la aplicación del AEP que no se explica, pues parece que el legislador sin sentido alguno quiere limitar el recurso a este procedimiento únicamente a los empresarios de pequeña y mediana dimensión o PYMES. Por su parte, en lo que se refiere al deudor persona jurídica, éste también es condicionado por una serie de requisitos cuantitativos recogidos en este caso en el 231.2 LC, que eso sí, de nuevo difieren, sin aparente justificación, de los vistos para las personas naturales. Y es que si estamos ante un modelo preconcursal dirigido hacia los empresarios, qué sentido tiene otorgar un trato diferenciado a los potenciales sujetos del acuerdo según se trate de personas jurídicas o naturales, imponiéndoles distintos requisitos. Así en este caso, en vez de hacer referencia únicamente al volumen del pasivo, para el caso de las personas jurídicas lo que se exige es que su concurso «no revista especial complejidad en los términos previstos en el art. 190 LC» lo que obliga ya de por sí a tener en consideración igualmente su número de acreedores o el importe del activo. En segundo lugar, se requiere también al deudor persona jurídica que «disponga de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo» lo cual es perfectamente razonable a efectos de que prospere el procedimiento. Lo que no lo es tanto, es que dicha exigencia no se mencione para el caso de personas naturales pues hace pensar que en dichos supuestos será obligatorio tramitar el procedimiento aunque el deudor no pueda sufragar los gastos. Y como tercer requisito de este tipo, se pide la previsibilidad de que el patrimonio e ingresos de la persona jurídica permitan alcanzar un acuerdo con posibilidades de éxito, algo que de nuevo me parece perfectamente sensato. Aun así, no querría dejar pasar la oportunidad de hacer referencia a una interesante reflexión que realiza PULGAR EZQUERRA respecto de estos dos últimos requisitos, al advertir que «La exigencia de activos líquidos suficientes y la previsibilidad de que el patrimonio e ingresos permitirán alcanzar un acuerdo, puede no obstante plantear una particular problemática en supuestos en que sea EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 32 un profesional el que pretenda acceder a este acuerdo, especialmente por el modo de actuación que en este ámbito puede caracterizarles, particularmente en el actual contexto de crisis económica —de origen básicamente inmobiliario— que ha tenido especial incidencia en determinados sectores profesionales (p.ej. arquitectos), que precisamente por esta situación pueden verse abocados en la práctica a la necesidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial». 22 Ninguna diferenciación de contenido cualitativo se realiza por otra parte, en lo referente al deudor persona jurídica, al que se permite acceder al acuerdo con independencia de la forma jurídica que adopten («sean o no sociedades de capital» establece la ley) y del carácter mercantil de su fin social. En resumen, la LAE a la hora de determinar el ámbito de aplicación del AEP ha diferenciado entre dos tipos de sujetos distintos. Por un lado, el deudor persona jurídica al que exige los requisitos cuantitativos que acabamos de exponer (art.231.2) y por otro lado, el deudor persona física, al que aparte del requisito cuantitativo antes visto, le suma otro cualitativo consistente en ostentar la condición de empresario (Art. 231.1 LC). Por último, el art. 231 LC, en su apartado tercero 23 , realiza una enumeración de conductas cuya realización impide al deudor acceder al procedimiento del convenio. Se trata pues de una serie de limitaciones o prohibiciones, que en este caso sí son comunes a ambos tipos de deudores, que evidentemente lo que consiguen es dificultar la utilización del AEP coartando de nuevo el imprescindible principio de autonomía de la voluntad que debería respetarse en este tipo de acuerdos. 22 PULGAR EZQUERRA, Juana: «Acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y ley de emprendedores», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 20, Sección Estudios, Segundo semestre de 2013, Editorial LA LEY, pág. 10. 23 Vid. art. 231.3 LC, que prescribe:«No podrán formular solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial: 1.º Quienes hayan sido condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores. 2.º Los sujetos a su inscripción obligatoria en el Registro Mercantil que no figurasen inscritos con antelación. 3.º Las personas que en los tres ejercicios inmediatamente anteriores a la solicitud, estando obligadas legalmente a ello, no hubieren llevado contabilidad o hubieran incumplido en alguno de dichos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales. 4.º Las personas que, dentro de los tres últimos años, hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial con los acreedores, hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores». EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 33 Por el tipo de actuaciones que en general sancionan, la sensación es que su finalidad es configurar el AEP realmente como un beneficio o «premio» para aquellos deudores que tras una impecable trayectoria profesional hubieran caído por desgracia en situación de insolvencia. Prohibiciones, que como dice PULGAR EZQUERRA, «responden a una concepción decimonónica concibiendo los acuerdos extrajudiciales como si fueran institutos de ―favor debitores‖». Prohibiciones, que no solo son altamente criticables sino que además, gran parte de ellas, ya fueron eliminadas por el RDL 3/2009 como consecuencia de la evolución de la situación económica, cuando éstas estaban previstas igualmente en sede de propuesta anticipada de convenio, por lo que aún es más incomprensible que se haya decidido recuperarlas ahora. Y es que, por comentar tan solo alguna de ellas, se prohíbe el acceso al procedimiento a las personas que en los últimos tres años hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial con los acreedores o hubieran obtenido la homologación de un acuerdo de refinanciación. Sin duda para mí la restricción menos justificable de todas por cuanto directamente ni siquiera sanciona una actuación ―reprobable‖ como pueden ser las demás, sino que simplemente se dedica a limitar el procedimiento extrajudicial a los casos de insolvencia inicial vetándolo para los de insolvencia persistente. B) EL MEDIADOR CONCURSAL Llegamos a un punto clave del trabajo por la importancia de la figura que se va a analizar. El «mediador concursal» es una de las novedades más significativas que introduce la LAE, pieza clave sobre la que gravita el acuerdo extrajudicial de pagos y del que en gran medida va a depender el fracaso o éxito del mismo. De hecho, el primer paso que debe dar el deudor que pretenda alcanzar dicho acuerdo con sus acreedores, es solicitar su nombramiento. Ahora bien, para no desentonar con el resto de elementos que rodean al AEP, la figura del mediador concursal no está ni mucho menos exenta de críticas. La idea de utilizar la mediación para un procedimiento como este a priori parece la más idónea ya que es el mecanismo que mayor libertad deja a las partes para negociar un acuerdo con total libertad. Y eso es precisamente lo que se le ha reprochado al novedoso mediador EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 34 concursal, el hecho de que todo parecido con un verdadero mediador es pura coincidencia. Por esto mismo, lo más atractivo en este momento considero que es ver cuáles son los fallos de que adolece esta figura y qué es lo que le impide desempeñar una correcta función de mediación. a) La mediación En efecto, el optar por un método autocompositivo, como es la mediación, que permite que sean las mismas partes las que alcancen y se otorguen una solución a su disputa, es totalmente acertado desde el punto de vista del objetivo pretendido por el AEP, en tanto en cuanto el mediador –como tercero imparcialayudará a las partes a dialogar y entenderse. Y este es justamente el mayor beneficio de la mediación, el hecho de que sea un tercero imparcial con falta de autoridad para imponer una solución, el que ayude a las partes inmersas en un conflicto a resolver la disputa o planear una transacción. Así, si acudimos ahora a la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, LM), entre los principios fundamentales que deben concurrir en cualquier mediador, yo destaco 2 por encima de todos; el primero, el ya comentado de la imparcialidad 24 , que viene a exigir al mediador el abstenerse de actuar en perjuicio o interés de cualquiera de las partes, de manera que este no debe influir ni dejarse influir por ninguna de ellas; y el segundo el referente a la confidencialidad 25 , que es la que debe proporcionar un clima de confianza entre las partes y el propio mediador con objeto de que el procedimiento salga adelante. La confidencialidad supone principalmente que el mediador no podrá hacer uso de la información de la que tenga conocimiento dentro del proceso de mediación, fuera del mismo, de manera que no podrá por ejemplo ser llamado como testigo, declarar o aportar documentación sobre el proceso en otro judicial o arbitral, salvo que las partes le hayan dispensado expresamente de esta obligación o se requiera por resolución judicial motivada en un proceso penal. 24 Imparcialidad proclamada en el art. 7 LM e igualmente recogido en el art. 2 del Codigo Europeo de conducta para los mediadores. 25 La confidencialidad está recogida en el art. 9 LM. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 35 b) El mediador concursal Hecha esta pequeña introducción acerca de lo que constituye verdaderamente la mediación, ya estamos en condiciones de realizar una reflexión adecuada de la figura del mediador concursal, comparando lo que ésta realmente es, con lo que debería haber sido. No obstante, antes de nada debo aclarar que lo que a continuación viene no es una exposición de las distintas características técnicas y detalles procesales que componen al mediador concursal, algo que ya hace la ley y que reproducirlo de nuevo en este momento solo serviría para quitar sitio a lo verdaderamente importante; el análisis crítico de dicha figura que sirva para comprender cuáles y por qué son las cuestiones controvertidas que ésta suscita. No hay otra forma de comenzar, que dejando claro quiénes son los sujetos, o que requisitos deben cumplir, para poder ejercer como mediador concursal. Y de entre todas las posibilidades existentes, el legislador ha optado por escoger un modelo en el que se «habilita» para ser mediador concursal a aquel que ostente la condición de mediador según la LM y que a la vez, cumpla con alguno de los requisitos que exige el 27.1 LC para poder ser administrador concursal. 26 En definitiva, la opción por la que opta la LC es la de facultar para ser mediador concursal a todos los administradores concursales que reúnan además, las condiciones para ser mediadores de acuerdo con la LM 27 , algo que es perfectamente comprensible por otra parte. Sin embargo, el problema viene -como ya veremoscuando a la inversa, dicho mediador concursal no solo está facultado para ejercer como administrador concursal, sino que efectivamente desempeñara tal función en el eventual concurso consecutivo que se abra en caso de fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos. 26 A estos efectos, Cfr. Art. 27.1 LC: La administración concursal estará integrada por un único miembro, que deberá reunir alguna de las siguientes condiciones: 1.º Ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal. 2.º Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal. 27 A saber, estos son los recogidos en el art. 11 LM: «1. Pueden ser mediadores las personas naturalesque se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. Las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley. 2. El mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional. 3. El mediador deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 36 Además, relacionado con lo anterior, merece al menos una sucinta mención el sistema de nombramiento previsto para el mediador concursal. Probablemente estemos ante uno de los pocos aciertos de la reglamentación de este nuevo sujeto. Y esto es porque la designación del mediador concursal se realiza sobre el primero que de forma secuencial corresponda, de entre quienes figuren en una lista suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia publicada en el BOE. Se trata de combatir así los problemas de corrupción que plantea el sistema de nombramiento del administrador concursal en que de acuerdo con el 27.4 LC, el juez puede elegir, apreciándolo razonadamente (concepto jurídico indeterminado que da lugar a una amplia arbitrariedad), a los administradores que crea convenientes. El segundo punto criticable en lo que respecta a la regulación del mediador concursal es el referente a su retribución. Ésta aparece en la nueva disposición adicional octava de la LC, introducida como no, por la LAE y titulada «remuneración de los mediadores concursales». Dicho precepto lo que indica es que la regulación de la remuneración de los mediadores concursales será la misma que la establecida para la de los administradores concursales, o lo que es lo mismo, que el mediador será remunerado como administrador concursal. Esto nos supone por ende, el tener que acudir al Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, que contiene diferentes parámetros para fijar dicha retribución. Y de entre todos éstos, es concretamente el fijado por el 4.1 del citado Real Decreto, que habla de la remuneración a percibir por el administrador concursal en la fase común, cuando no existe suspensión de las facultades patrimoniales del deudor, el que parece aplicable a la actuación del mediador concursal. Ante este estado de cosas, vemos como tampoco tiene nada que ver la remuneración del sujeto introducido por el Titulo X de la LC, que la prevista por el art. 15 LM, pues mientras que ésta dice que los gastos se repartirán a partes iguales entre las partes, la retribución del mediador concursal se realizará a cargo de los bienes del deudor. Por otro lado, y aun adelantando que no vamos a pararnos a estudiar los criterios de retribución fijados por el citado 4.1 RD 1860/2004, sí que podemos asegurar que el desempeño de las funciones propias del mediador concursal están mucho mejor pagadas que las realizadas en un simple proceso de mediación. Es esta la conclusión a la que llega la profesora Agüero Ortiz, que tras tomar unas cuantías máximas y mínimas EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 37 realiza unos cálculos aproximados comparativos entre los honorarios de una figura y otra. Así, en un ejemplo consistente en la tramitación de un acuerdo extrajudicial de pagos con una masa activa de 500.000 euros y una masa pasiva de otros 500.000 euros y con una duración de tres mesesla profesora obtiene el siguiente resultado: El mediador concursal cobraría 4.500 euros (1.500 euros al mes en caso de durar tres meses), mientras que el mediador ordinario debería realizar 15 sesiones, de 300 euros cada una, para percibir el mismo salario. 28 Pero aun visto lo anterior, el verdadero causante de que la figura del mediador concursal en nada tenga que ver con la de un verdadero mediador es el 242.2.1 LC. Este artículo establece que para aquellos casos en que el acuerdo extrajudicial de pagos no se alcance o resulte incumplido y se abra por ello el concurso consecutivo –ya tendremos ocasión de ver en qué consisteel mediador concursal pasará a convertirse en el administrador concursal de dicho concurso. Sin duda, con esta previsión, se quiebran ya definitivamente los más importantes principios informadores del proceso de mediación que destacábamos al comienzo de este epígrafe. Y entre dichos principio, probablemente el más afectado sea el de imparcialidad. Así, este imponía la obligación de una actuación objetiva no condicionada por ninguna de las partes. Sin embargo, lo que ahora nos debemos plantear es si el mediador concursal no tendrá un interés cierto en que el AEP termine fracasando. Para mí la respuesta es claramente afirmativa, pues en caso de que eso ocurra, se producirá la apertura del concurso consecutivo y su nombramiento como administrador concursal lo cual alargará su periodo de trabajo en el que seguirá cobrando. Pero hay más todavía, pues el mismo 242.2.1 LC que abre la posibilidad a que «ante circunstancias excepcionales» la retribución como administrador del concurso consecutivo sea mayor que la percibida como mediador del AEP lo cual en determinados casos multiplica el indicado interés en el fracaso del acuerdo. Otro de los principios fundamentales que se ve conculcado por este hecho es el de confidencialidad. Si recordamos, en el caso del mediador ordinario, con el objeto de preservar tal confidencialidad, aquel no podía ni siquiera ser llamado como testigo al 28 Para una mejor y más clara comprensión de lo expuesto, vid. AGÜERO ORTIZ, Alicia: «El mediador concursal como administrador extraconcursal», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 20, Segundo semestre de 2013, Editorial LA LEY. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 38 procedimiento judicial, y en cambio en el caso de mediador concursal estamos hablando de que va a ser directamente éste el que gestione tal procedimiento judicial. Pero es que además, es evidente que desde el momento en que el deudor conoce que el mediador puede ser administrador concursal en un posible concurso posterior, queda reducida a cenizas todo ápice de confidencialidad. Y es que como advierte PULGAR, «¿se atreverá el deudor a contar al mediador circunstancias de su actividad que podrían ser objeto de rescisión en un eventual concurso en el que él será administrador concursal?. ¿Cabrá invocar en este ámbito un conflicto entre la confidencialidad que conlleva ser mediador y las funciones que a éste se encomiendan cuando se convierte en administrador concursal?» Por último hay que mencionar que el mediador concursal, entre sus funciones tiene la de comprobar la existencia y cuantía de los créditos y elaborar un plan de pagos, lo cual ya por sí solo excede de las funciones propias de un verdadero proceso de mediación, en que el mediador como sabemos se limita a facilitar la comunicación y el acercamiento entre las partes sin influir en su solución. Recapitulando, al mediador concursal no se le exigen los mismos requisitos para su elección ni los mismos deberes y obligaciones para el ejercicio de su cargo que para el mediador ordinario, tampoco tiene asignadas las mismas funciones y su sistema de retribución es completamente distinto. Las conclusiones se sacan por sí solas, desde luego. Ni el mediador concursal tiene nada que ver con un verdadero mediador –más allá del nombreni su función tiene que ver lo más mínimo con la de mediar en el seno de una negociación para alcanzar un acuerdo extrajudicial. La función del mediador más bien, todo lo contrario, consiste en procedimentalizar dichas negociaciones, poseyendo en ellas un alto grado de protagonismo y dotándolas de unas características más propias de cualquier método heterocompositivo de resolución de conflictos como el arbitraje o el proceso jurisdiccional, que de un verdadero procedimiento extrajudicial como la negociación o la mediación. 2.3. PROCEDIMIENTO Y EFECTOS DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS De nuevo, he de aclarar que mi intención con este texto no es realizar una explicación detallada del procedimiento a seguir para formalizar un AEP sino acometer una EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 39 reflexión sobre los puntos a mi parecer más relevantes del mismo, destacando los incentivos y desincentivos de cara a su utilización. Además, esto posteriormente nos permitirá sacar conclusiones sobre las ventajas o desventajas ylos logros o fracasos que ha supuesto su creación. Es por eso que voy a pasar prácticamente de largo los artículos 232, 233 y 234 LC, a los que desde aquí me remito, que se dedican a hablar del procedimiento de iniciación del acuerdo. No obstante, por dotar de una estructura más completa al trabajo y seguir un orden lógico, sí que me veo en la obligación de hacer algunos comentarios muy sucintos al respecto de cada uno de los artículos. A) SOLICITUD DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Como es lógico, el procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos se inicia a instancia de parte. Concretamente es el deudor –y no los acreedoresel único legitimado para solicitar su apertura. Además, en el caso de deudor persona jurídica – que es la perspectiva desde la que escribo esta obraésta decisión de instar el AEP corresponde a su órgano de administración o al liquidador. Respecto a la finalidad y contenido de dicha solicitud, a parte evidentemente de iniciar el procedimiento extrajudicial, destaca el relativo a pedir expresamente el nombramiento del mediador concursal imprescindible como acabamos de ver para lograr alcanzar el acuerdo.Relevante es también el hecho de que si el deudor es sujeto objeto de inscripción, la solicitud del mediador se realizará ante el Registrador Mercantil, mientras que en el resto de casos la petición se dirigirá al Notario del domicilio del deudor. Nótese que la norma lo que toma en consideración para distinguir entre un supuesto y otro es únicamente la potencialidad para ser inscrito y de hecho, en los casos en que un sujeto sea inscribible pero no lo esté, el propio registrador mercantil se encargará de hacerlo abriendo la hoja correspondiente. Por esto mismo y teniendo en cuenta que para poder acceder al AEP hace falta tener la condición de empresario (sujeto que puede ser inscrito en el RM), no tenemos muy claro en qué casos será necesaria la participación del notario. Otro de los contenidos fundamentales que debe acompañar a la solicitud del acuerdo, es una lista de todos los acreedores del deudor con expresión de la cuantía y vencimiento de sus respectivos créditos, entre los que se debe incluir igualmente a aquellos titulares EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 40 de créditos con garantía real o de derecho público aunque luego no vayan a verse afectados por el acuerdo. Con esto, personalmente entiendo que el legislador ha querido establecer una lista global que abarque a la totalidad de acreedores, sin admitir así una lista selectiva que posteriormente habilite al deudor para convocar a la reunión del 234 LC solo a algunos de ellos. De este modo, la referencia hecha a los acreedores con garantía real y a los de derecho público –únicos que realmente podrán no verse afectados por la mencionada reuniónsolo indica qué estos también deberán incorporarse a la lista aunque solo sea a efectos informativos. 29 Una vez presentada la solicitud ante el registrador mercantil o notario, serán éstos mismos los que decidan sobre su admisión o no. A este respecto, el 232.3 LC, prevé la inadmisión de la solicitud de acuerdo extrajudicial cuando el deudor no justifique el cumplimiento de los requisitos exigidos para alcanzarlo; estos son los requisitos tanto objetivos o como subjetivos que hemos visto antes. Igualmente, y como cabe esperar, se establece también la inadmisión en los casos en que se incurriera en alguna de las prohibiciones del art. 231 y cuando faltaren alguno de los documentos exigidos o sencillamente estos fueran incompletos. Pero viendo esto, la duda que se nos plantea ahora es si adoleciendo la solicitud de alguno de estos defectos, el deudor puede subsanarlos antes de que sea acordada la inadmisión. El criterio unánime de la doctrina a esta cuestión –y al cual me sumoes que no cabe tal subsanación, sino que la inadmisión de la solicitud será automática en el momento en que concurra cualquiera de dichos vicios. A esta conclusión se llega si tenemos en cuenta que nada dice el artículo al respecto, que guarda silencio de manera se entiende que intencionada. Además, cuando la voluntad de la ley es otra sí que encarga de establecerlo expresamente, como hace por ejemplo el artículo 13.2 LC al establecer un trámite de subsanación en el caso de solicitud de concurso. Muy revelador en este mismo sentido es también la aclaración que hace el artículo cuando dice que se inadmitirá igualmente en caso de que se presenten documentos incompletos, ya que en otro caso lo normal hubiera sido prever la posibilidad de completarlos. 29 No lo tiene tan claro esto el profesor SANJUAN MUÑOZ, que plantea la posibilidad de que lo realmente querido por el legislador es abrir la puerta «a los acuerdos parciales de manera que por ello se refiere el art. 232 a la lista de los afectados, a la que deberá unirse la de aqueos otros no afectados con garantías reales o púbicos. Quedarían fuera los demás no afectados aunque evidentemente esto nos afectará al plan de viabilidad y necesariamente deberían hacerse constar». Cfr. SANJUAN MUÑOZ, Enrique: «Acuerdos selectivos extrajudiciales de pagos (ASEP)”, Diario La Ley, Nº 8196, de 21 de noviembre de 2013 (LA LEY 8712/2013). EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 47 tener que pagar en metálico y al contado, y los segundos producen los mismos quebrantos pero para los acreedores, por ejemplo prohibiéndoles continuar con sus ejecuciones contra el deudor. Ahora bien, en este segundo caso lo que nadie sabe es cuáles serán los efectos jurídicos derivados del incumplimiento por parte de los acreedores de tales prohibiciones. Pues ni si quiera en el concurso consecutivo, se ha previsto ningún mecanismo de revisión de estas conductas. Para acabar debo confesar que en general, en esta materia de efectos, es una de las pocas en las que coincido con la regulación propuesta. Me parece que la mayoría –a excepción del proclamado en el 235.1tienen como fin último el promocionar el acuerdo extrajudicial de pagos frente al resto de mecanismos preconcursales o frente al propio concurso, y alguno de ellos (como la suspensión de la obligación de solicitar él concurso) resulta directamente imprescindible para su posible éxito. D) EL PLAN DE PAGOS Otro de los elementos claves del acuerdo extrajudicial, tanto por su importancia dentro del mismo como por lo polémico de su contenido, es el plan de pagos. Evidentemente, no se puede llegar a un acuerdo en la reunión de los acreedores si no se aporta previamente un plan de pagos que estos puedan aprobar o no, y es el mediador concursal, de nuevo en ejercicio de esas funciones exorbitantes de las que serían propias de su cargo, al que corresponde elaborarlo. Ahora bien, a pesar de que ciertamente la iniciativa le corresponde al mediador y es este el que debe remitir dicho plan a los acreedores, para su redacción debe contar con el consentimiento del deudor de acuerdo con el 236.1 LC. Al final por tanto, la propuesta es consensuada por ambas partes e incluso el deudor puede –y deberíaser el que la elabore completamente ya que es el que verdaderamente conoce la situación patrimonial de la sociedad, a pesar de que sea luego el mediador el que la firme como suya a efectos de cumplir con la regulación. Además, el apartado tercero del artículo 236 LC introduce la posibilidad de que dentro de los diez días naturales posteriores al envío de la propuesta de acuerdo por el mediador concursal a los acreedores, éstos puedan presentar propuestas alternativas o propuestas de modificación. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 48 Y este último inciso es otro de los escasos puntos en los que celebro la labor del legislador, pues constituye una de las pocas previsiones legislativas que contribuyen a convertir el acuerdo extrajudicial de pagos en algo similar a un verdadero acuerdo extrajudicial. Se permite así que la propuesta del acuerdo que luego será aprobada o no en una reunión, sea elaborada de algún modo entre las dos partes interesadas en el mismo, deudor y acreedores, a pesar de que tenga que ser también con la colaboración – esperemos que no demasiado entorpecedoradel mediador concursal. No obstante, en esta montaña rusa de emociones a la que me tiene acostumbrado el legislador, que consigue mi admiración y aversión a partes iguales, y que me hace bajar de cien a cero en cuestión de segundos, lo logra una vez más cuando, tras recuperar mi fe en él al observar lo comentado en el párrafo anterior, continúo leyendo y me topo con lo que establece debe ser el contenido del plan de pagos. Me refiero efectivamente a la nueva, y esta vez flagrante agresión cometida al principio de autonomía de la voluntad mediante la limitación contenida en el 236.1 LC que impide que se pacten en el acuerdo esperas o moratorias superiores a tres años y quitas que estén por encima del 25% de los créditos. De verdad que poco tino había tenido el legislador en la confección de este procedimiento, pero con este despropósito para mi consigue definitivamente deshacer todo lo que se hubiera adelantado anteriormente. Quizá el lector esté ahora perplejo ante la excesiva dureza de mis palabras pero es que hay que recordar que el acuerdo extrajudicial de pagos se planteaba como una alternativa a la judialización y reglamentación del concurso. Su elaboración nacía de la necesidad de dotar al sistema concursal de mayor número de mecanismos que permitieran a las partes resolver sus problemas autónomamente al margen de los juzgados, y concretamente de la necesidad de proteger a través de su regulación, a los acuerdos extrajudiciales privados. En cambio, el resultado que nos encontramos es un procedimiento en el que son constantes las imposiciones y limitaciones a las partes en el que da la sensación que es la ley quién les dice en todo momento lo que deben hacer. En primer lugar, al impedir que ciertos tipos de acreedores puedan verse afectados por el acuerdo. Hablamos por supuesto de los créditos con garantía real y los de derecho público. Los primeros al menos sí que pueden llegar a incluirse en el acuerdo siempre y EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 49 cuando sus poseedores así lo quieran expresamente, pero los de derecho público ni si quiera eso. Desde luego, con estas exclusiones no solo se restringe la libre voluntad de las partes que debe regir en cualquier acuerdo de mediación, sino que se frustra casi por completo la finalidad del mismo si tenemos en cuenta que de normal, esta clase de créditos (reales y públicos) suelen constituir la mayor parte del patrimonio de las empresas. Y en segundo lugar, al imponer como ya hemos comentado, unas limitaciones excesivas y carentes de toda justificación, al contenido del posible acuerdo al que se llegue en el marco de proceso. Limitaciones que personalmente me irritan aún más por la sorpresa que me provocan al contrastarlas con la libertad que rige el contenido de los acuerdos de refinanciación, tanto los generales como los homologados judicialmente, en que se puede pactar cualquier tipo de quita o espera. Pero no solo eso, sino que también para el propio convenio concursal, la LC tiene previstos unos márgenes de actuación mucho mayores ex art. 100.1, al permitir pactar esperas de hasta 5 años y quitas de la mitad del importe de los créditos ordinarios, pudiendo el juez incluso autorizar para superar dichos límites. Pero sinceramente, ni siquiera lo anterior importa. Da igual lo que se permitiera o se dejase de permitir en el resto de soluciones al concurso. Aquí estamos tratando con lo que se supone es un acuerdo extrajudicial y como tal, se debe dejar en manos de los implicados negociar los acuerdos que mejor crean para sus intereses. No entiendo cuál es el miedo del legislador para coartar tal libertad con restricciones tan severas. Debemos recordar que el sujeto que acude a un acuerdo de este tipo es porque realmente busca soluciones a su difícil situación de insolvencia, y que los acreedores que están dispuestos a negociar con él tienen como principal objetivo conservar la actividad empresarial del deudor y seguir así contando una relación comercial que le puede reportar de nuevo beneficios en un futuro. Por eso, si la voluntad de los titulares de los créditos es reducirlos o incluso condonárselos en su totalidad al deudor, el legislador no me parece quién para malograr tal decisión. Por último, y como una nueva muestra de la falta de interés por parte del legislador de configurar el AEP como una verdadera solución a la supervivencia de la sociedad, respecto del plan de pagos y de forma contraria a lo que ocurre con los acuerdos de refinanciación, no se exige ni se realiza ningún tipo de control con objeto de que éste EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 50 sea viable, realizable o razonable y permita la continuidad de la actividad en el medio y largo plazo. De hecho, ex art. 236.2 se permite la posibilidad de que el acuerdo incluya la cesión de bienes a los acreedores en pago de las deudas. Un sinsentido más, que como digo, en vez de contribuir a la consecución de la razón de ser del acuerdo, que es la de superar la situación de insolvencia del deudor común para que pueda seguir desarrollando su actividad empresarial, va en la línea de permitir una liquidación anticipada del mismo. E) LA REUNIÓN DE LOS ACREEDORES Y LA APROBACIÓN O RECHAZO DEL ACUERDO Una vez se ha convocado a los acreedores y se ha redactado lo que se pretende que sea el contenido del acuerdo, toca reunirse todas las partes implicadas y votar a favor o en contra. La particularidad que tiene en este caso la mencionada reunión, son los efectos negativos que provoca para aquellos acreedores que, habiendo recibido la convocatoria del mediador, no asistan a la misma. Concretamente, el art. 237.1 LC sanciona a estos sujetos con la calificación de sus créditos como subordinados en el supuesto en que, fracasada la negociación, fuera declarado el concurso del deudor común, que en este caso será denominado concurso consecutivo. Además, en este sentido se ha considerado que únicamente se producirá la subordinación si la reunión llega a tener lugar de modo efectivo y el acreedor, ni asiste ni expresa su oposición hasta diez días naturales anteriores a la reunión. 32 Quizá, de todos los efectos negativos que se derivan de la iniciación del procedimiento para los acreedores éste sea el más duro e «injusto» de todos pues encontrándonos ante un mecanismo extrajudicial como es el AEP, parece que debería dejarse un poco más de libertad a aquéllos para que decidan si quieren participar o no en el acuerdo y por tanto optar por acudir o no a las reuniones celebradas para su debate. No obstante, en este caso tampoco me opongo frontalmente a la decisión del legislador porque al fin y al cabo es una manera de incentivar –aunque sea de manera forzosaa que todos pongan 32 Conclusiones sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley de Apoyo a Emprendedores, op. Cit., apartado I-11º. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 51 algo de su parte para buscar una solución a los problemas de insolvencia del deudor. No hay que olvidar además que también se ofrece la posibilidad de avisar el desacuerdo con diez días de antelación no habiendo en ese caso ningún problema con la inasistencia. Por tanto entiendo que la finalidad -loablede la norma no es otra que tratar de luchar contra la mera apatía de ciertos acreedores que por su falta de interés en llegar a un acuerdo, pueden frustrar las opciones de cobro de los demás. Por supuesto, en nada afectará todo lo anterior a los acreedores con crédito real o de derecho público que no asistan a la reunión. Y reunidos ya todos los acreedores, evidentemente solo falta votar el acuerdo conforme a las reglas del 238 LC. De este modo, para que el acuerdo se pueda aprobar requiere de los votos de al menos el 60% del pasivo sujeto a voto, es decir, excluyendo los créditos públicos y los créditos con garantía real a no ser que estos últimos hubiesen manifestado su voluntad expresa de someterse al acuerdo. Además, la excepción a la regla general viene para el caso de que entre los pactos se incluya la cesión de bienes en pago de deudas, en cuyo caso será necesario el 75% de la masa pasiva. Tampoco está demás aclarar que no existen distintas clases de acreedores a efectos de la votación por lo que el voto de todos ellos valdrá lo mismo (siempre dependiendo del porcentaje de pasivo del deudor que les corresponda, claro está). Una vez finalizada la votación, en caso de resultar aprobado el acuerdo, el paso siguiente es formalizarlo mediante escritura pública así como presentarlo ante el Registrador Mercantil en caso de que el deudor sea uno de los sujetos a inscripción. Posteriormente se debe comunicar al Juzgado el cierre del expediente por acuerdo, así como los Registros en que hubiese sido anotado el procedimiento, y se finaliza con la publicación en el BOE y en el Registro Público Concursal. Si por el contrario, el acuerdo no fuera alcanzado, entiendo que el mediador igualmente deberá comunicárselo al registrador o notario para que puedan dar por concluido el procedimiento sin acuerdo, y sin perjuicio de que luego se inste la declaración de concurso consecutivo ex art. 238.3 LC. Pero volviendo al supuesto de que el acuerdo sea aprobado, tenemos que acudir por último al art. 239 LC que establece una serie de casos en que éste puede ser impugnado. Respecto a éste régimen de impugnación, lo primero que hay que decir es que es muy EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 52 parco y restringido. No lo ha desarrollado demasiado el legislador, probablemente de manera consciente, atendiendo a los numerosos filtros y limitaciones a los que se somete el acuerdo durante todo el procedimiento y que suponen ya una presunción de legalidad final. Así, el legitimado para ejercitar esta acción es «el acreedor que no hubiera sido convocado o no hubiera votado a favor del acuerdo o hubiera manifestado con anterioridad su oposición en los términos establecidos en el artículo 237.1 LC».Y los motivos que se pueden alegar en orden a acudir a este proceso son tasados y se reducen únicamente a 2: En primer lugar, la falta de concurrencia de las mayorías exigidas, esto es, los supuestos en que no se llegue a los quórums necesarios. Dentro de este motivo se incluyen los casos en que se ha dado una mayoría u otra fruto de la no convocatoria de determinados acreedores. En segundo lugar, el incumplimiento de los límites legales de las quitas y las esperas, o simplemente la desproporción de estas. Con este último inciso, ya se vislumbran los problemas de interpretación que van a derivarse de un concepto jurídico indeterminado como es la ―falta de proporción‖ de los acuerdos. Honestamente, no sé en qué casos se puede dar tal desproporción si tenemos en cuenta los excesivos límites que ya de por sí se ponían al contenido del plan de pagos. En todo caso, será labor del Juez el ir caso por caso analizando las circunstancias concretas de cada deudor y su relación con los acreedores así como las características de éstos, con objeto de evitar que se produzcan perjuicios excesivos para ninguno de ellos. El proceso judicial a través del cual se ventilarán estas acciones de impugnación se sustanciará ante el juez competente para la declaración del concurso y por los trámites del incidente concursal común. Además, se trata de un proceso de doble instancia, por lo que la sentencia que resuelva sobre la impugnación será susceptible de recurso de apelación de tramitación preferente. F) EFECTOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO Visto ya todo el procedimiento a seguir hasta alcanzar el AEP, vamos acercándonos al fin de este trabajo, y ya solo nos falta saber cuáles son los efectos que éste despliega una EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 53 vez aprobado o cuáles las consecuencias derivadas del fracaso o incumplimiento del mismo. Pues bien, a partir de la aprobación del acuerdo, la primera y lógica consecuencia que se deriva es la prevista en el 240.2, consistente en la remisión –total o parcial-y aplazamiento de los créditos conforme a lo pactado. Y, en caso de cesión de bienes en pago se producirá la reducción de los créditos en la cantidad acordada, o directamente su extinción por completo en caso de que se haya acordado una «dación en pago». La novación es por tanto, el principal efecto que se desprende de la aprobación del acuerdo. Pero no el único. Así, una vez se alcance el AEP, éste extingue la totalidad de acciones ejecutivas singulares por deudas anteriores a la publicación de la apertura del procedimiento. Este efecto extintivo supone no solo la imposibilidad de que los acreedores continúen o inicien ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a dicho momento sino también permite al deudor solicitar la cancelación de los correspondientes embargos ante el juez que los hubiera acordado (240.1 LC). Esta previsión última es perfectamente coherente en tanto en cuanto no tiene sentido que los bienes y derechos del deudor continúen «reservados» a favor de un acreedor que ya no posee el derecho de ejecución que le permite hacerse con ellos. 2.4. EL CONCURSO CONSECUTIVO Decía ya en alguna parte del trabajo –no sé si con la suficiente insistencia-, que cuando concreté el objeto de lo que sería mi exposición, decidí acotar el acuerdo extrajudicial de pagos solo desde el prisma en que éste afecta al deudor persona jurídica, con la finalidad de tener espacio suficiente para profundizar en detalle sobre el mismo. De ahí también mis numerosas referencias a lo largo de la obra a las sociedades, dejando de lado a los empresarios -téngase en cuenta por tanto, que no es un problema de confusión terminológica sino que es realizado con toda la intención del mundo.- Y es por esto mismo, que ahora que toca hablar del concurso consecutivo, debo adelantar que de su análisis se excluirá lo referente al revolucionario mecanismo exoneratorio de deudas, que solo tiene virtualidad respecto del deudor persona natural, y cuyo análisis detenido daría para rellenar otras 60 páginas. No obstante, a la hora de hablar de las novedades introducidas por la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización ya se dieron unas pinceladas básicas sobre este tema para que nadie se quedase con ese vacío. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 54 El concurso consecutivo, como su propio nombre indica no es más que una modalidad de concurso, creada específicamente para abrirse derivadamente del fracaso, incumplimiento o anulación del acuerdo extrajudicial de pagos. Fracaso que Lo primero que hay que remarcar, es que ésta novedad sin precedentes en nuestro sistema, se configura como una solución concursal únicamente en el marco del procedimiento para alcanzar el AEP. Todos tenemos claro después de algunas palabras escritas al respecto, que nuestra ley concursal recoge varios mecanismos preconcursales que cuentan con numerosos puntos en común con el flamante AEP. Sin embargo, si en algo ha querido diferenciarlos el legislador es en las soluciones que se arbitran posteriormente a los mismos en caso de que por alguna razón estos no logren acabar con la situación de insolvencia de la empresa. Mientras los primeros (véase acuerdos de refinanciación o acuerdos extrajudiciales en sentido estricto) serán seguidos por la iniciación de un concurso normal, en caso de que el procedimiento introducido por la LAE no prospere, inaugurará un trámite especial denominado concurso consecutivo. Los legitimados para instarlo se dividen en 4 grupos; el propio deudor, que puede solicitarlo en cualquier momento durante el procedimiento encaminado a alcanzar el AEP; el mediador concursal, que no solo está facultado para instar el concurso consecutivo sino que tiene la obligación de hacerlo tan pronto como conozca la imposibilidad de alcanzar el acuerdo o el incumplimiento del mismo; los acreedores, que podrán solicitarlo en los mismos casos en que el mediador está obligado; y por último el Juez Mercantil que hubiese conocido de la impugnación del acuerdo, que en caso de estimarla, deberá proceder de oficio a la declaración del concurso consecutivo. La diferencia principal entre este tipo de concurso y el convencional, es que se configura como un procedimiento de liquidación en el que se pretende la realización de los bienes y derechos del concursado. Es decir, el concurso consecutivo ya no da la opción a formular un convenio que trate de solucionar la insolvencia del deudor sino que pasa directamente a la fase de liquidación. Si soy franco, aún no tengo una opinión formada sobre este punto. Por un lado, me parece que el concurso consecutivo constituye una sanción demasiado dura para un sujeto que lo único que ha hecho es intentar alcanzar un acuerdo con sus acreedores a través de un cauce extrajudicial y que no lo ha conseguido, y al que no se le da la una segunda oportunidad de darle viabilidad a su actividad empresarial, obligándole a la EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 55 realización de su patrimonio. Pero por otro, tampoco se me escapa el hecho de que si en el marco favorable de un procedimiento extrajudicial de pagos no ha conseguido encontrar solución a su situación de insolvencia, las posibilidades de que sí lo haga en sede de concurso son más bien escasas. Y ante esto, parece que la opción por la que se ha decidido el legislador es por no alargar más la agonía e imponer la venta de sus bienes lo antes posible con objeto de sacar el máximo valor de los mismos y poder así satisfacer la mayor parte del pasivo que sea posible. De un modo u otro, la práctica nos dirá si esto supone o no un desincentivo para el deudor a la hora de acudir al procedimiento. Ningún comentario voy a hacer sobre la designación del mediador concursal como administrador concursal del concurso consecutivo pues ya dejé más que clara mi postura cuando analice dicha figura. Por eso terminaré este epígrafe con un comentario sobre las acciones de reintegración a las que hace referencia el 242.2 en su apartado tercero. Éste establece que «el plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles se contará desde la fecha de la solicitud del deudor al registrador mercantil o notario». No obstante, no es el momento en el que se comienza a computar el plazo el que me interesa, sino más bien la consecuencia que se deriva de dicha norma, esto es, la posibilidad de que los pagos –legalmenterealizados durante el procedimiento para alcanzar el AEP hasta la apertura del concurso, sean rescindidos. Con esto, me parece que se da un duro golpe a los acreedores que con buena voluntad han colaborado a solucionar la problemática solución de su deudor común, derrochando un esfuerzo que probablemente, de saber que todas las operaciones realizadas en el marco del AEP podían volver a cuestionarse y dejarse sin efecto, se habrían ahorrado. V. CONCLUSIONES Llega el momento de hacer balance. Hemos visto cuáles eran las necesidades que planteaba nuestro derecho concursal. Hemos explicadocon un importante grado de detalle en qué consiste el hasta ahora desconocido acuerdo extrajudicial de pagos. También hemos echado la vista atrás para ver qué soluciones preconcursales preveía la LC antes de la entrada en vigor de aquél. Hemos comparado unas figuras y otras incidiendo en sus ventajas y desventajas, en sus aportaciones y sus retrocesos. En otras EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS EN LA LEY 14/2013 DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO 56 palabras, nos encontramos en condiciones suficientes como para sacar conclusiones acerca del panorama que deja la introducción del AEP en cuanto a soluciones al concurso se refiere. Lo tenemos más que claro. Nuestra tradición concursal no se ha caracterizado en ningún momento por estar orientada a la solución del concurso mediante el acuerdo. Pero hay que ser justos con el legislador, y hay que reconocer que él no tiene toda la culpa de este problema. Más allá de que la regulación sea mejor o peor –intentos por mejorarla tampoco han faltado como hemos visto en este trabajo-, lo cierto es que en gran parte de los acreedores también se ha ido apreciando una falta de disposición a negociar soluciones colectivas a la insolvencia del deudor común. Incluso el deudor prefiere llegar a cualquier acuerdo aislado e individual antes de tener que acogerse a nada que tenga que ver con el concurso, el cual es visto en nuestro país como un estigma. El problema trasciende por tanto a todas las partes. Y para ello nace «el acuerdo extrajudicial de pagos». Tras el fracaso del convenio concursal -apenas utilizado-, tras los problemas y dificultades que supone el alcanzar acuerdos extrajudiciales individuales, y tras las numerosas deficiencias encontradas en los acuerdos de refinanciación y la propuesta anticipada de convenio, el AEP es introducido con la finalidad de erigirse como la solución definitiva al concurso que cumplacon los objetivos que todos los demás procedimientos no han logrado todavía. Así pues, ante la dificultad que supone el intentar alcanzar acuerdos privados individuales, que requiere la casi imposible tarea de negociar uno a uno con todos los acreedores llegando a un entendimiento con todos ellos, el AEP plantea una solución mucho más sencilla consistente en la redacción de forma unilateral por el deudor –y mediadorde un acuerdo que afecte a la totalidad de los acreedores, y el cual posteriormente ya será debatido por éstos últimos que podrán además proponer todas las modificaciones que estimen oportunas en una reunión a la que podrán asistir todos ellos. Sin duda el procedimiento, si bien dejará insatisfechos a una pequeña parte de los acreedores que no comulguen con el contenido del plan de pagos, resulta mucho más operativa y viable que la de tener que llegar a un convenio con cada acreedor por separado. Además, tampoco plantea los problemas de la superación de la relatividad de los contratos, propio de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente. Si recordamos, en estos casos bastaba con alcanzar un acuerdo con un porcentaje