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Trabajo Fin de Grado Situación Jurídica de la mujer en Roma. Autora Inés Sarasa Noriega Directora Dra. Dª. María Victoria Sesma Urzaiz. Facultad de Derecho Universidad de Zaragoza. Curso 2013/2014 2 ÍNDICE ABREVIATURAS………………………………………………………………………4 I. INTRODUCCIÓN 1. CUESTIÓN TRATADA EN EL TRABAJO DE FIN DE GRADO…………...5 2. RAZÓN DE LA ELECCIÓN DEL TEMA Y JUSTIFICACIÓN DE SU INTERÉS…………………………………………………………… 5 3. METODOLOGÍA SEGUIDA EN EL DESARROLLO DEL TRABAJO……6 II. LA MUJER EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PÚBLICO……………………7 1. INCAPACIDAD PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS POLÍTICOS ……………………………………………………………………………………8 2. EXCLUSIÓN DE LOS OFFICIA CIVILIA ET PUBLICA……………………8 3. PARTICIPACIÓN EN LA ESFERA RELIGIOSA…………………………..10 III. LA MUJER COMO SUJETO DE DERECHO EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PRIVADO …………………………………………………………...….10 1. LA PALABRA PERSONA Y SUS ACEPCIONES………………………….10 2. PERSONA Y SUJETO DE DERECHO EN ROMA…………………………11 3. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR EN ROMA………12 4. LA MUJER COMO SUJETO DE DERECHO……………………………….14 IV. EL STATUS FAMILIAE DE LA MUJER: ALIENI IURIS Y SUI IURIS…….15 1. LA MUJER ALIENI IURIS……………………………………………………15 1.1. La filia familias sometida a la patria potestas del paterfamilias……...15 A) Situación de la filia en la familia………………………………...16 B) El peculium filiae familias………………………………………..18 1.2. La filia familias sometida a la manus del paterfamilias………………21 A) La conventio in manum…………………………………………..21 B) Disolución de la manus…………………………………………..23 C) Situación de la esposa cum manu en la familia…………………..24 2. LA MUJER SUI IURIS………………………………………………………..25 V. LIMITACIONES A LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA MUJER SUI IURIS: LA TUTELA MULIERUM…………………………………………………...26 3 1. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………….27 2. IRRACIONALIDAD DE LA TUTELA MULIERUM CLÁSICA…………….28 3. LOS TRES GÉNEROS DE LA TUTELA MULIERUM.……………………...32 3.1. Tutela mulierum testamentaria………………………………………..33 3.2. Tutela mulierum legítima……………………………………………...33 3.3. Tutela mulierum decretalis……………………………………………34 4. FUNCIONES DEL TUTOR MULIERIS………………………………………35 5. RESPONSABILIDAD DEL TUTOR MULIERIS.……………………………37 6. INVOLUCIÓN DE LA TUTELA DE LAS MUJERES………………………37 VI. LIMITACIONES A LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LA MUJER SUI IURIS…………………………………………………………………………………..39 1. INCAPACIDADES EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA……..39 1.1. La mujer no goza de la patria potestas sobre los hijos……………….39 1.2. La mujer no puede adoptar ni, por supuesto, arrogar…………………39 1.3. La mujer no puede ser tutora ni curadora……………………………..40 2. INCAPACIDADES EN EL ÁMBITO PROCESAL………………………….41 2.1. La mujer no puede intentar la accusatio en los iudicia publica………41 2.2. La mujer no puede ejercitar las acciones populares…………………..41 2.3. La mujer no puede postulare pro aliis………………………………...41 3. EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE OBLIGACIONES…………………..44 La prohibición de intercedere establecida para las mujeres por el Senadoconsulto Veleyano (s. I d. C.) 4. INCAPACIDADES EN EL ÁMBITO DEL DERECHO SUCESORIO……...47 4.1. La mujer no puede ser testigo en un testamento………………………47 4.2. La mujer tiene capacidad limitada para suceder por testamento en virtud de la Lex Voconia..........................................................................................47 VII. LA MUJER EN EL DERECHO DE SUCESIONES………………………….47 1. LA MUJER EN LA SUCESIÓN AB INTESTATO……………………………48 2. LA MUJER EN LA SUCESIÓN TESTADA…………………………………51 VIII. CONCLUSIONES………………………………………………………………52 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………….59 4 ABREVIATURAS a. = año. a. C. = antes de Cristo. AHDE = Anuario de Historia del Derecho Español (Madrid). C. = Código de Justiniano. C. Th. = Código Teodosiano. D. = Digesto de Justiniano. d. C. = después de Cristo. Fr. Vat. = Fragmenta Vaticana. Gayo = Instituciones de Gayo (cuando no va seguido de cita del Digesto). I. = Instituciones de Justiniano. Nov. = Novelas de Justiniano. pr. = principium. RIS = Revista Internacional de Sociología. s. = siglo. S.C. = Senadoconsulto. 5 I. INTRODUCCIÓN 1. CUESTIÓN TRATADA EN EL TRABAJO FIN DE GRADO Este trabajo tiene por objeto el estudio de la “Situación jurídica de la mujer en Roma”. Nos proponemos trazar una panorámica general de una cuestión excesivamente amplia y compleja, pero en la que necesariamente han de ser tratados aspectos más específicos. Conviene tener presente que la historia de Roma abarca un período extensísimo de aproximadamente trece siglos, dificultad que se ve agravada por el hecho de que el tema que nos ocupa no tuvo un desarrollo lineal ni único. Atendiendo a la consideración social de la mujer en cada etapa del Derecho romano, a partir de los mores maiorum y de la Ley de las XII Tablas, se introdujeron diversas modificaciones mediante leyes comiciales y plebiscitos, el edicto del pretor, la legislación matrimonial de Augusto, senadoconsultos y constituciones imperiales que, junto con la interpretación y las resoluciones de los iurisprudentes, marcaron la evolución de la situación jurídica de la mujer en el camino hacia su emancipación. Nos parece necesario advertir que, dada la amplitud y complejidad de la cuestión, nos vamos a centrar en la situación jurídica de la mujer libre, ciudadana romana e ingenua, teniendo en cuenta su posición en la familia agnaticia romana como alieni iuris o sui iuris. No vamos a tratar, ya que excede del objeto de nuestro trabajo, la situación jurídica de las esclavas ni de las extranjeras y sólo, en algunos aspectos, la de las libertas ciudadanas romanas. 2. RAZÓN DE LA ELECCIÓN DEL TEMA Y JUSTIFICACIÓN DE SU INTERÉS Durante estos cuatro últimos años, en los que vengo cursando los estudios de Grado en Derecho, me ha interesado especialmente la situación jurídica de la mujer en el Derecho actual, así como los logros sociales y jurídicos que han jalonado el lento, difícil y, en mi opinión, todavía inconcluso proceso hacia la plena igualdad jurídica. Reflexionando sobre los motivos que han podido causar estas dificultades, me he 6 planteado que la razón última puede encontrarse en el Derecho romano, que tanto ha influido en nuestro Derecho actual. El motivo que justifica nuestro trabajo es que, si bien el tema de la mujer en Roma ha sido objeto de preocupación y de exhaustivo estudio, no sólo por parte de los historiadores sino también por nuestra doctrina romanística, como pone de relieve, entre otras, la excelente e imprescindible monografía del Profesor Manuel García Garrido, sobre el régimen patrimonial de la mujer casada en Derecho romano, para el que acuñó el término Ius Uxorium (Roma-Madrid, 1958), se trata fundamentalmente de trabajos que abordan en profundidad cuestiones específicas. Por ello, nos ha parecido interesante elaborar un trabajo que aborde la cuestión de la “Situación jurídica de la mujer en Roma”, trazando una panorámica general desde el punto de vista jurídico, pero a un nivel más elemental y divulgativo, teniendo en cuenta su finalidad. 3. METODOLOGÍA SEGUIDA EN EL DESARROLLO DEL TRABAJO Se trata de un tema que no aparece en los tratados elementales y manuales de Derecho romano acotado en una sede independiente, es decir, no hay en ninguno un capítulo aparte titulado “Situación jurídica de la mujer en Roma”, sino que aparece disperso a lo largo de la exposición de las distintas Instituciones del Derecho romano. Partiendo de la lectura y estudio de dichas obras elementales y de la bibliografía básica de nuestra doctrina romanística, hemos extraído las peculiaridades de la situación jurídica de la mujer en algunas de las Instituciones más relevantes, teniendo en cuenta la evolución histórica de las mismas desde su origen en la Ley de las XII Tablas hasta su formulación en el Derecho justinianeo. Además, hemos consultado los textos más relevantes que sobre este tema nos han llegado a través de las fuentes del Derecho romano, fundamentalmente, las Instituciones de Gayo y el Corpus Iuris Civilis, en especial, los fragmentos de las obras de los juristas clásicos compilados en el Digesto de Justiniano. Por último, hemos recogido todo este material en el trabajo que presentamos, siguiendo la estructura que nos ha parecido más lógica y coherente. En primer lugar, 7 tratamos de la incapacidad absoluta de la mujer en el ámbito del Derecho público, para a continuación abordar la complicada cuestión de su capacidad en algunos ámbitos del Derecho privado, a pesar de la innegable importancia de las limitaciones que sufrió no sólo en su capacidad jurídica sino también, al menos hasta la época clásica, en su capacidad de obrar. II. LA MUJER EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PÚBLICO Las mujeres romanas sufrían una incapacidad general en materia de Derecho público. A pesar de que algunas mujeres mantenían una influencia política fuera de lo normal y, en muchos casos, muy superior a gran parte de los varones, participando activamente en las conspiraciones o enfrentándose seguras de su fuerza al poder establecido, la verdad es que sus derechos políticos no les fueron nunca reconocidos legalmente 1 . El hecho de habérseles reconocido otra clase de derechos, en particular los de tipo económico 2 , no puede hacer olvidar esta gran laguna en lo que a su total liberación se refiere. La emancipación de la mujer se encontró con un muro en su camino que resultó demasiado grueso para que pudiese ser derribado; el Estado romano no reconocía ninguna clase de derechos políticos para el elemento femenino, por lo que sus posibilidades en este terreno se vieron rechazadas de plano 3 . 1 En este sentido, vid. DEL CASTILLO, A., La emancipación de la mujer romana en el siglo I d. C., Granada, 1976, pp. 167 ss. 2 DEL CASTILLO, A., “El papel económico de las mujeres en el Alto Imperio Romano”, RIS XXXII, 1974, pp. 59 ss.; ID., “Apuntes sobre la situación de la mujer en la Roma Imperial”, Latomus 38 (1979) pp. 173-187. 3 Ésta es la opinión sostenida por Simone de Beauvoir (Le Deuxième Sexe I. Les faits et les mythes, París, 1949, p. 151) cuando dice: “... mais ce n’est que d’une manière négative qu’elle s’émancipe puisqu’on ne lui propose aucun emploi concret de ses forces. L’indépendance économique demeure abstraite puisqu’elle n’engendre aucune capacité politique… ». 8 1. INCAPACIDAD PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS POLÍTICOS Pasando por alto la influencia y participación indirecta en la vida pública, sin duda real y eficaz, la mujer no puede encontrarse en una posición más negativa. Carecía de las tres facultades fundamentales que emanaban del derecho de ciudadanía 4 . A saber: - El ius suffragii: derecho al voto en las asambleas comiciales: cum feminis nulla comitiorum communio (Aulo Gelio, N. A. 5, 19); - El ius honorum: derecho de asumir cargos públicos y ser designado para el desempeño de una magistratura; - El ius militiae: derecho a formar parte del ejército, integrando las legiones, y a participar en la organización de la milicia en general. Además, en el proceso magistratural-comicial, a la mujer le falta en principio la capacidad procesal, siéndole negado el derecho a la provocatio ad populum 5 . 2. EXCLUSIÓN DE LOS OFFICIA CIVILIA ET PUBLICA Su participación, por tanto, era nula en la vida política -que no públicade la Civitas, lo que quedaba reservado exclusivamente al varón ciudadano, así como en los diferentes órganos constitucionales, estándole vedado el acceso a las Asambleas populares, a las Magistraturas, al Senado y a los Tribunales de Justicia, al no permitírsele actuar como juez, abogada, ni procuradora; lo que se puede predicar tanto de la época republicana como del Imperio, en que no desempeña ninguna función administrativa ni, por supuesto, puede alcanzar la dignidad imperial, ni, incluso la regencia, al menos reconocida oficialmente. A esto habría que añadir su exclusión de la tutela y curatela, tenidos dentro de los officia civilia et publica en el Derecho romano, y 4 RESINA, P., “La condición jurídica de la mujer en Roma”, La mujer en el mundo mediterráneo antiguo (A. López – C. Martínez – A. Pociña, eds.), Granada, 1990, p. 99. 5 GARCÍA GARRIDO, M., Ius uxorium. El régimen patrimonial de la mujer casada en derecho romano, Roma – Madrid, 1958, p. 153 n. 45. 9 de los que trataremos más adelante; situación ésta que el Jurisconsulto Ulpiano 6 recoge en un texto, según el cual: “Las mujeres están apartadas de todas las funciones civiles y públicas, y por ello no pueden ser jueces, ni tener magistratura, ni actuar como abogadas, ni intervenir en representación de alguien, ni ser procuradoras. También el impúber debe abstenerse de todas las funciones civiles” (D.50.17.2pr.). Dando como razón en otro texto: “evitar que las mujeres se mezclen en causas ajenas en contra del pudor propio de su sexo, y desempeñen oficios viriles” (D.3.1.1.5). Y que otro jurisconsulto, Paulo, atribuye a las costumbres: “más no todos los individuos pueden ser nombrados jueces por aquellos que tienen poder para nombrar juez, pues algunos están impedidos por la ley, otros por la naturaleza y otros por las costumbres; …por las costumbres, las mujeres y los esclavos, y no por carecer de juicio, sino porque está admitido que no puedan desempeñar funciones civiles” (D.5.1.12.2). Reiterándolo en otro pasaje, a propósito de otras manifestaciones de la incapacidad de la mujer: “porque al igual que la costumbre privó a las mujeres de las funciones civiles y en la mayoría (de ellas) no vale de propio derecho lo que hacen…” (D.16.1.1.1). Será precisamente en esa conciencia y voluntad pública, manifestada a través de la costumbre, donde fundamentalmente hay que buscar esta separación de cualquier puesto o tarea pública, y el que se le reserve como ámbito de actuación la domus y se limiten sus funciones a estar al frente del hogar y al cuidado de éste, de su marido e hijos, funciones que vendrían a ser reafirmadas por influjo del Cristianismo. A ello habría que añadir, según Resina 7 , de un lado la nula participación en el proceso de formación de la Civitas, eminentemente centrada en el officium de las armas (Quirites), y de otro, la también inexistente postura reivindicativa a obtener algún reconocimiento en la vida política y administrativa, cosa que no sucede en el ámbito del derecho privado donde sí existe esa reivindicación de independencia. Incluso la legislación justinianea, que contribuye a hacer desaparecer la desigualdad entre los dos sexos, no va a reconocer a la mujer la capacidad para los oficios públicos. 6 Sobre estos fragmentos de Ulpiano, vid. RESINA, P., La legitimación activa de la mujer en el proceso criminal romano, Ediciones Clásicas, Madrid, 1996 pp. 84 s. 7 Cfr. RESINA, P., “La condición jurídica de la mujer en Roma”, cit., p. 101. 16 Las hijas legítimas del paterfamilias y las descendientes legítimas de los varones filiifamilias sometidos a la patria potestas del paterfamilias, independientemente de su edad, y no sólo las solteras, sino también las casadas, siempre que el matrimonio no se hubiese acompañado de la conventio in manum (las casadas sine manu). - Por adopción Las mujeres alieni iuris 28 adoptadas por el paterfamilias. Éstas salen de su familia agnaticia (en la que eran alieni iuris) y entran (también en situación de alieni iuris) en la familia agnaticia del adoptante, bajo su patria potestas 29 . En cuanto a los derechos que comprende esta potestas, se pueden señalar: el derecho de vida y muerte (ius vitae nescisque); el derecho de vender al hijo como esclavo en territorio extranjero (ius vendendi); el ius exponendi, o derecho de abandonar al hijo recién nacido -se puede arriesgar, incluso para la época de Adriano, que se trataba sobre todo de mujeres 30 e hijos ilegítimos-; el derecho de entregar el hijo a la víctima de un delito cometido por éste para así liberarse de la responsabilidad (noxae deditio); el derecho a desposar y dar en matrimonio a los hijos y el de disolver su matrimonio. A) Situación de la filia en la familia La filia familias, como persona que forma parte de la familia, está sometida al ordenamiento económico-político de ésta y su situación viene equiparada a la de los 28 Las mujeres no podían ser adrogadas y esta exclusión se mantuvo durante todo el período clásico. Una importante consecuencia fue la de que nadie podía adoptar a su hija ilegítima, ni podía adrogarla. La adoptio en sentido estricto tampoco era aplicable a la hija, puesto que todo hijo ilegítimo era sui iuris. En opinión de SCHULZ (Derecho Romano Clásico, cit., pp. 137 ss.), la regla según la cual la mujer no podía ser adrogada no se explica por su incapacidad para participar en los comicios, pue la presencia de la adrogada en ellos no fue nunca esencial. Los pontífices republicanos no quisieron que hubiese familias sostenidas por la adopción de mujeres y rehusaron sistemáticamente formular propuestas de adrogación de aquéllas, según se desprende del texto de Gayo 1.101 (nam id magis placuit). 29 Mientras que para dar en adopción un hijo eran necesarias las tres mancipationes, a las que se refiere el precepto de la Ley de las XII Tablas (si pater filium ter venum duit, filius a patre liber esto), para dar en adopción una hija o un nieto, era suficiente una sola mancipatio paterna. Tal mancipatio no va seguida de una manumisión por parte del comprador, sino del propio acto de adopción. Cfr. IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., p. 505. 30 Cfr. RESINA, P., “La condición jurídica de la mujer en Roma”, cit., p. 102. 17 restantes sometidos a la suprema potestad del paterfamilias. Tanto en su situación personal como patrimonial, la hija es una sometida a la potestad del paterfamilias y su posición, en términos generales, es similar a la del hijo. A la muerte del pater, por tanto, la hija se hace sui iuris con la diferencia, con respecto al hijo, de que durante una cierta época está sometida a tutela por razón del sexo. En cuanto a su actuación patrimonial, la hija adquiere siempre para el padre como los demás alieni iuris, y sigue la regla general de que puede mejorar pero no empeorar con sus actos la condición del patrimonio paterno, lo que no rige en los actos del padre sobre los bienes de la hija que en definitiva le pertenecen 31 . Una cuestión de gran interés, para el estudio de la actividad patrimonial de la hija en general, es la referente a su capacidad o incapacidad negocial. En principio, la situación patrimonial de la hija, aunque sigue los principios aplicables a los demás sometidos a potestad, supone ciertas especialidades y no puede equipararse con la del filius, ni tampoco con la de la ancilla o con las personas in mancipio. Originariamente, el filius y la filia eran plenamente incapaces patrimonialmente. En el derecho clásico, para todos los sometidos a potestad servía la regla de que no podían tener nada propio y que todas sus adquisiciones revierten en el padre. Para el hijo, bien pronto se admitió, sin embargo, que podía obligarse en nombre propio y, paralelamente a la concesión de su facultad de disposición sobre el peculium castrense y a su intervención en la esfera pública, se fue extendiendo el ámbito de su actividad patrimonial y procesal, aunque siempre a título de excepción y en tanto no perjudicara al padre. La hija, en cambio, siguió el régimen de los demás sometidos a potestad, como atestigua Gayo (3.104). Sin embargo, ya en el Derecho clásico se van dando excepciones a esta situación de incapacidad, y la primera tiene lugar en materia de dote, donde se la considera particeps et quasi socia obligationis patris, e incluso se le permite ejercitar la actio rei uxoriae en casos especiales. Ulpiano considera las disposiciones del S. C. Macedoniano extensivas a los contratos de mutuo efectuados por la hija 32 , y ello en consideración al sexo, por una razón aún más grave que en el caso del hijo. 31 Cfr. GARCÍA GARRIDO, M., Ius uxorium… cit., pp. 5 ss. 32 Cfr. D.14.6.9.2 (Ulp. l. 29 ad ed.) 18 En Derecho postclásico, la situación de la hija se va asimilando cada vez más a la del hijo, paralelamente al nuevo régimen de los bona adventicia y a la preponderancia de la familia natural sobre la agnaticia. En Derecho justinianeo, la hija, que tiene ya facultades de disposición sobre sus propios bienes, tiene igual que el hijo capacidad para contraer obligaciones en nombre propio, y contra ella se dan acciones directas, aparte de las acciones contra el paterfamilias, como la a. iniuriarum, la a. rerum amotarum y la a. commodati, sobre las que existen indudables referencias en fragmentos retocados por los compiladores. La evolución histórica sobre la capacidad de la filia familias puede decirse, según García Garrido 33 , que, siendo más lenta que la del filius, y operándose en un campo más reducido, como es, sobre todo, el de la dote, no llega a su término hasta la última etapa del derecho, en que la capacidad del hijo se reconoce plenamente. B) El peculium filiae familias El término latino peculium se refiere generalmente a un pequeño patrimonio administrado y gozado con independencia por su sujeto. En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se considera como un patrimonio autónomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias, gozado o administrado por el esclavo o por el hijo de familia. Así, el peculio puede considerarse como una entidad económica de bienes a efectos de goce y administración y supone una separación de bienes, que se entregan a un sometido para su cuidado e incremento. El peculio, además, es siempre propiedad del paterfamilias y constituye un ente económico perteneciente al patrimonio familiar, porque el sujeto del peculio, que es un alieni iuris, no puede ser propietario de los bienes que lo integran y todas sus adquisiciones, aun aumentando el peculio, enriquecen en definitiva al pater. En el antiguo derecho quiritario, la filia como todos los sometidos a la omnímoda potestad del pater familias -que concentraba en sus manos todos los bienes familiares-, no disponía con relevancia jurídica de alguna clase de bienes ni su actividad podía 33 Cfr. GARCÍA GARRIDO, M., Ius uxorium… cit., pp. 12 s. 19 extenderse más allá del círculo familiar, siendo, por lo demás, plenamente incapaz en cuanto a relaciones jurídicas patrimoniales. Cuando la práctica social del peculio es tutelada por el pretor, ya en el período republicano, otorgando a los terceros contratantes con los sometidos a potestad una serie de acciones contra el padre, la filia familias, igual que la ancilla, se considera también como sujeto del peculio y capaz para el goce y administración de esa masa de bienes que le confía el padre, y, paralelamente, también se extienden a los actos por ellas realizados las acciones que suponen una responsabilidad del padre que los autoriza o se lucra con ellos 34 . El supuesto normal examinado por los juristas sería, probablemente, el de aquellos bienes dejados habitualmente por el padre para el uso personal de la hija, como joyas, vestidos, esclavos o esclavas, o los útiles para su trabajo en el hogar. Mas por imperativo de las nuevas necesidades comerciales, y de la extensión del tráfico de bienes, se llega a admitir que las actividades mercantiles, desempeñadas normalmente por el hijo o el esclavo, fueran realizadas también en determinados supuestos por la esclava e, incluso, por la hija. Por ello se llega a la concepción de un peculium filiae destinado a una actividad comercial 35 y se otorga al contratante contra el pater familias la a. tributoria. Sólo en la última etapa del derecho clásico se considera, sin embargo, el supuesto de la hija colocada por el padre permanentemente en la gestión de un comercio o industria (filia praeposita) y a este caso se extiende también el ejercicio contra el padre de la a. institoria. Por el especial carácter del comercio marítimo, no se extiende a la hija, ni a la esclava, el régimen del exercitor y de la a. exercitoria, anterior a la institoria. El peculium filiae sigue, por lo demás, el régimen general del peculio de los sometidos a potestad. Así el peculio nace por la voluntad del padre, en el momento de la transmisión a la hija de los bienes peculiares; aumenta o disminuye por la actividad de la hija o por decisión paterna; perdura si la hija contrae matrimonio libre y el padre no se la retira; termina o muere por la ademptio peculii, por la emancipación o adopción de la hija, y por la muerte de ésta o del padre. Por los actos de la hija, se conceden también contra el padre las actiones adiecticiae qualitatis. En todos esto supuestos, los 34 Cfr. GARCÍA GARRIDO, M., Ius uxorium… cit., pp. 14 ss. 35 Cfr. GARCÍA GARRIDO, M., Ius uxorium… cit., pp. 18 s. 20 textos se refieren a la filia y a la ancilla, comprendidas en la regulación común del peculio. Donde el peculium filiae para los clásicos comienza a tener algo de propio y especial es en el caso de la hija de familia casada, porque existe entonces una mayor necesidad de resaltar la dependencia patrimonial de la hija, con respecto al padre, frente a los bienes del marido, y también su distinción de la dote. El peculio está constituido entonces por los bienes que la hija continúa administrando y de los que se sirve mientras está sometida a la potestad paterna, independientemente de la dote, que es entregada al marido, y que, a veces, se considera como un bien peculiar. Cuando la hija sale de la potestad paterna deja de tener un peculio y los bienes que formaban parte de éste se convierten en bienes propios y extradotales; así, si es emancipada y el padre no le retira expresamente el peculio, se considera que le hace donación de él. En la consideración del peculio y de los bienes peculiares se agrupan todos los bienes gozados por la hija; sobre ellos, y en contraposición con la dote, se llega a la concepción de los bienes extradotales, que entraña una mayor generalidad. En toda la concepción clásica se observa que el peculio está en íntima correspondencia con la facultad de goce y administración de la hija, de una parte, y con la potestad paterna, de otra; ninguna facultad ni intervención se atribuye al marido en el peculio, y éste es incluso considerado como un extraño, acreedor o deudor ocasional, de los bienes peculiares. En derecho postclásico, al cambio de régimen del peculium filiae contribuyen factores sociales y jurídicos, impuestos por nuevas ideas y circunstancias, como son las disposiciones imperiales sobre los bienes de los hijos, en los que el padre sólo tiene ya el goce y la administración, y la intervención del marido en los bienes propios de la mujer 36 . Con Justiniano, la condición de la hija viene definitivamente equiparada a la del hijo y se mantiene la regulación clásica del peculio, pero dejándola reducida al estrecho ámbito de los bienes que la hija reciba directamente del padre, en el peculium paganum 37 . Fuera de este peculio, Justiniano extiende las normas del ius singulare del filius al caso de la hija, considerando un determinado tipo de peculio de esta como p. 36 Cfr. C.6.61.1; C.6.61.4pr.; C.6.61.5.1. 37 Cfr. GARCÍA GARRIDO, M., Ius uxorium… cit., pp. 20 s. 21 quasi castrense. Como consecuencia de esta tendencia a la progresiva equiparación de sexos los compiladores insertan en el Digesto las normas que responden a los nuevos principios. Entonces, el instituto del peculio, que en Derecho clásico constituye el centro de la actividad y capacidad patrimonial de la hija, en el Derecho justinianeo pasa a la periferia y forma sólo una parte o esfera especial que por respeto a la tradición se deja subsistente, dentro de una más compleja y extensa regulación de bienes que ha dejado ya de tener la tradicional y antigua motivación de la capacidad única y excluyente del paterfamilias como verdadero sujeto del patrimonio familiar. 1.2. La filia familias sometida a la manus del paterfamilias En esta situación se encuentran la esposa del paterfamilias, cuando el matrimonio se hubiera acompañado de la conventio in manum (uxor in manu), y las esposas cum manu de los filiifamilias sometidos a la patria potestas del paterfamilias. A) La conventio in manum El matrimonio por sí solo no producía alteración alguna en orden a la anterior situación familiar agnaticia de los cónyuges 38 : el marido seguía perteneciendo a su familia como sui iuris o como alieni iuris, y la mujer a la suya. Y como los hijos, puesto que la agnación se transmite solo por línea de varón, estarán en la familia del padre, ellos y la madre pertenecerán a familias agnaticias distintas. Si se quería que la mujer entrase en la familia agnaticia del marido, era preciso que al matrimonio se acompañase la conventio in manum 39 , en virtud de la cual la mujer sufría una capitis deminutio minima, abandonando su familia anterior y pasando a formar parte de la de su marido, bien loco filiae, es decir, sometiéndose directamente a la manus de éste cuando era sui iuris, bien loco neptis, es decir, quedando bajo el mismo 38 Cfr. ARIAS RAMOS, J. – ARIAS BONET, J. A., Derecho Romano, cit., vol. II, pp. 731 ss.; IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., p. 507 s.; PANERO, R., Derecho Romano, cit., p. 304 ss. 39 Vid. GARCÍA GARRIDO, M., “Conventio in manum y matrimonio”, AHDE XXVI (1956) pp.781787; OLÍS ROBLEDA, S. J., El matrimonio en derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, Roma, 1970, pp. 1-58. 22 poder doméstico a que estaba sometido el marido si éste era alieni iuris, pero siempre como hija de su marido. Esta manus, potestad doméstica sobre la mujer que al casarse quería entrar en la familia civil del marido, se adquiría, o por uno de los actos solemnes adecuados a tal fin, que son la confarreatio y la coemptio, o por una especie de usucapio de la mujer, que recibe especialmente la denominación de usus. Debe advertirse que la conventio in manum es independiente del matrimonio, aunque presupone su existencia, y que Gayo ya se refiere a ella como recuerdo histórico -olim, en otro tiempo 40 -. La confarreatio era una ceremonia de carácter religioso aplicable solamente a las familias patricias. Se indican como elementos del acto: la presencia de diez testigos, del pontifex maximus y del flamen dialis, la ofrenda a Júpiter de un pan farreus y ciertas palabras solemnes que no conocemos con exactitud 41 . La coemptio 42 no es otra cosa que el viejo y característico rito per aes et libram que hemos visto en la mancipatio y en el nexum para la propiedad y la obligación, respectivamente, aplicado aquí para la adquisición de un poder familiar. Diferencias en la parte oral, que no nos han sido trasmitidas, distinguirían la coemptio de la mancipatio, haciendo que la mujer no quedase sometida al mancipium, sino a la manus. La manus podía adquirirse también por una posesión continuada. Si la mujer ha vivido de hecho un año como sometida a la potestas familiar del marido o del paterfamilias de éste, queda legalmente verificado el cambio de familia de la mujer y la consiguiente adquisición de la manus por medio del usus. Si la mujer casada quería evitar los efectos del usus y continuar formando parte de su familia sin entrar en la del marido, bastaba con que interrumpiese la situación, antes 40 Gayo 1.110. 41 Gayo 1.112. 42 Gayo 1.113. 23 de terminar el año, pasando tres noches fuera de la casa del marido –usurpatio trinoctii 43 . El poder marital resultante, como todos los poderes domésticos, es pleno, aunque ya en los primeros tiempos el derecho sacro, y el censor en la república, al velar por las costumbres, al igual que en la patria potestad, amenazó con imponer sanciones a los maridos y padres de familia que hiciesen mal uso de éstos. De cualquier modo, este sometimiento de la uxor in manu, como el de los hijos e hijas, motiva su incapacidad patrimonial y lo que adquiere pasa a incrementar el patrimonio del paterfamilias; al igual que, desde el punto de vista sucesorio, es heres legitima de su marido, en el mismo lugar que los hijos de éste 44 . El paulatino abandono de la vieja concepción de la familia agnaticia, basada en la potestas del jefe, y la importancia creciente de la familia entendida como grupo de parientes unidos por vínculos biológicos, determinó la desaparición de la manus y, por consiguiente, de los tres procedimientos que la hacían surgir. El usus no existe ya cuando Gayo escribe sus Instituciones, la confarreatio y la coemptio sí, pero se utilizaban exclusivamente con efectos limitados para conseguir objetivos muy alejados del característico poder familiar que era la antigua manus 45 . B) Disolución de la manus En la disolución de la manus rigió el contrarius actus 46 . Hubo adecuados procedimientos creados directamente para tal fin: una difarreatio, si hubo confarreatio, 43 Gayo 1.111. 44 Cfr. RESINA, P., “La condición jurídica de la mujer en Roma”, cit., p. 103. 45 Como los hijos habidos en un matrimonio cuyos cónyuges hubieren celebrado la confarreatio eran los únicos que podían aspirar a ciertos cargos sacerdotales, y la práctica de tal ceremonia estaba tan abandonada que, gobernando Tiberio, sólo se encontraron tres romanos en los que pudiera recaer el nombramiento de flamen dialis, se limitó a este efecto de la capacidad en el orden religioso de los futuros hijos la eficacia de la confarreatio de los padres. Con esta única consecuencia, que no afecta ya al derecho privado, la confarreatio subsistió mientras existieron los sacerdotes paganos. Los efectos civiles de la coemptio duraron más. Pero parece que se recurría a ella buscando principalmente finalidades distintas de las normales y directas. Algunas mujeres celebraban la coemptio con un viejo, para librarse así -no sabemos bien los detalles del procedimientode la carga del culto doméstico; otras, para poder cambiar de tutor, con trámites algo complicados, enumerados por Gayo (1.115), buscando a veces con ello poder testar, cosa que hasta la época del emperador Adriano les estaba prohibida, aun siendo sui iuris, mientras permanecieron bajo la tutela legítima. 46 Cfr. ARIAS RAMOS, J. – ARIAS BONET, J. A., Derecho Romano, cit., vol. II, pp. 748 s. 24 o una remancipatio de la mujer a un tercero, el cual la manumitía luego, para los casos en que la manus hubiera sido adquirida por coemptio o usus. Dada la facilidad que existió en el Derecho romano para la disolución del matrimonio por voluntad de los cónyuges, necesariamente tenían que existir expedientes utilizables para extinguir la manus, evitando la anomalía de que, disuelto un matrimonio, la mujer continuase loco filiae o loco neptis en la familia agnaticia del marido. C) Situación de la esposa cum manu en la familia La originaria situación patrimonial de la mujer en la conventio in manum determinaba un sistema acorde de principios que tuvieron una larga vigencia en la práctica jurídica romana. La posición de la mujer en la familia loco filiae, trae como consecuencia la aplicación a ella del régimen general de los sometidos al paterfamilias, pero también la excelsa función de la mujer en el matrimonio y en la domus como mater familias determinó desde edad muy temprana algunas normas especiales que, teniendo primero un carácter consuetudinario, pasan más tarde a formar un verdadero estatuto jurídico 47 . Cuando la mujer entra en el domicilio del marido, iniciándose la vida conyugal, aporta un patrimonio más o menos cuantioso integrado por la dote que, en el supuesto más frecuente, el paterfamilias de la mujer entrega al nuevo cabeza de familia de ella como aportación definitiva, o formado también por todos los bienes de la mujer en el caso de que fuese sui iuris. Estos bienes procedentes de la familia de la uxor se hacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar 48 . De este patrimonio familiar dispone libremente el paterfamilias, que puede atribuir a la mujer determinados bienes para su uso. En las costumbres romanas se solía dejar a la mujer el uso y cuidado de su ajuar, que ella llevaba al matrimonio (al principio, quizá como parte de la dote), a título de peculio y que era incrementado 47 Cfr. GARCÍA GARRIDO, M., Ius uxorium… cit., p. 161. 48 Cfr. GARCÍA GARRIDO, M., Ius uxorium… cit., pp. 57 ss. 25 durante el matrimonio por los regalos que el marido le hacía con frecuencia o por los esclavos o útiles que ponía a su servicio. La actuación de la mujer, circunscrita al seno de la familia, recaía en el cuidado de los enseres y bienes de la casa y de las labores domésticas, como el tejido de los vestidos y la custodia y distribución de las provisiones de despensa que el marido solía confiarle. Limitada, por tanto, la capacidad patrimonial de la mujer al goce y disposición del peculio, todos los bienes que recibía del marido o de los familiares a título de entrega en uso aumentaban el peculio y no suponían una definitiva atribución 49 . 2. LA MUJER SUI IURIS Es la que no está sometida a ninguno de los poderes del paterfamilias: ni a la patria potestas ni a la manus. En esta situación se encuentran: 2.1. Las mujeres que estaban directamente sometidas a la patria potestas o a la manus del paterfamilias y que, al morir éste, se hacen sui iuris independientemente de su edad. 2.2. Las mujeres emancipadas por su paterfamilias 50 . 2.3. Las mujeres casadas cum manu que, tras el divorcio, extinguían la manus por contrarius actus, quedando algunas veces en situación de sui iuris. 49 Los autores han considerado la posibilidad de que también la mujer in manu poseyese un peculio como la filia familias. En principio, al encontrarse la mujer loco filiae, en opinión de GARCÍA GARRIDO (Ius uxorium… cit., pp. 29 s.), deben aplicarse a ella los principios reguladores de la situación patrimonial de la hija, y no existiendo la posibilidad de que la mujer in manu fuese titular de un patrimonio propio, debe lógicamente deducirse que podía poseer un peculio, especialmente aquel peculio ordinario constituido por bienes de uso, como vestidos, útiles y adornos, que el marido ponía a su disposición. La falta de referencias directas a este peculio puede deberse, según GARCÍA GARRIDO, a la pronta desaparición de la conventio in manum y, además, a que quizá este peculio, considerado sobre todo en la práctica social y con aplicación limitada al seno de la familia, no tenía tanta relevancia jurídica como el peculio de la filia familias, ya que, como sabemos, la mater familias, centraba su actividad en la dirección y cuidado de las labores domésticas. Cuando los jurisconsultos se ocupan de distinguir el peculio de la dote, en el supuesto de la filia nupta, consideran el supuesto normal del matrimonio libre. 50 Interpretando literalmente la palabra filius del precepto decenviral –si pater filium ter venum duit, filius a patre liber esto (si el padre ha vendido al hijo por tres veces, sea el hijo libre del padre)-, se consideró que para la emancipación de las mujeres y de los nietos fuese bastante una sola mancipatio. Cfr. IGLESIAS, J., Derecho Romano. Historia e Instituciones, cit., p. 509 y n. 60. 32 provincia (Tácito, Ann. 3.33). Además, las mujeres actuaron como abogados porque esta actividad les fue permitida hasta el último siglo a. C. Hubo una comedia de Titinio (probablemente más antiguo que Terencio) con el título de “la mujer jurista” (iuris perita), de la cual, desgraciadamente, sólo conservamos fragmentos insignificantes. La conducta de la dama-abogado C. Afrania (que murió el 48 a. C.) forzó al praetor urbanus a privar a las mujeres de la facultad de postulare pro aliis 59 . Sobre todo las mujeres comenzaron a la sazón a participar en los negocios. Terencia, la mujer de Cicerón, constituye un buen ejemplo de ello pues administró sus propios bienes con independencia absoluta y valiéndose tan sólo de la ayuda de sus libertos. Terencia no estaba in manu y tampoco su tutor es mencionado. Así pues, la antigua base de la tutela mulierum desaparece y su justificación por la infirmitas sexus, resulta realmente ridícula, si se tiene en cuenta los cambios que experimenta la vida de la mujer en Roma al final de la República. Cicerón escribió a Terencia al comienzo de la guerra civil con Cesar (Ad fam. 14.7.2): “Te exhortaría a que fueses valerosa si no me constase que lo eres más que muchos hombres”. Y el marido de Turia declaraba (2.15): “Repentinis nuntiis ad praesentia et inminentia pericula evoctatus tuis consiliis conservatus sum”. Tal fue la realidad de la vida romana, en contraste con lo que afirmaron profesoralmente los filósofos helenísticos y los retóricos. La tutela de la mujer era, al final de la República, una institución absolutamente irracional. Los juristas clásicos lo comprendieron así (Gayo, 1.190) y procedieron, en consecuencia, a despecho del filisteísmo de los profesores helenísticos. 3. LOS TRES GÉNEROS DE LA TUTELA MULIERUM La tutela de las mujeres, lo mismo que la de los impúberes, tenía un triple origen: era creada por testamento o basada directamente en la Ley XII Tablas o creada en virtud de nombramiento oficial 60 . 59 Cfr. RESINA, P., La legitimación activa de la mujer en el proceso criminal romano, cit., pp. 87 s. 60 Cfr. SCHULZ, F., Derecho Romano Clásico, cit., pp. 176 ss. 33 3.1. Tutela mulierum testamentaria 61 El padre puede nombrar tutor en testamento por virtud de su patria potestas y un marido puede también nombrarlo para su mujer in manu. Este último, solamente puede designar un tutor genérico: Titiae uxori meae tutoris optionem do (tutor optivus 62 ). A tenor de esta forma de designación, la mujer podía elegir un tutor para toda clase de negocios en los que necesitaba de la auctoritas de éste, o para una especie de negocios o también, únicamente, para un negocio determinado. No sabemos cuándo y cómo fue introducida la tutela optativa, pero seguramente existía ya en el año 186 d. C. Evidentemente la mujer escogía como tutor una persona de la que no era lógico esperar que plantease dificultades en la prestación de la auctoritas. Especialmente cuando la mujer elegía tutor in unam rem, la elección recaía en persona que le hubiese previamente prometido dar su consentimiento. El tutor testamentario de la mujer, tuvo ius abdicandi y lo conservó a diferencia del tutor testamentario de los impúberes, durante el período clásico. Por esta razón no necesitó del ius se excusandi. 3.2. Tutela mulierum legítima En defecto de un tutor testamentario, el más próximo heredero de la mujer (proximus adgnatus o su patrono) es el tutor legitimus de ésta 63 . Como quiera que la uxor in manu estaba filiae loco, el hijo podía ser su próximo adgnatus y, consiguientemente (como en los derechos griego y germánico), su tutor. El tutor legitimus no tenía el ius abdicandi, pero podía ceder la tutela a otra persona mediante la in iure cessio, facultad que conservó a diferencia del tutor legitimus impuberum, durante el período clásico. Claudio abolió la tutela adgnatorum, pero no la tutela patroni. 61 Sobre la tutela mulierum testamantaria en el Derecho antiguo, vid., CASADO, M. J., La tutela de la mujer en Roma, cit., pp. 59 ss. y en el Derecho clásico, pp. 104 ss. 62 Gayo, 1. 148 ss. Sobre la optio tutoris, vid., CASADO, M. J., La tutela de la mujer en Roma, cit., pp. 109 ss. 63 Si hay varios agnados próximos del mismo grado, todos ejercerán la tutela conjuntamente sobre la mujer. Sobre la pluralidad de tutores, vid. VARELA MATEOS, E., De contutoribus (Cotutela y pluralidad de tutores en Derecho romano), Madrid, 1979. 34 3.3. Tutela mulierum decretalis A falta de tutor testamentario y legítimo podía ser nombrado el tutor por un magistrado a tenor de lo dispuesto en las leyes Atilia y Iulia Titia 64 . Un tutor mulieris era designado únicamente cuando se solicitaba su nombramiento ante el magistrado. Sólo la mujer podía formular esta solicitud y no quivis ex populo. El tutor mulieris (semejante en esto al tutor impuberis) no era nombrado sin más en defecto del tutor testamentario y legítimo, sino (dejando aparte al tutor praetorius) solamente cuando autorizaba tal nombramiento una lex, un senatusconsultum o una constitutio principis. Así un tutor dotis constituendae causa pudo ser nombrado por el praetor urbanus cuando el tutor legitmus era impubes, mudo o loco, de acuerdo con la lex Iulia de maritandis ordinibus y un senatusconsultum. Es ésta, la arcaica figura de un tutor incapaz de actuar como tal tutor, lo que viene a ser como una supervivencia del primitivo munt que había desaparecido de la esfera propia de la tutela impuberum mucho tiempo antes (Gayo1. 167, puberem). Tiene especial importancia el hecho de que el Senado permitiese a una mujer solicitar el nombramiento de un nuevo tutor, cuando el suyo estaba ausente. Ello implica una decadencia de esta especie de tutela, pues los juristas interpretaron liberalmente el principio, estimando que una corta ausencia del tutor, era motivo suficiente para que para que la mujer pudiese interesar el nombramiento de otro. Consiguientemente, una mujer podía comparecer ante el Tribunal, declarar que su tutor se hallaba ausente y solicitar del magistrado el nombramiento de otro tutor, proponiendo al efecto, la persona que previamente le hubiese prometido dar sin dificultad alguna su consentimiento. Esta interpretación resulta correcta, solamente, si se admite que los juristas clásicos estaban convencidos de la irracionalidad de la tutela de las mujeres y que hicieron cuanto estuvo a su alcance, por convertir dicha tutela en una mera formalidad. En todos estos casos, el antiguo tutor no quedaba desposeído de su tutela por el nombramiento del nuevo, y este funcionaba como tutor adiunctus. 64 Según SCHULZ (Derecho Romano Clásico, cit., p. 177), la lex Atilia mencionaba de modo expreso el tutor mulierum, como demuestran los nuevos fragmentos descubiertos de la lex Ursonensis. El capítulo 29 de la lex Salpensana se refería también a la tutela mulierum, aunque su autor ha redactado tan torpemente su texto, que los investigadores modernos han sido inducidos al error de creer que la tutela de las mujeres fue intencionadamente omitida. En nuestros documentos egipcios el tutor mulieris es siempre nombrado ex lege Iulia et Titia et ex senatus consulto. En cuanto a este último, es tal vez el senatusconsultum citado por Gayo (1.173-82). 35 4. FUNCIONES DEL TUTOR MULIERIS Antiguamente las funciones de un tutor mulieris no diferían de las propias de un tutor impuberis, pero en la época clásica la diferencia entre ambas clases de tutela fue muy considerable. El tutor mulieris no tenía poder alguno sobre la persona de la mujer o sobre su patrimonio. En ningún caso el tutor actuaba como negotiorum gestor sino que era la mujer la que administraba por sí su propio patrimonio. Esto no obstante, la mujer necesitaba de la auctoritas de su tutor para realizar válidamente determinados actos jurídicos. La auctoritatis interpositio fue ahora la función propia de esta clase de tutela. Según las Instituciones de Gayo –principal fuente informativa de la tutela mulierumy las Reglas de Ulpiano, el tutor debía prestar su auctoritas –y siempre in presentia los siguientes actos celebrados por la mujer en las siguientes esferas 65 : A) en la procesal, para actuar en los juicios legítimos 66 ; B) en la personal, para las manumisiones 67 y para consentir que la liberta, que ha manumitido, quede en contubernio con un esclavo ajeno 68 ; C) en la familiar, para llevar a cabo la conventio in manum, mediante coemptio 69 y para la constitución de la dote 70 ; D) en los derechos reales, para enajenar res mancipi 71 y para la in iure cessio 72 ; E) en las obligaciones, para asumirlas en general 73 y poder extinguir créditos sin que se produzca entrega efectiva de dinero –acceptilatio74 y F) en la esfera sucesoria, para testar 75 y adir la herencia 76 . Pero aun con respecto a la auctoritas, la posición de la mujer era privilegiada si se comparaba con la del pupillus. La mujer no necesitaba de la auctoritas para enajenar una res nec mancipi porque el modo de transmisión de ésta no era formal. Así, también la mujer puede otorgar un préstamo sin recabar el consentimiento del tutor, porque este 65 Cfr. IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., p. 551; PANERO, R., Derecho Romano, cit., p. 288. 66 Reglas de Ulpiano, 11.27. 67 D.26.8.16; Reglas de Ulpiano, 1.17. 68 Reglas de Ulpiano, 11.27. 69 Gayo, 1.115; 1.195 a. 70 Gayo, 1.178 y 180. 71 Gayo, 1.92; 2.80; Reglas de Ulpiano, 11.27. Una constitutio Rutiliana (Fr. Vat. 1) autorizó la usucapión de la res mancipi vendida y entregada por la mujer sin el concurso del tutor o con el concurso de un falso tutor –falso tutore auctore-, siempre que hubiera sido pagado el precio por el comprador. Cfr. IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., p. 287, n. 276. 72 Fr. Vat. 45. 73 Reglas de Ulpiano, 11.27. 74 Gayo, 2.85. 75 Gayo, 1.192. 76 Gayo, 1.176; Reglas de Ulpiano, 11.22. 36 contrato se ejecutaba mediante traditio de una res nec mancipi y así también cuando el deudor pagaba lo que debía a la mujer, ésta, no solamente adquiría la propiedad del dinero pagado sino que el deudor quedaba liberado de su débito, ya que la pretensión de la mujer figuraba en la categoría de las res nec mancipi. Además, la mujer era capaz de otorgar un testamento tutore auctore, mientras que el pupillus no podía otorgarlo ni siquiera con el consentimiento del tutor. Estas limitadas funciones del tutor mulieris quedaron aún más restringidas, cuando se permitió a la mujer recurrir al magistrado en el caso de que el tutor le negara su consentimiento. El magistrado podía compeler al tutor a prestar su auctoritas, aun tratándose de un tutor legitimus, si había una razón de peso para forzarle. Esta presión oficial se ejerció incluso en el período antiguo de la República, cuando una mujer deseaba celebrar confarreatio o coemptio. La jurisprudencia cautelar, haciendo uso de esta posibilidad, creó un remedio por cuya virtud una mujer podía fácilmente liberarse de un tutor importuno. Una mujer podía celebrar una coemptio con un hombre dicis causa, y si su tutor rehusaba la necesaria auctoritas acudía la mujer al magistrado, el cual podía compeler al tutor a que prestase la auctoritas denegada. Por efecto de esta coemptio la mujer pasaba a estar sometida a la manus de su marido y con ello se extinguía la tutela. El marido mancipaba luego la mujer a B (el cual había sido elegido previamente por la mujer), así que esta se hallaba ahora in causa mancipii; B manumitía luego a la mujer pasando así a ser patrono de esta y, por tanto, su tutor legitimus. Este procedimiento conserva todo el sabor de la jurisprudencia republicana antigua y se origina en un tiempo, en que el magistrado no puede aún forzar la auctoritatis interpositio de modo normal. Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, resulta claro que en la época clásica la auctoritatis interpositio se había convertido en una mera formalidad. El tutor daba su consentimiento siempre, ya que sabía que, si lo rehusaba, el magistrado tenía poder para obligarle a prestarlo. Solamente la auctoritatis del tutor legitimus conservó aún cierta importancia, habida cuenta que el magistrado únicamente le podía obligar ex magna causa. Por esta razón, el senatusconsultum Vellaeanum (dado bajo Nerón), que prohibía a las mujeres constituirse en fiadoras, no distinguía entre las mujeres in tutela y las mujeres libres de ella (por efecto del ius liberorum). La tutela mulierum ya no significa 37 una protección para la mujer, desde el momento en que el tutor da su consentimiento sistemáticamente. 5. RESPONSABILIDAD DEL TUTOR MULIERIS No procedía contra el tutor mulieris el ejercicio de la accusatio suspecti tutoris ni de la actio rationibus distrahendis, porque no tenía la administración del patrimonio de la mujer. La actio tutelae pudo haberse dado contra el tutor mulieris para hacer efectiva la responsabilidad por su negligencia en la prestación del consentimiento, pero realmente no sucedió así 77 . Por el contrario, los juristas quisieron facilitar al tutor el cumplimiento de su misión, y para ello, estimaron procedente eximirle de toda responsabilidad. De esta suerte, podía prestar su consentimiento siempre con la seguridad de que no se le derivaría perjuicio alguno por ello. La tendencia de los juristas a minimizar la importancia de esta anticuada institución de la tutela mulierum es, pues, evidente. Desde luego, las acciones de dolo o la actio legis Aquiliae son ejercitables contra el tutor como contra cualquiera otra persona. 6. INVOLUCIÓN DE LA TUTELA DE LAS MUJERES 78 A) En una primera fase -ius civilesu carácter es similar al de la tutela de los impúberes. Es una potestas familiar, ejercida en interés de los presuntos herederos de la mujer e iguales son los medios de designación de tutor. B) En una segunda fase -iniciada en época preclásicacuando la tutela por las leges Atilia y Iulia Titia -tutela dativaasume una nueva función de protección al tutelado, la tutela mulierum decae; subsiste más en la forma que en el fondo y su razón de ser no convence, pues la fragilidad del sexo o la falta de madurez de sus juicios, invocadas en las fuentes, nos dirá Gayo (1.190), son razones más aparentes que reales - magis speciosa quam vera-. 77 Cfr. SCHULZ, F., Derecho Romano Clásico, cit., p. 180. 78 Cfr. PANERO, R., Derecho Romano, cit., pp. 286 ss. 38 Son principales argumentos de la decadencia de la tutela de la mujer: 1º) que en la tutela legítima -recuerda Gayola mujer pueda usar la coemptio no con fines de matrimonio, sino de evitar la tutela -tutelae evitendae causasometiéndose a la manus de alguien de su confianza, con pacto de emanciparla y, tras hacerlo, convertirse en su tutor -tutor fiduciarius 79 -; 2º) que en la tutela testamentaria -y existiendo matrimonio cum manuel marido puede otorgar a su mujer la facultad de elegir -optio tutoris 80 - tras su muerte, el tutor - tutor optivusque cambiará, a su antojo si la opción es plena; 3º) que es la mujer la que, por sí misma, administra su patrimonio 81 -el tutor no actúa, pues, como negotiorum gestory 4º) que la intervención del tutor -auctoritas interpositiono se requiere para todos sus actos, sino sólo para algunos y, aún en estos, esta auctoritas, no pasa de ser mera formalidad -dicis gracia, según Gayo (1.190)- pues también con frecuencia -saepe etiam-se ve obligado por el pretor -a pretore cogiturcontra su voluntad a hacerlo - invitus autor fieri-. Los datos expuestos son suficientemente elocuentes para afirmar -como se ha reiterado en doctrinaque es el tutor quien soporta a la mujer, más que la mujer al tutor. C) En época clásica, la lex Iulia et Papia Poppaea, coherente con el fin demográfico que la inspiraba, exime, según Gayo, de tutela legítima a las mujeres que tuvieran el ius liberorum 82 . Esto es, tres hijos si son ingenuas y cuatro si libertas, aboliendo Claudio este tipo de tutela 83 . 79 Gayo, 1.114-115; 1.166. 80 Gayo, 1.148 ss. 81 Gayo, 1.190. 82 Gayo, 1.145 y 194; 3.44. Vid., CASADO, M. J., La tutela de la mujer en Roma, cit., pp. 128 ss. 83 Gayo, 1.157. 39 D) Todavía se menciona la tutela de las mujeres en una constitución de Diocleciano 84 , pero en el Derecho postclásico se cierra la involución de la tutela mulierum. Extendido el ius liberorum a las demás clases de tutela y concedido por Teodosio y Honorio -a. 410a todas las mujeres del Imperio, la mujer, formalmente, se emancipa 85 . Para finalizar, cabe convenir con Bonfante, que la historia de la tutela de la mujer no es otra cosa que la historia de la desaparición de la tutela de la mujer. VI. LIMITACIONES A LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LA MUJER SUI IURIS La posición jurídica de la mujer era muy inferior a la del hombre. No sólo carecía de capacidad para participar en las tareas políticas, como ya hemos visto, sino que sufría graves limitaciones dentro de la esfera privada 86 . 1. INCAPACIDADES EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA 1.1. La mujer no goza de la patria potestas sobre los hijos 87 . 1.2. La mujer no puede adoptar ni, por supuesto, arrogar. En una primera época, al ser la adoptio en sentido estricto un acto privado de disposición, que no imita a la paternidad natural y sólo posibilita que un alieni iuris pase de una familia agnaticia a otra, por sumisión a otra nueva potestad familiar, las mujeres no pueden adoptar 88 . En efecto, como la mujer no puede ejercer nunca la patria 84 Cfr. Fr. Vat. 325. 85 Vid., CASADO, M. J., La tutela de la mujer en Roma, cit., pp. 139 ss. 86 Vid. IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., pp. 153 s.; ARIAS RAMOS, J. – ARIAS BONET, J. A., Derecho Romano, cit., vol. I, p. 92. Sobre las limitaciones a la capacidad o incapacidades especiales de la mujer, vid. GARAY CLAUSSEN, G.,Condición de la mujer en Roma, Santiago de Chile, 1956, pp. 43 ss. 87 La idea de una materna potestas no es ni siquiera tomada en consideración por los juristas romanos ortodoxos, no obstante, las sugerencias que en favor de la misma les brindaban el Derecho provincial y la costumbre. Cfr. SCHULZ, F., Derecho Romano Clásico, cit., p. 135. 88 Vid. IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., p. 505; PANERO, R., Derecho Romano, cit., p. 267; SCHULZ, F., Derecho Romano Clásico, cit., p. 137. 40 potestad, es lógico que no pueda adoptar. Así lo justifica Gayo (1.104), cuando dice que las mujeres no pueden adoptar de ninguna manera, puesto que ni siquiera tienen potestad sobre los hijos que han tenido naturalmente: Feminae vero nullo modo adoptare possunt, quia ne quidem naturales liberos in potestate habent. En la última fase del Derecho romano, la adopción tiene como fin imitar o suplir la filiación natural y consolar a quien no tiene hijos, por ello sufre notables variaciones. Justiniano distingue dos clases de adopción: la adoptio plena (que produce los mismos efectos que la clásica) y la adoptio minus plena. Puesto que la adoptio minus plena no confiere al adoptante la patria potestad y sólo otorga al adoptado un derecho de sucesión legítima, esto es, en la herencia ab intestato del adoptante, podrá utilizarse por las mujeres para consuelo de la pérdida de sus hijos 89 , ad solatium liberorum amissorum (I.1.11.10; C.8.47(48).5). 1.3. La mujer no puede ser tutora ni curadora. Si la propia mujer, cuando no se encontraba bajo la potestad de nadie, es decir, cuando era sui iuris, estaba siempre sometida a tutela, como acabamos de ver en el capítulo anterior, es lógico que no pudiese ser tutora. Sin embargo, y siguiendo en este aspecto el carácter general de la evolución que experimenta la situación de la mujer en el Derecho romano, se admitieron excepciones a dicho principio. En el Derecho posclásico, la madre y la abuela tienen acceso a la tutela de sus descendientes, siempre que se comprometan bajo juramento a no contraer nuevas nupcias 90 . En el Derecho justinianeo, la mujer puede adquirir la tutela sobre sus descendientes, si renuncia al beneficio de la exceptio senatus consulti Velleiani 91 . 89 Vid. IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., p. 505; ARIAS RAMOS, J. – ARIAS BONET, J. A., Derecho Romano, cit., vol. II, p. 738; PANERO, R., Derecho Romano, cit., p. 268. 90 C. Th. 3. 17. 4 = C. 5. 3 5. 2; Nov. 118. 5; D. 26. 1. 16 pr.; eod., 18. Cfr. IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., p. 546 y n. 21. 91 C. 5. 35. 3 pr.; Nov. 118. 5. Cfr. IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., p. 473 y n. 14. 41 2. INCAPACIDADES EN EL ÁMBITO PROCESAL 2.1. La mujer no puede intentar la accusatio en los iudicia publica 92 . 2.2. La mujer no puede ejercitar las acciones populares 93 . El edicto del pretor prohibía expresamente a la mujer ejercitar la acción o el interdicto popular, salvo si ella estuviera afectada directamente por el hecho doloso. Dice Ulpiano, 25 ad ed., D.47.23.6: Mulieri et pupillo populares actiones non dantur, nisi cum ad eos res pertineat. Así que, como pone de relieve el Profesor Enrique Lozano Corbí 94 , la mujer durante el período clásico fue excluida de la legitimación procesal popular, salvo que estuviera directamente afectada. 2.3. La mujer no puede postulare pro aliis También vamos a tratar de la prohibición de que son objeto las mujeres respecto de la postulatio pro aliiis. Hay que tener en cuenta que quien no podía postulare se encontraba limitado en su capacidad de actuar en un juicio, aunque esta restricción no lo llevara a ser considerado plenamente incapaz, ya que esta limitación venía referida a la imposibilidad de participar en los debates ante el magistrado y exponerle las razones propias y las de su patrocinado. Citando el Edicto del pretor, Ulpiano manifiesta cómo no les estaba permitido pro aliis postulare, esto es, abogar por otro, en razón de su sexo: Secundo loco edictum proponitur in eos qui pro aliis ne postulent: in quo edicto Praetor sexum et casum, item notavit personas in turpitudine notabiles. Sexum, dum feminas prohibet pro aliis postulare; et ratio quidem prohibendi, ne contra pudicitiam sexui congruentem alienis causis se inmisceant, ne virilibus officiis fungantur. Origo vero introducta est a 92 Sobre este tema, vid. la monografía de RESINA, P., La legitimación activa de la mujer en el proceso criminal romano, Ediciones Clásicas, Madrid, 1996. 93 Sobre este tema, vid. la interesante monografía de LOZANO CORBÍ, E., La legitimación popular en el proceso romano clásico, Bosch, Barcelona, 1982. 94 Cfr. LOZANO CORBÍ, E., La legitimación popular en el proceso romano clásico, cit., pp. 99 ss. 48 1. LA MUJER EN LA SUCESIÓN AB INTESTATO En la sucesión ab intestato, y en el Derecho antiguo, las mujeres son llamadas a la herencia al igual que los hijos de familia, si son heredes sui (todas las personas libres que con la muerte del causante pasan a ser sui iuris); no distingue la sucesión civil intestada edades ni sexos: impúberes y mujeres heredan lo mismo que los varones púberes. En esta situación se encuentra también la uxor in manu, puesto que ocupa el lugar de una hija, y recibirá la misma parte que un hijo -encontrándose la mujer del filius neptis loco- (Gayo 1.111; 2.159). No hay, por tanto, en la sucesión civil abintestada distinción en razón del sexo, respecto de los heredes sui 105 . Ahora bien, si no existen heredes sui, la ley de las XII Tablas establece que la masa hereditaria es adquirida por los agnados colaterales más próximos (esto es, los parientes colaterales más próximos que tendría el causante, sometido a la potestad de un mismo padre de familia, si éste aún viviese), los adgnati proximi, y, en defecto también de éstos, por los gentiles: si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento (V.5). No se hace mención en la Ley a “la agnada” de forma explícita, aunque se puede afirmar que se encuentra en la misma situación que el varón. Será en una época posterior cuando se limite el llamamiento de las agnadas a las hermanas consanguíneas del difunto 106 , ya que Paulo, en sus sentencias (4. 8. 20), atribuye esta limitación en el llamamiento de las mujeres en la sucesión de los agnados a la lex Voconia del 169 a. C, en razón del sexo. Y Gayo (3.14): “Nuestras herencias no pertenecen a las mujeres más allá del grado de consanguinidad. Así pues, la hermana es heredera legítima de su hermano o de su hermana; sin embargo, la tía paterna y la hija del hermano (sobrina) no pueden ser herederas legítimas; en cambio la madre y la madrastra que por haber entrado bajo la manus han adquirido derechos de su hija con respecto a nuestro padre, están también en el lugar de hermana con respecto a nosotros”. 105 Cfr. RESINA, P., “La condición jurídica de la mujer en Roma”, cit., pp. 110 ss. 106 Cfr. RESINA, P., “La condición jurídica de la mujer en Roma”, cit., p. 111; IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., p. 618. 49 Hay que advertir, además, que las mujeres, en cuanto incapacitadas para ser cabezas de familia y para ejercer el atributo de la patria potestas, no pueden tener heredes sui. La herencia de la madre que muere intestada corresponde a los adgnati y a los gentiles. La ley de las XII Tablas no autoriza la sucesión recíproca entre madre e hijos, a no ser en la segunda clase civil –proximus adgnatus-, y siempre que aquélla estuviera bajo la manus de su marido. Además, la mujer –la que está libre de la manusno sucede nunca al marido 107 . Las injusticias de la ley –iuris iniquitatesson corregidas por el Pretor. El Edicto pretorio llama a heredar a cuatro clases de personas: liberi, legitimi, cognati, vir et uxor. Aunque no se hacen por eso herederas –praetor heredes facere non potest-, al conferirles la bonorum possessio, están en lugar de tales –loco heredum constituuntur-. El Pretor hace justicia a los vínculos de la sangre, emparejándolos con los puramente agnaticios de la vieja y típica familia romana. Así, nos apunta Gayo (3, 29) 108 : “Las mujeres agnadas que excedan el grado de consanguinidad son llamadas en tercer grado, si no existe ningún heredero directo ni ningún pariente agnaticio”. En la última clase, unde vir et uxor, el Pretor establece un derecho recíproco de sucesión entre marido y mujer, siempre que se trate de matrimonio iustum, disuelto por la muerte. En el Edicto pretorio, la sucesión recíproca entre madre e hijos es posible, pero en la tercera clase, la de los cognati, que se ordena tras la de los agnados. Siguiendo la vía abierta por el Pretor, el Derecho imperial otorga una mayor consideración a los vínculos de la sangre. Un remedio a tales limitaciones –ius angustiaeviene dado por Claudio, al conceder a la madre la herencia de sus hijos, 107 La iniquidad de este derecho sucesorio es puesta de manifiesto por Gayo, 3.18-24. Cfr. IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., p. 619. 108 Cfr. RESINA, P., “La condición jurídica de la mujer en Roma”, cit., p. 111. 50 salvo que el remedio tiene alcance particular: la concesión se hace ad solatium liberorum amissorum, para consolarla de la pérdida de los hijos (I.3.3.1) 109 . Suma importancia tienen los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano 110 , por virtud de los cuales el principio de la consanguinidad penetra en la sucesión agnaticia civil. Así, la madre que tiene el ius liberorum, en virtud del S.C. Tertuliano (dado bajo Adriano: I.3.3.2) tiene un derecho a la sucesión de sus hijos en la clase de los agnados, incluso de los nacidos fuera del matrimonio, siempre que mueran sin heredes sui, en concurso con las hermanas consanguíneas del difunto, con preferencia a los demás agnados, algo ya iniciado en tiempos del Emperador Claudio (I.3.3.1). Posteriormente, con Marco Aurelio, en virtud de otro S.C. del año 178, el Orficiano (D.38.18.17; I.3.4) se reconoce el derecho recíproco de los hijos a la sucesión de la madre, situándose éstos antes que los agnados en el llamamiento, como si fueran heredes sui, ya que, al carecer de potestas, no pueden tener sui. Y, por último, en el Derecho postclásico, en el Bajo Imperio, el derecho sucesorio de la madre se verá incrementado, al adquirir cuando menos -en el supuesto de no tener el ius liberorum-, un tercio de la herencia de sus hijos (C.Th.5.1.1-318; 5. 1.7-426). Es más, en el derecho justinianeo la exigencia del ius liberorum desaparece (C.7.58.2; año 528), quedando excluida sólo por los sui heredes y por el padre natural. Mediante las Novelas 118 y 128, de los años 543 y 548 respectivamente, se establece definitivamente el parentesco de sangre, derogándose el sistema de familia civil o agnada, y adquiriendo la mujer plena capacidad sucesoria 111 . 109 Cfr. IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., p. 620. 110 Cfr. RESINA, P., “La condición jurídica de la mujer en Roma”, cit., pp. 111 s.; IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., p. 621. 111 Cfr. RESINA, P., “La condición jurídica de la mujer en Roma”, cit., p. 112; IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., p. 621 ss. 51 2. LA MUJER EN LA SUCESIÓN TESTADA En la sucesión testada, la incapacidad de las mujeres queda patente 112 en la imposibilidad de otorgar testamento, ni actuar como testigos 113 en un acto de este tipo, en el antiguo derecho romano, si bien pueden adquirirla mediante el expediente de la coemptio fiduciaria 114 de las mismas, hecha a una persona de confianza de la mujer con esa finalidad, y con la correspondiente renuncia a la manus (remancipatio) y posterior manumissio. Será a partir de un S.C. de la época de Adriano, y hasta que desaparece la tutela mulierum, cuando las mujeres adquieran la capacidad de testar -si están bajo tutelacon la auctoritas del tutor 115 siempre que fueran mayores de doce años (Paulo, Sent. 3.4 a. 1ss.), sin necesidad de acudir al mecanismo de la coemptio testamenti faciendi gratia, una vez abolida la tutela legítima de los agnados bajo el reinado de Claudio (Gayo 1.157). En cuanto a la capacidad para ser instituida heredera, encuentra ésta limitaciones por una lex Voconia 116 del 169 a. C. según la cual no podía ser instituida por un testador que perteneciera a la primera clase del censo -los más ricos: más de 100.000 sextercios- (Gayo 2.274); prohibición que, con la desaparición del censo de fortunas, cayó en desuso durante el principado, entre otras causas, por hacerse imposible su cumplimiento, y por el uso, en su lugar, del fideicomiso, como nos expone Gayo (2. 274): “Asimismo, la mujer, que, en virtud de la ley Voconia, no puede ser instituida heredera de aquel que figuraba en el censo con una fortuna de cien mil sextercios, puede, sin embargo, adquirir la herencia dejada mediante fideicomiso”; 112 Cfr. RESINA, P., “La condición jurídica de la mujer en Roma”, cit., pp. 112 s. 113 I.2.10.6; Vid. IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., p. 596 114 Cfr. IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., pp. 599 s. Sobre la capacidad de las mujeres para otorgar testamento, vid. VOLTERRA, E., Instituciones de Derecho Privado Romano, traducción, prólogo y notas a la edición española de Jesús Daza Martínez, Madrid, 1986, p. 695. 115 Gayo, 1.115a; 2.112-113. No siendo tutor legítimo, el Pretor suele conceder la bonorum possessio con referencia al testamento hecho sin la auctoritas tutoris; Gayo, 2.118-122. 116 Cfr. RESINA, P., “La condición jurídica de la mujer en Roma”, cit., pp. 112 s.; IGLESIAS, J., Derecho Romano, cit., p. 602; D’ORS, A., Derecho Privado Romano, 8ª ed., Pamplona, 1991, & 278, p. 330. 52 o mediante legado, al igual que los herederos (Gayo 2.226), si bien se encontraba limitada en este caso por lo que recibía el instituido heredero. VIII. CONCLUSIONES 1ª Es incuestionable que la sociedad romana, como todas, está basada en la desigualdad, girando según los diferentes períodos en torno a libres/esclavos, patricios/plebeyos, honestiores/humilliores, dominadores/súbditos, ciudadanos/no ciudadanos y hombres/mujeres; en suma, privilegiados/no privilegiados, en lo que respecta a la participación en la vida de la Civitas, tanto en las relaciones jurídicas públicas como en las privadas. En este sentido, podemos afirmar que la mujer en Roma, como en la mayor parte de los pueblos antiguos, no está equiparada al hombre y, desde el punto de vista jurídico, se encuentra en una posición de inferioridad respecto a éste, debido a causas de muy diversa índole, como ya hemos puesto de relieve a lo largo de este trabajo. Además, ha de añadirse que nos encontramos con un Derecho, el Derecho romano, hecho por y para los hombres, un Derecho eminentemente patriarcal. Los propios romanos eran conscientes de que se trataba de un Derecho que obligaba a todos, hombres y mujeres, pero cuyo origen se encontraba en el elemento masculino, como se desprende de la lectura de este verso de los Annales de Ennio, recogido por Cicerón en su Republica: moribus antiquis res stat Romana virisque (Cic., De rep. 5.1.1). También Papiniano reconoce la inferior condición jurídica de las mujeres respecto de los varones, cuando dice: In multis iuris nostris articulis deterior est condicio feminarum quam masculorum (D.1.5.9). Lo que permite decir a Ulpiano: maior dignitas est in sexu virili (D.1.9.1). 2ª En el ámbito del Derecho público, la mujer, aunque tenía la ciudadanía, no era considerada civis optimo iure ya que carecía de todos los derechos políticos: ius suffragii, ius honorum, ius militiae y provocatio ad populum. Además, su participación en la vida política de la Civitas era nula, al estar excluida de los officia civilia et publica, considerados por la costumbre como officia virilia, estándole vedado el acceso 53 a las Asambleas populares, a las Magistraturas y al Senado. Además, en este ámbito, la condición de la mujer poco mejoró a lo largo de los siglos. 3ª En el ámbito del Derecho privado, sólo el varón libre, ciudadano y sui iuris - paterfamiliaspodía tener plena capacidad jurídica. Ahora bien, en nuestra opinión, aunque la mujer libre, ciudadana y sui iuris no podía tener plena capacidad jurídica, es obvio que gozaba de capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, si bien, por el hecho de ser mujer, sufría graves limitaciones no sólo en su capacidad de obrar sino también en su capacidad jurídica. 4ª Dentro del grupo familiar agnaticio, las mujeres podían ser alieni iuris o sui iuris. Las mujeres alieni iuris eran las que estaban sometidas a la patria potestas o la manus del paterfamilias. Bajo la patria potestas se encontraban las hijas legítimas del paterfamilias y las descendientes legítimas de los varones filiifamilias sometidos a la patria potestas del paterfamilias, independientemente de su edad, y no sólo las solteras, sino también las casadas, siempre que el matrimonio no se hubiese acompañado de la conventio in manum (las casadas sine manu) y además las adoptadas por el paterfamilias. Bajo la manus se encontraban la esposa del paterfamilias, cuando el matrimonio se hubiera acompañado de la conventio in manum (loco filiae), y las esposas cum manu de los filiifamilias sometidos a la patria potestas del paterfamilias (loco neptis). Las mujeres sui iuris eran las que no estaban sometidas a ninguno de los poderes del paterfamilias: ni a la patria potestas ni a la manus. En esta situación se encontraban: las que estando directamente sometidas a la patria potestas o a la manus del paterfamilias se hacían sui iuris, al morir éste; las emancipadas por su paterfamilias y las mujeres casadas cum manu que, tras el divorcio, extinguían la manus por contrarius actus, quedando algunas veces en situación de sui iuris. Las mujeres sui iuris impúberes (menores de 12 años), al igual que los varones sui iuris impúberes (menores de 14 años), carecían de capacidad de obrar y estaban sometidas, por razón de edad, a la común tutela de los impúberes (tutela impuberum). 54 Pero además, a diferencia de los varones sui iuris púberes que tenían plena capacidad de obrar, al menos a partir de los 25 años, las mujeres sui iuris púberes, independientemente de su edad y de que estuviesen solteras, divorciadas, viudas o casadas sine manu, tenían también limitada su capacidad de obrar y estaban sometidas a otra tutela perpetua, por razón de su sexo, la tutela de las mujeres (tutela mulierum). 5ª) Las mujeres libres, ciudadanas romanas y sui iuris tenían capacidad jurídica, es decir, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, aunque, por el hecho de ser mujeres, también sufrían graves limitaciones en dicha capacidad: no podían ejercer la patria potestas ni, por consiguiente, adoptar o arrogar, ni ser tutoras o curadoras; no podían ser jueces ni intentar la accusatio en los iudicia publica ni ejercitar las acciones populares ni postulare pro aliis; a partir del Senadoconsulto Veleyano (del s. I d. C.) se les prohibió la intercessio; además de otras muchas limitaciones en el ámbito del Derecho privado, como las que tenían en el Derecho sucesorio y las derivadas del matrimonio. Se ha discutido en la doctrina si algunas de estas limitaciones tuvieron una finalidad protectora de la mujer o si fueron, por el contrario, prohibiciones establecidas contra ella, para frenar la creciente emancipación femenina, en un intento de volver a las antiguas costumbres que prescribían que la mujer debía encontrarse siempre fuera de los oficios reservados a los varones. En nuestra opinión, ambas ideas, que se han considerado como contrapuestas y de distinta procedencia, pudieron coexistir en el Derecho clásico. Ahora bien, tal vez la motivación última de muchas de estas limitaciones se encuentre en el sistema patriarcal en que se ven inmersas y, como indicaba Paulo, en las costumbres (D.16.1.1.1 y D.5.1.12.2). 6ª) A pesar de lo expuesto hasta ahora, y el panorama no excesivamente favorable a la mujer en lo que se refiere a su condición jurídica, esta situación vino a atenuarse mediante una serie de medidas, concepciones y usos sociales, a veces más fuertes y decisivos que cualquier legislación tendente a establecer limitaciones, que la fueron equiparando paulatinamente al varón. Por lo que se refiere al hecho de que la mujer sui iuris púber estuviera sometida a tutela, cuando la tutela, por las leges Atilia y Iulia Titia -tutela dativa-, asume una nueva 55 función de protección al tutelado, la tutela mulierum decae; subsiste más en la forma que en el fondo y su razón de ser no convence, pues la fragilidad del sexo o la falta de madurez de sus juicios, invocadas en las fuentes, nos dirá Gayo (1.190), son razones más aparentes que reales -magis speciosa quam vera-. De estas palabras de Gayo -que no encuentra una justificación racional a esta institución, ni social ni jurídica para la mujer adultase puede deducir que en la época en que escribe su Instituciones (s. II d. C.) repugna esta situación al derecho natural - naturalis ratioy se ha producido, de hecho, una evolución en la carrera hacia la emancipación de la mujer romana, y reflejada en su nueva posición jurídica, lo que se puede retrotraer, sin duda, a los inicios del Principado ya que se dan cita una serie de circunstancias que favorecen esta nueva consideración. De un lado, se ha producido una relajación y flexibilidad respecto del poder marital sobre ella en el matrimonio cum manu, que culminará con su casi total desaparición conforme avanza el siglo I d. C., al generalizarse el matrimonio sine manu acompañado esto de un movimiento social en aras de la independencia de la mujer. De otro, vamos a asistir, en la esfera de los derechos patrimoniales, a su actuación en el mundo negocial -ejemplos de ello no faltan, como el de Terencia, esposa sine manu de Cicerón, citado por todos los que han tratado esta cuestión-, incluso en la esfera procesal tendrán capacidad para intervenir por otro ante un magistrado como abogadas (postulare pro aliis), si bien serán dictadas medidas por parte del Edicto del Pretor tendentes a prohibir que tal actuación pueda producirse, y que Ulpiano en D.3.1.1.5 justifica, así como que desempeñen oficios civiles. 7ª) Pese a ello, la institución de la tutela mulierum, caduca ya al final de la República y calificada por Gayo de irracional, pervive en la época clásica, necesitando aún que el tutor preste su auctoritas a la hora de realizar válidamente negocios formales, por lo demás poco numerosos y en desuso en esta época, por ejemplo, la enajenación de una res mancipi, la acceptilatio, la in iure cessio, la manumissio; contraer obligaciones (Gayo 1. 192); actuar en un juicio mediante las acciones de la ley, también en desuso ya en el siglo I, y en los juicios legítimos (desaparecidos ambos en el siglo IV); la autorización a una liberta para quedar en contubernio con un esclavo ajeno, a los que 56 habría que añadir la adición de la herencia, la redacción de un testamento y la conventio in manum. No obstante, no deben magnificarse estas prohibiciones de actuación hasta el punto de pensar que la mujer no tenía ninguna actividad fuera de la familia. Por el contrario, la mujer puede realizar, sin la auctoritas tutoris, numerosos actos, como enajenar cosas nec mancipi, recibir un pago, tomar dinero en préstamo, realizar actos de Derecho pretorio y los de Derecho de gentes -los más frecuentes e importantes desde el punto de vista práctico-, e intentar una acción a través de un iudicium imperio continens -los no basados en la ley sino en el imperium del magistradoy en el procedimiento extra ordinem. Incluso, hay que tener presente que en ningún caso corresponde al tutor ni cuidar de la persona de la mujer ni va a actuar como un gestor de sus negocios, sino que, como dice Gayo, ellas llevaban directamente sus negocios: mulieres enim quae perfectae eatatis sunt, ipsae sibi negotia tractant (1.190) y administraban por sí su propio patrimonio; la función del tutor no era otra que la de prestar su auctoritas, y sólo en los casos y en los límites que hemos reseñado anteriormente. Es más, paulatinamente, la importancia práctica de la interposición de la auctoritas fue cada vez menor, y así se admitió que el magistrado, a instancia de la mujer, pudiera obligar al tutor a prestar su auctoritas en los negocios jurídicos realizados por ella, siempre que mediaran motivos suficientes (Gayo 1.190). A esta progresiva debilitación de la tutela habría que añadir la posibilidad, ya existente en la época republicana, de que a la mujer casada cum manu le concediera el marido en su testamento la facultad plena o restringida de elegir ella misma, una vez fallecido aquél, el propio tutor para toda clase de negocios en que lo necesitara -tutor optivus- (Gayo, 1.150-154). Además, la misma jurisprudencia republicana ideó el mecanismo jurídico para evitar la tutela, la coemptio tutelae evitandae causa: la mujer sui iuris, con la auctoritas de su tutor, se sometía mediante coemptio a la manus de un tercero de su confianza y con el que se había puesto de acuerdo, con el pacto de que la vendiera a quien ella deseara, convirtiéndose éste en su tutor fiduciario, tras manumitirla vindicta (Gayo 1.115). 57 8ª) Nos encontramos, pues, con una tutela cada vez más vacía de contenido y sin sentido, como apuntaba el texto de Gayo al que antes nos hemos referido; algo que, ya iniciado a finales de la República, comenzaba a perfilarse y materializarse con la legislación de Augusto, en concreto mediante el privilegio del ius liberorum conferido por la leyes Iulia y Papia Poppaea, que establecían la exención de la tutela de la mujer ingenua con tres hijos o cuatro si era liberta y se hallaba sujeta a tutela legítima (Gayo 1. 194); lo que deja patente que la justificación de la tutela no habría que buscarla en la incapacidad natural de la mujer, puesto que el hecho de tener más hijos no conllevaría la desaparición de su falta de capacidad, ni en la infirmitas, la imbecillitas o la levitas sexus. Más tarde, esta exención se ampliaría a voluntad de los emperadores a otras categorías de mujeres y a casos concretos. Otro hito que colabora a la independencia jurídica y emancipación de la mujer, y en consecuencia a la paulatina desaparición de la incapacidad que recaía sobre ella, lo constituye la adquisición progresiva de la capacidad de los hijos de familia, sobre todo a través de los peculios, de los que podían ser destinatarias también las hijas, así como el debilitamiento que experimentan los poderes del paterfamilias sobre los sometidos a potestad. A ello habrían de añadirse los casos en los que a la mujer viuda se le encomendará el cuidado y educación de sus hijos y, junto al tutor, la administración de los bienes de éstos, eso sí, sin ser consideradas jurídicamente tutoras. 9ª) Toda estas medidas tendentes a mejorar su capacidad jurídica y su capacidad de obrar, que van surgiendo durante todo el período clásico, culminan en la época postclásica en que se produce una equiparación casi total respecto al hombre. Así, de un lado, el poder del marido, la manus, que había comenzado su declive ya desde los comienzos del Principado, va a desaparecer completamente en la época post-clásica. Se puede hablar desde entonces de una sociedad conyugal, que vendrá consagrada por la definición que del matrimonio nos proporciona Modestino: nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio (D.23.2.1). De otro, la tutela mulieris desaparece igualmente desde Constantino, incluso tal vez desde Diocleciano, salvo excepciones en algunas provincias del Imperio de oriente, no quedando vestigios de esta institución tutelar en el Codex Theodosianus ni en el Derecho justinianeo.