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Trabajo Fin de Grado Los elementos del tipo y la aplicación jurisprudencial del delito tipificado en el párrafo segundo del artículo 234 del Código Penal (la conversión de la falta de hurto en delito en caso de habitualidad) Autora Laura Lardiés Goyeneche Directora Belén Mayo Calderón Facultad de Derecho/ Universidad de Zaragoza 2014 Laura Lardiés Goyeneche 2 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN. ................................................................................................ 6 II. EL TRATAMIENTO DE LA HABITUALIDAD EN NUESTRO CÓDIGO PENAL .................................................................................................. 9 III. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL TIPO DELICTIVO PREVISTO EN EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ART. 234 CP ................... 12 IV. EL DELITO TIPIFICADO EN EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ART. 234 DEL CÓDIGO PENAL: LA CONVERSIÓN DE LA FALTA DE HURTO EN DELITO EN CASO DE HABITUALIDAD .......... 15 1. LOS ELEMENTOS DEL TIPO DELICTIVO DEL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ART. 234 CP 1.1. Tipo objetivo. ........................................................................................... 16 1.2. Tipo subjetivo. .......................................................................................... 21 2. LA POSIBLE CONTRADICCIÓN DE ESTE PRECEPTO CON PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA LEY PENAL. ........................... 22 3. PROBLEMAS DE APLICACIÓN. ................................................................. 28 3.1. La prescripción de las faltas. ................................................................... 28 3.2. La relación con el delito continuado. ....................................................... 31 3.3. La necesidad de que las faltas no hayan sido juzgadas: el procedimiento para el enjuiciamiento de las faltas. ................................ 34 Laura Lardiés Goyeneche 3 3.4. La ausencia de registros para infracciones constitutivas de falta no enjuiciadas ............................................................................ 36 4. LA APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL. ..................................................... 37 V. EL PROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 4 DE OCTUBRE DE 2013. ........................................................................... 40 VI. CONCLUSIONES. .............................................................................................. 43 BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................... 49 LEGISLACIÓN ............................................................................................................ 51 JURISPRUDENCIA ..................................................................................................... 52 Laura Lardiés Goyeneche 4 ABREVIATURAS EMPLEADAS AP Audiencia Provincial. art./arts. artículo/artículos. BOE Boletín Oficial del Estado. Cap. Capítulo. CE Constitución Española de 1978. cit. Cita. CP Código Penal. DRAE Diccionario de la Real Academia de la Lengua. FGE Fiscalía General del Estado. FJ Fundamento Jurídico. LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal. LO Ley Orgánica. núm. número. p. página. pp. páginas. S. Sentencia. SAP Sentencia de la Audiencia Provincial. Laura Lardiés Goyeneche 5 ss. siguientes. STC Sentencia del Tribunal Constitucional. STS/SSTS Sentencia/s del Tribunal Supremo. t. tomo. TC Tribunal Constitucional. Tít. Título. TS Tribunal Supremo. vol. volumen. Laura Lardiés Goyeneche 6 I. INTRODUCCIÓN El tratamiento jurídico de la habitualidad no es una cuestión baladí para nuestro legislador, pues ha estado presente en las continuas reformas del Código Penal, suscitando tanto la polémica parlamentaria como la doctrinal. La Real Academia Española define hábito como «modo especial de proceder o conducirse adquirido por repetición de actos iguales o semejantes u originado por tendencias instintivas». Dicha definición, trasladada al lenguaje jurídico, es abordada por algunos autores1 como la tendencia o inclinación a delinquir adquirida por la reiteración en la comisión de delitos. El Código Penal, por su parte, contiene una definición de «reos habituales» en el art. 94 CP, considerando como tales «a los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello». Además, el concepto de habitualidad se diferencia de manera sustancial de la reincidencia que, según dispone el art. 22. 8ª CP, es una circunstancia agravante que se pone de manifiesto «cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza». No obstante, tienen en común la característica de reiteración en el delito. Por otra parte y al margen de consideraciones conceptuales, el legislador aborda el problema jurídico que plantea la habitualidad a través de distintas técnicas legislativas2. Una de ellas es la consistente en convertir en delito un número definido de infracciones materialmente constitutivas de falta llevadas a cabo en el plazo de un año, con la consecuente agravación de la pena a imponer. 1 SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH, M., «Reincidencia, habitualidad y profesionalidad en las últimas reformas penales. Especial referencia a la delincuencia patrimonial», en Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXIII, 2013, cit., p. 99. 2 En este sentido cabe mencionar el delito de violencia habitual del art. 173 CP apartados 2 y 3 a través del cual se responde de modo específico al fenómeno de la violencia de género, doméstica y otras situaciones análogas. La conducta típica consiste en la realización habitual de actos de violencia física o psíquica. No se castiga aquí cada uno de los hechos individualmente considerados (que se castigan mediante los correspondientes tipos delictivos, que entran en concurso de delitos con el delito de violencia doméstica habitual), sino el hecho de que esa violencia física o psíquica se realice de un modo habitual. Laura Lardiés Goyeneche 7 Esta técnica legislativa, cuyo fundamento es la habitualidad de la infracción, se recoge en tres preceptos de la ley penal: art. 147.1 párrafo segundo CP3 (delito de lesiones), art. 234.1 párrafo segundo CP4 (delito de hurto) y art. 244. 1 párrafo segundo CP5 (sustracción de vehículos a motor). El tratamiento jurídico de la conversión de faltas en delito en caso de habitualidad gira en torno a la idea de hacer frente a la delincuencia reiterada o profesionalizada, con el fin de fortalecer la seguridad ciudadana. Como es sabido, desde hace años se ha generalizado un sentimiento de inseguridad entre la población y el miedo a ser víctima de un delito. Además, se puede decir que dicho estado de inseguridad se incrementa cuando, ante lo que nos encontramos, son faltas contra el patrimonio de las personas. En la mayoría de los casos, la causa de ello se encuentra en que dichas faltas son cometidas de manera habitual por delincuentes profesionales que se instalan en una determinada zona de actuación con afluencia de personas y que utilizan el descuido de éstas para desarrollar la actividad delictiva. Por este motivo, el legislador ha considerado oportuno introducir el párrafo segundo del art. 234 CP, el cual va a ser analizado en esta investigación. El trabajo comienza con un acercamiento al concepto jurídico de la habitualidad, su naturaleza jurídica y el tratamiento que nuestro legislador le confiere en el Código Penal en relación con la figura delictiva del hurto. Posteriormente, tiene lugar una exposición de los antecedentes legislativos del tipo delictivo previsto en el párrafo segundo del art. 234, haciendo referencia al tratamiento jurídico que el legislador ha dado a la habitualidad en las múltiples reformas de nuestro Código Penal. El trabajo se centra de manera exhaustiva en la técnica legislativa consistente en la conversión de faltas en un delito de hurto en caso de habitualidad (párrafo segundo del 3 El art. 147.1 párrafo segundo CP dispone: «Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el artículo 617 de este Código». 4 El art. 234.1 párrafo segundo CP dispone: «Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice tres veces la acción descrita en el apartado 1 del artículo 623 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito». 5 El art. 244.1 párrafo segundo CP dispone: «Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el apartado 1 del artículo 623.3 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito». Laura Lardiés Goyeneche 8 art. 234 CP) y en los problemas jurídicos que plantea, así como en la delimitación de los elementos del tipo (objetivo y subjetivo) de la citada figura delictiva. Así, se van a exponer los obstáculos fundamentales con los que se encuentra la aplicación del tipo delictivo que nos ocupa. Por un lado, se hará referencia a la posible contradicción del párrafo segundo del art. 234 CP con algunos de los principios fundamentales de la ley penal consagrados expresa o implícitamente en nuestra Constitución. Por otro lado, se van a exponer los obstáculos de índole práctica que dificultan la aplicación del precepto. De este modo, es necesario analizar la cuestión de la prescripción de las faltas y su influencia en la constatación de las tres infracciones realizadas en el plazo de un año, necesario para la aplicación del precepto. Asimismo, analizaremos la posible concurrencia de esta figura con la del delito continuado, haciendo referencia a la distinción que la jurisprudencia realiza entre ambas figuras. Como último problema que dificulta de manera sustancial la aplicación de este precepto se van a abordar una serie de cuestiones procesales. Como veremos, para aplicar el tipo delictivo es necesario que las tres faltas no hayan sido juzgadas. Esta situación deviene complicada en la práctica dada la exigencia de rapidez que caracteriza a los juicios de faltas. Con el fin de constatar la aplicación que este precepto ha tenido desde que fue introducido en nuestro Código penal, se ha realizado un estudio jurisprudencial. Como veremos, debido a su escasa aplicación práctica podríamos denominar a este apartado «la no aplicación jurisprudencial». Por último, he considerado que es necesario hacer referencia al reciente Proyecto de ley de reforma del Código Penal de octubre de 20136, que suprime, a mi juicio con acierto, la aludida figura delictiva. 6 Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 4 de octubre de 2013. Laura Lardiés Goyeneche 9 Una vez expuesto el modo en que se va a desarrollar esta investigación, es el momento de plantear algunas cuestiones de fondo. Uno de los objetivos de este trabajo es cuestionar la introducción y el mantenimiento de algunos preceptos en nuestro ordenamiento jurídico a sabiendas de su falta de utilidad. Es cierto que la recaída en el delito es una cuestión que debe ser tratada en nuestro Código Penal, pues es un tema que preocupa tanto al legislador como al conjunto de la sociedad. Sin embargo, hay que preguntarse si este es el modo adecuado o si existen otros mecanismos para combatir la actuación de los delincuentes habituales. El dar respuesta a este dilema constituye el objetivo principal del presente estudio. Para realizar el citado estudio he realizado una recopilación jurisprudencial y una selección bibliográfica de los estudios doctrinales que se han publicado sobre este delito desde que fue introducido en nuestro Código penal. II. EL TRATAMIENTO DE LA HABITUALIDAD EN NUESTRO CÓDIGO PENAL. En el presente Código penal no existe una definición de habitualidad que tenga validez general. Como ya se ha señalado, únicamente en el art. 94 CP7 se ofrece una definición de «reo habitual», a los efectos de aplicación del régimen de sustitución y suspensión de penas. También se hace referencia al concepto jurídico de habitualidad en el art. 173. 2 CP8, en el que se regula el delito de violencia doméstica habitual, así como en el art. 299.1 CP9, en el que se tipifica el delito de receptación. 7 El art. 94 CP dispone: «A los efectos previstos en la sección 2. ª de este capítulo, se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello». 8 El art. 173.2 CP dispone: «El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados…». 9 El art. 299.1 CP dispone: «El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechara o auxiliara a los culpables para que se beneficien de los efectos de las mismas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año». Laura Lardiés Goyeneche 16 IV. EL DELITO TIPIFICADO EN EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ART. 234 DEL CÓDIGO PENAL: LA CONVERSIÓN DE LA FALTA DE HURTO EN DELITO EN CASO DE HABITUALIDAD. 1. LOS ELEMENTOS DEL TIPO DELICTIVO DEL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ART. 234 CP. 1.1. El tipo objetivo. Como paso previo al análisis de la aplicación práctica que ha tenido el delito tipificado en el párrafo segundo del art. 234, es necesario mencionar los elementos que han de concurrir para la aplicación de dicho precepto. Como ya hemos señalado, el legislador utiliza, para configurar esta figura delictiva, una técnica legislativa que consiste en castigar con la misma pena del delito de hurto la realización de un determinado número de faltas de hurto en un determinado plazo de tiempo. Para que sea de aplicación el párrafo que nos ocupa, se exigen tres requisitos cumulativos: - La comisión de tres infracciones que constituyan la figura recogida en el art. 623.1, es decir, tres faltas de hurto (que no hayan sido aún juzgadas ni estén prescritas). - Que dichas faltas de hurto hayan sido cometidas en el plazo de un año. - Que el montante acumulado derivado de tales infracciones sea superior al mínimo previsto para la figura del delito de hurto recogida en el párrafo primero del art. 234, esto es, superior a 400 euros. El precepto que nos ocupa se remite a «la acción descrita en el apartado 1 del artículo 623». Por tanto, lo primero que tiene que darse para que opere este artículo son faltas de hurto. Como ya es sabido, la única diferencia entre la falta y del delito de hurto estriba Laura Lardiés Goyeneche 17 en la cuantía de lo sustraído. Si es inferior o igual a cuatrocientos euros estamos ante una falta y si es superior a esa cantidad estamos ante un delito. El delito de hurto constituye la figura básica de los delitos de apoderamiento y se encuentra regulado en el art. 234. 1 CP29. Según la doctrina mayoritaria en España30, el bien jurídico protegido por este precepto es la propiedad de las cosas muebles, la cual se llega a lesionar a través de la lesión previa de la posesión. Por lo que respecta a la conducta típica constitutiva de hurto, el precepto hace referencia a la acción de tomar las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño. El verbo «tomar» encierra al mismo tiempo acción y resultado31: por un lado, es necesario que el sujeto activo lleve a cabo un desplazamiento físico de la cosa32; y, por otro, se requiere la incorporación de la cosa al patrimonio del sujeto activo33. A pesar de las teorías tradicionales34 relativas a la precisión del momento consumativo del hurto, la tesis actualmente defendida por la doctrina y la jurisprudencia es la de la disponibilidad35. Según esta teoría la consumación tiene lugar «cuando el autor, después de apoderarse de la cosa, tiene la posibilidad de disposición sobre la misma». De este modo, no es necesario un real y efectivo aprovechamiento de la cosa. No obstante, el sujeto activo deberá tener la posibilidad de ejercitar las acciones 29 El art. 234 CP dispone que «El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros». 30 En este sentido, MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, 19ª edic., Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, cit., p. 349 y ss. 31 QUINTERO OLIVARES, G., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 9ª edic., Thomson Reuters, Pamplona, 2011, cit., p. 618, considera que la interpretación que se dé al verbo «tomar» ha de posibilitar la presencia típica de la idea de «adquisición de poder» sobre la cosa por parte del autor y de pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera. 32 ROBLES PLANAS, R., «Delitos contra el patrimonio», en Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, Silva Sánchez (dir.), 3ª edic., Atelier, Barcelona, 2011, cit., p. 202. 33 GONZÁLEZ RUS, J.J., «Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico (II). El hurto», en Derecho Penal español. Parte Especial, Cobo del Rosal (coor.), 1ª edic., Dykinson, Madrid, 2004, cit., p. 435, donde se pone de manifiesto que tal efecto se alcanza cuando el sujeto tiene la disponibilidad del objeto material, aunque ésta sea mínima. 34 Las cuatro teorías defendidas tradicionalmente son: teoría de la contrectatio (el delito se consuma con el simple tocar la cosa), teoría de la aprehensio (es necesario tocar y tener algún poder sobre la cosa), teoría de la ablatio (se exige el desplazamiento de la cosa del lugar en el que se encontraba) y teoría de la illatio (es necesario que la cosa se incorpore al patrimonio del sujeto activo). 35 Al respecto véase MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, 19ª edic., Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, cit., p. 383 y ALASTUEY DOBÓN, C., en Lecciones de Derecho Penal, parte especial, 2ª edic., Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, 2014, cit., p. 250. Laura Lardiés Goyeneche 18 dominicales y por ello, esta teoría exige algo más que desplazar la cosa del ámbito de poder del sujeto pasivo. En cuanto al objeto material, éste ha de ser una «cosa mueble ajena». De este modo, se hace referencia a «todo objeto mueble con un valor económico determinado o determinable que puede ser objeto de derechos patrimoniales». Por tanto, deben darse las siguientes características: aprehensibilidad del objeto, esto es, que sea posible su traslado (cosa mueble); valor estimable en dinero (elemento esencial puesto que sirve para diferenciar el delito y la falta de hurto); y, además, las cosas deben ser ajenas, puesto que si la cosa pertenece al sujeto activo nos encontraremos ante otro tipo de figura (el furtum possesionis del art. 236 CP)36. Por otra parte, cuando el sujeto activo se apodera de una cosa mueble ajena debe hacerlo «sin la voluntad de su dueño». Por ello, el consentimiento del titular del bien jurídico protegido (el propietario del bien) excluiría la tipicidad del hurto. No obstante, la doctrina37 mantiene que no es preciso que aparezca manifiesta la contraria voluntad del propietario, ya que la configuración del hurto únicamente hace referencia a tomar las cosas muebles ajenas sin la voluntad de aquel y no en contra de ello. Como ya adelantamos más arriba, para que se dé el tipo delictivo previsto en el párrafo segundo del art. 234 del CP, son necesarios varios requisitos. En primer lugar, es necesario que el sujeto activo «realice tres veces la acción descrita en el apartado 1 del artículo 62338». Por lo que a esta cuestión se refiere hemos de señalar que, hasta la reforma operada por la LO 5/201039, el número necesario de faltas de hurto para su conversión en delito eran cuatro. Sin embargo, la tendencia criminalizadora da lugar a una rebaja del número necesario de dichas infracciones, de tal manera que ahora es necesario que se lleve a cabo la comisión de tres faltas de hurto. 36 QUINTERO OLIVARES, G., «Comentarios a la Parte Especial…», cit., p. 622. 37 MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, 19ª edic., Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, cit., p. 349 y ss. 38 El art. 623. 1 CP dispone: «Serán castigados con localización permanente de cuatro a doce días o multa de uno a dos meses: 1. Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros…». 39 Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Laura Lardiés Goyeneche 19 Este primer requisito necesario para la construcción del delito tipificado en el párrafo segundo del art. 234 CP plantea «no pocas dificultades interpretativas». En este sentido, la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2003, de 18 de diciembre, sobre la aplicación práctica del nuevo delito consistente en la reiteración de cuatro faltas homogéneas40 expone y resuelve las dudas que se suscitan en relación a esta primera exigencia. En relación al número de faltas realizadas por el sujeto se plantea la cuestión de qué ocurre si se cometen más de tres faltas en el periodo de tiempo de un año. Al respecto, la citada Circular FGE establece que a partir de la tercera infracción habrá que enjuiciarlas separadamente como faltas. Según esto, si se dan, por ejemplo, cinco o más faltas homogéneas en el plazo de un año, las tres primeras integrarán el delito del párrafo segundo del art. 234 CP, mientras que las demás serán calificadas y enjuiciadas como faltas (normalmente en concurso real) en aplicación del art. 623.1 CP. Por otra parte, para poder aplicar el delito es necesario que las faltas no hayan sido juzgadas. Sin embargo, no está claro qué debe entenderse por ello, planteándose la duda de si es necesario, para excluir la concurrencia del delito, que se haya dictado ya sentencia o basta con que se haya celebrado el juicio oral. Tal y como se establece en la Circular FGE, el simple tenor de la ley no ofrece argumentos decisivos para dar respuesta a esta cuestión. Por este motivo, la Fiscalía acude a la Exposición de Motivos de la Ley 11/2003, de 29 de septiembre, en la que se establece que mediante la introducción de este precepto «se pretende mejorar la respuesta penal que merece la habitualidad de la conducta “cuando los hechos cometidos con anterioridad no hubiesen sido aún juzgados ni condenados”». Este argumento se va a ver reforzado por el hecho de que cuando la ley permite que se 40 La Circular FGE es del año 2003 y, por tanto, anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el párrafo segundo del art. 234 y se rebaja de cuatro a tres en número necesario para la conversión en delito. Por ello, todas las referencias al número de infracciones necesario que se hacen en la Circular son trasladadas al presente estudio según lo establecido en la última modificación del Código Penal. Laura Lardiés Goyeneche 20 tengan en cuenta las conductas enjuiciadas previamente para integrar una figura delictiva distinta, lo hace expresamente41. A este respecto, la Circular FGE concluye que «basta con que se haya celebrado el juicio, aunque no haya recaído aún sentencia, para que no se pueda tomar en consideración la correspondiente falta, ya que, una vez celebrado el juicio de faltas, éste sólo puede terminar por sentencia sobre el fondo del asunto». De ello se deduce, a sensu contrario, que pueden integrar la figura delictiva del párrafo segundo del art. 234 CP las faltas respecto a las cuales se haya iniciado el procedimiento, siempre y cuando no se haya celebrado el juicio oral. De este modo, y como veremos más adelante, se evita la vulneración del principio non bis in ídem. Otro elemento del tipo del delito del párrafo segundo del art. 234 CP es el relativo al criterio cronológico. Es necesario que las tres faltas de hurto se realicen «en el plazo de un año». Al respecto, hay que mencionar otra de las cuestiones a las que hace referencia la Circular FGE. Se plantea si es posible que, para aplicar el delito, se puedan tomar en consideración hechos constitutivos de falta que se hayan cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, siempre que la última falta se haya cometido con posterioridad a la entrada en vigor de la ley. La Circular FGE responde de modo negativo a esta cuestión haciendo referencia a la teoría de la acción, que se encuentra recogida en el art. 7 CP 42 que dispone que «los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en el que el sujeto ejecuta la acción». Por tanto, al encontrarnos ante un delito que consiste en una sucesión de infracciones «todos y cada uno de los actos han de haberse realizado durante la vigencia de la nueva ley». 41 En este sentido, el art. 173.3 in fine CP dispone: «Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores». Asimismo, el art. 623.1 in fine CP establece que «para apreciar la reiteración, se atenderá al número de infracciones cometidas, hayan sido o no enjuiciadas, y a la proximidad temporal de las mismas». 42 Según el art. 7 CP «Los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en el que el sujeto ejecuta la acción». Laura Lardiés Goyeneche 21 Asimismo, en relación con la exigencia de la comisión de las faltas en el plazo de un año y con el requisito relativo al número de infracciones para construir la figura delictiva del precepto que nos acontece, va a ser requisito imprescindible que dichas infracciones constitutivas de falta no estén prescritas43. Como último requisito para que quede constituido el tipo objetivo hay que atender al valor de lo hurtado. En el párrafo segundo se dispone que es necesario «que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura de delito», es decir, superior a 400 euros. Por lo tanto, si el valor total de lo sustraído son 400 euros o menos, las infracciones habrán de ser juzgadas separadamente como faltas. 1.1 Tipo subjetivo. En cuanto al tipo subjetivo es necesario que, en relación a cada una de las tres acciones, el sujeto actúe con dolo, es decir, con conciencia y voluntad de apoderarse de una cosa ajena sin la voluntad de su dueño44. Además, es necesario que en todas ellas concurra el elemento subjetivo de lo injusto del ánimo de lucro, que es definido por el Tribunal Supremo como «la intención del sujeto de obtener una ventaja patrimonial mediante la incorporación a su patrimonio de una cosa ajena45». Tal y como mantiene el Tribunal, el ánimo de lucro permite deslindar las figuras típicas de apoderamiento previstas en el Código Penal de otras sustracciones con finalidad distinta y, por ello, constituye un elemento esencial en los delitos contra el patrimonio. Como afirma el TS46, en esta figura el ánimo de lucro se agota en el ánimus rem sibi habendi, esto es, en la voluntad de incorporar definitivamente la cosa sustraída al propio patrimonio del sujeto activo (ánimo de apropiación). Para configurar el tipo subjetivo del injusto basta con que el propósito del sujeto activo sea el enriquecimiento efectivo 43 A los problemas que plantea esta exigencia me referiré infra. 44 En este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español. Parte General I, 4ª edic., Tecnos, Madrid, 1994, cit., p. 363, se define el dolo como «la conciencia y voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo…». 45 Sentencia núm. 297/2000, de 22 de febrero, del Tribunal Supremo (Sala de la Penal), FJ único. 46 Sentencia núm. 368/2000, de 10 de marzo, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), FJ. Único. Laura Lardiés Goyeneche 22 de su patrimonio, siendo indiferente que llegue a alcanzarse o no el beneficio o ventaja pretendido. Por tanto, no nos encontramos ante una figura de enriquecimiento47. 2. LA POSIBLE CONTRADICCIÓN DE ESTE PRECEPTO CON PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL. Como ya expusimos en el apartado dedicado a los antecedentes históricos, la vigencia del párrafo segundo del art. 234 del CP es discutida por la doctrina, que pone de relieve los problemas que plantea la aplicabilidad de este precepto, tanto desde un punto de vista material como desde un punto de vista formal. Desde un punto de vista material, el mecanismo relativo a la conversión de tres faltas de hurto en delito para enjuiciar la recaída en el delito debe adecuarse a los principios recogidos en nuestra Constitución. Tal y como señala Aguado López48, como consecuencia de dicha conversión se produce un incremento punitivo por encima de la pena que corresponde a cada una de las infracciones por separado. Por ello, este mecanismo debe estar justificado en atención a principios constitucionales, tales como el principio de legalidad, el principio non bis in idem, el principio de proporcionalidad, así como los principios de igualdad y presunción de inocencia. El punto de partida del análisis constitucional de la técnica legislativa relativa a conversión de faltas en delito lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1991, de 4 de julio49. A pesar de que el pronunciamiento recogido en ésta es relativo a la constitucionalidad de la agravante de reincidencia va a servir de referencia para cuestionar la constitucionalidad del precepto que nos ocupa. En primer lugar, se puede cuestionar el mecanismo de la conversión desde el prisma del principio de legalidad, principio fundamental recogido en los arts. 9.3 y 25.1 de la CE. Este principio garantiza, por un lado, la tipificación en la ley de los delitos y sus 47 GONZÁLEZ RUS, J.J., «Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico (II). El hurto», en Derecho Penal español. Parte Especial, Cobo del Rosal (coor.), 1ª edic., Dykinson, Madrid, 2004. 48 AGUADO LÓPEZ, S., «La multirreincidencia y la conversión…», cit., pp. 55 y ss. 49 La STC se pronuncia a raíz de una cuestión de constitucionalidad planteada por el Juzgado de Instrucción de Daroca en relación con la circunstancia agravante nº 15 del art. 10 CP relativa a la reincidencia (hoy recogida en el nº8 del art. 22) por entender que esta norma vulnera varios principios constitucionales. El ponente López Guerra resuelve la cuestión de constitucionalidad declarando la plena compatibilidad de la agravante de reincidencia con la Constitución. Laura Lardiés Goyeneche 23 correspondientes penas y, por otro, una tipificación taxativa y precisa, traducción de la seguridad jurídica que debe estar presente en todo ordenamiento jurídico50. En este sentido, se puede cuestionar la viabilidad de esta técnica legislativa atendiendo a la exigencia lex certa. Según se plasma en el STC 150/1991, dicha exigencia no es vulnerada por el «empleo de las normas sancionadoras de conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia que permitan prever, con suficiente seguridad, la conducta regulada». Como hemos ido exponiendo, la lectura del párrafo segundo del art 234 del CP plantea numerosas dudas acerca de su aplicación. Así, el tenor literal no aclara si las tres faltas necesarias para la conversión deben haber sido juzgadas y condenadas. Por tanto, se vulneraría el principio de taxatividad y se atentaría a la seguridad jurídica. Asimismo, es necesario analizar si la técnica relativa a la conversión de faltas en delito vulnera el principio non bis in idem51, íntimamente ligado con el principio de legalidad recogido en el art. 25. 1 de la CE. Como ya se ha mencionado más arriba y a raíz de lo dispuesto en la Circular 2/2003 FGE, las tres faltas necesarias para aplicar este mecanismo no han de estar «juzgadas ni condenadas»52. Por tanto, al no existir conductas previamente castigadas, no se va a infringir este principio constitucional. Por otro lado, la agravación de la pena que supone la aplicación del delito del párrafo segundo con respecto a la que resultaría de aplicar un concurso real de faltas puede plantear problemas desde el punto de vista del principio de proporcionalidad de la pena, garantía de todo ciudadano frente al poder punitivo del Estado. En efecto, el párrafo segundo del art. 234 CP se remite al párrafo primero del mismo artículo, es decir, a la pena del tipo básico del hurto. Por tanto, cuando se den los 50 AGUADO LÓPEZ, S., «La multirreincidencia y la conversión…», cit., p. 63. 51 Sobre el principio non bis in idem (nadie puede ser castigado dos veces por los mismos hechos) véase BOLDOVA PASAMAR, M. A., «Los principios del Derecho Penal», en Derecho Penal. Parte General, (Coordinado por Romeo Casabona y otros), 1ª edic., Comares, Granada, 2013. 52 Ya se ha aclarado supra que sí cabe la posibilidad de integrar las faltas para la construcción del delito respecto de las cuales se haya iniciado el procedimiento procesal oportuno, siempre y cuando no se haya celebrado el juicio oral y, por ende, no se haya dictado sentencia. Laura Lardiés Goyeneche 24 elementos de la figura delictiva del párrafo segundo del art. 234 CP, el sujeto será castigado con la pena de prisión de seis a dieciocho meses. De este modo, la pena prevista para el delito que nos ocupa resulta más elevada que sancionar las tres faltas en concurso real, puesto que deja de aplicarse la pena de localización permanente o la multa53 y se aplica la prisión. Así, tres faltas de hurto del art. 623.1 del CP sumarían como máximo una pena de localización permanente de treinta y seis días o una multa de seis meses. Sin embargo, si se aplica la figura delictiva del párrafo segundo del art. 234 CP el sujeto activo será castigado con una pena de prisión como mínimo de seis meses. Por lo tanto, con la aplicación del delito objeto de este estudio se rebasa el marco penal concreto de las faltas, así como la frontera entre el delito y la falta, puesto que se aplica la pena del delito: la prisión. Ello diferencia a esta figura delictiva de la reincidencia, puesto que la aplicación de esta última no supone imponer una pena superior a la prevista para el delito concreto, sino una pena en su mitad superior. Como señala la STC 150/1991, «el juicio de proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella». Por tanto, deben compaginarse la autonomía del legislador a la hora de elegir el precepto y la sanción a imponer con el control de la constitucionalidad. Para cuestionar la técnica legislativa que consiste en convertir faltas en delito, vamos a traer a colación el esquema del triple test de proporcionalidad clásica al que se hace referencia en el fundamento jurídico 23º de la STC 136/199954: 53 En el art. 623.1 CP se castiga al sujeto que cometa una infracción constitutiva de falta de hurto «con la pena de localización permanente de cuatro a doce días o multa de uno a dos meses». 54 Sentencia núm. 136/1999, de 20 de julio, del Tribunal Constitucional (Pleno), en la que se estima el recurso de amparo interpuesto por los integrantes de la Mesa Nacional de Herri Batasuna contra la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997. Entiende el TC que el art. 174 bis. a) del CP de 1973 (delito de colaboración con banda armada), era manifiestamente contrario al principio de proporcionalidad. La pena prevista para este delito (siete años de prisión mayor y Laura Lardiés Goyeneche 25 - En primer lugar, «si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma, son suficientemente relevantes desde el punto de vista social». Como ya hemos señalado, el bien jurídico protegido del delito de hurto es el patrimonio. Puesto que no se estamos ante un bien de carácter personalísimo como son la vida o la integridad física, se puede cuestionar la proporcionalidad de la figura delictiva prevista en el párrafo segundo del art. 234 CP en atención a la relevancia del bien jurídico protegido con respecto a otros bienes jurídicos. - En segundo lugar, debe comprobarse «si la medida era idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión». Como ya hemos visto, el objetivo del precepto que nos ocupa es la prevención general55: por un lado, con el aumento de la pena se persigue la intimidación de los ciudadanos y, por otro, se tranquiliza a los ciudadanos frente a la inseguridad derivada de la delincuencia habitual. Sin embargo, no considero que esta técnica legislativa sea el medio más adecuado para hacer frente a la delincuencia profesionalizada. La idoneidad de esta medida es cuestionable puesto que es dudoso que el aumento de la pena pueda intimidar al delincuente que se dedica profesionalmente a cometer este tipo de infracciones y, además endurecer la respuesta penal puede resultar insuficiente para luchar frente a la delincuencia a largo plazo. - Por último, «si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena»56. A este respecto, hay que señalar que el precepto que nos ocupa prevé la aplicación de la pena del delito a las faltas de hurto cuando se den los requisitos tipificados. Por lo tanto, en mi opinión, se vulneraría el principio de proporcionalidad, puesto que frente a infracciones aisladas se aplica la pena prevista para una falta y, sin embargo, por la simple habitualidad de multa de 500.000 ptas.) era ampliamente desproporcionada en relación con la escasa entidad del acto de colaboración que se llevó a cabo (remitir cintas a diversos organismos públicos). 55 Sobre la prevención general véase CEREZO MIR, J., «Curso de Derecho…», cit., p. 14 56 Como afirma Cerezo Mir, la pena debe encontrar su justificación en el delito que se ha cometido y en la necesidad de evitar la comisión de nuevos delitos en el futuro en CEREZO MIR, J., «Curso de Derecho…», cit., p. 14. Laura Lardiés Goyeneche 32 e) Identidad en el sujeto infractor, pues el dolo unitario requiere un mismo autor. f) Conexidad temporal, de modo que no haya transcurrido un lapso de tiempo excesivo entre los hechos aislados. Por lo tanto, dados los requisitos que se exigen para aplicar el delito continuado, se debe poner de manifiesto que el delito del párrafo segundo del art. 234 CP y el delito continuado no siempre van a concurrir. Únicamente concurrirán cuando se den todos los requisitos para aplicar ambos preceptos. De este modo, lo primero que debe hacerse es comprobar que se den las exigencias de ambos. En caso de que tenga lugar dicha concurrencia, la doctrina ofrece diversas opciones de proceder. Como señala Sanz-Díez de Ulzurrun76, un sector de la doctrina considera que estamos ante preceptos con una misma finalidad y, por ello, existe un concurso de leyes que se debe resolver a favor del párrafo segundo del art. 234 del CP por aplicación del principio de especialidad recogido en el art. 8.1º del CP, o bien, resolverse por el principio de absorción establecido en el art. 8.3º del CP. Sea como fuere, estaríamos ante una «derogación parcial» de la figura del delito continuado. Otro sector, considera que nos encontramos ante «normas complementarias» que presentan requisitos distintos. Mientras que para que se aprecie el delito continuado del art. 74.2 CP no es necesario un número determinado de faltas, para aplicar la conversión en delito del párrafo segundo del art. 234 CP se exigen tres faltas en el plazo de un año. Sin embargo, el delito continuado, a diferencia del mecanismo de conversión, exige que la pluralidad de infracciones responda a un plan preconcebido. Por ello, cuando se den las exigencias anteriormente expuestas se aplicaría la figura del delito continuado, mientras que si falta alguna de ellas será de aplicación el tipo previsto en el art. 234.2 del CP. Por último, y al margen de las posiciones anteriores, otro sector de la doctrina considera, de acuerdo con la Circular 2/2003 FGE, que estamos ante un concurso de 76 SANZ - DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH, M., «Reincidencia, habitualidad y profesionalidad…», cit., pp. 123 y ss. Laura Lardiés Goyeneche 33 leyes a resolver por el principio de alternatividad recogido en el art. 8.4 del CP. Por tanto, habrá de formularse acusación por el delito que tenga previsto la imposición de una pena más grave. Sin embargo, como se señala en la Circular FGE, ambos preceptos establecen «la aplicación de la misma pena, la correspondiente al delito respectivo», por ello, esta forma de resolver el concurso de leyes «carece de interés práctico». Esta última afirmación expuesta en la referida Circular FGE no puede pasar desapercibida puesto que va a ser una de las razones por las que la escasa jurisprudencia existente aplica el principio de especialidad, que da lugar a la aplicación del delito tipificado en el párrafo segundo del art. 234 CP y no el delito continuado. Esta es la solución adoptada, por ejemplo, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria 319/2011, de 7 de julio77. Según los hechos probados, el autor habría cometido cuatro infracciones con motivo de la sustracción de artículos en un centro comercial que en sí mismos no son constitutivos de delito sino de falta por no superar la cantidad de cuatrocientos euros. En su fundamento jurídico tercero se señala que dado que la suma de todos los productos supera los cuatrocientos euros estaríamos ante un delito continuado de hurto del art. 74.2 del CP. Sin embargo, la Sentencia continúa diciendo que, en virtud del principio de especialidad, la condena debe basarse en el párrafo segundo del art. 234 CP, al estar tipificada específicamente la comisión de tres faltas de hurto en el plazo de un año. 77 Se debe dejar constancia de la falta de mención en la propia sentencia de la cuarta infracción. Es decir, se cometen cuatro infracciones constitutivas de falta en cuatro establecimientos distintos y se condena a la autora de las mismas por un delito de hurto en aplicación del mecanismo de conversión. Sin embargo, como ya se ha expuesto, para que se produzca la conversión son necesarias tres infracciones constitutivas de falta. En este caso se cometen cuatro faltas de hurto ¿qué ocurre con la cuarta falta? En la sentencia se omite esta cuestión. Como ya hemos resuelto anteriormente, a partir de la tercera infracción, las restantes serán juzgadas separadamente como faltas de hurto. Sin embargo, en la propia sentencia se hace referencia a la no incompatibilidad de los arts. 74.2 y 234, «piénsese en el supuesto de seis o más faltas de hurto cometidas en el plazo de un año, en ese caso sí estaríamos ante un delito continuado de hurto». Esta afirmación iría en contra de lo dispuesto en la Circular 2/2003 FGE que, como ya hemos señalado, en caso de que se cometan cinco o más falta homogéneas en el plazo de un año «habrá que penar separadamente como faltas aquellas que excedan de la cuarta». Laura Lardiés Goyeneche 34 3.3. La necesidad de que las faltas no hayan sido juzgadas: el procedimiento para el enjuiciamiento de las faltas. Ha llegado el momento de hablar del verdadero obstáculo para la puesta en práctica del mecanismo de conversión de faltas de hurto en delito en caso de habitualidad: la regulación de los juicios de faltas, que tiene como consecuencia el rápido enjuiciamiento de las faltas, lo que impide, como hemos visto, la aplicación del delito del párrafo segundo del art. 234 CP. En los procesos para el enjuiciamiento de las faltas, no existe instrucción, ni fase intermedia, pasándose inmediatamente, siempre que ello sea posible, a la celebración del juicio oral, donde se practican las pruebas que el Juez estime pertinentes, por lo que la acusación se formaliza en el acto del juicio. Se caracteriza por su simplicidad y rapidez, sin merma de las garantías procesales, en razón de la escasa gravedad de las infracciones que constituyen su objeto y de las penas con que se sancionan. Como establece Gimeno Sendra78, en la LECrim se prevén dos procedimientos diferentes para juzgar las faltas. El primero, es el previsto en el art. 962.1 LECrim, que se aplica cuando los hechos presenten el carácter de faltas de lesiones (art. 617. 1 CP), falta de hurto cuando sea flagrante79 (art. 623.1 CP) y falta de amenazas a parientes, cónyuge o persona ligada por una relación de afectividad (art. 620 del CP, en relación con el art. 173.2 del CP). El segundo está previsto en el art. 964 LECrim cuando los hechos tengan la consideración de falta tipificada en el libro III del CP y no sea uno de los supuestos mencionados. En el primer caso, la Policía Judicial debe proceder «de forma inmediata» a citar a los perjudicados, denunciante, denunciado y posibles testigos ante el Juzgado de 78 CORTES DOMINGUEZ, V., GIMENO SENDRA, V. y MORENO CATENA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, 2ª edic., Colex, Madrid, 2003. 79 Para definir el hurto flagrante debemos acudir al art. 795.1.1ª LECrim: «Se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él». Laura Lardiés Goyeneche 35 guardia. Por tanto, para que tenga lugar el juicio rápido80, la falta de hurto ha de ser flagrante y deben concurrir dos presupuestos81: la presencia de atestado policial y el presunto responsable deberá haber sido detenido e identificado y citado para comparecer en calidad de imputado ante el juzgado de guardia. Por otro lado, cuando nos encontremos ante el procedimiento del art. 962 LECrim, en el apartado segundo de dicho precepto se establece que el juicio de faltas será celebrado «de forma inmediata». No obstante, en el art. 965 LECrim se recoge una salvedad cuando la celebración del juicio no fuere posible durante el servicio de guardia y establece que el señalamiento para dicha celebración deberá ser «en un plazo no superior a siete días». Cuando por cualquier motivo justo no pueda celebrarse el juicio de faltas en el día señalado o no pueda concluirse en el mismo día, el art. 968 LECrim establece que deberá señalarse una fecha de celebración «en todo caso» dentro de los siete días siguientes. La Sentencia deberá dictarse por el Juez al finalizar el juicio oral y, de no ser posible, «dentro de los tres días siguientes», tal y como dispone el art. 973.1 LECrim. En definitiva, como señalan Sanz-Díez de Ulzurrun82 y Rebollo Vargas83, estemos ante una falta flagrante de hurto o ante cualquier infracción constitutiva de hurto, el plazo legal establecido para su enjuiciamiento es, como máximo, de diecisiete días (los siete días prorrogables por otros siete para la celebración del juicio más los tres días para dictar sentencia). Por este motivo, es difícil comprender que se haya introducido en el Código penal un delito para cuya aplicación son necesarias tres faltas que no hayan sido juzgadas en el plazo de un año. La única situación que podría darse para la puesta en práctica de este 80 El art. 963 LECrim dispone: «1. Recibido el atestado conforme a lo previsto en el artículo anterior, si el Juez de guardia estima procedente la incoación de juicio de faltas, decidirá la inmediata celebración del juicio en el caso de que hayan comparecido las personas citadas o de que, aun no habiendo comparecido alguna de ellas, el Juzgado reputare innecesaria su presencia. Asimismo, para acordar la inmediata celebración del juicio, el Juzgado de guardia tendrá en cuenta si ha de resultar imposible la práctica de algún medio de prueba que se considere imprescindible. 2. Para acordar la celebración inmediata del juicio de faltas, será necesario que el asunto le corresponda al Juzgado de guardia en virtud de las normas de competencia y de reparto». 81 MORENO CATENA, V. (Dir.), Esquemas de Derecho Procesal Penal, t. III, 3ª edic., Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. 82 SANZ - DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH, M., «Reincidencia, habitualidad y profesionalidad…», cit., pp. 128. 83 REBOLLO VARGAS, R., «Reflexiones y propuestas…», cit., p. 577. Laura Lardiés Goyeneche 36 precepto es que las tres infracciones constitutivas de falta de hurto se hayan cometido en el mismo día o un plazo de tiempo muy breve (el señalado en la LECrim para la celebración del juicio oral). 3.4. La ausencia de registros para infracciones constitutivas de falta «no enjuiciadas ni condenadas». Junto a los problemas de aplicación expuestos puede aparecer otro: la falta de conocimiento de las infracciones cometidas anteriormente que puedan llegar a integrar el delito tipificado en el párrafo segundo del art. 234 CP. Como ya hemos visto, el fundamento para que sea de aplicación la conversión de faltas en delito radica en la habitualidad de la comisión. Ahora bien, para llevar a cabo un control de dicha habitualidad sería preciso que existiera un Registro donde se anoten o inscriban las infracciones constitutivas de falta. El RD 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia no da la solución a este problema, puesto que solo se prevé un sistema integrado por las bases de datos de los Registros siguientes: Registro Central de Penados, Registro Central de Medidas Cautelares, Requisitorias y Sentencias No Firmes, Registro Central para la Protección de las Victimas de la Violencia Doméstica y de Género, Registro Central de Rebeldes Civiles y el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores. En definitiva, para que sea de aplicación la conversión de las tres faltas de hurto en delito sería necesario un Registro en el que se hicieran constar las tres infracciones que no han sido juzgadas o que aporte información sobre los juicios de faltas señalados que se encuentren pendientes de enjuiciar. Es decir, sería necesario un Registro de «infracciones» en el que se prevean los datos del sujeto infractor, el valor de los objetos hurtados y la fecha en que se cometieron. De este modo, cuando un sujeto realizara una infracción constitutiva de falta de hurto, podría accederse a este Registro para comprobar si es la primera, la segunda o la última y, en este último caso, se podría proceder a la aplicación del delito tipificado en el párrafo segundo del art. 234 CP. Laura Lardiés Goyeneche 37 4. LA APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL. Va a ser en este apartado de la investigación donde se va a dejar constancia de la escasa aplicación del párrafo segundo del art. 234 del CP y, de ahí, la referencia en la introducción de este estudio a «la no aplicación jurisprudencial». Han sido únicamente tres las sentencias encontradas en las que se aplica el citado delito. Vamos a proceder de manera breve a extraer algunos de los aspectos fundamentales de las tres sentencias, pese a que algunos ya han sido expuestos, y posteriormente sacaremos las conclusiones que procedan. La primera Sentencia que aplica el delito previsto en el párrafo segundo del art. 234 CP es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria 319/2011, de 7 de julio. Se resuelve un recurso de apelación interpuesto por la autora de los hechos (una menor) frente a la Sentencia que le condena como autora de un delito continuado de hurto de los arts. 234 y 74 del Código Penal a la realización de tareas socioeducativas por tiempo de ocho meses y a la indemnización (solidariamente con sus representantes legales) a los cuatro establecimientos perjudicados por sus infracciones. Según los hechos probados, la ropa y objetos sustraídos por la menor en cada establecimiento no superan los cuatrocientos euros, aunque sí supera esta cantidad el montante acumulado de las cuatro. Por otra parte, las cuatro infracciones se realizan en el mismo día. Pese a que el recurso de apelación se interpone por la valoración de la prueba, finalmente el Tribunal considera que debe procederse a una corrección de naturaleza jurídica. En primer lugar, establece que al no superar el valor de cada infracción los cuatrocientos euros estaríamos ante una falta continuada de hurto (art. 74.1 CP). No obstante, el Tribunal considera que al superar la suma de todas las infracciones los cuatrocientos euros estaríamos ante un delito (art. 74.2 CP). Seguidamente, por Laura Lardiés Goyeneche 38 aplicación del principio de especialidad, se le condena con la pena del delito de hurto por aplicación del delito tipificado en el párrafo segundo del art. 234 del CP84. Pasamos a analizar la Sentencia del Juzgado de Instrucción de Pamplona 390/2012, de 23 de agosto, por la que se condena a la autora como responsable de un delito de hurto del párrafo segundo del art. 234 del CP, concurriendo la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal prevista en el art. 21.2 (grave adicción) a la pena de cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de costas. Los hechos cometidos por la acusada constituyen varias infracciones que en sí mismas consideradas serían constitutivas de falta de hurto al no superar por separado la cantidad de cuatrocientos euros, pero el valor total de los efectos sustraídos alcanza la suma de 787’46 euros. Las infracciones son cometidas en tres días diferentes: el 2 de agosto, el 17 de agosto y el 22 de agosto, y la causa se tramita por un procedimiento de juicio rápido en el juzgado de instrucción de Navarra el día 23 de agosto, iniciado a partir del atestado policial presentado ante el Juzgado de Guardia. Es de destacar que en el fundamento jurídico tercero el Tribunal alude a la «peligrosidad de la penada»85 lo cual le lleva a considerar que el cumplimiento de la pena impuesta es «la mejor forma de lograr la resocialización de la penada y evitar que ésta siga cometiendo hechos delictivos análogos». Asimismo, se hace referencia a la finalidad de prevención especial y general que lleva aparejada la pena, pues el ingreso en prisión ayudará a refrenar los comportamientos de los delincuentes que habitualmente se dedican a la comisión de faltas de hurto. Por último, también aplica el delito tipificado en el párrafo segundo del art. 234 CP la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida 9/2014, de 15 de enero que confirma la Sentencia dictada por el Juzgado de lo penal, que condena a uno de los acusados por dos delitos de hurto del párrafo segundo del art. 234 CP, al haber cometido el acusado seis faltas de hurto en el plazo de un año y siendo el montante acumulado de las 84 Sobre la aplicación del principio de especialidad véase el apartado «4.2 La relación con el delito continuado». 85 Llama la atención puesto que la peligrosidad es el fundamento de las medidas de seguridad, no de la pena. El fundamento de ésta última es la culpabilidad del sujeto que comete el delito o la falta. Laura Lardiés Goyeneche 39 infracción superior al mínimo de la referida figura del delito. Así, el acusado es condenado a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo e imposición de costas (se aplican las atenuantes de dilaciones indebidas, drogadicción y confesión de la infracción). En definitiva, hemos visto como el marco teórico que lleva aparejada la técnica legislativa relativa a la conversión de faltas de hurto en delito no se corresponde de ninguna de las maneras con lo que ocurre en la práctica. Por ello debería pensarse en opciones penales alternativas a este mecanismo que resulta absolutamente inoperante e ineficaz. Sin entrar en consideraciones de fondo, tal y como afirma Rebollo Vargas86, para dar respuesta a la delincuencia menor masiva existen otras vías tales como el comentado delito continuado del art. 74.2 CP (siempre y cuando se den los requisitos exigidos), o el delito de asociación ilícita del art. 515.1º CP (que define como asociación ilícita aquella que tiene por objeto la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada). Por último, tal y como señala Aguado López87, sería en todo caso rechazable acudir a medidas de seguridad88 (aunque no sean privativas de libertad) en los casos de delincuentes habituales de criminalidad leve, como son los que cometen de forma reiterada faltas contra el patrimonio. La razón es que dichas medidas de seguridad son más gravosas que el cumplimiento de la pena correspondiente a las faltas, pues conllevan una intervención sobre el sujeto que, tanto por su duración como por su contenido, excede de la culpabilidad por el hecho. Ya sea porque la levedad de las infracciones cometidas impiden adoptar medidas cautelares o bien por los obstáculos que se presentan en la Administración de justicia para enjuiciar estas situaciones, en los casos de delincuentes habituales de criminalidad leve se demuestra que el contacto de estos sujetos con la justicia no es suficiente para 86 REBOLLO VARGAS, R., «Reflexiones y propuestas…», cit., p. 580. 87 AGUADO LÓPEZ, S., «La multirreincidencia y la conversión…», cit., pp. 147 y ss. 88 Como señala ROMEO CASABONA, C. M., «El concepto y los elementos del Derecho Penal», en Derecho Penal. Parte General, (Coordinado por Romeo Casabona y otros), 1ª edic., Comares, Granada, 2013, cit., p. 16, la función más característica de las medidas de seguridad es la prevención especial, con la que se persigue evitar la comisión de delitos futuros por parte de un individuo cuya peligrosidad criminal revela como probable. Laura Lardiés Goyeneche 40 impedir la progresión en su carrera criminal. Por ello, la sociedad ha de soportar el riesgo de reincidencia, pues si el Estado interviene sobre el delincuente, el coste para la libertad es mayor que el peligro que se trata de evitar. V. EL PROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 4 DE OCTUBRE DE 2013. El Proyecto de Ley Orgánica por el que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal es aprobado en Consejo de Ministros el 5 de abril de 2013. Se encuentra actualmente en tramitación parlamentaria y tiene su origen en el Anteproyecto de fecha 11 de octubre de 2012. En el Proyecto de octubre de 2013 desaparece la figura delictiva objeto de este estudio. El motivo, sin embargo, no ha sido explicado por el legislador. Por ello puede pensarse que no ha reflexionado acerca de los problemas de aplicación que presenta el precepto y que han sido expuestas a lo largo de la investigación, sino que, simplemente, el delito del párrafo segundo del art. 234 CP desparece como consecuencia de la desaparición de las faltas. En efecto, una de las novedades más destacadas de este Proyecto de reforma es la nueva clasificación de las infracciones penales en «delitos graves, menos graves y leves» (art. 13 CP), derogándose así la tradicional distinción entre «delitos graves, delitos menos graves y faltas». Sin embargo, ello da lugar únicamente a una «aparente» desaparición de las infracciones que actualmente son constitutivas de falta, puesto que desaparecen solo algunas de las infracciones penales leves. Las demás pasan a ser consideradas delitos leves o menos leves, en función de la pena prevista para tales conductas. Sin embargo, en la Exposición de Motivos89 se hace referencia al principio de intervención mínima. Por otra parte, en este tipo de infracciones se aumenta la potestad del Juez para valorar las circunstancias del caso y del culpable. 89 La Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal establece expresamente que «la reducción del número de faltas […] viene orientada por el principio de intervención mínima, y debe facilitar una disminución relevante del número de asuntos menores que, en gran parte, pueden encontrar respuesta a través del sistema de sanciones administrativas y civiles». Laura Lardiés Goyeneche 41 La justificación que se ofrece en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de 201290 a la derogación del Libro III del CP es la primacía de la «racionalización del uso público de justicia, para reducir el elevado número de litigiosidad que recae sobre Juzgados y Tribunales». A lo cual se añade una desproporción existente entre los bienes jurídicos protegidos por las faltas y «la inversión de tiempo y medios que requiere su enjuiciamiento». Pues bien, por lo que respecta a la falta de hurto regulada en el art. 623.1 del CP va a pasar a considerarse un delito leve. Por otra parte, el art. 234 del proyecto de reforma del CP queda redactado del siguiente modo: «1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses. 2. Si el hecho, por el escaso valor de los bienes sustraídos y la situación económica de la víctima, resultara de escasa gravedad, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses. No se considerarán de escasa gravedad los casos en los que el valor de los bienes sustraídos fuera superior a 1.000 euros, o los casos en los que concurriese alguna de las circunstancias de los artículos 235 ó 235 bis». Se elimina, por tanto, el actual delito objeto de nuestro estudio, tipificado actualmente en el párrafo segundo del art. 234 CP: En cuanto a la falta de hurto, nos encontramos ante uno de los casos en que la falta de hurto no se elimina, sino que se eleva a la categoría de delito leve. Tal y como afirma Marín de Espinosa91, nos encontramos ante una «falsa eliminación» de la falta de hurto, lo cual va a conllevar la asignación de una pena más elevada que cuando la misma infracción era calificada de falta. 90 Proyecto Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, de Código Penal, en materia de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social. 91 MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E., «Delitos y penas leves: art. 13 CP» en ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., Estudio crítico sobre el Anteproyecto de reforma penal de 2012, Tirant lo Blanch, Madrid, 2013, cit., p. 79. Laura Lardiés Goyeneche 48 Como ya se puso de manifiesto en la Exposición de Motivos de la LO 8/1983, una de las razones que dio lugar a la derogación de la conversión de faltas en delito fue la ineficacia de este mecanismo para luchar contra la delincuencia. Por ello y por todas las razones anteriormente expuestas, seguir incidiendo en la agravación de la pena resulta del todo ineficaz, pues la recaída en el delito demuestra precisamente el fracaso de los efectos preventivos de la pena impuesta. En este mismo sentido, resulta cuanto menos curioso, que la finalidad del precepto que nos ocupa sea la lucha frente a la «delincuencia profesionalizada». Sin embargo, en la práctica, las tres sentencias que hemos analizado son consecuencia de actuaciones aisladas de sujetos no dedicados profesionalmente a la pequeña delincuencia patrimonial. De hecho, en dos de los tres casos los infractores actúan bajo los efectos de estupefacientes o sustancias análogas. A mi juicio, la solución se encuentra en el tratamiento de la peligrosidad de estos sujetos a través de medidas de política social, educativas o formativas que incidan sobre las causas de delincuencia y que ayuden a salir a estos sujetos de ese ambiente que favorece la misma. Junto a ello, debe mejorarse la ejecución penal de la Administración de justicia, pues el cumplimiento efectivo de la pena correspondiente a la falta cometida puede servir de ejemplo para frenar al delincuente en su carrera criminal. Laura Lardiés Goyeneche 49 BIBLIOGRAFÍA AGUADO LÓPEZ, S., La multirreincidencia y la conversión de faltas en delito: problemas constitucionales y alternativas político criminales, Iustel, Madrid, 2008. ALÁEZ CORRAL, B., «Defensa de la Constitución, libertades de expresión e información y principio de proporcionalidad», en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, vol. III, 1999. 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Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 2/2003, de 18 de diciembre, sobre la aplicación del nuevo delito consistente en la reiteración de cuatro faltas homogéneas. Circular de la Secretaría General de la Administración de Justicia núm. 3/2009 relativa a la entrada en funcionamiento de la nueva aplicación del registro central de medidas cautelares, requisitorias y sentencias no firmes. Consulta de la Fiscalía General del Estado 3/1999, de 17 de septiembre, sobre la pena que procede imponer a las infracciones penales continuadas de carácter patrimonial. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Laura Lardiés Goyeneche 52 Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, aprobatorio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia. Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. JURISPRUDENCIA Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2010 (Sala de lo Penal). Sentencia núm. 150/1991, de 4 de julio, del Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 136/1999, de 20 de julio, del Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 157/1990, de 18 de octubre, del Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 297/2000, de 22 de febrero, del Tribunal Supremo (Sala de la Penal). Sentencia núm. 368/2000, de 10 de marzo, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal). Sentencia núm. 531/2000, de 22 marzo, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal). Sentencia núm. 820/2005, de 23 de junio, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal). Sentencia núm. 592/2006, de 28 de abril, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal). Sentencia núm. 319/2011, de 7 julio, de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3ª). Sentencia núm. 390/2012, de 23 de agosto, del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona. Laura Lardiés Goyeneche 53 Sentencia núm. 408/2012, de 13 de mayo, de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª). Sentencia núm. 843/2012, de 19 junio, de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª). Sentencia núm. 1563/2012, de 30 noviembre, de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª). Sentencia núm. 275/2013, de 14 de noviembre, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de San Vicente del Raspeig. Sentencia núm. 451/2013, de 10 abril, de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª). Sentencia núm. 9/2014, de 15 de enero, de la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª).