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Repositorio de la Universidad de Zaragoza – Zaguan http://zaguan.unizar.es Trabajo Fin de Grado Contrato de apertura de crédito Autor/es Pablo Barranco López Director/es Reyes Palá Laguna Facultad de Derecho 2014 ÍNDICE ABREVIATURAS.................................................................................................................. 1 INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 3 IDEAS GENERALES ............................................................................................................. 6 1) Concepto ............................................................................................................... 6 a) Concepto legal de apertura de crédito ...................................................... 6 b) Concepto jurisprudencial de apertura de crédito ...................................... 8 c) Concepto doctrinal de apertura de crédito ............................................... 9 d) Distinción con el préstamo bancario ...................................................... 12 2) Función económica ............................................................................................ 13 3) Naturaleza jurídica ............................................................................................. 15 4) Características .................................................................................................... 18 RÉGIMEN JURÍDICO .......................................................................................................... 21 CLASES DE APERTURA DE CRÉDITO ................................................................................. 28 1) Apertura de crédito simple o en cuenta corriente .............................................. 28 2) Apertura de crédito propia o a favor de tercero .................................................. 29 3) Apertura de crédito con garantías personales o reales ....................................... 30 4) Apertura de crédito de efectivo o de responsabilidad ........................................ 31 5) Descubiertos en cuenta corriente y excedidos en cuenta de crédito .................. 32 ELEMENTOS ..................................................................................................................... 33 1) Contratantes ........................................................................................................ 33 2) Objeto del contrato .............................................................................................. 34 3) Forma .................................................................................................................. 35 CONTENIDO DEL CONTRATO ............................................................................................ 39 1) Antes de hacer uso del crédito ........................................................................... 39 a) Obligaciones de la entidad acreditante ................................................... 39 b) Obligaciones del acreditado .................................................................... 44 2) Después de disponer del crédito ......................................................................... 45 3) Obligaciones de transparencia bancaria .............................................................. 49 NOVACIÓN DEL CONTRATO .............................................................................................. 51 1) Prórroga del contrato ........................................................................................... 51 2) Renovación del contrato ..................................................................................... 53 EXTINCIÓN ....................................................................................................................... 54 1) Causas de extinción voluntarias .......................................................................... 54 2) Causas de extinción no voluntarias ..................................................................... 56 CONCLUSIÓN .................................................................................................................. 57 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 60 ANEXO ............................................................................................................................ 62 1 ABREVIATURAS Art. Artículo CC Código civil de 1889 CCom Código de comercio de 1885 CE Constitución española de 27 de diciembre de 1978 CM Código mercantil LCA Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia LCCC Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo LCGC Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil LGDCU Ley 26/1984, de 26 de julio, General de Defensa de Consumidores y Usuarios LH Ley Hipotecaria OM Orden Ministerial SAP Sentencia de la Audiencia Provincial STS Sentencia del Tribunal Supremo SRBE Servicio de Reclamaciones del Banco de España TS Tribunal Supremo El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 2 El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 9 c) Sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 28 de abril de 1982: Esta sentencia define la apertura de crédito como « […] aquel negocio jurídico bilateral por el que el comerciante o entidad mercantil se obliga a tener a disposición de la otra parte una determinada suma de dinero, ya en numerario en efectivo, ya en efectos mercantiles, por tiempo limitado o ilimitado […] y haciéndose constar en la cuenta corriente del beneficiario la cantidad o cantidades de que vaya disponiendo la persona a quien el crédito se concede […]». d) Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala 1ª, del 27 de junio de 1989: En esta sentencia se introduce el concepto establecido por la doctrina: « […] contrato por el cual el Banco se obliga, dentro del límite pactado y mediante una comisión que percibe del cliente, a poner a disposición de éste, y a medida de sus requerimientos, sumas de dinero o a realizar otras prestaciones que le permitan obtenerlo al cliente […]». Podemos ver en estas sentencias más representativas como se suscribe la definición dada por el CCom dado para la Zona del Protectorado de España en Marruecos de 1914. Además cada sentencia concreta la definición para dar solución al conflicto del momento. 1.3 Concepto doctrinal de apertura de crédito Para poder definir la apertura de crédito es necesario acudir al maestro Garrigues, el cuál define la apertura de crédito como « […] aquel contrato por el cual el Banco se obliga, dentro del límite pactado y mediante una comisión que percibe del cliente, a poner a disposición de éste, y a medida de sus requerimientos, sumas de dinero o a realizar otras prestaciones que le permitan obtenerlo al cliente» 5 . Esta definición no difiere de las dadas anteriormente en el artículo 439 del CCom. dado para la Zona del Protectorado de España en Marruecos de 1914 y en las definiciones dadas por la jurisprudencia. 5 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 185. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 10 En el contrato de apertura de crédito destaca el elemento de la disponibilidad de crédito. Esta disponibilidad es la esencia del contrato debido a que más que una concesión de crédito lo que hay es una puesta a disposición del mismo, es decir, la promesa del banco de concederlo mediante sumas de dinero u otros medios de pago. Esta promesa de crédito permite que el acreditado pueda disponer del mismo dependiendo de sus necesidades, pudiendo hacer uso de la totalidad del crédito, de una parte del mismo, o incluso no disponer de él 6 . Pero el derecho de disposición está supeditado al derecho de crédito. Para que se dé efectivamente la disponibilidad, será necesario que exista una obligación del acreditante de conceder el crédito si así lo solicita el acreditado. El elemento necesario de este contrato es la promesa de concesión de crédito, constituyendo por sí misma una prestación. Como dice Garrigues « […] más que una concesión de crédito hay una promesa de concederlo, y esta promesa engendra a favor del acreditado la disponibilidad, que es el elemento esencial del contrato» 7 . Como se ha visto, en la apertura de crédito el perfeccionamiento del contrato no supone la entrega de la cosa pactada y la transmisión de la propiedad, sino una mera puesta a disposición que no implica una transmisión del dominio 8 . Debido a que no se da una transmisión inmediata de la suma de dinero, ésta seguirá perteneciendo al acreditante hasta que el acreditado haga uso de ella y será en ese preciso instante cuando nacerá el crédito. Debido a que el verdadero nacimiento del crédito es cuando el acreditante hace uso de él, la entidad bancaria acreditante será deudora del acreditado hasta que efectivamente éste haga uso de ese crédito, momento en el cual, la entidad 6 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp.185 y ss MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., p. 876; BROSETA PONT, M., MARTINEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, vol. II, 18ª ed., Tecnos, Madrid, 2011, pp. 259 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp.627 y ss. 7 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 187. 8 GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 631 y ss; SANCHEZ MIGUEL, Mª. C., «Préstamos, anticipos bancarios, apertura de crédito», en Derecho del mercado financiero, Alonso Ureba (dir.) y Martínez-Simancas y Sánchez (dir.), t. II, Madrid, 1994, pp. 263 y ss; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, 1ª ed., Comares, Granada, 2001, pp. 27 y ss. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 11 bancaria se convertirá en acreedor del acreditado por la cantidad que éste hubiera dispuesto 9 . Por otra parte, la obligación de la entidad acreditante se materializará en la concesión de un crédito que será una suma de dinero. La concesión de este crédito podrá ser mediante cantidades en efectivo, pago de efectos comerciales, realización de descuentos o, incluso, la constitución de garantías personales mediante aval bancario, fianzas o garantías a primer requerimiento. El crédito puede consistir en cantidades de dinero, descuentos o en obligaciones que refuerzan el crédito del acreditado 10 . Otro concepto lo da Uría al definir el contrato de apertura de crédito como « […] aquel contrato por el que el Banco concede crédito al cliente (acreditado) por un cierto plazo y hasta una suma determinada, obligándose, a cambio del percibo de una comisión y de los intereses sobre el crédito, a poner a disposición de aquél dentro de ese límite las cantidades que le reclame en el plazo fijado» 11 . Sánchez Calero define la apertura de crédito como aquel contrato « […] por el cual el acreditante, a cambio de la percepción de una comisión, se compromete, dentro de los límites de cantidad y tiempo pactados, a conceder crédito al cliente, bien haciéndole entregas de efectivo o efectuando prestaciones que permitan obtener efectivo, o que generen un deber aplazado de pago» 12 . Todos los autores ponen de manifiesto el elemento de temporalidad en la apertura de crédito, es decir, la prolongación en el tiempo de la obligación de la entidad acreditante de entregar una cantidad dineraria, sea la forma que sea. La doctrina coincide en que la apertura de crédito es un contrato de concesión de crédito donde la prestación es la posibilidad de obtener dinero del 9 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp. 185 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 631 y ss; SANCHEZ MIGUEL, Mª. C., «Préstamos, anticipos bancarios, apertura de crédito», cit., pp. 263 y ss; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., pp. 27 y ss. 10 BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, cit., p.257; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 635 y ss; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., pp. 13 y ss. 11 URIA, R., Derecho Mercantil, 28ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 860. 12 SANCHEZ CALERO, F., SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J., Instituciones de Derecho Mercantil, 35ª ed., Aranzadi, Navarra 2012, pp. 446 y ss; SANCHEZ CALERO, F., Principios de Derecho Mercantil, 18ª ed., actualizada por Sanchez-Calero Guilarte, J., Aranzadi, Navarra, 2013, pp. 673 y ss . El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 12 banco, mediante efectivo, pago de efectos comerciales, realización de descuentos o garantías, y recibiendo a cambio una contraprestación mediante intereses o comisiones. La prestación principal es la disponibilidad de crédito y queda relegado a un segundo plano la utilización de dicho crédito. 1.4 Distinción con el préstamo bancario Lo que distingue la apertura de crédito del préstamo es que en aquél el acreditado solamente dispondrá de la cantidad de dinero que realmente necesita y en el momento que lo necesita, dentro de los límites temporales y cuantitativos pactados, teniendo que satisfacer únicamente intereses por las cantidades dispuestas y sin que haya una transmisión de la propiedad de la cantidad disponible. En cambio, en el préstamo el prestatario recibirá la cuantía total prestada viéndose obligado a satisfacer intereses por la totalidad de la cuantía aunque el acreditado no haga uso de ella. Es en esta flexibilidad donde radica la ventaja de la apertura de crédito debido a que cumple de una forma más satisfactoria con las necesidades variables de los clientes, a diferencia del préstamo y su rigidez 13 . El prestatario se va a ver obligado a pagar interés por todo el préstamo concedido aunque no haga uso de la cantidad total debido a que se calcula en excesiva la cuantía necesitada, en cambio los intereses en la apertura de crédito se calculan día a día, usando solo las cuantías realmente dispuestas y, además, cabe, como veremos más adelante, realizar ingresos en cuenta para reducir la deuda del acreditado con la entidad acreditante. En las desventajas encontramos unos tipos de interés y unas comisiones superiores a las que hay en el préstamo. Debido a estos tipos de interés superiores, la apertura de crédito es utilizada, mayoritariamente, por comerciantes, aunque también pueden contratarla los particulares. Los comerciantes pueden asumir estas cargas superiores a cambio de una adaptación 13 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp. 179 y ss; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., pp. 870 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 627 y ss; CORTES, L. J., « Contratos bancarios», en Curso de Derecho Mercantil, Uría (dir.), Menéndez (dir.), , t. II, 2ª ed., Thomson, Madrid, 2007, p. 536; SANCHEZ MIGUEL, Mª. C., «Préstamos, anticipos bancarios, apertura de crédito», cit., pp. 260 y ss; CACHON BLANCO, J. E., « El contrato bancario de apertura de crédito», en Contratos bancarios y parabancarios, Nieto Carol (dir.), 1ª ed., Lex Nova, Valladolid, 1998, pp 541 y ss. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 13 del crédito a las necesidades de cada momento que son mucho más variables que las que pueden tener los particulares. En la práctica bancaria, nos podemos encontrar que se use el término préstamo o apertura de crédito para cosas que no lo son. No habrá que atender al nombre del contrato sino a su contenido para conocer ante qué tipo de contrato nos encontramos. 2. FUNCIÓN ECONÓMICA En ocasiones las necesidades de las personas, sean comerciantes o particulares, son variables o, simplemente, no saben cuánto van a necesitar o cuándo. En éstos casos, si optasen por contratar un préstamo se posicionarían en una situación totalmente desventajosa al tener que hacer frente a una deuda superior por una cantidad prestada superior a la que realmente necesitaban, si es calculada dicha cantidad en exceso, o a una falta de crédito debido a que el cálculo se ha hecho a la baja, encontrándose la necesidad de dinero insatisfecha. Para eludir estos inconvenientes, sea crea la figura de la apertura de crédito que permite una mayor disposición del dinero, tanto en cantidad, como a lo largo del tiempo 14 . Además, es usual en la práctica bancaria que se articule la apertura de crédito junto con una cuenta corriente, lo que le dará la posibilidad al acreditado de hacer ingresos para ir reduciendo la deuda contraída y, de este modo, reducir los intereses 15 . Las ventajas de este contrato son que permiten al necesitado de crédito adaptarse « […] al movimiento del negocio y a la curva ondulante de las necesidades de tesorería» 16 . Es por esta razón por la que son los profesionales y empresarios los principales contratantes de la apertura de crédito. En el comercio y la industria se encuentran necesidades variables de mayor cuantía y 14 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp. 179 y ss; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., pp. 870 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 627 y ss; CACHON BLANCO, J. E., « El contrato bancario de apertura de crédito», cit., p 543. . 15 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp. 181 y ss; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., pp. 875 y ss; CACHON BLANCO, J. E., « El contrato bancario de apertura de crédito», cit., pp541 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp.629 y ss; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., p. 50. 16 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p.182. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 14 la posibilidad de satisfacerlas mediante la apertura de crédito, pese a sus tipos de interés más altos, es la opción más rentable 17 . Las necesidades que cubren este tipo de concesión de crédito pueden ser variables o indeterminadas. Pueden variar según el negocio concreto o la temporada, e incluso pueden venir a satisfacer créditos contraídos con anterioridad. Esta disponibilidad de crédito sirve para evitar otros tipos de financiación y sus desventajas, como la rigidez del préstamo. Pero que mayoritariamente la contratación la realicen profesionales y empresarios no imposibilita a que los particulares también la contraten 18 . La apertura de crédito permite al acreditado satisfacer necesidades de financiación presentes y futuras. Nada impide al acreditado hacer uso del total del crédito concedido de una sola vez pero, por lo que se caracteriza la apertura de crédito es por satisfacer necesidades futuras que pueden no haberse especificado aún 19 . En definitiva, esta modalidad contractual permite disponer del crédito en cualquier momento que se necesite y siempre con los términos fijados en el contrato firmado, permitiendo conocer los costes y las consecuencias del uso de dicho dinero, a diferencia del préstamo que conllevaría realizar otro préstamo con otras condiciones diferentes. No solo permite evitar los costes añadidos de la refinanciación, sino que, además, aporta la comodidad de no tener que renegociar los términos del nuevo contrato con los costes de tiempo y dinero que eso supone. Por otra parte, no es necesario hacer uso del crédito concedido, se puede no disponer de él sin tener que pagar los intereses, solo habrá que hacer cargo de las comisiones fijas preestablecidas 20 . Como ya hemos comentado anteriormente, la apertura de crédito se suele instrumentar junto a una cuenta corriente. La cuenta corriente podrá ser alguna previamente existente entre la entidad acreditante y el cliente o una 17 GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., p.628. 18 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp.179 y ss; CORTES, L. J., « Contratos bancarios» cit., p. 536; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., pp. 870 y ss. 19 GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., p.629; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., p. 11; CACHON BLANCO, J. E., « El contrato bancario de apertura de crédito», cit., p. 543. 20 GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp.629 y ss; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., pp. 11 y ss; GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp.179 y ss; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., pp. 870 y ss. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 15 hecha expresamente para la apertura de crédito, como se puede apreciar en la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 1ª de 19 de enero de 2006. La cuenta corriente constituye un suporte perfecto para la apertura de crédito donde el cliente puede disponer del crédito y hace los reintegros que estime oportuno y que la entidad acreditante realice las cargas de intereses y comisiones pactadas. Pero como se ha comentado más arriba, el servicio de cuenta corriente permite al acreditado realizar los reembolsos para reducir la deuda contraída y evitar, así, el pago de intereses y elevaría el crédito disponible en la cuantía ingresada, dentro de los límites pactados. 21 Por otra parte, para las entidades de crédito les resultará más rentable otorgar créditos mediante préstamos. En primer lugar, con el préstamo, recibirá intereses desde el momento de la perfección del contrato, que es la entrega del dinero, a diferencia de la apertura de crédito, que solo devengará intereses cuando el acreditado disponga del crédito. Además, la formalización de un contrato de apertura le supone a la entidad acreditante inmovilizar el total del capital objeto de crédito, aunque no se vaya a hacer uso de él 22 . 3. NATURALEZA JURÍDICA Sobre la naturaleza jurídica de la apertura han surgido tres tesis en la doctrina para determinar si se trata de un contrato independiente o si se trata de un contrato dependiente o derivado del préstamo. a) La primera de las tesis, sostiene que la apertura de crédito es un tipo de préstamo. Se trataría de un tipo de préstamo consensual de ejecución diferida debido a que no se produce en la perfección del contrato. La prestación solo se podrá determinar 21 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp.179 y ss; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., pp. 870 y ss.; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., pp. 11 y ss.; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 629 y ss.; URIA, R., Derecho Mercantil, cit., pp. 860 y ss; CACHON BLANCO, J. E., « El contrato bancario de apertura de crédito», cit., pp. 541 y ss; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., p. 50. 22 MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., p. 871. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 16 en la conclusión debido a que solo entonces se sabrá cuál ha sido la cuantía de la que habrá dispuesto el acreditado 23 . En contra de esta tesis, se puede decir que el actual CCom. en su art. 175 enumera el préstamo bancario y la apertura de crédito como dos operaciones crediticias distintas. Además, como ya hemos mencionado más arriba, la propuesta de la Comisión para el nuevo Código Mercantil recoge como un contrato sui generis la apertura de crédito. Por otra parte, las características de la apertura de crédito son lo suficientemente diferentes de las del préstamo como para constituir un contrato totalmente independiente. En el préstamo el acreditado contraerá una deuda con la entidad acreditante por la cantidad pactada y efectivamente entregada. En cambio, en la apertura de crédito, el acreditado contraerá una deuda no por la cantidad pactada, sino por la que realmente haya sido dispuesta por el acreditado 24 . b) Una parte de la doctrina francesa e italiana defiende una tesis donde la apertura de crédito consistiría en una promesa de conceder un crédito en un futuro. Se podría considerar, según esta tesis, a la apertura de crédito como un contrato preparatorio del contrato de préstamo, donde la promesa de conceder crédito se convertiría en un préstamo en el momento en el que se entrega el dinero. La diferencia que habría entre el préstamo y la apertura de crédito es que ésta sería consensual y que sería el futuro acreditante quien contrae la obligación de entregar el dinero 25 . 23 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp.188 y ss; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., pp. 876 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., p. 632 y ss; SANCHEZ MIGUEL, Mª. C., «Préstamos, anticipos bancarios, apertura de crédito», cit., pp. 274 y ss. 24 MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., p. 877; GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp.188 y ss. 25 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp.188 y ss; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., pp. 876 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., p. 632 y ss; SANCHEZ MIGUEL, Mª. C., «Préstamos, anticipos bancarios, apertura de crédito», cit., pp. 274 y ss. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 17 Garrigues considera que esta tesis no es viable debido a que la prestación de la apertura de crédito se puede materializar de diversas formas y no solo en una entrega de dinero y el préstamo es incapaz de aunar todas ellas. Además, con la apertura de crédito se pueden comprometer a las partes a asumir obligaciones o a celebrar actos con un tercero 26 . Pero no solo debemos diferenciar la apertura de crédito y el préstamo por el tipo de prestación, sino también porque en la apertura de crédito no hay futuros contratos donde se concede crédito, sino una puesta a disposición de un crédito del cual se podrá hacer uso en un tiempo prolongado y las cantidades que se requieran, dentro de los limites pactados. c) Como se deduce de los argumentos en contra de las anteriores tesis, nos encontramos ante un contrato con naturaleza jurídica propia en el cual, a partir de la firma del contrato se produce una obligación de la entidad acreditante de poner a disposición del acreditado una cantidad de crédito mediante diversos medios de pago. Se constituye un contrato único, definitivo y sui generis. Aunque el origen de este contrato sea el préstamo la diferenciación con éste es clara no solo por la flexibilización, sino también por la sustitución de la entrega de numerario por la disponibilidad 27 . 26 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 191; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit. pp. 41 y ss 27 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 191; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., p. 877; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 632 y ss; BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, cit., p.257; URIA, R., Derecho Mercantil, cit., pp. 860 y ss; CANO RICO, J.R., Manual práctico de contratación mercantil, t. II, 5ª ed. actualizada por Cano Rico, J., Tecnos, Madrid, 2002, pp. 135 y ss; SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, cit., pp. 447 y ss; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit. pp. 41 y ss. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 18 4. CARACTERÍSTICAS Las características esenciales del contrato de apertura de crédito que lo distinguen de otros contratos han sido establecidas por la doctrina y la jurisprudencia en reiteradas ocasiones. La mayoría de la doctrina mantiene la tesis de la mercantilidad genérica de los contratos bancarios y, la apertura de crédito como tal, también se debe considerar como un contrato mercantil. La clasificación de la apertura de crédito como un contrato bancario es clara, ya que un contrato bancario es un acuerdo de voluntades relacionado con una operación bancaria, en este caso de financiación, y que genera obligaciones para las partes. El contrato existirá cuando se cumple lo establecido en nuestro Código Civil, en particular, en los arts. 1255 y 1261. Para que se dé el contrato deberá haber consentimiento, objeto y causa, quedando a la libertad de los contratantes el establecimiento de los pactos, cláusulas y condiciones que estimen convenientes siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o el orden público. Y para saber si el contrato es bancario habrá que atender a un elemento subjetivo, debido a que una de las partes es un banco o una entidad de crédito, y a un elemento objetivo, dado que se desarrolla una actividad bancaria que se centra en el negocio del dinero y de los títulos valores 28 . En esta línea, podríamos aplicar analógicamente el art. 311 del CCom. que considera mercantil al préstamo cuando alguno de los contratantes sea comerciante y si las cosas prestadas se destinan a actos de comercio. Como es habitual en la práctica bancaria, los contratantes suelen ser una entidad de crédito y una persona física o jurídica que suele ser un empresario debido a las características del contrato. De este modo estarían concurriendo los requisitos para reputar mercantil al contrato bancario de apertura de crédito. Como ya se ha mencionado más arriba el contrato de apertura de crédito es atípico. En nuestro ordenamiento jurídico actual no existe un régimen regulador de este contrato. En particular, nuestro CCom. de 1885 no regula este contrato, aunque lo mencione en el art. 175.7 al considerarlo como una operación propia de las compañías de crédito y tampoco existe normativa 28 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp. 191 y ss; URIA, R., Derecho Mercantil, cit., pp. 860 y ss; SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, cit., pp. 446 y ss; BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, cit., pp. 256 y ss. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 25 expresamente la contratación de los consumidores con empresas que concedan préstamos o créditos hipotecarios bajo la forma de apertura de crédito, entre otros. Esta norma va reconocer al consumidor o usuario una serie de derechos, sin perjuicio de lo establecido en otras normas de carácter general que protegen a los consumidores y usuarios. Por otra parte, surge la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que deroga la a Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, siendo la base de la normativa de ordenación bancaria. Esta norma recoge una serie de normas reguladoras, requisitos, deberes, infracciones y sanciones de las entidades de crédito. El art. 5 de la Ley 10/2014, en particular, permite al Ministro de Economía y Competitividad dictar normas relativas a información precontractual, información y contenido de los contratos, transparencia en la comercialización de productos bancarios, principios de la publicidad de estos productos, garantías… A partir de la Ley 26/1988 y, actualmente, la Ley 10/2014, han surgido una serie de normas de carácter reglamentario que regulan el contrato de apertura de crédito. Dentro de la normativa de ordenación bancaria destaca la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que, como indica su exposición de motivos, pretende cumplir una triple finalidad: «concentrar y sistematizar en un único texto la normativa básica de transparencia, para mejorar su claridad y su accesibilidad para el ciudadano; actualizar el conjunto de las previsiones relativas a la protección del cliente bancario, al objeto de racionalizar y aumentar las obligaciones de transparencia y racionalizar la conducta de las entidades de crédito, y desarrollar los principios generales previstos en la Ley de Economía Sostenible en lo que se refiere al préstamo responsable». Se encontrarán dentro del ámbito de aplicación de esta circular, recogido en su art. 2, « […] los servicios bancarios dirigidos o prestados a clientes, o clientes potenciales, en territorio español por entidades de crédito españolas o sucursales de entidades de crédito extranjeras». Además solo se considera como cliente y cliente potencial a las personas físicas. Específicamente menciona la concesión de crédito y de préstamo como servicios bancarios incluidos en esta norma. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 26 Para completar esta Orden Ministerial surge la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, sustituyendo a la Circular del Banco de España 8/1990. Esta Circular continúa con el principio establecido en la Orden, de aplicación de estas normas de forma preceptiva a las personas físicas, garantizando así su protección. Y como dice el preámbulo de la Circular, «cuando el cliente actúe en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, las partes podrán acordar que no se aplique total o parcialmente lo previsto en la Circular, salvo en lo que se refiere al cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), a los tipos de interés oficiales y a los índices o tipos de referencia aplicables para el cálculo del valor de mercado en la compensación por riesgo de tipo de interés en los préstamos hipotecarios». Otras normas de carácter general que regulan el contrato de apertura de crédito son la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Estas normas se aplicarán a cualquier persona física o jurídica que opere en el mercado y cuyas conductas o actividades alteren o puedan alterar, falsear o restringir la competencia y los otros operadores en el mercado o afectar a los consumidores y usuarios. En esta línea, también sería de aplicación la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, cuyo carácter es esencialmente básico, debido al desarrollo específico posterior, como son la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Circular 6/2010, de 28 de septiembre, del Banco de España, a entidades de crédito y entidades de pago, sobre publicidad de los servicios y productos bancarios Por último, se debe hacer referencia a la propuesta de nuevo Código Mercantil. La regulación en el Código Mercantil de las obligaciones y contratos mercantiles se debe a la necesidad de actualización y de adaptación a las necesidades actuales del sector ya que, salvo por la regulación de algunos contratos especiales, el CCom de 1885 ha quedado obsoleto en algunos aspectos de esta materia ya que ni siquiera regula muchos contratos usuales en el práctica bancaria como es la apertura de crédito. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 27 En el Libro IV se regularán las obligaciones y los contratos mercantiles en general. La inclusión de estas normas generales responde a la necesidad de seguridad jurídica y unidad de mercado en el ámbito mercantil que se requiere en el Estado. Tal y como dispone el art. 411 del CM, estas normas tendrán, generalmente, carácter dispositivo y, en consecuencia, se aplicarán salvo pacto contrario de las partes. Además, la regulación realizada en este Libro IV no es una regulación exhaustiva, ya que solo recoge los aspectos con más transcendencia general en la contratación mercantil, como es la interpretación, perfección, modificación y extinción de los contratos, la morosidad, las condiciones generales de contratación… Pero será en el Libro V donde se regulan los contratos mercantiles en particular y, específicamente, su Título VII regula los contratos financieros mercantiles donde se regulan el contrato de préstamo y el de apertura de crédito, entre otros. En la exposición de motivos del CM se hace referencia expresa a la apertura de crédito diciendo que « ha parecido necesario incluir entre los contrato regulados la apertura de crédito, aunque recogiendo tan sólo los caracteres básicos de este contrato, sin pretender agotar las muy diversas modalidades que en la práctica tienen las aperturas de crédito, como también ocurre en los contratos de préstamo». En el capítulo IV de este Título VII aparece la regulación de la apertura de crédito determinando su concepto y régimen jurídico, las diferentes clases de apertura de crédito contempladas, las obligaciones del acreditante y del acreditado, las facultades del acreditante y la mora del acreditado. Especial mención requiere el art. 574-1.2 que establece que « el contrato de apertura de crédito se regirá, en todo lo previsto en este Capítulo, por las normas relativas al contrato de préstamo, en tanto le sean aplicables». Debido a esta referencia expresa a la normativa del contrato de préstamo, le serán de aplicación el Capítulo III del contrato de préstamo mercantil, junto con el resto de normas aplicables a éste reguladas en otros apartados, siempre y cuando no contradigan la propia esencia de la apertura de crédito 42 . 42 GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., p.640; CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., p. 551; SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, cit., p. 334. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 28 III. CLASES DE APERTURA DE CRÉDITO Dentro de la apertura de crédito se pueden encontrar diversas clasificaciones dependiendo del contenido del contrato. Debido a que este tipo de contrato adopta en la práctica diferentes tipos de modalidades se debe atender a sus características definitorias para una correcta clasificación. 1. APERTURA DE CRÉDITO SIMPLE O EN CUENTA CORRIENTE Desde un punto de vista contable, el contrato de apertura de crédito puede ser simple o en cuenta corriente. La apertura de crédito simple o por caja es una modalidad que permite al acreditado « […] el derecho de disponer o utilizar el crédito dinerario una sola vez, mediante una o varias disposiciones, hasta el límite concedido y por el plazo convenido» (574-2.1 CM). Esta modalidad solo permite al acreditado hacer uso del crédito una vez aunque pueda hacerlo mediante entregas parciales. Con esta modalidad solo se podrá disponer de la cantidad pactada ya sea de una sola vez o mediante varias disposiciones, dentro del límite temporal pactado 43 . Por otro lado, la modalidad de apertura de crédito en cuenta corriente permite « […] al acreditado, durante la vigencia del contrato, no solo la facultad de realizar uno o varios actos de disposición, sino también la de realizar reintegros o reembolsos de dinero, de forma que pueda volver a utilizar y disponer varias veces del crédito concedido, dentro de los límites y plazos fijados en el contrato» (art. 574-2.2 CM). La instrumentalización de la apertura mediante una cuenta corriente es la modalidad más habitual en la práctica bancaria, siendo prácticamente la única modalidad. Mediante el mecanismo de la cuenta corriente se permite al acreditado disponer del crédito, ya sea en efectivo o cualquier otra forma, con la posibilidad de realizar reembolsos y así lograr una reducción en la deuda y los consecuentes intereses. En la cuenta correspondiente se anotarán las partidas de cargo y abono que se vayan realizando. La entidad acreditante cargará al acreditado las cantidades dispuestas y le abonará los reembolsos que realice para reducir la deuda o para 43 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp. 201 y ss; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., p. 880; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., p. 642; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit. pp. 22 y ss; CORTES, L. J., « Contratos bancarios», cit., pp. 536 y ss; BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, cit., p.257. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 29 volver a disponer del crédito en un futuro. Con estos reembolsos, el acreditado consigue poder disponer del crédito más de una vez durante el tiempo del contrato 44 . Además, la instrumentalización del contrato de apertura de crédito mediante una cuenta corriente va a permitir al acreditado utilizar los servicios de caja de la entidad de crédito. La entidad de crédito se convierte en agente de pagos y cobros y administrará los fondos del cliente. Este servicio de caja facilitará al cliente bancario la disposición de crédito a través de diferentes formas, incluso permitiendo el pago a terceros mediante el libramiento de cualquier título valor, el posicionamiento como avalista, transferencias… 45 En la práctica bancaria la apertura de crédito se instrumentaliza mediante una cuenta corriente en todas las ocasiones como se puede observar en las cláusulas de las pólizas bancarias. Además, que la herramienta de la cuenta corriente es totalmente compatible con la apertura de crédito y no altera, en ningún caso, su naturaleza jurídica 46 . 2. APERTURA DE CRÉDITO PROPIA O A FAVOR DE TERCERO Así mismo, se puede distinguir la apertura de crédito en función del destinatario del crédito. La apertura de crédito será propia o a favor del acreditado cuando el beneficiario del crédito sea el propio contratante, y será impropia o a favor de un tercero cuando el beneficiario del crédito sea un tercero no contratante. Uría define la apertura de crédito impropia o a favor de tercero como « aquella en la que el crédito abierto por el Banco no es utilizado por el cliente que da la orden, sino por un tercero que él designa (beneficiario), el cual, o bien recibe directamente pagos realizados por el Banco con cargo al crédito abierto (crédito con movimiento de caja), o bien recibe letras giradas 44 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp. 202 y ss; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., pp. 880 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 642 y ss; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit. p. 50; CORTES, L. J., « Contratos bancarios», cit., pp. 536 y ss; URIA, R., Derecho Mercantil, cit., p. 862; CANO RICO, J.R., Manual práctico de contratación mercantil, cit., p.136; BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, cit., p.257. 45 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 203; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., pp. 880 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 642 y ss; CORTES, L. J., « Contratos bancarios», cit., pp. 536 y ss; URIA, R., Derecho Mercantil, cit., p. 862. 46 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 203; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., pp. 880 y ss. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 30 por el acreditado y aceptadas por el Banco con cargo a ese crédito (crédito de aceptación)» 47 . La doctrina suele citar el crédito documentado como ejemplo de apertura de crédito impropia pero también se considera a esta modalidad crediticia como un supuesto mucho más complejo y con una función práctica diferente 48 . 3. APERTURA DE CRÉDITO CON GARANTÍAS PERSONALES O REALES La apertura de crédito como cualquier contrato de financiación bancaria suele incluir unas garantías que permiten a la entidad acreditante asegurarse el cobro de las comisiones e intereses y la devolución de la cantidad prestada, aunque cabe la posibilidad de no acompañar a la apertura de crédito con garantías. Las garantías podrán ser personales o reales. Las garantías personales suelen asumir la forma de fianza o aval. Como dice Uría, en ocasiones «Los Bancos, buscando un medio que les ofrezca mayor rigidez y rapidez en el desembolso de las sumas acreditadas, exigen al abrir el crédito la entrega de letras aceptadas por el importe de éste, o establecen en la póliza la obligación del acreditado de entregar las letras en el momento en que el Banco lo exija. En estos supuestos, ejecutadas las letras decaen los derechos del Banco derivados de la póliza de crédito» 49 . Como garantías reales es habitual es uso de la prenda de valores o efectos cotizados o la hipoteca en cualquiera de sus modalidades 50 . La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en su art. 18 sugiere que «en el supuesto de crédito con garantía real, los criterios para determinar la concesión o no del crédito o préstamo, la cuantía máxima del mismo y las características de su tipo de interés y de su sistema de amortización deben fundamentarse, preferentemente, en la capacidad estimada del cliente para hacer frente a sus obligaciones de pago previstas a lo largo de la vida del crédito o préstamo, y no exclusivamente en el valor esperado de la garantía». 47 URIA, R., Derecho Mercantil, cit., p. 864. 48 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 202; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 643 y ss; CORTES, L. J., « Contratos bancarios», cit., pp. 537 y ss. 49 URIA, R., Derecho Mercantil, cit., p. 863. 50 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 202; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 643 y ss; CORTES, L. J., « Contratos bancarios», cit., pp. 537 y ss; URIA, R., Derecho Mercantil, cit., p. 863. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 31 Cuándo nos encontramos ante casos especiales como puede ser una gran cuantía o un excesivo riesgo se puede recurrir a la sindicación del crédito. Éste se caracteriza porque un grupo de entidades de crédito se reparten la financiación en una determinada proporción. Se concede esta modalidad de crédito a grandes empresas que requieren grandes cuantías, lo que justifica el reparto entre diferentes acreditantes la concesión del crédito y, por lo tanto, la asunción del riesgo. En ocasiones, junto al crédito sindicado aparece el créditosubasta. En estos casos, el acreditado no puede disponer directa o inmediatamente de las cantidades que precise, sino que debe dirigir una solicitud de disposición a su entidad agente encargada de ofrecer y subastar entre las entidades participantes la demanda de financiación o crédito realizada por el cliente y, en el supuesto de que la subasta quede desierta, el cliente podrá disponer subsidariamente del crédito previsto en el contrato de apertura de crédito firmado con la entidad agente 51 . 4. APERTURA DE CRÉDITO DE EFECTIVO O DE RESPONSABILIDAD También se puede distinguir los contratos de apertura de crédito dependiendo de su prestación. Si la prestación última del contrato es la entrega de sumas de dinero la denominaremos contratos de efectivo o caja. Pero con la apertura de crédito, la entidad acreditante también se puede obligar a asumir obligaciones frente a terceros para reforzar el crédito o solvencia de su cliente frente a otros. Es por esta razón por la que se le puede denominar crédito de firma o de responsabilidad. No en todos los casos tendrá el acreditante que hacer frente a las deudas del acreditado debido a que éste tendrá la obligación de evitar que esto ocurra y es por esta razón por la que un sector de la doctrina lo denomina eventual dado que no siempre su obligación excederá de la mera firma 52 . 51 CORTES, L. J., « Contratos bancarios», cit., p. 537; SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, cit., p. 450; SANCHEZ CALERO, F., Principios de Derecho Mercantil, cit., p. 675. 52 JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., p. 15. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 32 5. DESCUBIERTOS EN CUENTA CORRIENTE Y EXCEDIDOS EN CUENTA DE CRÉDITO Especial mención requieren los descubiertos en cuenta corriente y los excedidos en cuenta de crédito. El primero se refiere a los sobregiros realizados sobre los saldos de una cuenta corriente y el segundo sobre los saldos de una cuenta de crédito. Se darán el descubierto o los excedidos cuando se haga una disposición de fondos mayor que los que realmente tiene disponibles, convirtiendo al acreditado o cuentacorrentista en deudor de la entidad de crédito 53 . Para la entidad de crédito estas operaciones bancarias suponen una concesión de crédito imprevista conllevando un riesgo al que tendrán que hacer frente las entidades bancarias. Esta es la razón por la que los intereses y comisiones por descubierto son considerablemente más altos que el resto. Cano Rico llega a decir que « […] llegando a veces a tener carácter usurario y expropiatorio […]» 54 . Pero en la apertura de crédito en cuenta corriente se debe hacer una distinción debido a su peculiar naturaleza, dada la posibilidad de hacer abonos en la cuenta corriente donde está instrumentalizada la apertura de crédito. Se puede distinguir el descubierto unilateral y el descubierto recíproco. En el primero de ellos el acreditado siempre será deudor, aunque realice abonos superando a los cargos, ya que los abonos que excedan de dicha cantidad le serán ingresados en una cuenta distinta. En el segundo de los supuestos, la entidad de crédito sí que podrá ser deudora cuando el acreditado realice abonos superiores a la cantidad dispuesta. Se puede pactar el pago de intereses por parte de la entidad de crédito en este supuesto 55 . 53 CANO RICO, J.R., Manual práctico de contratación mercantil, cit., p.138; CORTES, L. J., « Contratos bancarios», cit., p. 537; URIA, R., Derecho Mercantil, cit., p. 863. 54 CANO RICO, J.R., Manual práctico de contratación mercantil, cit., p.138. 55 CANO RICO, J.R., Manual práctico de contratación mercantil, cit., p.138; CORTES, L. J., « Contratos bancarios», cit., p. 537; URIA, R., Derecho Mercantil, cit., p. 863; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 643 y ss. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 33 IV. ELEMENTOS 1. CONTRATANTES Las partes contratantes del contrato de apertura de crédito son el financiador y el financiado. El financiador será una entidad de crédito, como un banco, caja de ahorros o cooperativa de crédito, o un establecimiento de crédito. En particular, la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, define en su art. 1 a las entidades de crédito estableciendo que « son entidades de crédito las empresas autorizadas cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia. Tienen la consideración de entidades de crédito: Los bancos, las cajas de ahorros, las cooperativas de crédito y el Instituto de Crédito Oficial». En el art. 3.1 de esta misma ley se reserva « a las entidades de crédito que hayan obtenido la preceptiva autorización y se hallen inscritas en el correspondiente registro, la captación de fondos reembolsables del público, cualquiera que sea su destino, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas». Por lo que podemos extraer de este precepto será siempre una entidad de crédito el financiador en la apertura de crédito. La otra parte contratante, el financiado, podrá ser un particular o un empresario, que destina la suma acreditada a necesidades de su explotación mercantil. Aunque, como ya se dijo, esta modalidad de financiación es más propia de los empresarios y profesionales que de los particulares por sus características y flexibilidad y por los tipos de interés más altos, nada impide que sea un particular el que contrate la apertura de crédito. En el caso en el que el contratante fuera un consumidor que fuera una persona física o jurídica que actúe en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, existirá una protección mayor para poder evitar abusos. Esta protección aparece en normas generales y especializadas como por ejemplo la LGDCU o la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 34 2. OBJETO DEL CONTRATO Dentro del objeto del contrato nos encontramos con varios elementos que van a constituir el contrato a) La cosa: El núcleo y elemento esencial del contrato va a ser el dinero que se va a prestar, pero como ya se ha dicho anteriormente, en realidad el objeto del contrato es la disponibilidad sobre el dinero. b) El precio: El cliente acreditado a cambio de tener esa disponibilidad deberá pagar a la entidad acreditante un precio mediante el pago de los intereses pactados sobre las cantidades efectivamente dispuestas, el pago de comisiones por apertura, por disponibilidad o saldos no dispuestos, por firma o avales y por estudio, formalización, administración de excedido, de demora y de cancelación anticipada. Pese a lo anterior, las partes tendrán libertad de pactar la contraprestación correspondiente respetando la regulación bancaria sobre transparencia y fijación de precios 56 . c) El tiempo: En esta modalidad de financiación el tiempo es un elemento de gran relevancia debido a que este tipo de contrato es de tracto sucesivo o de duración, es decir, que el financiador debe mantener a disposición del acreditado una cantidad que podrá ser contantes o variable dependiendo de las cláusulas del contrato, y el acreditado deberá pagar los intereses de la cantidad dispuesta 57 . Estos intereses se devengarán diariamente de la 56 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp. 204 y ss; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., pp. 881 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 649 y ss; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit. pp. 20 y ss; CORTES, L. J., « Contratos bancarios», cit., pp. 537 y ss; URIA, R., Derecho Mercantil, cit., pp. 861 y ss; CANO RICO, J.R., Manual práctico de contratación mercantil, cit., pp.136 y ss; BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, cit., pp. 257 y ss. 57 CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., p. 549; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., p. 639; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., p. 37. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 41 d) Descuento de letras de cambio que el acreditado le presente como tenedor mediante la utilización de la disponibilidad como caja propia para el descuento, o aceptándolas para facilitar al cliente su descuento en otra entidad. e) Constitución de fianzas por el cliente bajo la forma de depósito de garantía o aval, garantizando el pago el pago de letras libradas o aceptadas por el acreditado. Constituyendo un crédito de garantía o firma, la entidad acreditante refuerza el crédito de su cliente al comprometerse a garantizar con su propio patrimonio el pago en el caso en el que el acreditado no pueda hacerle frente. f) Concesión al acreditado de una prórroga de una deuda ya vencida. g) Concesión al acreditado o a un tercero que éste designe, una carta de crédito, cuya cuantía será crédito dispuesto del cliente bancario. Este listado es meramente ejemplificativo y admite variaciones y cualquier propuesta que se hagan entre entidad acreditante y cliente. Pero de todas estas formas de disposición la que en la práctica bancaria es más habitual y es la considerada como propia y exclusiva de la apertura de crédito, es la de dirigir al acreditante órdenes de pago en dinero, el resto de las modalidades exigirán que se pacten expresamente en la póliza 67 . En esta línea, cabe destacar que la entidad acreditante tiene que cumplir con la obligación que tiene con su cliente al tener a la disposición de éste el crédito y cumplir con las diferentes prestaciones que se requieran para cumplir 67 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp. 206 y ss; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., p. 882; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 647 y ss; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., pp. 20 y ss; CORTES, L. J., « Contratos bancarios», cit., pp. 537 y ss; URIA, R., Derecho Mercantil, cit., pp. 861 y ss; SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, cit., pp. 448 y ss; SÁNCHEZ MIGUEL, Mª.C., «Préstamos, anticipos bancarios, apertura de crédito», cit., p. 283; CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., p. 544; BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, cit., pp. 257 y ss. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 42 con esa obligación principal. Pero en los casos en los que el crédito sea de firma o responsabilidad las obligaciones no solo serán para con su cliente, sino también con los acreedores de éste. Estas obligaciones con terceros nacerán de la firma de letras de cambio giradas a cargo del banco o al constituir alguna garantía, como un aval o una fianza 68 . Otro límite que tendrá que tener en cuenta la entidad acreditante es el cuantitativo. Como ya hemos establecido, la entidad acreditante deberá poner a disposición del cliente la cantidad pactada y cumplir con las órdenes de disposición que éste le haga, siempre que estas disposiciones no excedan el crédito concedido. En el caso de que en un mismo contrato de apertura de crédito se contemplase diferentes modalidades de cumplir con la prestación, se podrá establecer límites diferentes para cada modalidad 69 . Aunque no hay ninguna obligación de aceptar los sobregiros o excedidos, nada impide a la entidad acreditante que lo haga. Una parte de la doctrina considera que atender órdenes del cliente cuando las mismas, junto a las anteriores, superen el montante de la cantidad acreditada es una obligación de la entidad cuándo, de acuerdo con la buena fe y la confianza, no conlleven un riesgo para la entidad, debido a las garantías y solvencia del acreditado, y la falta de esta financiación conllevase un gran perjuicio para el cliente 70 . El acreditado tendrá la obligación de hacer frente a esta nueva deuda y sus respectivas comisiones e intereses, que suelen ser superiores a los normales. La autorización de estos excedidos no conlleva una nueva apertura de crédito, ya que no es un nuevo contrato 71 . 68 CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., p. 544; SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, cit., pp. 448 y ss; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., pp. 20 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 647 y ss. 69 GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 645 y ss; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., pp. 20 y ss; CORTES, L. J., « Contratos bancarios», cit., pp. 537 y ss; URIA, R., Derecho Mercantil, cit., pp. 861 y ss; SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, cit., pp. 448 y ss; SÁNCHEZ MIGUEL, Mª.C., «Préstamos, anticipos bancarios, apertura de crédito», cit., p. 283; CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., p. 544; BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, cit., pp. 257 y ss. 70 CORTES, L. J., « Contratos bancarios», cit., p. 497; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 645 y ss; CANO RICO, J.R., Manual práctico de contratación mercantil, cit., p.138. 71 CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., p. 558; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., p. 24 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 645 y ss; CANO RICO, J.R., Manual práctico de contratación mercantil, cit., p.138. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 43 En relación con la cuantía del crédito, es necesario que dicho crédito o cuantía sea determinable, dado que como considera un sector de la doctrina, una apertura de crédito cuantitativamente ilimitada sería nula por carecer de un objeto suficientemente determinado (art. 1273) 72 . Pero también cabría la posibilidad de considerar lícita una apertura de crédito cuya cuantía máxima no este determinada, pero que sí sea determinable. Para poder determinar la cuantía se otorgaría el crédito en virtud de la finalidad concreta de esa cantidad. Esta opción podría ser viable pese al riesgo que conllevaría la contratación de un crédito sin determinar la cuantía expresamente, así como que cantidad se utilizaría como base de las comisiones e intereses 73 . Por último, como ya se ha dicho la apertura de crédito se instrumentaliza mediante una cuenta corriente lo que permite, durante la vigencia del contrato, realizar reembolsos para reducir la deuda producto de la disposición y volver a poder hacer uso del crédito o, incluso, aumentarlo cuando la cantidad ingresada sea superior a la deuda. Es frecuente que en algunos contratos de apertura de crédito se pacte una reducción paulatina de la cantidad disponible. Se trataría de un crédito decreciente que se va reduciendo y liquidando con el paso del tiempo, en vez de un crédito constante 74 . La obligación de la entidad acreditante de tener a disposición del cliente una cantidad de dinero tiene un límite temporal, es decir, la obligación del contrato se prolonga, al ser un contrato de tracto sucesivo o de duración pero finaliza transcurrido el plazo pactado. Con la finalización del plazo el acreditado deberá restituir las sumas dispuestas y que no hubiera reembolsado y pagar las comisiones e intereses. Lo habitual en la práctica bancaria es la constitución de aperturas de crédito con un plazo determinado, aunque es posible la constitución de una apertura de crédito de plazo indefinido, ya que el único límite es el riesgo que ello conlleva. Si se diese el caso de una apertura de crédito de duración indefinida ambas partes estarán facultadas para revocar el contrato con el suficiente preaviso para no causar perjuicios a la parte contraria. 72 JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., p. 22 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 645 y ss. 73 JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., p. 22 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 645 y ss. 74 CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., p. 561; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., p. 23 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., p. 646; CORTES, L. J., « Contratos bancarios», cit., p. 497. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 44 Además, es habitual que la duración de la apertura de crédito sea corta en comparación con otras modalidades de financiación. Como se verá más adelante, debido a la brevedad del contrato es posible una prórroga del mismo cuando se hayan satisfecho los intereses y las comisiones 75 . Para finalizar, en el supuesto en el que hubiera varios acreditados cualquiera de los sujetos podrá hacer uso de la totalidad del crédito, salvo que se hubiera pactado otra cosa en el contrato, como pueden ser unos límites personales a cada uno de los sujetos en particular de modo que cada sujeto solo pueda disponer de la cantidad que le corresponda. Con respecto a la responsabilidad que ostentarían cada uno de los sujetos, podría ser solidaria entre todos los sujetos, porque pueden disponer del montante total, o mancomunada, respondiendo únicamente por su parte. Aunque prevalecerá en todo caso el pacto entre las partes, cabría suponer que a falta de pacto la responsabilidad sería solidaria, sin perjuicio de futuras acciones, para garantizar a la entidad acreditante el pago 76 . 1.2 Obligaciones del acreditado En la fase precontractual, antes de la firma del contrato, el cliente que solicita una apertura de crédito tiene la obligación de entregar a la entidad de crédito toda la información personal y económica pertinente para que la entidad pueda evaluar la solvencia del solicitante. Esto se debe a las características de la financiación y evitar riesgos de insolvencia. Si de la información otorgada por el cliente, el banco considera que el riesgo bajo, se incluirá al cliente en la lista de crédito. La lista de crédito no es vinculante para ninguna de las partes, se trata únicamente de una medida interna de la entidad de crédito 77 . Incluso el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, contempla la entrega de 75 SÁNCHEZ MIGUEL, Mª.C., «Préstamos, anticipos bancarios, apertura de crédito», cit., p. 290; CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., p. 564; BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, cit., pp. 257 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., p. 646; CORTES, L. J., « Contratos bancarios», cit., p. 649. 76 CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., p. 553; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 646 y ss. 77 SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, cit., p. 334; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 649 y ss. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 45 información para realizar una evaluación de la solvencia del solicitante de crédito. Como el contrato de apertura de crédito es de tracto sucesivo y a lo largo de su duración pueden producirse cambios en las características del cliente, la obligación del acreditado de informar a la entidad sobre su situación económica se mantiene a lo largo de todo el contrato. Es habitual que este deber de información durante la duración de la apertura de crédito se contemple en la póliza, junto con una cláusula de resolución anticipada del contrato si la información otorgada es incorrecta o falsa 78 . En esta primera fase, en la que el acreditado aún no ha dispuesto del crédito, la obligación principal del acreditado es el pago de la comisión de apertura. La existencia de esta comisión se debe a que la entidad acreditante debe inmovilizar una cantidad de dinero y el acreditado no está obligado a hacer uso de ella. Mantener esas cantidades de capital para que pueda disponer de ellas el acreditado en cualquier momento es costoso porque conlleva que ese capital no produce beneficios. La comisión dependerá de la cuantía del crédito con independencia de si se ha dispuesto de él o no 79 . Como dice Gutiérrez Gilsanz «como contrapartida de la obligación de disponibilidad que asume el banco, el cliente acreditado obtiene el derecho, que no la obligación, a utilizar la línea de crédito que se le ha concedido» 80 . 2. DESPUÉS DE DISPONER EL CRÉDITO En este momento donde se ha dado la disponibilidad de un modo efectivo al haber hecho el acreditado uso de su derecho, cambian de algún modo las posiciones de las partes en el contrato. Este cambio se debe a que la entidad acreditante realiza una serie de prestaciones para cumplir con su obligación. De este modo, la entidad acreditante que era deudora de su cliente, 78 SÁNCHEZ MIGUEL, Mª.C., «Préstamos, anticipos bancarios, apertura de crédito», cit., p. 280; CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., p. 559; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., p. 650. 79 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp. 207 y ss; CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., pp. 559 y ss; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., p. 882; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 649 y ss; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., pp. 30 y ss; CORTES, L. J., « Contratos bancarios», cit., pp. 519 y ss; SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, cit., pp. 448 y ss. 80 GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., p. 652. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 46 al tener que mantener a disposición de éste un crédito, se convierte en acreedora del cliente, debido a que éste ha ejercido su derecho de disponer del crédito y por los intereses que se hayan pactado. Pero en la apertura de crédito puede no haber un cambio total de las posiciones, dado que el cliente bancario puede hacer pequeñas disposiciones del crédito sin agotarlo, por lo que el banco continuaría siendo deudor de su cliente al tener que mantener a disposición de éste la cantidad restante. Con la disposición del crédito el cliente bancario se va convertir en deudor por la cantidad dispuesta y sus intereses y comisiones 81 . El art. 574-4 de la propuesta de nuevo Código Mercantil se establece de un modo básico la principal obligación del acreditado: «El acreditado está obligado a satisfacer al acreditante la contraprestación convenida por intereses, comisiones y gastos, en el tiempo y forma pactados en el contrato, así como a devolverle la suma total dispuesta del crédito concedido al final del período convenido». En algunas ocasiones, la entidad de crédito concede la apertura de crédito para una finalidad concreta estableciéndose expresamente en la póliza. Cuando esto sucede, el acreditado tendrá la obligación de dedicar el crédito a dicha finalidad y, si lo incumple, será motivo para una resolución anticipada por incumplimiento contractual. La finalidad de éste requisito es garantizar la devolución del crédito, muchas veces condicionado por el destino del mismo 82 . Junto a este requisito de destinar el crédito al objetivo previamente establecido, está el deber del acreditado de informar a la entidad acreditante de todos los cambios que se produzcan a lo largo de la duración del contrato que puedan alterar su solvencia. Estos requisitos tienen la finalizad de permitir al acreditante conocer la situación de su acreditado y si le va a ser posible devolver el crédito y pagar las comisiones e intereses. Cabría suponer que la obligación principal del acreditado es la devolución del crédito, y así es, pero se requieren unas precisiones. Las obligaciones del acreditado dependerán de la naturaleza de las prestaciones realizadas por el acreditante. En el caso de que las prestaciones consistieran en 81 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 208; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., p. 882; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., pp. 20 y ss; SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, cit., pp. 448 y ss. 82 CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., pp. 559 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., p. 652. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 47 una entrega de dinero, en un pago a un tercero a cuenta del acreditado o cualquier prestación equivalente donde haya una entrega de dinero procedente del crédito del acreditado, éste deberá restituir la cantidad dispuesta 83 . Pero si las prestaciones realizadas por el acreditante son las propias de una apertura de crédito de firma o responsabilidad, donde el acreditante refuerza el crédito de su cliente con su propio patrimonio actuando como garantía o aval, el acreditante podrá dar por cumplida su obligación de financiación en la cantidad comprometida en el momento de la firma 84 . La doctrina se plantea la posibilidad de que el acreditante vincule su patrimonio más allá del límite de la cifra acreditada. Sin perjuicio del pacto realizado entre las partes, esto no será posible salvo que el acreditante garantice el pago más allá de la cuantía acreditada. Si esto sucedieses y si se da la necesidad de hacer efectiva la garantía se dará un sobregiro por parte del acreditado. Pese a lo anterior, se puede decir que la obligación principal del acreditado en la apertura de crédito, tras la disposición del crédito, es la devolución del crédito. Esta restitución del crédito se realizará conforme a lo establecido en la póliza, que suele ser en un plazo o en varios. En caso de falta de pacto, el acreditado devolverá la cantidad dispuesta en un solo plazo al vencimiento del contrato 85 . Además de la devolución de las cantidades efectivamente dispuestas, el cliente bancario tiene la obligación de pagar las comisiones, intereses y gastos establecidos en la póliza. La entidad bancaria tendrá libertad para fijar los tipos de interés y las comisiones, conforme a los arts. 3 y 4 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios 86 . 83 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., pp. 208 y ss. 84 GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 209; SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, cit., pp. 448 y ss. 85 GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 650 y ss; JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., pp. 30 y ss; CORTES, L. J., « Contratos bancarios», cit., p. 538; URIA, R., Derecho Mercantil, cit., p. 861; SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, cit., pp. 448 y ss; SÁNCHEZ MIGUEL, Mª.C., «Préstamos, anticipos bancarios, apertura de crédito», cit., p. 283; CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., p. 559; BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, cit., pp. 257 y ss; CANO RICO, J.R., Manual práctico de contratación mercantil, cit., p.137. 86 MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., p. 883; CANO RICO, J.R., Manual práctico de contratación mercantil, cit., p.137; SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, cit., pp. 448 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 48 Es habitual en la práctica bancaria la imposición de comisiones, aunque no sean un elemento esencial del contrato. Como ya se dijo en su momento, la comisión inicial es la de apertura. Además de la comisión de apertura, lo normal es el cobro de la comisión de disponibilidad o por saldos no dispuestos. Esta comisión consiste en el cobro de una cantidad sobre la base del crédito no dispuesto durante un periodo determinado. La cuantía de la comisión se determina aplicando un porcentaje sobre la diferencia entre las cantidades utilizadas y la cuantía máxima disponible 87 . La razón de ser de esta comisión es la imposibilidad de la entidad acreditante de obligar a su cliente que haga uso del crédito y pague los consecuentes intereses. Una tercera comisión es la comisión por estudio y formalización de la operación. Esta comisión remunera a la entidad acreditante por el análisis de la solvencia del cliente y las gestiones llevadas a cabo para ello. La cuantía de la misma suele determinarse sobre la cantidad solicitada 88 . Junto a las comisiones, la entidad acreditante establece en la póliza el cobro de intereses como contraprestación por cada acto de disposición efectiva que realice el acreditado. Pero para el cobro de intereses habrá que atender también al tipo de prestación realizada. En el caso de una apertura de crédito donde se ha hecho una entrega de dinero, el cliente se obligará al pago de intereses, fijos o variables, sobre la cantidad efectivamente dispuesta. En el supuesto en el que ha habido una cesión del crédito, el interés se cobrará sobre la cuantía cedida. El cálculo de intereses se realizará sobre los saldos diarios, teniendo en cuenta las disposiciones y reembolsos realizados. El cobro de los intereses se realizará trimestral o semestralmente 89 . contrato de apertura de crédito», cit., pp. 651 y ss; CANO RICO, J.R., Manual práctico de contratación mercantil, cit., p.137. 87 CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., pp. 560 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., p. 653; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., p. 883; CANO RICO, J.R., Manual práctico de contratación mercantil, cit., p.137. 88 CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., pp. 560 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., p. 653; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., p. 883; CANO RICO, J.R., Manual práctico de contratación mercantil, cit., p.137. 89 JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., p. 32; CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., pp. 554 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., pp. 653 y ss; MONGE GIL, A.L., « Apertura de crédito ordinario en cuenta corriente», cit., p. 883; SÁNCHEZ MIGUEL, Mª.C., «Préstamos, anticipos bancarios, apertura de crédito», cit., pp. 288 y ss; CANO RICO, J.R., Manual práctico de contratación mercantil, cit., p.137. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 49 En los casos de una apertura de crédito de firma o responsabilidad no se suele dar el pago de intereses, sino el pago de una comisión por cada uno de los actos en los que actúa la entidad acreditante como garantía o aval 90 . Por último, es habitual en la práctica bancaria incluir en las pólizas de las aperturas de crédito una cláusula por la que el acreditado se hará cargo de todos los gastos. Dentro de estos gastos se suelen incluir los gastos judiciales, impuestos, honorarios de fedatario público… 91 La nueva propuesta de Código Mercantil recoge en su art. 574-5 las facultades del acreditante: «Durante la vigencia del contrato, el acreditante tendrá la facultad de adeudar en la cuenta de crédito las retribuciones convenidas, aunque se exceda del límite pactado. Al término del contrato, la cantidad exigible será el saldo que arroje la cuenta de crédito, no sólo por la cantidad dispuesta dentro del límite máximo del crédito, sino también por la cantidad que, incluso excediendo de aquél, tuviera su origen en la retribución del propio crédito». La misma propuesta contempla en su art. 574-6 los intereses moratorios en el supuesto en el que el acreditado concurra en mora conllevando los consecuentes intereses moratorios. Como podemos observar la regulación establece términos relativos al incumplimiento del acreditado pero no del acreditante. 3. OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA BANCARIA Especial mención requieren las obligaciones de transparencia bancaria que se exige a las entidades financieras cuando realizan servicios bancarios de caja, de crédito o préstamo y de pago dirigidos a clientes. Las normas vigentes en esta materia son la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. En estas normas se establece libertad de pacto a la hora de fijar las comisiones y los tipos de interés 90 JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, cit., p. 32; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., p. 654. 91 CACHON BLANCO, J.E., «El contrato bancario de apertura de crédito», cit., pp. 561 y ss; GUTIERREZ GILSANZ, J., « El contrato de apertura de crédito», cit., p. 654. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 50 sobre los servicios pactados. Aunque en la norma diga que las comisiones e intereses serán los establecidos por acreditante y cliente, en la realidad solo unos pocos cliente tienen la posición para poder negociar estos elementos y para el resto de los clientes serán obligaciones impuestas en las condiciones generales. Además, respecto a las comisiones e intereses y otros gastos, las entidades de crédito deberán publicar de una manera clara todo lo relativo a los mismos, como los servicios que conllevan comisión, los gastos de los mismos, etc. En los supuestos en los que la entidad permita los descubiertos, ésta deberá publicar las comisiones, tipos de interés o recargos aplicables. Como se puede observar, ha surgido mucha normativa para evitar los oscurantismos de los productos bancarios y así evitar posibles abusos. Incluso se han dictado normas relativas a la publicidad de los servicios bancarios, como son la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Circular 6/2010, de 28 de septiembre, del Banco de España, a entidades de crédito y entidades de pago, sobre publicidad de los servicios y productos bancarios. Además, la entidad financiera deberá aportar toda información precontractual necesaria para que pueda tomar una decisión de manera informada y comparar con ofertas similares. Como dicen los arts. 5 de la Circular y el 6 de la Orden «la información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y habrá de entregarse, en papel o en cualquier otro soporte duradero, con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente asuma cualquier obligación en virtud de dicho contrato u oferta». Cierta información es exigida por el propio art. 5 de la Circular para determinados contratos, como son los créditos al consumo o los créditos y préstamos hipotecarios. Incluso el art. 8 de la Orden establece que las comunicaciones al cliente deberán determinar de forma clara los términos en que se llevan a cabo los servicios, no podrán ocultar los potenciales riesgos y no omitir o desnaturalizar alguna información relevante. El art. 9 de la Orden incide en esta materia al obligar a la entidad a facilitar explicaciones adecuadas y suficientes sobre la información y las comunicaciones. Por otra parte, como ya se dijo en el apartado relativo a la forma, la entidad acreditante deberá entregar a su cliente el contrato donde se formaliza el El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 57 XIX. CONCLUSIÓN El contrato de apertura de crédito es uno de los principales contratos bancarios otorgados por las entidades financieras. Pese a esto, no podemos encontrar una definición de este contrato en la normativa actual. Es, principalmente, la doctrina científica la que se ha encargado de dar una definición del contrato de apertura de crédito. Los principales autores coinciden en que la apertura de crédito es aquel contrato por el cual una entidad financiera se obliga con su cliente, a poner a disposición de éste, dentro del límite pactado y a medida de sus requerimientos, sumas de dinero, o a realizar otras prestaciones que le permitan obtenerlo, a cambio de comisiones e intereses. Esta operación de crédito activa se caracteriza por la puesta a disposición del crédito, del cual podrá disponer el cliente escalonada o fraccionadamente, de una sola vez o, incluso, no disponer de él. Normalmente, la apertura de crédito se instrumentaliza mediante una cuenta corriente, lo que le dará la posibilidad al acreditado de hacer ingresos o reembolsos en la misma para ir reduciendo la deuda contraída y, de este modo, reducir los intereses que tendrá que pagar. Esta es la forma más habitual, por no decir la única, de la apertura de crédito debido a su gran funcionalidad contable. La característica que distingue a la apertura de crédito del contrato de préstamo es la flexibilidad. La enorme capacidad de adaptación de esta modalidad crediticia hace que sea la más adecuada en los supuestos en los que el cliente no conoce con exactitud qué cuantía necesita. De modo que el cliente solo dispone de la cantidad que en cada momento necesita, dentro del límite pactado, y solo tendrá que satisfacer intereses por dicha cuantía. Por el contrario, en el préstamo, el cliente queda obligado a satisfacer intereses por el importe íntegro de la cuantía prestada. Por lo tanto, el cliente bancario obtiene financiación, como ocurre en el préstamo, pero a diferencia de éste, se adapta elásticamente a sus necesidades de cada momento, salvando las desventajas de la rigidez del préstamo. En esta línea, los intereses de la apertura de crédito se calculan día a día, tomando como base únicamente el saldo resultante de sumar las cantidades dispuestas y restar las cantidades ingresadas en la cuenta. Respecto a los beneficios que tiene la apertura de crédito para la entidad acreditante, este contrato supone, junto a la obtención de grandes beneficios a El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 58 través de interés y comisiones más caros que los normalmente aplicados al simple préstamo, la reducción de gastos como sería la renegociación de nuevos contratos, modificación de los mismos... Pese a que en la práctica bancaria esta modalidad contractual es elegida, casi exclusivamente, por empresarios y profesionales nada impide que los particulares puedan contratarlo también, llegándose a poder dar que la apertura de crédito sea para financiar el consumo. Otras diferencias significativas sería el carácter consensual de la apertura, frente al real del préstamo. Esto se debe a que el objeto de la apertura de crédito es la mera disponibilidad y, en el contrato de préstamo, el contrato se perfecciona con la entrega del crédito. Por otra parte, la obligación de la entidad acreditante se puede materializar en diversas prestaciones independientes que pueden ser entregas de dinero, descuentos o garantías. Así podremos distinguir aperturas de crédito de caja o efectivo y aperturas de crédito de firma o responsabilidad. Respecto a la naturaleza jurídica del contrato, nos encontramos ante un contrato con naturaleza jurídica propia en el cual, a partir de la firma del contrato se produce una obligación de la entidad acreditante de poner a disposición del acreditado una cantidad de crédito mediante diversos medios de pago. Se constituye un contrato único, definitivo y sui generis. Aunque el origen de este contrato sea el préstamo, la diferenciación con éste es clara no solo por la flexibilización, sino también por la sustitución de la entrega de numerario por la disponibilidad. Como la apertura de crédito es un contrato bilateral, se generan obligaciones para ambas partes contratantes. En una primer momento, antes incluso de que el acreditado haga uso del crédito, la entidad de crédito asume la obligación única de ejecutar, a las órdenes del acreditado, actos de disponibilidad, en cualquier momento, en cualquier cantidad y en cualquiera de los modos pactados. Por la otra parte, el acreditado queda obligado a pagar comisiones convenidas que, normalmente, son la comisión de apertura y la de estudio y formalización. Una vez se el acreditado ha ejercido su derecho de disponibilidad sobre el crédito, el acreditado tendrá la obligación de restituir la suma total recibida y El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 59 abonar los intereses por las cantidades dispuestas en función del tiempo que dure la financiación y pagar las comisiones pactadas. Una obligación que se exige con la nueva normativa bancaria es la relativa a los préstamos responsables. Por esta razón las entidades de crédito deberán solicitar al cliente toda la información personal y económica que resulte pertinente para conocer su situación económica y su solvencia. Esta obligación no existe únicamente en la fase precontractual sino a lo largo de todo el contrato y, por ello, si se da algún cambio en la situación económica del acreditado, éste deberá informar a la entidad acreditante. La extinción del contrato se dará por las causas comunes de todo contrato intuito personae, transcurso del plazo fijado en la póliza, resolución unilateral por incumplimiento de contrato, resolución unilateral en las aperturas de crédito por tiempo indefinido, y por extinción de la personalidad de una de las partes contratantes. En definitiva, el contrato de apertura de crédito es un contrato complejo que requiere una regulación clara que delimite sus términos y, es probable, que la propuesta del nuevo Código Mercantil sea demasiado escueta en su regulación, ya que, básicamente, solo define el contrato y sus elemento más básicos. En contra de esta afirmación se podría esgrimir la autonomía de la voluntad de las partes característica en los contratos bancarios, pero la posición desventajosa del cliente bancario que requiere de un crédito hace que se tenga que adherir a las cláusulas preestablecidas por la entidad financiera sin posibilidad de negociación alguna. A este problema no le aporta solución alguna la nueva normativa de transparencia bancaria, ya que ésta únicamente se centra en garantizar al cliente obtener la información que por derecho le corresponde para tomar una decisión conscientemente. El contrato de apertura de crédito Pablo Barranco López 60 BIBLIOGRAFÍA  BROSETA PONT, M., MARTINEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, vol. II, 18ª ed., Tecnos, Madrid, 2011  CACHON BLANCO, J. E., « El contrato bancario de apertura de crédito», en Contratos bancarios y parabancarios, Nieto Carol (dir.), 1ª ed., Lex Nova, Valladolid, 1998.  CANO RICO, J.R., Manual práctico de contratación mercantil, t. 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