Repositorio Institucional de Documentos

IGNACIO LOBERA PRIETO (Curso Adaptación al Grado de RRLL y RRHH) ZARAGOZA , JUNIO 2014 “La investigación de las enfermedades ha avanzado tanto que cada vez es más difícil encontrar a alguien que esté completamente sano” Adolf Huxley La salud “es un estado de bienestar físico, mental y social, con capacidad de funcionamiento, y no sólo la ausencia de afecciones o enfermedades”, según la definición presentada por la Organización Mundial de la Salud (OMS). 3 INDICE Introducción 1.1 Objeto del trabajo 1.2 Metodología 1.3 Estructura del trabajo Fundamentación teórica Enfermedad Profesional 1. El concepto de Enfermedad Profesional en el sistema español de la Seguridad Social. 2. Nacimiento y evolución de la Enfermedad Profesional. 3. Delimitación legal y notas caracterizadas de la Enfermedad Profesional. 4. Los elementos estáticos y dinámicos de la Enfermedad Profesional. 5. Características de la Enfermedad Profesional. 6. Factores que determinan o favorecen la aparición de una Enfermedad Profesional. 7. Contingencias profesionales. 8. Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. 9. Principales aportaciones del nuevo cuadro de enfermedades profesionales. Tipos de enfermedades tipificadas en el cuadro de enfermedades del RD 1299/2006, de 10 de Noviembre. Cuadro legal. 4 La enfermedad Profesional del trabajador autónomo hacia la completa equiparación con el Régimen General 1. La inicial desprotección del autónomo en materia de Contingencias Profesionales. 2. Estudio particularizado de los riesgos profesionales de los trabajadores autónomos. 3. Requisitos del concepto de Enfermedad Profesional aplicable al autónomo. a) Lesión o enfermedad b) Trabajo por cuenta propia c) Relación de causalidad entre lesión o enfermedad y trabajo 4. Régimen jurídico de la opción por la cobertura de las contingencias profesionales en el RETA, tras la entrada en vigor del RD 1382/2008, de 1 de Agosto. a) Normas generales 5. Cotización adicional por contingencias profesionales. 6. Alcance de la acción protectora. 7. La Prevención de la Enfermedad Profesional del trabajador autónomo Conclusiones Abreviaturas Bibliografía 5 INTRODUCCION 1.1 Objeto de trabajo: El objeto de la relación de este trabajo es hacer un estudio con minuciosidad de las Enfermedades Profesionales en un ámbito general, para posteriormente centrarme en las Enfermedades Profesionales de los trabajadores autónomos, contemplando la inicial desprotección que sufrieron estos en materia de contingencias profesionales, el acercamiento progresivo del Régimen Especial del trabajador autónomo al Régimen General de Seguridad Social, la acción protectora del RETA al RGSS, la acción protectora del RETA por riesgos profesionales, la cotización del trabajador autónomo por contingencias profesionales, así como su prevención de la Enfermedad Profesional. 1.2 Metodología: Método de investigación “explicativa” La investigación explicativa intenta dar cuenta de un aspecto de la realidad, explicando su significatividad dentro de una teoría de referencia, a la luz de leyes o generalizaciones que dan cuenta de hechos o fenómenos que se producen en determinadas condiciones. La explicación es siempre una deducción de una teoría que contiene afirmaciones que explican hechos particulares. En la investigación explicativa se recogen los datos sobre la base de una hipótesis o teoría, exponen y resumen la información de manera 6 cuidadosa y luego analizan minuciosamente los resultados, a fin de extraer generalizaciones significativas que contribuyan al conocimiento. Etapas:  Examino las características del problema escogido.  defino y formulo sus hipótesis.  Enuncio los supuestos en que se basan las hipótesis y los procesos adoptados.  Elijo los temas y las fuentes apropiados.  Selecciono o elaboro técnicas para la recolección de datos.  Establezco, a fin de clasificar los datos, categorías precisas, que se adecuen al propósito del estudio y permitan poner de manifiesto las semejanzas, diferencias y relaciones significativas.  Verifico la validez de las técnicas empleadas para la recolección de datos.  Realizo observaciones objetivas y exactas.  Describo, analizo e interpreto los datos obtenidos, en términos claros y precisos. 1.3 Estructura del trabajo: En primer lugar, he definido el concepto de Enfermedad Profesional, haciendo un listado de Enfermedades Profesionales tipificadas en el cuadro de enfermedades del RD 1299/2006, e incluso explicando y detallando con imágenes ilustrativas cuatro enfermedades profesionales que según mi forma de pensar he considerado más importantes. A continuación, he explicado el nacimiento y evolución de la Enfermedad Profesional y sus notas características. La Delimitación de las Enfermedades Profesionales frente a otras contingencias; en particular 7 frente a las enfermedades del trabajo. Modelos o sistemas para la configuración del concepto de Enfermedad Profesional, con sus respectivas Ventajas e Inconvenientes del sistema de la lista. Contingencias profesionales y las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. También veremos las principales aportaciones del nuevo cuadro de enfermedades profesionales. En segundo lugar, he dejado de lado el concepto general de Enfermedad Profesional, y me he centrado en la Enfermedad Profesional del trabajador autónomo, hablando primero de su desprotección en materia de contingencias profesionales y el acercamiento del Régimen General de trabajadores autónomos al Régimen General de Seguridad Social en la cobertura de contingencias profesionales. Más adelante hablaré de la acción protectora del RETA por riesgos profesionales, la relación de causalidad entre lesión y trabajo. También mencionaré las normas generales y del régimen jurídico por las contingencias profesionales en el RETA. Por último, hablaré de la cotización adicional por contingencias profesionales, el alcance de la acción protectora y la prevención de la Enfermedad Profesional del trabajador autónomo. FUNDAMENTACION TEÓRICA La seguridad y la salud en el trabajo constituyen dos aspectos fundamentales para garantizar los niveles de calidad en el empleo. Las enfermedades profesionales no tienen nada que ver con los accidentes de trabajo, pero no por eso hay que darles menos importancia. Las Enfermedades Profesionales están presentes en cualquier centro laboral y por lo tanto son muy variadas y pueden ser prevenibles. 8 El análisis de los últimos años revela que el índice de incidencia de los Accidentes de trabajo disminuye y que, por el contrario, el de las Enfermedades Profesionales se incrementa. El trabajo es un lugar donde pasamos mucho tiempo a lo largo del día y de toda nuestra vida, y en él estamos sujetos a unas condiciones que, en ocasiones, pueden traer consigo ciertas enfermedades o riesgos. De ahí que sea vital que conozcamos en profundidad cual es la manera de detectarlos o prevenirlos. La seguridad y la salud en el trabajo es una gran preocupación para los trabajadores. Los grandes adelantos basados en las nuevas tecnologías han supuesto cambios en los modelos de salud, basados en la demanda a estar informados, mayor asistencia sanitaria y forma de controlar los riesgos en la salud. Hay una gran relación entre la actividad y la enfermedad; debido a las múltiples actividades que podemos realizar, se puede enfermar de muchas maneras, e incluso en algunos trabajos se ha producido hasta la muerte. Desde mi punto de vista, y a través de alguna vivencia de mi entorno cercano, estimo que es difícil identificar el origen laboral de las Enfermedades Profesionales y en muchas ocasiones son atendidas por los médicos de familia sin que se conozca su relación con el ámbito laboral. Además de las numerosas Enfermedades tipificadas en el vigente cuadro de Enfermedades Profesionales del RD 1299/2006, de 10 de Noviembre, en estos momentos actuales de una crisis tan profunda, el desempleo también afecta a la salud de las personas que lo padecen. 9 En mi opinión, en el trabajo que me ocupa, me he centrado en las Enfermedades Profesionales de los trabajadores autónomos, ya que a mi entender, es bien sabido que estos han sido a lo largo del tiempo los grandes desprotegidos en materia de siniestrabilidad laboral y Prevención de Riesgos Laborales. Este es un tema que en España sólo se le ha prestado la atención que merece en los últimos años, con la introducción de una normativa más exigente y la realización de numerosas campañas y cursos de sensibilización desde las Administraciones Públicas y los sindicatos. El trabajador autónomo se ha venido configurando tradicionalmente por las peculiares características del mismo, dentro de un marco de relaciones jurídicas propias del Derecho Privado, por lo que las referencias normativas al mismo se hallan dispersas a lo largo de todo nuestro ordenamiento jurídico, desde la Constitución Española (artículos 35,38,40,41) hasta recomendaciones del Consejo Europeo 2003/134 a los Estados Miembros, hasta la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en su art.24, hasta la Ley 20/2007 del Estatuto de trabajador autónomo (Título II, Capítulos I, II y III) etc. Finalmente, quiero justificar la elección del tema del trabajo de Enfermedades Profesionales de trabajadores autónomos, ya que según mi criterio son personas emprendedoras que han decidido libremente si elección y que valoran su autodeterminación y su capacidad para no depender de nadie. Es, en definitiva, un amplio colectivo que realiza un trabajo profesional arriesgando sus propios recursos económicos, apartando su trabajo personal, y que, en muchas ocasiones, lo hace son la ayuda de ningún asalariado. Además, es un dato conocido que el trabajador autónomo crece en países de elevado nivel de renta y en actividades de alto valor añadido, como consecuencia de los nuevos desarrollos organizativos y de la difusión de la informática y las telecomunicaciones. 16 • Condiciones de acceso a las correspondientes prestaciones, regulado en el Decreto de 22 de Junio de 1956. • Recargo de prestaciones económicas, regulado en el artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social. • Incapacidad temporal, regulado en los artículos 128.1.a)y b), 130, 131, 133 de la Ley General de Seguridad Social, y la Disposición Adicional 2ª de la Orden Ministerial de 18 de Enero de 1996, sobre incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social. • Lesiones permanentes no invalidantes, regulado en el artículo 150 de la Ley General de Seguridad Social, sobre indemnizaciones de baremo, y en la Orden de Empleo y Seguridad Social (ESS)/66/2013, de 28 de Enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes. • Incapacidad permanente, regulado en los artículos 138 y 142 de la Ley General de Seguridad Social; sobre invalidez permanente en su modalidad contributiva, en los artículos 22, 23, 24, 25 y 26 del Decreto 3158/1966, en los que se determina la cuantía de esta prestación del Régimen General de Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, en los artículos 42 (iniciación al derecho), 43 (compatibilidad), 44 (reconocimientos médicos) y 45 (normas particulares para la silicosis) de la Orden Ministerial de 15 de Abril de 1969, del Real Decreto 1300/1995, de 21 de Julio, sobre incapacidades temporales, y la Orden Ministerial de 18 de 17 Enero de 1996, dictada para el desarrollo del mismo, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de Seguridad Social. • Muerte y supervivencia, regulado en los artículos 171, 172, 174 y 177 de la Ley General Seguridad Social, de prestaciones como la orfandad, viudedad, viudedad temporal y donde también se regula los sujetos causantes para causar el derecho a dichas prestaciones. 3. DELIMITACION LEGAL Y NOTAS CARATERISTICAS DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL De la definición del concepto de Enfermedad Profesional sacamos los elementos que la integran: 1. El trabajo por cuenta ajena 2. Que la Enfermedad Profesional esté provocada por la acción de sustancias o elementos 3. Que figure dentro de las actividades que componen el cuadro. Esta definición queda completamente actualizada con la protección a los trabajadores autónomos, según lo previsto en la Ley 20/2007 Estatuto del trabajador autónomo, pues podemos decir que ya cuentan con la posibilidad de tener protegida esta contingencia. Por lo tanto los trabajadores autónomos empiezan a recobrar protección al nivel de los trabajadores por cuenta ajena. Digo esto porque los trabajadores 18 autónomos siempre han estado desprotegidos, han estado en desventaja con los trabajadores por cuenta ajena. Las enfermedades profesionales se pueden catalogar como accidentes de trabajo, pues no deja de ser una lesión corporal sufrida por el trabajador con ocasión o como consecuencia del trabajo realizado. La lesión corporal a diferencia con el accidente de trabajo no se produce inmediatamente, sino que se va manifestando en un plazo más o menos largo en el tiempo. Ante todo, la Enfermedad Profesional al igual que ocurre con los accidentes de trabajo tiene que ser objeto de protección, en un principio y dado el carácter de los accidentes de trabajo, estos tuvieron mayor protección y escasas veces a la Enfermedad Profesional, se le daba esta importancia, pues unas veces, sobre todo si su aparición no se prolongaba en el tiempo, se consideraba también accidente de trabajo y otras veces, era considerada como enfermedad común. Haciendo un poco historia en la Legislación española, tenemos que ir a la Ley de Bases de 13 de Julio de 1936, que imponía su refundición con las normas de accidente de trabajo, ya existentes, antes del 1 de Enero de 1937. Posteriormente la Orden de 7 de Marzo de 1941, desarrolla la ley anterior y asimila al régimen asegurativo de accidentes de trabajo la enfermedad de “silicosis” (neumoconiosis producida por la inhalación de partículas de sílice). El Decreto de 10 de Enero de 1947, creo el seguro de enfermedades profesionales, desarrollado por el Reglamento de 19 de Julio de 1949, donde fueron añadiendo nuevos grupos de enfermedades, hasta llegar al Decreto de 13 de Abril de 1961 que abada la protección de manera amplia de las Enfermedades Profesionales, reguladas en el Reglamento de 9 de Mayo de 1962, siendo los últimos cuadros por los del Real Decreto 1995/1978 y el RD 1299/2006. 19 Continuando con el desarrollo de la definición, según mi forma de pensar la Enfermedad Profesional es un riesgo que asume la sociedad, es un riesgo profesional, por estar conectado con el trabajo. Como dije al principio, ya no es sólo para los trabajadores por cuenta ajena, también lo es para los trabajadores por cuenta propia, los trabajadores autónomos. 4. ELEMENTOS ESTATICOS Y DINAMICOS DE LA ENFERMEDAS PROFESIONAL En la Enfermedad Profesional, al igual que con los accidentes de trabajo, distinguimos unos elementos estáticos y unos elementos dinámicos. Como elementos estáticos, para poder decir que existe Enfermedad Profesional, en primer lugar, hay que ser trabajador. Este elemento definitorio en la realidad y la práctica da lugar a numerosas controversias de tipo litigioso, pues se da el caso de que una persona ha podido trabajar en diversas empresas y con diversas actividades, y la enfermedad profesional por ser de desarrollo lento y progresivo, se manifiesta después con el paso del tiempo cuando está en otro trabajo o incluso cuando el trabajador ya ha abandonado cualquier tipo de actividad debido a su avanzada edad. Otro problema que observo es determinar qué actividad o actividades son las relevantes para estimar la enfermedad profesional. Dicho más sencillo, que actividad o actividades han ocasionado la Enfermedad Profesional. Otro elemento estático es el de las causas provocadas de la enfermedad, constituidos por todo tipo de sustancias, agentes y circunstancias ambientales del lugar de trabajo, que hace que la enfermedad se desarrolle, siendo estos 20 elementos los que provocan la incompatibilidad del trabajador y su ambiente de trabajo. Conviene aclarar la existencia de Enfermedades Profesionales aún no relacionadas en el cuadro de las mismas, pero que la jurisprudencia y la amplificación legal del accidente de trabajo permite considerarlas como accidentes de trabajo más que como enfermedades comunes, a efectos de su protección, prevaleciendo la causalidad laboral. Los elementos dinámicos ponen en conexión a los elementos estáticos con las causas de la enfermedad. Para entendernos, ha de existir un nexo causal entre el elemento enfermante y la enfermedad. La estimación del nexo causal viene dada en virtud del cuadro legal de enfermedades, de tal forma que una vez que se tiene la enfermedad y está tipificada, hay que probar la existencia en la industria del elemento enfermante. Finalmente, una vez probada la existencia del elemento enfermante, queda demostrada la relación de causalidad. En definitiva, lo que quiero decir es que para que una enfermedad sea profesional, necesitamos que ésta sea contraída a consecuencia del trabajo ejecutado, que se especifique en el cuadro correspondiente y que este provocada por los elementos o sustancias que se indiquen para cada una de ellas. Así, finalmente, tendremos el nexo de causalidad suficiente entre los productos manipulados y la enfermedad padecida. Por ejemplo, cuando a un minero se le detecta un cáncer de pulmón. El elemento enfermante o producto manipulado que ha originado esta enfermedad es la inhalación de polvo tóxico. Ya tenemos la causalidad que buscábamos. 5. CARACTERISTICAS DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL Como características de la Enfermedad Profesional cabe señalar las siguientes: 21 1. Inicio lento 2. No violenta, sino oculta y/o de aparición 3. Previsible. Se conoce por indicios lo que va a ocurrir 4. Progresiva 6. FACTORES QUE DETERMINAN O FAVORECEN LA APARICION DE UNA ENFERMEDAD PROFESIONAL Entre los factores que determinan o favorecen la aparición de una Enfermedad Profesional se encuentran: 1. El tiempo de exposición. Obviamente cuanto más tiempo estés en la “escena de peligro”, mayor riesgo tendrás de sufrir alguna Enfermedad Profesional en un tiempo a largo plazo de tiempo. 2. La concentración del agente contaminante en el ambiente de trabajo. 3. Las características personales del trabajador. Entendemos entonces que una persona con un sistema inmunológico bajo correrá más riesgo que una persona más fuerte 4. La presencia de varios contaminantes al mismo tiempo. 5. La relatividad de la salud. Personas con menos salud estarán más expuestas a contraer algún tipo de Enfermedad Profesional. 6. Las condiciones de seguridad. Por ejemplo, en una obra de construcción no sólo es importante, sino obligatorio dotar a los trabajadores de mecanismos preventivos para garantizar su salud y su vida, según lo previsto en la LPRL. Pongo el ejemplo de un trabajador que está taladrando el suelo. Esta persona necesitará el uso de unos cascos en las ojeras para evitar el fuerte ruido. En el caso de no usarlos podría padecer una hipoacusia laboral, y generarle pérdida de oído importante, repercutiendo negativamente ya no sólo en su vida profesional, sino también en su vida personal o familiar. 22 7. Factores de riesgo en la utilización de máquinas y herramientas. 8. Almacenamiento, manipulación y transporte. 9. Sistemas de protección contra contactos indirectos. Por ejemplo, en una minería, sería ideal administrar a estos trabajadores de mascarillas para evitar graves infecciones pulmonares o similares enfermedades. 7. CONTINGENCIAS PROFESIONALES Las contingencias profesionales pueden derivar de riesgos profesionales o de riesgos comunes. El interés de la distinción radica en que la configuración del régimen jurídico para la protección de las contingencias que traen su origen de riesgos profesionales es distinto. Así, se pueden citar las siguientes particularidades: a) Como reglas comunes a la protección por accidente de trabajo y Enfermedad Profesional: 1. Se aplica el principio de alta de pleno derecho. 2. Las particularidades en la cotización, con la consiguiente influencia en la base reguladora de las prestaciones. 3. No se exige periodos de carencia para tener derecho a las prestaciones. 4. La posibilidad de establecer el recargo de prestaciones por incumplimiento de las normas de seguridad y salud laboral. 5. La colaboración en la gestión través de las Mutuas de accidente de trabajo y Enfermedad Profesional. 6. La responsabilidad por falta de reconocimientos médicos (art. 197 del Texto Refundido de la LGSS), que incluso puede dar lugar a responsabilidad directa por las prestaciones que puedan derivarse, en los supuestos de Enfermedad Profesional. 23 b) Como reglas específicas para las prestaciones derivadas de Enfermedades Profesionales: 1. Obligación de practicar reconocimientos médicos previos y periódicos a los trabajadores que ocupen puestos de trabajo con riesgos de Enfermedades Profesionales (art. 196 del Texto Refundido de la LGSS). 2. Periodos de observación y obligaciones especiales en caso de Enfermedad Profesional (art. 133 del Texto Refundido de la LGSS). 3. El traslado de puesto de trabajo. Así, la obligación de trasladar al trabajador de puesto de trabajo, tras la situación de incapacidad temporal, a otro que no obviamente no presente riesgos para un posterior resurgir de la Enfermedad Profesional que se padece (art. 45 de la Orden de 9 de Mayo de 1962), por la que se aprueba el Reglamento del D 792/1961, de 13 de Abril, por el que se organiza el aseguramiento de las Enfermedades Profesionales y la obra de grandes inválidos y huérfanos y de fallecidos por accidente de trabajo y Enfermedades Profesionales (BOE del 29). Por lo tanto, dada la existencia de particularidades en su régimen jurídico, se debe proceder a la delimitación conceptual de los riesgos profesionales, esto es, al análisis de los conceptos de accidentes de trabajo y Enfermedad Profesional. 8. MUTUAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL 24 La función de las entidades colaboradoras, que por lo general son entidades privadas, es sustituir parcialmente a las Entidades Gestoras en la Administración de la Seguridad Social. Según la previsión legal, la colaboración en la gestión se llevará a cabo por Mutuas de Accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y por empresas, sin perjuicio d que también se podrá realizar por asociaciones, fundaciones y entidades públicas y privadas, previa su inscripción en el correspondiente registro público (art. 67 del Texto Refundido de la LGSS). Se consideran Mutuas de accidente de trabajo y Enfermedad Profesional de la Seguridad Social las asociaciones debidamente autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que con tal denominación se constituyan, sin ánimo de lucro y con sujeción a las normas reglamentarias establecidas, por empresarios que asumen al efecto una responsabilidad mancomunada, con el principal objeto de colaborar en la gestión de la Seguridad Social, sin perjuicio de otras prestaciones, servicios y actividades que le sean legalmente atribuidas (art. 68.1 del Texto Refundido de la LGSS). La colaboración se llevará a cabo en los términos y condiciones establecidos en la disp. adic. Undécima del Texto Refundido dela LGSS y en el art. 78 de la Ley 13/1996, de 30 de Diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y demás normas reglamentarias de desarrollo. En este orden, la actividad de estas entidades se concreta en: 1. Colaborar en la gestión de las contingencias profesionales de accidente de trabajo y Enfermedad Profesional. 2. Realizar actividades de prevención, recuperación y demás previstas en el Texto Refundido de la LGSS. 25 3. Colaborar en la gestión de la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. En la colaboración en la gestión de las contingencias de accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales, así como en las actividades de prevención reguladas en la Ley, las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducen a repartir entre sus asociados. 1. El coste de las prestaciones por causa de accidente de trabajo o Enfermedad Profesional sufrido por el personal al servicio de las empresas asociadas. 2. El coste de las prestaciones por Enfermedades Profesionales padecidas por el personal al servicio de las empresas asociadas, en la situación de incapacidad temporal y periodo de observación y, en las demás situaciones, la contribución que se les signe para hacer frente, en régimen de compensación, a la siniestralidad derivada de la aludida contingencia. 3. El coste de los servicios y actividades preventivas previstas en la Ley. La colaboración en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal se debe llevar a cabo a favor de los trabajadores empleados por los empresarios asociados que hayan ejercido esta opción. Así mismo, los trabajadores por cuenta propia deben formalizar la cobertura de incapacidad temporal por contingencias comunes con una Mutua. 9. PRINCIPALES APORTACIONES DEL NUEVO CUADRO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES 32 índice. Algunos pacientes que padecen el síndrome del túnel carpiano dicen que sus dedos se sienten hinchados e inútiles, a pesar de no presentar una hinchazón aparente. NEUMOCONIOSIS Regulada en el Grupo 4 del Anexo I del RD 1299/2006, de “enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados”. Más concretamente podemos encontrarlas en el Grupo 4, Actividad 01, Código 4A 0101, donde cita enfermedades profesionales a “los trabajos expuestos a la inhalación de polvo de sílice libre y, especialmente: 33 “los trabajos en minas, túneles, canteras, galerías y obras públicas”. La neumoconiosis es un conjunto de enfermedades pulmonares producidas por la inhalación de polvo y la consecuente deposición de residuos sólidos inorgánicos o, con menos frecuencia, partículas orgánicas en los bronquios, los ganglios linfáticos o el parénquima pulmonar, con o sin disfunción respiratoria asociada. El tipo, cantidad, tamaño y plasticidad de las partículas inhaladas así como la duración de la exposición y la resistencia individual determinan el tipo de sintomatología, así como el curso de la enfermedad. El término neumoconiosis maligna se aplica a una marcada fibrosis progresiva del pulmón, que llevan a limitaciones funcionales severas. Algunos ejemplos son la silicosis, la asbestosis, talcos, antrosilicosis y otras fibras minerales. La neumoconiosis benigna suelen ser episodios inactivos de almacenamiento del irritante, o reacciones inflamatorias alérgicas, a veces con cambios fibróticos, por ejemplo, la neumoconiosis por aluminio, beriliosis, Bagazosis, bisinosis, neumoconiosis asociada a tuberculosis y el polvo de hierro en el pulmón. La silicosis es actualmente la más común de las neumoconiosis, la cual se evalúa, clasifica e indemniza como una enfermedad profesional. 34 EXPOSICION PROFESIONAL A GERMENES PATOGENOS Regulada en el Grupo 3 del Anexo I del Real Decreto 1299/2006, de “enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos”. Podemos encontrarla en el Grupo 3, Actividad 27, 3B0127 (trabajos de alcantarillado), en la Actividad 19, Código 3B0119 (trabajos con riesgos de herida en ambiente 35 potencialmente peligroso), y finalmente en la Actividad 30, Código 3B0130 (personal de conservación de la naturaleza)”. Llamados así los muchos microorganismos que, por la abundancia de residuos orgánicos, prosperan en las fétidas aguas residuales no sometidas a depuración. Estos gérmenes contaminan los pozos y los canales para el riego, e incluso las aguas costeras. Sólo el fango de depuración somete a los microorganismos patógenos, antes de transformar todas las sustancias orgánicas en carbono, hidrógeno y oxígeno, liberados en el aire y vertiendo agua limpia en los ríos. 36 LUMBALGIA Es un término para el dolor de espalda baja, en la zona lumbar, causado por un síndrome músculo-esquelético, es decir, trastornos relacionados con las vértebras lumbares y las estructuras de los tejidos blandos como músculos, ligamentos, nervios y discos intervertebrales. Se origina por distintas causas y formas, siendo las más comunes el sobreesfuerzo físico y las malas posturas. En el caso de las mujeres, se puede desencadenar o agravar con el ciclo menstrual. Personas que han nacido con espina bífida son muy vulnerables a poseer una lumbalgia resistente en alguna etapa de su vida. La lumbalgia puede ser un síntoma de enfermedades genéticas que afectan al tejido conectivo como el Síndrome de Ehlers-Danlos y el Síndrome de Hiperlaxitud articular. 37 38 Sin embargo, me gustaría aclarar que aunque podamos creer que la “lumbalgia” podría ser considerada como enfermedad profesional, no es así. Las lumbalgias y las enfermedades de columna lumbar no están incluidas en el cuadro de enfermedades profesionales, pero si reunieran los condicionantes legales exigidos como daño laboral, serían accidente de trabajo. En conclusión, la “lumbalgia” no es una enfermedad profesional. Pero me parecía adecuado señalarlo ya que puede dar lugar a confusión. Además me resultó interesante citar la “lumbalgia” ya que ésta patología de columna lumbar supone el 9,76% de todas las jornadas perdidas en España en 2010 (2.577.048.410 € = coste total de la Incapacidad Temporal en 2010), aproximadamente 251.519,9248 € (4,35% del gasto por Incapacidad Temporal en España). De hecho, la importancia que la lumbalgia tiene como patología parte ya de su elevada prevalencia, que habla de un 75% de afectados por esta dolencia en algún momento de la vida, es decir, 1 de cada 4 trabajadores ha padecido lumbalgia en los últimos 5 años.  Pero atención, según el ANEXO 2 del nuevo RD 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, hace constancia de una lista complementaria de enfermedades cuyo origen profesional se sospecha y cuya inclusión en el Anexo 1 podría contemplarse en el fututo. Así pues, en el grupo 2 del citado Anexo del RD 1299/2006, de 10 de noviembre, aparecen las “enfermedades provocadas por los agentes físicos”, donde aparecen: 39  Las enfermedades provocadas por vibraciones verticales repetitivas: discopatías de la columna dorsolumbar causadas por vibraciones verticales repetidas de todo el cuerpo. Esto es muy importante, porque se podría decir que en un periodo no muy largo de tiempo, la lumbalgia sea reconocida en nuestro país como una enfermedad profesional. También me resulta curioso darme cuenta de que el estrés laboral, considerado el segundo problema de salud más frecuente, así como la lumbalgia, no son contempladas en el listado de EP del RD 1299/2006, ya que no recoge patologías de origen psicosocial. 40 LA ENFERMEDAD PROFESIONAL DEL TRABAJADOR AUTONOMO 1. LA INICIAL DESPROTECCION DEL AUTONOMO EN MATERIA DE CONTINGENCIAS PROFESIONALES Han sido múltiples y variadas las razones para fundamentar la tradicional exclusión de los riesgos profesionales en el RETA. Una de ellas, suficientemente conocida, fue la que se asentaba en el hecho de que los autónomos que se accidentasen en el ejercicio de su profesión no estaban desprotegidos, pues en todo caso se les reconocía la prestación económica de incapacidad temporal. Y ya, finalmente, la concurrencia de un obstáculo insalvable: la evidente ausencia o dificultad extrema de fiscalización de los accidentes de trabajo que sufren estos trabajadores y las consiguientes posibilidades de fraude ante la inexistencia del control empresarial. Como es sabido por todos, algunos ambientes de trabajo generan una serie de riesgos que pueden derivar con el correr del tiempo en una enfermedad profesional para las personas, es por esta razón que se deben tomar las precauciones necesarias para evitarlas en lo posible, y dar a conocer en profundidad las posibles enfermedades que se pueden originar a raíz de estos agentes y a su vez los factores específicos que originan cada una de ellas. Siempre que hablamos de enfermedad profesional pensamos inmediatamente en el trabajador por cuenta ajena, pero, ¿qué cobertura tiene un autónomo en caso de enfermedad profesional? 41 Ser autónomo supone, en la mayoría de casos, convertirse en su propio jefe. Cuando esto es así, el trabajador por cuenta propia sabe que una enfermedad, un accidente o cualquier imprevisto, pueden impedir el desarrollo de su actividad con una clara consecuencia: la pérdida o disminución de sus ingresos. Así, el Estatuto del Trabajador Autónomo, Ley 20/2007 de 11 de Julio, destaca la intención de que los autónomos gocen de la misma cobertura y protección social en caso de enfermedad y/o accidente que los trabajadores asalariados o por cuenta ajena. No obstante, se debe tener en cuenta que la naturaleza de la enfermedad o accidente sufrido, así como el tipo de cotización elegido por el autónomo influyen en la cobertura que les dará la Seguridad Social. Hay que tener en cuenta que cuando un trabajador por cuenta propia desea tener una mayor cobertura frente a aquellas enfermedades cuyo origen está relacionado con la actividad desarrollada, es decir, enfermedades profesionales, o ante los posibles accidentes que puedan llegar a tener lugar en su puesto de trabajo, el autónomo debe elegir, igualmente, un tipo de cotización más alto. Asimismo, existen muchas diferencias en cuanto al tratamiento de la norma reguladora del mercado laboral entre los trabajadores autónomos y los trabajadores por cuenta ajena. La norma está pensada y estudiada en su mayoría para la relación Empresario-Trabajador por cuenta ajena. Lo que quiere decir que los trabajadores autónomos se encuentran ante una cierta ambigüedad jurídica. Actualmente, el colectivo de autónomos junto con las PYMES forman parte de más del 97% del tejido empresarial de nuestro país, ¿por qué entonces están los autónomos tan desprotegidos? 48 prestación económica por IT, a diferencia de como sucede en el Régimen General. 2. En los supuestos en que la protección por IT sea voluntaria y se opte por la misma, también se podrá optar por la de las contingencias profesionales. Lo que quiero decir con esto es que si un trabajador autónomo renuncia a la cobertura de la prestación por IT, supondrá en todo caso la renuncia a las contingencias profesionales. Sin embargo, no sucede esto a la inversa. Es decir, la renuncia a las contingencias profesionales no implica la renuncia a la protección por IT, salvo que el trabajador autónomo quisiera solicitar dicha renuncia expresamente. 3. La forma, plazos y efectos de la opción a favor de las contingencias profesionales, y de su renuncia, son los siguientes: - Tendremos derecho a esa protección de contingencias profesionales en el momento de causar alta en el RETA. De no ejercitarse la opción en tal momento, los autónomos podrán optar por acogerse a dicha protección mediante solicitud por escrito. Eso sí, deberán formularla antes del 1 de Octubre de cada año, teniendo efecto el día 1 de Enero del año siguiente. Haciendo referencia a los Derechos y obligaciones derivados de la opción a favor de la cobertura de contingencias profesionales, estos serán exigibles durante el periodo de un año natural, que se prorrogará por periodos de igual duración. - La renuncia a la cobertura por contingencias profesionales podrá realizarse, mediante solicitud por escrito, en los siguientes supuestos: a. Con carácter general, antes del 1 de Octubre de cada año, con efectos desde el día 1 de Enero del año siguiente. 49 b. Cuando los trabajadores dejaran de reunir los requisitos para ostentar la condición de económicamente dependientes o bien de desempeñar una actividad con alto riesgo de siniestrabilidad. Pero cuidado, si un trabajador autónomo renunciara a esta cobertura por contingencias profesionales, no le impediría ejercer nuevamente la opción de cobertura por contingencias profesionales. - La cobertura de la prestación por contingencias profesionales pasará a ser obligatoria cuando los trabajadores posean la condición de económicamente dependientes o realicen cualquier tipo de actividad con el elevado riesgo de muerte. 4. Cuando se trate de trabajadores que realizaran varias actividades que dieran lugar a una única inclusión en el RETA (dos trabajos regulados en el RETA), la cobertura de las contingencias profesionales se practicará por aquella de sus actividades en que el tipo de cotización fuese más alto. 5. LA COTIZACION ADICIONAL POR CONTINGENCIAS PROFESIONALES Razonablemente, la mejora de la acción protectora de los trabajadores autónomos gracias a la incorporación de las contingencias profesionales, implica la obligación de efectuar las correspondientes cotizaciones: Dicha cotización se realiza aplicando los tipos de cotización de la tarifa de primas vigente, contenida concretamente en la disp. adic 4ª de la Ley 42/2006: 50 - En primer lugar, el autónomo que estuviese obligado (recordamos que son los TRADE y los que ejercen trabajos catalogados como muy peligrosos) o acogido voluntariamente a la protección por IT y frente a contingencias profesionales, quedará exento de cotizar por tener 65 o más años de edad y acreditar 35 o más años de cotización a la Seguridad Social. - En segundo lugar, para los trabajadores que no hubieran optado por proteger la totalidad de las contingencias profesionales, efectuarán la cotización obligatoria, respecto a las de invalidez y muerte y supervivencia, aplicando claro está el tipo de cotización fijado, para cada ejercicio económico. En mi opinión, la cotización adicional supone un coste desproporcionado en relación con las contraprestaciones obtenidas por el autónomo en los supuestos de actualización de un riesgo profesional: la no existencia de un periodo de cotización mínimo, la percepción de la prestación de IT desde el día siguiente al de la baja en una cuantía equivalente al 75% de su Base Reguladora (en adelante, BS), o el eventual reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial; estas cuestiones explican, a día de hoy, que sólo un 5% de los mismos opte por las contingencias de los riesgos profesionales. 6. ALCANCE DE LA ACCION PROTECTORA Según lo previsto en la disp.adic 34ª.1 de la LGSS, los trabajadores autónomos del RETA tendrán derecho a las prestaciones que por las mismas se conceden a los trabajadores incluidos en el Régimen General. Así pues, el RD 1273/2003, de 10 de Octubre, reconoce a dicho colectivo las siguientes prestaciones: 51 a. Asistencia sanitaria b. Subsidio por IT c. Prestaciones por Incapacidad Permanente d. Prestaciones por muerte y supervivencia e. Indemnizaciones a tanto alzado por lesiones permanentes derivadas de accidente de trabajo y Enfermedad Profesional, que no causen incapacidad. Resumidamente, he buscado las particularidades que, a día de hoy, mantiene el RETA en materia de prestaciones derivadas de riesgos profesionales. Son las siguientes: - Constituye requisito imprescindible para el reconocimiento y el pago de las prestaciones que los interesados estén afiliados y en situación de alta o asimilada y, evidentemente, se hallen al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. - Es importante señalar que a estos trabajadores no se les aplica el recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo y Enfermedad Profesional, debido a la dichosa falta de medidas preventivas, a que se refiere el art. 123 de la LGSS (art. 4.4 RD 1273/2003). - La Base Reguladora de la prestación por IT estará constituida por la base de cotización del trabajador correspondiente al mes anterior a la baja médica dividida en 30 (art. 6.2 RD 1273/2003). 7. LA PREVENCION DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL DEL TRABAJADOR AUTONOMO 52 En nuestro sistema, la Enfermedad Profesional es asistida desde tres conjuntos normativos e instituciones complementarios: 1. la normativa de la Seguridad Social, digamos que es la base del sistema, para la que aquella es un riesgo profesional cubierto; 2. la normativa sanitaria, encargada de regular su diagnóstico y tratamiento; y 3. la normativa de Prevención de Riesgos Laborales. Para esta última, la Enfermedad Profesional es un daño derivado del trabajo (art 4 LPRL) que, en cierto modo, representa el fracaso preventivo ante enfermedades y agentes que han merecido una atenta mirada en la normativa sobre Prevención de Riesgos laborales. Ciertamente, la normativa preventiva contiene diversas normas dirigidas a Enfermedades Profesionales, algunas de las cuales poseen carácter estrictamente preventivo, estando otras encaminadas a paliar los efectos de Enfermedades Profesionales. Pues bien, finalidad preventiva tienen los reconocimientos médicos obligatorios, previos a la incorporación a las empresas, que en el art 196 de la LGSS impone a aquellas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgo de Enfermedad Profesional. Si en el transcurso de los reconocimientos médicos se observa algún síntoma de Enfermedad Profesional, el trabajador afectado puede ser sometido a un periodo de observación, durante el cual se tratará de estudiar y obtener un diagnóstico definitivo de la Enfermedad Profesional (art. 133.1 de la LGSS), y por supuesto se podrá prescribir la baja en el trabajo durante el periodo (art 128.1.b LGSS). Otras medidas que también pueden adoptarse ante un diagnóstico de Enfermedad Profesional es el traslado de puesto de trabajo a otro exento de ese riesgo o, incluso, la baja en la empresa (art. 133.2 LGSS). Me gustaría decir que todas estas medidas preventivas expuestas arriba, están previstas para los trabajadores autónomos, pero no es así. Están previstas para los trabajadores por cuenta ajena, por lo que cabría plantearse su posible aplicación a los trabajadores encuadrados en el RETA. 53 En mi opinión, es acertado recordar cual es el tratamiento que la normativa preventiva ofrece a los autónomos: La LPRL ofrece a los autónomos en materia preventiva un trato que veo marginal y discriminatorio, estando tan sólo mencionados en algunos de sus preceptos, como por ejemplo el art. 3.1 LPRL, en el que se prevé la eventual aplicación de los derechos y obligaciones de la Ley a los mismos, y también el art. 24.5, sobre coordinación de actividades empresariales. Además, tengo constancia de que los Reglamentos sobre seguridad y salud en el trabajo que se han ido dictando en desarrollo de las Directivas Comunitarias existentes en la materia no contemplan al trabajador por cuenta propia. Pero he podido comprobar que poco a poco, la regulación contenida en el LETA, ha supuesto un giro en la cuestión, ya que impone a las AAPP competentes un papel activo en relación con la Prevención de Riesgos Laborales de los trabajadores autónomos (art8.1 LPRL); recomienda al autónomo su participación en programas de formación e información de Prevención de Riesgos Laborales, todo esto realizado por asociaciones de autónomos y sindicatos, y promovidos por las AAPP (dips. adic 12ª LPRL); además, extiende el deber empresarial de vigilancia de la normativa preventiva respecto de contratas y subcontratas, del art 24.3 LPRL, a los autónomos (art 8.4 LPRL); y, entre otras medidas, en mi opinión muy importante, establece responsabilidades por incumplimiento de las actividades preventivas (art 8.3 al 8.5 LPRL), de que en caso de incumplimiento por las empresas de sus obligaciones, éstas asumirán las obligaciones indemnizatorias de los daños y perjuicios ocasionados. Obviamente siempre y cuando haya relación causal directa entre los incumplimientos de las empresas y los daños causados al autónomo, y sobre todo con independencia de que éste se haya acogido o no a las prestaciones por coberturas profesionales. Sin embargo, y observando los avances producidos en materia preventiva en los autónomos, el autónomo sique estando excluido de una buena parte de la 54 normativa preventiva de Prevención de Riesgos Laborales. Especialmente, según mi forma de verlo, la llamativa no imposición al trabajador autónomo del deber de vigilancia de la salud cuando aquél tenga que desarrollar una actividad que implique riesgo de Enfermedad Profesional. Luego por ejemplo, yo creo que el control inicial de la salud y las revisiones médicas periódicas constituyen eficaces medidas a la hora de detectar Enfermedades Profesionales y adoptar soluciones paliativas. Pero en el caso del autónomo, es él mismo el que vigila su propio estado salud, cosa que me parece una barbaridad. Esto tiene que dificultar seriamente la adopción de medidas preventivas en sectores de riesgo. Me gustaría nombrar la propuesta a los Estados Miembros de la UE contenida en la Recomendación 2003/134/CEE, de 18 de Febrero, sobre la mejora de la protección de la salud y la seguridad en el trabajo de los trabajadores autónomos, que permite, de conformidad con las legislaciones nacionales, a los trabajadores autónomos que así lo deseen tener acceso a una vigilancia de la salud que se corresponda con los riesgos a los que estén expuestos. En definitiva, ante este escenario de siniestrabilidad laboral no reconocida, lo que no cabe duda es que durante los próximos años, los trabajadores autónomos, prestarán una mayor atención a la seguridad y salud en el trabajo por exigencias comunitarias, para mejorar su gestión y consideraciones de políticas sociales. Pero para ello es necesario acometer la tan esperada reforma social del sector del trabajador autónomo. Yo pienso que como los trabajadores autónomos, no suelen en general, estar amparados legalmente en materia de Prevención de Riesgos Laborales, ha movido a parlamentarios de la UE, a presentar propuestas pertinentes a crear y articular un marco legal adecuado para la Prevención de Riesgos Laborales. 55 Dicho esto, desde 1996, la UE emprendió una reflexión y un examen de la situación de la protección de la salud y la seguridad en el trabajo de los trabajadores autónomos en Europa. En 1997, el Comité Consultivo para la Seguridad, Higiene y la Protección de la salud en el trabajo, creó un grupo de trabajo “trabajadores autónomos”, encargado de preparar una propuesta de recomendación para el Consejo, relativa a la salud y la seguridad para los trabajadores por cuenta propia. Con base en esa propuesta, el Consejo Europeo emitió una Recomendación a los Estados Miembros, para que estos aseguren el derecho de los trabajadores autónomos a proteger su salud y su seguridad en el trabajo. De esas recomendaciones de la Comisión Europea extraigo las siguientes: 1. Que los Estados miembros reconozcan, en el marco de su política de prevención de riesgos y accidentes profesionales, el derecho de los trabajadores autónomos a proteger su salud y en pie de igualdad con los trabajadores por cuenta ajena. Que haya igualdad de trato entre las personas, independientemente de su inclusión en cualquier régimen de la Seguridad Social. 2. Que garantizen que el acceso fácil a la información y la formación no suponga para los trabajadores autónomos afectados cargas económicas disuasorias. 3. Que adopten las medidas necesarias, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales, con vistas a garantizar la vigilancia de la salud que yo creo que se también se merecen en función de los riesgos relativos a la salud y la seguridad en el trabajo. 56 CONCLUSIONES - En materia de coberturas profesionales, el RETA ofrece regulaciones diferenciadas para distintos colectivos. De un lado, el art 26.3 LETA impone a los TRADE la cobertura obligatoria de los accidentes de trabajo y Enfermedad Profesional, al tiempo que ofrece para los mismos un concepto específico de accidente de trabajo inspirado en el aplicable a los asalariados; Por su parte, respecto del autónomo común y ordinario, está excluido de la regla de la obligatoriedad, rige el más restrictivo concepto establecido en la disp. adic 34 LGSS. - La noción de Enfermedad Profesional establecida para los trabajadores es igual, mutatis mutandis, que la ofrecida para los asalariados del Régimen General. Con la aplicación de un mismo concepto de Enfermedad Profesional a autónomos y asalariados, pierde sentido la distinción entre ambos tipos de trabajadores a tales efectos. Para que exista Enfermedad Profesional es preciso que la enfermedad se haya contraído a consecuencia de la actividad profesional realizada, siempre que se trate de algunas actividades determinadas reglamentariamente, siendo indiferente el régimen jurídico en que la misma se preste. - El trabajo por cuenta propia se caracteriza por una alta profesionalización, por lo que resulta relativamente fácil hallar la conexión entre la Enfermedad Profesional y la actividad autónoma que la ha provocado. No es preciso que la enfermedad haya sido producida por la actividad autónoma por la que se estuviera desarrollando en el momento en que aquella se actualiza, pudiendo haber sido ocasionada por otra actividad incluida en el ámbito de otro régimen del sistema, desarrollada en otro momento, o viceversa. El sistema de lista permite al trabajador relacionar su enfermedad actual con el trabajo que pudo realizar hace años antes. 57 - Si bien la vigente regulación de la Enfermedad Profesional representa un importante paso en el camino hacia la convergencia entre regímenes, no existe todavía una completa equiparación entre el RETA y el RGSS en la materia, por dos razones fundamentales: 1. El carácter que alcanza esta protección para la mayoría de los autónomos, circunstancia que se ve agravada por la constatación de que sólo un porcentaje muy pequeño de los mismos opta por la cobertura de los riesgos profesionales. 2. La escasa incidencia de las medidas preventivas dirigidas a prevenir la aparición de Enfermedades Profesionales en el ámbito del trabajo por cuenta propia. - En la actualidad sólo un 5% de los autónomos opta por la cobertura de los riesgos profesionales. Seguramente, la apreciación por parte de este colectivo de que la cotización adicional por contingencias profesionales supone un coste desproporcionado en relación con las contraprestaciones obtenidas, explica tan bajo índice de aseguramiento. Cabe recordar que entre las mejoras que dicha cobertura conlleva, para el supuesto de actualización del riesgo profesional, se encuentran la no exigencia de un periodo mínimo de carencia, la percepción de la prestación de IT desde el día siguiente al de la baja en una cuantía equivalente al 75% de la BR, el eventual reconocimiento de la incapacidad permanente en el grado de parcial o la previsión de una BR más elevada para las situaciones de incapacidad permanente y muerte y supervivencia. - La normativa de Prevención de riesgos laborales no contempla medidas eficaces a prevenir la aparición de las Enfermedades 64 Pérez de los cobos, Francisco: “La ley de Prevención de riesgos laborales y con jurisprudencia” (Editorial LA LEY, 2008) Díaz-Arias, José Manuel: “El estatuto del trabajador autónomo” (Editorial Deusto, 2008) Gómez Etxebarria, Genaro: “Prevención del trabajador autónomo” (Editorial CISS, 2007) Artículos de opinión García Paredes, María Luz: “Enfermedad Profesional: listado no cerrado” (Pág 977, tomo 1, Editorial LA LEY).