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Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral INTRODUCCIÓN CAPÍTULO PRIMERO REGULACIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE LOS ARTISTAS EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS 1. EL CARÁCTER ESPECIAL DE LA RELACIÓN LABORAL 2. NORMATIVA APLICABLE 2.1. El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos 2.2. El Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales de general aplicación 2.3. Los contratos de trabajo 2.4. Los convenios colectivos 2.5. El Código Civil 2.6. Otras normas 1 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral 3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA REGULACIÓN LABORAL ESPECIAL 3.1. Sujetos de la relación laboral especial 3.1.1. El artista en espectáculos públicos 3.1.2. El empresario u organizador de espectáculos públicos 3.2. Presupuestos sustantivos 3.2.1. Presupuestos sustantivos comunes 3.2.1.1. Trabajo personal 3.2.1.2. Trabajo voluntario 3.2.1.3. Trabajo dependiente 3.2.1.4. Trabajo por cuenta ajena 3.2.1.5. Trabajo retribuido 3.2.2. Presupuestos sustantivos específicos: actividad artística en espectáculos públicos 3.3. Delimitación entre la relación laboral especial y otras relaciones o figuras 3.3.1. Relaciones civiles 3.3.1.1. Arrendamiento de servicios 3.3.1.2. Ejecución de obra 3.3.2. Otras relaciones laborales 3.3.2.1. La relación laboral común 3.3.2.2. Otras relaciones laborales especiales 2 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral 3.3.3. La relación de servicios de los funcionarios públicos 3.3.4. Otras figuras 3.3.4.1. Becarios 3.3.4.2. Artistas aficionados 4. LA JURISDICCIÓN COMPETENTE 3 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral CAPÍTULO SEGUNDO LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO 1. EL INGRESO Y LA CONTRATACIÓN LABORAL 1.1. La capacidad para contratar 1.1.1. La capacidad genérica para contratar 1.1.1.1. La edad 1.1.1.2. La nacionalidad 1.1.2. La capacidad específica para trabajar 1.2. La colocación del artista y la libertad de contratación y de selección del empresario 1.2.1. La colocación del artista 1.2.1.1. A través de los agentes de intermediación laboral 1.2.1.2. A través de Representante 1.2.2. La libertad de contratación 1.2.3. La libertad de selección 1.3. Los estadios previos al contrato de trabajo 1.3.1. Los tratos preliminares 1.3.2. El precontrato de trabajo 4 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral 1.4. El contrato de trabajo 1.4.1. Forma 1.4.2. Contenido mínimo 1.4.3. Otras cláusulas 1.4.4. Deberes 1.5. Duración y modalidades 1.5.1. Duración 1.5.1.1. Duración indefinida 1.5.1.2. Duración determinada 1.5.2. Modalidades 1.5.2.1. El contrato de trabajo de grupo 1.5.2.2. Otras modalidades 1.6. El periodo de prueba 1.7. El pacto de plena dedicación 1.8. La clasificación profesional 5 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral 2. DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES 2.1. Del artista 2.1.1. Derechos 2.1.1.1. Derechos constitucionales 2.1.1.2. Derecho a la ocupación efectiva 2.1.1.3. Derecho a la promoción y formación en el trabajo 2.1.1.4. Derecho a la integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene 2.1.1.5. Derechos específicos 2.1.2. Deberes 2.1.2.1. Deberes en la realización de la actividad artística 2.1.2.1.a). Deber de asistencia y puntualidad en el trabajo 2.1.2.1.b). Deber de diligencia 2.1.2.1.c). Deber de cumplir con las órdenes e instrucciones del empresario 2.1.2.2. Deber de no concurrencia 2.1.2.3. Deber de observar las medidas de seguridad e higiene 2.1.2.4. Deberes específicos 2.2. Del empresario 2.2.1. Derechos 2.2.2. Deberes 2.2.2.1. Deber de prevención de riesgos laborales 2.2.2.2. Deberes específicos 6 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral 3. LA ORDENACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO 3.1. La jornada de trabajo 3.2. El descanso semanal 3.3. Los días festivos 3.4. Las vacaciones 3.5. Las horas extraordinarias 3.6. Los permisos 4. LAS RETRIBUCIONES 4.1. Concepto de salario 4.2. Modalidades y cuantía 4.2.1. El salario base 4.2.2. Los complementos salariales 4.2.3. Las pagas extraordinarias 4.2.4. Los tiempos de disponibilidad 4.3. Las percepciones extrasalariales 7 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral 4.4. El pago 4.5. Las cláusulas de inaplicación salarial 4.6. La compensación y absorción salarial 4.7. La revisión salarial 5. LAS VICISITUDES DE LA RELACIÓN LABORAL 5.1. La movilidad funcional 5.2. La movilidad geográfica 5.3. La modificación sustancial de condiciones de trabajo 5.4. La sucesión de la empresa 5.5. La subcontratación de obras y de servicios 5.6. La cesión ilegal de trabajadores 5.7. La suspensión del contrato de trabajo 5.8. Las excedencias 8 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral 6. EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO 6.1. Las infracciones 6.2. Las sanciones 6.3. El procedimiento sancionador 7. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 7.1. Por inejecución total 7.2. Expiración del tiempo convenido o total cumplimiento del contrato de trabajo 7.3. Otras causas de extinción 9 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral E n este capítulo se tratan: el carácter especial de la relación laboral de los artistas en espectáculos públicos, la normativa reguladora o con incidencia en algún aspecto de la citada relación, el ámbito de aplicación del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, la delimitación con otras relaciones o figuras con las que puede presentar alguna afinidad y la jurisdicción competente en caso de discrepancias entre las partes. 1. El CARÁCTER ESPECIAL DE LA RELACIÓN LABORAL La calificación de la relación laboral de los artistas de espectáculos públicos como especial se efectúa en la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales, artículo 3.1 j)1 . No obstante las especiales características del trabajo en los diversos sectores y géneros que componen la actividad artística en espectáculos públicos habían sido puestas de relieve con anterioridad2. 1 Aunque va a ser la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales, la que atribuye a la relación laboral de los artistas “de” espectáculos públicos el carácter de especial, su trabajo ha merecido la atención de la legislación laboral desde sus orígenes. La doctrina ha procedido a estudiar sus antecedentes normativos y su evolución jurisprudencial, así, GONZALEZ PEREZ, F.: El Estatuto laboral del artista en espectáculos públicos, Universidad de Extremadura, 1981, págs. 26-33; DOLZ LAGO, M. J.: “La relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos”, Revista de Derecho Privado, febrero, 1989, págs. 127-140; ALZAGA RUIZ, I.: La relación laboral de los artistas, Consejo Económico y Social, Madrid, 2001, págs. 31-53 y en “El proceso de integración de los artistas en espectáculos públicos en el ámbito del Derecho de Trabajo”, Revista Española de Derecho de Trabajo, número 104, Civitas, Madrid, 2001, pags.225 a 245; GONZALEZ SÁNCHEZ, J. J.: Condiciones de trabajo y seguridad social de los profesionales de la música, Iberautor, Madrid, 2003, págs. 31 a 33; HURTADO GONZÁLEZ, L.: Artistas en espectáculos públicos: Régimen laboral, Propiedad Intelectual y Seguridad Social, La Ley, Madrid, 2006, págs. 44 a 48. En el ámbito jurisprudencial la consideración como laboral del trabajo de los artistas y sus especialidades se pone de relieve en pronunciamientos que se inician desde principios del siglo veinte, ROQUETAS BUJ, R.: El trabajo de los artistas, págs. 15 y 16. La Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales, en su Exposición de Motivos no alude específicamente a las relaciones laborales de carácter especial, efectúa una declaración de principios al recoger que su “ámbito de aplicación material se extiende a toda relación laboral por cuenta y dependencia ajena...Tan sólo las relaciones de servicios que la Ley relaciona debidamente tipificadas quedan expresamente excluidas de su normativa. Se concibe así el Derecho Laboral de manera generalizada y total”. 2 Las especiales características del trabajo de los artistas en espectáculos públicos dieron lugar a la promulgación de las Reglamentaciones y Ordenanzas Laborales, con la finalidad de adecuar la legislación general a las peculiaridades del trabajo en diversos sectores artísticos en espectáculos públicos, así Reglamentación Nacional de Trabajo de Corridas de Toros y Novillos (Orden Ministerial de 17 de junio de 1943), Ordenanza Nacional de Trabajo de los Profesionales de la Música (Orden Ministerial de 16 de febrero de 1948, derogada por la posterior de 2 de mayo de 1977), Reglamentación Nacional de Trabajo de la Industria Cinematográfica (Orden Ministerial de 31 de diciembre de 1948, modificada por Orden Ministerial de 21-11-1959) y Ordenanza de Trabajo de los Profesionales de Teatro, Circo, Variedades y Folklore (Orden Ministerial de 26 de febrero de1949, derogada por la posterior de 28 de julio de 1972). En la doctrina el contrato de trabajo de los artistas y el contrato de trabajo taurino fueron considerados 16 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Las peculiaridades que justificaron su calificación como especial y la necesidad de una regulación específica se han resaltado desde diferentes ámbitos: legislativo, jurisprudencial y doctrinal. En el ámbito legislativo el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos3, recoge en su Exposición de Motivos tres circunstancias que van a justificar la regulación que efectúa y la especialidad de la relación, al tener en cuenta para fijar su contenido el concepto amplio de actividad artística, la diversidad de situaciones que pueden presentarse en los distintos sectores que la componen y la aplicación de Reglamentaciones y Ordenanzas Laborales y convenios colectivos a diferencia de otras relaciones laborales especiales. Razones por las que opta por una ordenación no exhaustiva del contenido de la relación laboral, recoge sólo aquellos aspectos susceptibles de un tratamiento unitario en todos los sectores de la actividad artística en espectáculos públicos, dejando a la negociación colectiva la concreción y desarrollo de este esquema básico de derechos y deberes de las partes. La normativa en materia de Seguridad Social aludió a las “excepcionales circunstancias laborales que concurren en los artistas” y “a los supuestos frecuentes de discontinuidad en el trabajo”4. contratos especiales de trabajo por BAYON CHACON, G.: “Contratos especiales de trabajo. Concepto”, Catorce lecciones sobre contratos especiales de trabajo, Universidad de Madrid, 1965, págs. 9 a 20. Por FERNÁNDEZ GONZALEZ, V.: “Contrato de trabajo de los artistas”, Catorce lecciones sobre contratos especiales de trabajo, Universidad de Madrid, 1965, págs .49 a 114 y por SAGARDOY BENGOECHEA, J. A.: “Contrato de trabajo taurino”, Catorce lecciones sobre contratos especiales de trabajo, Universidad de Madrid, 1965, págs. 115 a153. 3 La Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales, emplazó al Gobierno para que en el plazo máximo de dos años promulgara la disposición especial correspondiente, mandato que es incumplido. La Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, reitera la calificación del carácter especial de la relación laboral de los artistas en espectáculos públicos (artículo 2.1.e), con la precisión de que la regulación que se efectúe respetará los derechos básicos reconocidos en la Constitución Española (artículo 2.2); en su disposición adicional segunda reabre un nuevo plazo de dieciocho meses para que se proceda a dictar por el Gobierno la disposición especial correspondiente, plazo que de nuevo es incumplido. La Ley 32/1984, de 2 de agosto, que modificó algunos preceptos de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, volvió a habilitar al Gobierno para que regulase la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos en plazo de doce meses (disposición adicional primera). Regulación a la que se procede por Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, que entró en vigor el día 1 de enero de 1986. Durante este periodo se aplicó la normativa laboral general con las especialidades establecidas para cada sector por las Reglamentaciones y Ordenanzas Laborales y por los convenios colectivos. A título de ejemplo Sentencias del Tribunal Central de Trabajo, de 17 de octubre de 1981 (RTCT. 5935/1981), de 29 de marzo de 1983 (RTCT. 2669/1983), de 29 de mayo de 1984 (RTCT. 4718/1984), de 30 de abril de 1985 (RTCT. 2831/1985) y de 9 de enero y 5 de abril de 1986 (RTCT. 71/1986 y 2209/1986). 4 Preámbulo del Decreto 635/1970, de 12 de marzo (BOE 13-3-1970), por el que se crea el Régimen Especial de Seguridad Social de Artistas, en virtud de la autorización contenida en la Ley de Seguridad Social de 1966. La Sentencia del Tribunal Central de Trabajo, de 3 de enero de 1989 (RTCT. 17 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral En el ámbito jurisprudencial se han resaltado las peculiaridades del trabajo artístico, que han ido poniendo de manifiesto a lo largo del tiempo la disfuncionalidad del marco jurídico general y la necesidad de una normativa específica, motivada por las circunstancias que giran alrededor de la persona del artista, requiere una aptitud y cualificación especial, en permanente renovación, por la naturaleza de la actividad y por el marco y modo en que se desarrolla, en el seno de un espectáculo público, lo que implica el sometimiento a constantes cambios e innovaciones5. En el ámbito doctrinal se ha aludido, de forma mayoritaria y coincidente con las opiniones jurisprudenciales, a que la especialidad de la relación laboral deriva de la naturaleza del trabajo a prestar, con características peculiares, al requerir la posesión de concretas aptitudes artísticas, de una particular cualificación (que debe ser constantemente alimentada a través de la oportuna experimentación o preparación) y del marco y modo en los que se desarrolla, la prestación laboral se integra en un espectáculo dirigido al público y por consiguiente se resiente por las aficiones, modas e inclinaciones del mismo, depende de su aceptación6. 869/1989) recoge como motivo de creación del citado régimen el “nomadismo laboral” de los trabajadores del sector. 5 Sentencias del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de Andalucía/ Málaga, de 27 de enero de 1992, FJ. 3º y 4º (AS. 135/1992), de 29 de diciembre de 1994, FJ. 1º (AS. 4773/1994) y de 21 de junio de 1996, FJ. 1º (AS. 1764/1996) y de Madrid de 5 de mayo de 1993, FJ. 2º (AS. 2567/1993). La Sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León /Valladolid, Sala de lo Social, de 15 de febrero de 1999, FJ. 5º (AS. 1309/1999), en relación con las relaciones laborales de carácter especial, se refiere a la especialidad de su objeto prestacional, que exige normas particulares para adecuar los trabajos que se prestan a la propia especialidad de la relación. El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado directamente sobre las peculiaridades concretas de la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos que justifican una normativa específica, ha señalado únicamente en referencia a las relaciones laborales especiales “que la consideración de una relación de trabajo como especial implica por propia definición la diferencia no sólo frente a la relación laboral ordinaria, sino también frente a las restantes relaciones especiales“, Sentencia de 1 de junio de 1983, FJ. 5º (RTC. 49/1983), en referencia al personal del alta dirección. 6 Los motivos que justifican la especialidad de la relación laboral de los artistas en espectáculos públicos desde el punto de vista de la doctrina son similares. La razón de la especialidad es el objeto de la prestación y sus circunstancias de verificación, DOLZ LAGO, M. J.: “La relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos“, cit., pág. 127. La especialidad deriva de la naturaleza del trabajo a prestar, requiere la posesión de concretas aptitudes artísticas, se realiza en el seno de un espectáculo dirigido al público y por consiguiente se resiente de las aficiones, modas, e inclinaciones del mismo, DURAN LOPEZ, F.: “La relación laboral de carácter especial de los deportistas profesionales y de los artista en espectáculos públicos“, Documentación Laboral, Madrid, 1985, pág. 235 y “La relación laboral especial de los artistas”, La Ley. T. I, 1986, pág. 226. Se justifica por las circunstancias de la persona del artista (aptitud y calificación especiales que deben mantenerse y renovarse), por la naturaleza de la actividad y por el marco en el que se desarrolla, sometidos a frecuentes cambios e innovaciones, pasando por el modo en que con frecuencia debe ejecutarse la actividad colectivamente, en público, LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ, F.: "Artículo 2.1.e) del Estatuto de los Trabajadores”, Comentarios 18 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Otras particularidades puestas de relieve por la doctrina son que desde la perspectiva del objeto la prestación se caracteriza porque el trabajador necesita realizarla con cierta independencia en el aspecto artístico, se efectúa bajo unos parámetros de organización y dirección inhabituales7, la potenciación de la nota de dependencia por la posible incidencia empresarial en la vida privada del trabajador 8 y por el hecho de que el artista en espectáculos públicos pueda ser en algunos supuestos autor de la creación, que incorpora al soporte, a la obra que sirve de base, con derechos sobre su propia interpretación9. Considero que la relación laboral especial presenta las peculiaridades de su objeto, la obligación del trabajador va a consistir en la ejecución de una actividad artística y del marco y medios en los que se desarrolla, en un espectáculo público. La particular cualificación, que ha de ser constantemente alimentada a través de la oportuna preparación, a la que alude jurisprudencia y doctrina, no es un atributo exclusivo de los a las Leyes Laborales, EDERSA, Madrid, 1987, pág. 185. Especialidad que deriva de la naturaleza del trabajo del artista con específicas características, la prestación requiere la posesión de concretas aptitudes artísticas, exige una particular cualificación que debe ser constantemente alimentada a través de la oportuna preparación, por el tipo de funciones que se realizan, por el marco y modo en que se desarrolla, en un espectáculo dirigido al público y por consiguiente se resiente de las aficiones, modas e inclinaciones del mismo, ROQUETAS BUJ, R.: El trabajo de los artistas, cit., págs. 15-16. Su singularidad se desprende tanto de las circunstancias que giran alrededor de la persona del artista (una aptitud y cualificación especial en permanente renovación), como de la naturaleza del trabajo y del marco en que se desarrolla (sometido a constantes cambios e innovaciones), así como por el modo en que se desarrolla la actividad, TORROLLO GONZALEZ, F. J.: “Las relaciones laborales especiales de los deportistas profesionales y de los artistas en espectáculos públicos (en torno al artículo 2.1.d) y 2.1.e)” , Revista Española de Derecho de Trabajo, número 100, El Estatuto de los Trabajadores veinte años después, T.I., Civitas, Madrid, 2000, pág. 195. La especialidad de la relación deriva de la propia naturaleza del trabajo a prestar, que recomienda un tratamiento diferenciado por razones subjetivas (especiales cualidades del artista, doble condición del mismo como empresario y trabajador), en razón del objeto de la prestación (trabajo en grupo), y por el lugar en el que se desarrolla en el seno de un espectáculo público, ALZAGA RUIZ, I.: La relación laboral de los artistas, cit., pág. 62. 7 LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ, F.: “Artículo 2.1.e) del Estatuto de los Trabajadores“, cit., pág. 210; ROQUETAS BUJ, M.: El trabajo de los artistas cit., págs. 15 y 16; ALZAGA RUIZ, I.: La relación laboral de los artistas, cit., pág. 62. 8 GONZALEZ PEREZ, F.: El estatuto laboral del artista en espectáculos públicos, cit., pág. 124; LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ, F.: “Artículo 2.1.e) del Estatuto de los Trabajadores”, cit., pág. 210; ALZAGA RUIZ, I.: La relación laboral de los artistas, cit., pág. 62. CABEZUELO ARENAS, A.: Derecho a la intimidad, Tirat lo Blanc, Valencia 1998, pag. 230, considera que en estas actividades “se imponen como consecuencia de las costumbres que están vigentes en este campo, por lo que el actor que protagoniza una película ha de someterse de ordinario a todo un montaje comercial en torno a su figura para promocionar la cinta”.Con anterioridad al Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, se aludió a que el artista estaba ligado “por obligaciones que afectan a su propia intimidad”, VIZCAÍNO CASAS, F.: “Naturaleza jurídica del contrato de interpretación cinematográfica”, Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 1961, pág. 573. 9 ALZAGA RUIZ, I.: La relación laboral de los artistas, cit., pág. 62. 19 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral artistas en espectáculos públicos, ya que se requiere en mayor o en menor medida en todas las prestaciones laborales. Las particularidades reseñadas, en su momento, en 1976, pudieron dar lugar a la consideración de la relación laboral como especial en comparación con una relación laboral común arquetípica, pero en la actualidad debido a la intensa evolución de la forma y contexto de realización de un número considerable de prestaciones laborales comparativamente puede ser tan especial o tan poco especial como muchas otras relaciones ordinarias de trabajo o comunes con peculiaridades o especiales10. 2. NORMATIVA APLICABLE La relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos se regula en el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, supletoriamente en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales de general aplicación, en cuanto sean compatibles con su naturaleza especial, en los contratos de trabajo, en los convenios colectivos, en el Código Civil y en la normativa sobre espectáculos públicos en los aspectos referentes a organización y participación en ellos. Además a determinados 10 ALONSO OLEA, M., CASAS BAHAMONDE, Mª. E.: Derecho del Trabajo, Civitas S.A., Madrid, 2002, págs. 67 y 68, consideran que en las relaciones laborales especiales concurren fuertes peculiaridades en cuanto al trabajo que constituye su objeto, no obstante, existen muchas actividades en las cuales la singularidad del medio o de la calidad de las personas deriva la del trabajo “impregnando al colectivo” del que forman parte, determinando para el conjunto sino técnicamente una relación laboral especial, sí regulaciones especiales, hoy normalmente vía convenio colectivo. MONTOYA MELGAR, A.: Derecho del Trabajo, Tecnos S.A., Madrid, 2003, págs. 503 y 504, pone de relieve que aunque convencionalmente se distinga entre el contrato común de trabajo, arquetipo teórico de contrato de trabajo y los contratos especiales, desviaciones de tal arquetipo, niega que en la práctica exista un contrato de trabajo común, monolítico, frente a los especiales, debido a que al ir referido cada contrato de trabajo a una rama de actividad productiva, es objeto de una disciplina específica representada por la correspondiente norma sectorial o de empresa, lo que impide que todos los contratos comunes reciban una regulación idéntica, además junto a las relaciones especiales reconocidas como tal existen reguladas unas relaciones en el Estatuto de los Trabajadores y otras fuera de él que sin merecer el calificativo de especiales poseen indiscutibles rasgos peculiares. CARDENAL CARRO, M,: “A los 15 años de existencia de las relaciones laborales especiales. Un balance y una propuesta ( I ) “, Aranzadi Social, 2000, pág.152-153, expone que para la doctrina mayoritaria española la razón que conduce a identificar una relación laboral como especial es “inescrutable”. Conclusión a la que se llega partiendo de que la especialidad radica en el objeto de la relación, y por tanto el proceder del legislador carece de una verdadera razón o fundamento, ya que “todo contrato o relación de trabajo es especial si comparado con otro de otra actividad”, pues “ si bien se mira, todos los contratos de trabajo o relaciones laborales son en cierto modo especiales si se atiende al objeto de la prestación del trabajador, esto es al tipo de trabajo, éste es tan variado, tan enormemente variado, que se puede decir sin más que cada contrato de trabajo para cada tipo de trabajo es especial por su objeto respecto de los restantes o que todos son especiales y por eso no cabe oponer unas relaciones laborales especiales a una común. 20 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral colectivos artísticos o a una parte o a ambas partes de la relación laboral especial les va a ser de aplicación también en algunas materias otra normativa, la referente a propiedad intelectual en el supuesto de los artistas en espectáculos públicos que ostentan la cualificación de artistas interpretes o ejecutantes y de protección de la infancia, publicidad, audiovisual, etcétera en el supuesto del trabajo de los menores en espectáculos públicos. 2.1. El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos11, en opinión de nuestros tribunales constituye la normativa primera y básica a la que acudir para conocer la relación laboral de referencia12, sin perjuicio de la plena vigencia de los derechos constitucionales13, ya que las relaciones laborales de carácter especial presentan unas notas y caracteres muy propios y peculiares que las diferencia de las relaciones de trabajo normales u ordinarias, por ello la regulación de los aspectos más específicos de estas relaciones no se somete al Estatuto de los Trabajadores, tienen su propia normativa, opinión que también comparte la doctrina14. 11 El Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, fue impugnado por el Sindicato Profesional de Músicos Españoles, por entender que algunos de sus preceptos infringían el ordenamiento jurídico laboral o eran contrarios a los principios esenciales de la Constitución Española, recurso que se desestima en Sentencia del Tribunal Supremo, Contencioso-Administrativo, Sala 3ª, de 26 de septiembre de 1988 (RJ. 7335/1988). 12 Sentencias del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de Andalucía / Málaga, de 27 de enero de 1992, FJ. 3º (AS. 135/1992) y de 24 de mayo de 1994, FJ. 2º (AS. 2154/1994) y de Madrid, de 5 de mayo de 1999, FJ.2º (AS.2567/1993). 13 LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ, F.: “Artículo 2.1.e) del Estatuto de los Trabajadores”, cit., pág. 186, pone de relieve que el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, debía respetar a tenor de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, todos los derechos constituciones, no sólo los básicos, como dispone el artículo 2.2. del texto estatutario superflua e incorrectamente. 14 Las especiales características que concurren en las relaciones laborales de carácter especial precisan de una regulación diferenciada que las tutele, ya que algunas notas típicas que definen y caracterizan el contrato de trabajo se encuentran en ciertos casos tan matizadas o difuminadas que son irreconocibles, GONZALEZ ORTEGA, S., SEQUEIRA DE FUENTES, M., TEJEDOR REDONDO, L.: Derecho de la Empresa, Constitución y Leyes S.A., Madrid, 2001, pág. 209. Se va a configurar un régimen normativo distinto y específico para cada una de las relaciones calificadas como especiales debido a las peculiaridades que presentan que provienen fundamentalmente de la naturaleza o tipo de trabajo a prestar, VALDES DE LA VEGA, B.: Lecciones de Derecho de Trabajo, AA.VV, Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1994, pág. 473. OJEDA AVILES, A.: “Las relaciones laborales 21 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral No obstante, aun siendo considerada la normativa primera y básica de la relación laboral especial no regula la totalidad de los aspectos del trabajo artístico en espectáculos públicos y la relación jurídica que surge en torno al mismo. No se trata de una normativa de carácter exhaustivo, en base a la amplitud del concepto actividad artística y a las diferentes prestaciones, géneros artísticos y espectáculos públicos. Por ello sólo ordena algunos aspectos de la relación laboral de los que deriva el carácter especial, que se considera pueden tener una normativa común, justificada porque al tratarse de una norma destinada a regular una multitud de actividades artísticas no puede descender a minimizar supuestos concretos15. El resultado de esta opción legislativa conlleva que se traten exiguos aspectos de la relación laboral y que en algunos de ellos se efectúen remisiones a la autonomía individual, a la colectiva y al Estatuto de los Trabajadores, al margen y con independencia de que éste sea de aplicación supletoria16. De la regulación se destacan por la jurisprudencia una serie de aspectos particulares: jornada de trabajo, pacto de plena dedicación y duración del contrato de trabajo, frecuentemente determinada debido a que en el mundo artístico es necesario cambiar a quienes desarrollan una actividad de esta clase para impedir que decaiga o desaparezca el interés del público17. especiales: una perspectiva unitaria”, Relaciones Laborales, 1990, T. I, Madrid, pág. 239, opina que las relaciones laborales especiales se orientan a una serie de colectivos no prototípicos, distintos a quien presta sus servicios en un establecimiento empresarial ordinario. La relación laboral de los artistas se ha configurado como uno de los tipos singulares de trabajo, DIEGUEZ, G.: Lecciones de Derecho del Trabajo, Civitas S.A., Madrid, 1991, pág. 79. Se pone de relieve que las relaciones laborales especiales no nacen en general de un proceso descendente en el que dejan de ser relaciones laborales comunes, sino al contrario de un proceso ascendente en el que dejan de ser relaciones extralaborales, MONTOYA MELGAR, A.: “Sobre las relaciones especiales de trabajo y su marco regulador”, Revista Española de Derecho de Trabajado, número 109, Civitas, Madrid, 2002, pág. 6. 15 La Sentencia del Tribunal Supremo, Contencioso-Administrativo (Sala 3ª), de 26 de septiembre de 1988, FJ. 2º (RJ. 7335/1993) alude a la Exposición de Motivos del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, reiterando que sólo va a contemplar los aspectos susceptibles de tratamiento unitario. 16 ALONSO OLEA, M., CASAS BAHAMONDE, Mª. E.: Derecho del Trabajo, cit., pág. 96, opinan que las reglas del Real Decreto son en su mayoría obvias e irrelevantes, con remisión continua al pacto individual o colectivo. ALONSO OLEA, M., BARREIRO GEONZÁLEZ, G.: El Estatuto de los Trabajadores, Civitas S.A., Madrid, 1987, pág. 32, aluden a que el Real Decreto 1435/2985, de 1 de agosto, más bien intenta regular unitariamente la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, dadas las múltiples y variadas relaciones que la genérica del artículo 2.1 e) encierra. 17 Sentencias del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de Andalucía /Málaga, de 27 de enero de 1992, FJ. 3º y 4 º (AS. 135/1992), de 29 de diciembre de 1994, FJ. 1º (AS. 4773/1994) y de 21 de junio de 1996. FJ. 1º (AS. 1764/1996) y de Madrid, de 5 de mayo de 1993, FJ. 2 º (AS. 2567/1993). 22 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Otras materias abordadas son: la formalización del contrato de trabajo, algunas obligaciones del trabajador en la realización de la actividad artística concertada, el derecho a la ocupación efectiva y el pacto de plena dedicación. Aspectos tratados parcialmente ya que efectúa remisiones directas al Estatuto de los Trabajadores en lo no regulado expresamente son: la capacidad para contratar en materia de nacionalidad, el periodo de prueba, los demás derechos y deberes de las partes y la extinción del contrato de trabajo. Reenvía a la regulación convencional o al pacto individual: modalidades y cuantía de las retribuciones, duración y distribución de la jornada de trabajo y régimen de giras y desplazamientos. Dejando el resto de las cuestiones a la concreción y desarrollo que se efectúe en sede de regulación convencional en los diversos sectores y géneros que componen la actividad artística incluida en su ámbito de aplicación, según recoge en su Exposición de Motivos. Tratando de favorecer los procedimientos de negociación para la determinación de las condiciones de trabajo, de forma que esta regulación no impida sino que incluso facilite el posterior desarrollo de la negociación colectiva entre las partes a partir del marco que proporciona la norma de referencia18. 2.2. El Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales de general aplicación El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, dispone en su artículo 12.1 que “en lo no regulado por el presente Real Decreto será de aplicación el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales de general aplicación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza especial de la relación laboral de los artistas en espectáculos públicos”. Bajo la referencia a demás normas laborales de general aplicación hay que entender que se incluye la normativa que desarrolla el Estatuto de los Trabajadores y la restante regulación laboral: relaciones colectivas de trabajo, Seguridad Social, 18 Afirmación que se realiza en referencia a todas las relaciones laborales especiales, GONZALEZ DE LENA, F.: “Las relaciones especiales de trabajo y los decretos reguladores”, La Ley, T. I., 1986, Madrid, pág. 120. 23 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Prevención de Riesgos Laborales, en torno a la Administración Laboral, Empleo, Procesal Laboral, etcétera. Aplicación supletoria que se condiciona a la compatibilidad con la naturaleza especial de la relación laboral, que queda por tanto subordinada a lo que sobre éste particular se disponga de modo especial en la normativa que ha de ser suplida y concretamente a la compatibilidad con aquella19. 2.3. Los contratos de trabajo Los derechos y obligaciones en la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos se regulan, entre otras fuentes, por “la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos” (artículo 3.1.c del Estatuto de los Trabajadores). El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, se remite en variadas ocasiones a la autonomía individual para la regulación de aspectos concretos de la relación laboral20. Supuesto en el que se interpreta que son las partes contratantes las que deben convenir la regulación que estimen oportuna, declara “el carácter dispositivo de la norma 19 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de Andalucía/ Málaga, de 27 de enero de 1992, FJ. 3º (AS. 135/1992). Previsión sobre la que se pone de relieve que al admitir la posible incompatibilidad de la legislación laboral general con la naturaleza especial de la relación crea una cierta inseguridad jurídica, que podría haberse evitado ya que el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, se dicta precisamente con la finalidad de regular todas las especialidades, LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ, F.: “Artículo 2.1.e) del Estatuto de los Trabajadores”, cit., pág. 186. El recurso a la normativa común requiere una valoración caso por caso de su compatibilidad, IGARTUA MIRO, M. T.:Visión panorámica de las relaciones laborales de carácter especial, Laborum, Murcia, 2003, pág. 98. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. E.: “Relaciones especiales de trabajo y Estatuto de los Trabajadores (comentario a STCT de 23 de julio de 1981; Ar. 4987)“, Revista de Política Social, número 139, 1983, pág. 246, considera que el TCT lo ha entendido acertadamente al justificar la aplicación de la ley común a la relación laboral especial “mientras no pugnen con la especialidad” que en el caso concreto se contemple; ello ayudará a solucionar desde esta misma perspectiva finalista cualquier otro caso en que se pretenda una exclusión sin mas de la normativa común, no justificada con un real pugna “ con la especialidad “ que implique el alejamiento de las normas comunes. 20 El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, se remite a la autonomía individual en los artículos 7 retribuciones, 8 jornada de trabajo, 9 descansos y vacaciones y 10 extinción del contrato de trabajo. 24 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral supletoria”, se aplicará sólo en el caso de ausencia de regulación del extremo concreto de que se trate21. En este sector es bastante frecuente el recurso a la autonomía individual en atención a las cualidades profesionales de determinados artistas en espectáculos públicos, denominados clásicamente “primeras figuras” o a factores conexos, tales como la fama, la popularidad o el éxito. 2.4. Los convenios colectivos El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, se remite a los convenios colectivos en frecuentes ocasiones22. Además la autonomía colectiva, fuente de la relación laboral (artículos 37.1 de la Constitución Española y 3.1.b y 82 del Estatuto de los Trabajadores), puede y debe concretar y desarrollar los derechos y deberes de las partes de la relación laboral. Función que se encomienda en la Exposición de Motivos del citado Real Decreto. Convenios colectivos que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario y las leyes (artículos 3.3 y 85 del Estatuto de los Trabajadores)23. Al igual que ocurre con la autonomía individual serán los sujetos legitimados para negociar los que se otorguen la regulación que consideren conveniente en convenio colectivo, la normativa supletoria va a tener carácter dispositivo, sólo se aplica en defecto de la citada regulación24. 21 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/ Málaga, Sala de lo Social, de 27 de enero de 1992, FJ. 3º (AS. 135/1992), ni la autonomía individual ni la colectiva deberán respetar la normativa supletoria sí como sucede en algún caso el Real Decreto no guarda silencio respecto a la regulación de algún extremo. 22 El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, se remite a la autonomía colectiva en los artículos 7 retribuciones, 8 jornada y 9 descansos y vacaciones. 23 La Sentencia del Tribunal Constitucional, de 31 de mayo de 1993, FJ. 2º (RTC. 177/1993) recoge que los convenios colectivos en cuanto tienen valor normativo y se inscriben en el proceso de fuentes, han de someterse a las normas de rango jerárquico superior y respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en la Constitución. Son mínimos indisponibles en cuanto a suponer los listones de garantía inferior de los derechos del trabajador, no pudiendo pactarse en detrimento de lo señalado, salvo remisión expresa, pacto o cláusula limitativa que no atente a los derechos indisponibles. Similar tenor Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, de 19 de octubre de 1999, FJ. 2º (AS. 3573/1999). 24 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/ Málaga, Sala de lo Social, de 27 de enero de 1992, FJ. 3º (AS. 135/1992). 25 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral la prestación de una actividad artística, por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un empresario u organizador de espectáculos públicos, a cambio de una retribución (artículo 1.2. del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto). No se efectúa ninguna otra precisión, ni se define al artista en espectáculos públicos, siendo esta una de las lagunas más criticadas del citado Real Decreto, se limita a establecer que se entiende por la citada relación laboral especial36 . En la doctrina, que se ha aventurado poco en la definición del término artista en espectáculos públicos, se ha considerado como tal “al trabajador que por cuenta ajena y dentro del ámbito de dirección y organización de un empresario, lleva a cabo mediante retribución, una actividad artística en un espectáculo público”37. Concepto criticado por reproducir las notas comunes a todos los trabajadores, por lo que no sirve de ayuda para la diferenciación del artista, ni de su especialidad, no ofrece datos significativos para la delimitación de quien es artista en espectáculos públicos38. Ante la ausencia de definición legal del término artista en espectáculos públicos se ha acudido en busca de alguna concreción a otras fuentes. A nivel legal se han utilizado la normativa de Propiedad Intelectual y la de Espectáculos Públicos. La legislación de Propiedad Intelectual, Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, modificada por Ley 23/2006, de 7 de julio, en su artículo 105, atribuye la calificación de artista interprete o ejecutante a la persona que represente, cante, lea, recite, interprete o ejecute en cualquier forma una obra. Se precisa que la interpretación la realizan los artistas interpretes que son los que representan, leen, recitan, interpretan o cantan una obra, mientras que la ejecución la efectúan los artistas ejecutantes que realizan una obra musical con un instrumento distinto de la voz39. No obstante, el problema conceptual subsiste ya que se traslada a definir qué se entiende por obra artística, dado que su descripción se elude por el artículo 1 de la 36 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 20 de junio de 1995, FJ. 5º (AS. 2675/1995). 37 GONZALEZ PEREZ, F.: El Estatuto del artista en espectáculos públicos, cit., pág. 58. 38 DOLZ LAGO, M. J.: “La relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos”, cit., pág. 127. 39 VALDES ALONSO, A.: Derechos de propiedad intelectual y contrato de trabajo, cit., pág. 261. 32 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral citada Ley40. Además la mencionada normativa sólo va a ser de aplicación a determinados artistas en espectáculos públicos, aquellos que a efectos de su ámbito de aplicación sean artistas intérpretes o ejecutantes, no a los demás artistas en espectáculos públicos41. La Convención de Roma considera artista interprete o ejecutante a todo actor, cantante, músico, bailarín u otra persona que represente un papel, recite, declame, interprete o ejecute de cualquier forma una obra literaria o artística (artículo 3 a)42. Este concepto adolece de similares defectos, ya que tampoco precisa que se entiende por obra literaria o artística y no incluye a todos los posibles artistas en espectáculos públicos, sólo a aquellos afectados por su ámbito de aplicación. El articulo 54 del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, Real Decreto 2861/1982, de 27 de agosto, conceptúa como actores, deportistas o ejecutantes a todas aquellas personas que con su actuación proporcionen diversión, esparcimiento o recreo al público asistente43, definición de gran 40 Sentencia del Juzgado de lo Social, de la Comunidad de Madrid, número 33, de 13 de noviembre de 2001, FJ. 3º (AS. 3822/2001). El artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual precisa que son tales las creaciones originales literarias o artísticas expresadas en cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en un futuro, entre ellas, los libros, las composiciones musicales con o sin letra, las obras dramáticas o dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas, en general las obras teatrales, las obras cinematográficas y cualesquiera otras audiovisuales. 41 VALDES ALONSO, A.: Derechos de propiedad intelectual y contrato de trabajo, cit. pág. 261, considera que el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, es desafortunado al someter al mismo tratamiento laboral a dos colectivos que desde la óptica de los derechos generados por su actividad tienen tan poco que ver, poniendo como ejemplo la situación de un actor cinematográfico y de un acróbata motorista en un circo que no ostenta ningún derecho de propiedad intelectual, por lo que entiende que el Real Decreto de referencia no es tanto de artistas en espectáculos públicos, como simplemente de trabajadores en espectáculos públicos, al confluir en el ámbito de aplicación de la misma normativa, trabajadores que son artistas y otros que no lo son. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 20 de junio de 1995, FJ. 5º (AS. 2675/1995), además de aludir a la Ley de Propiedad Intelectual se refiere a la normativa reguladora del Impuesto de Actividades Económicas, en la sección de actividades artísticas, a efectos de calificar la relación que une a un director de escena con la empresa. 42 Convención de 26 de octubre de 1961, ratificada por Instrumento de 2 de agosto de 1991, Protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (BOE 14-11-1991). 43 El Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, Real Decreto 2186/1982, de 27 de agosto, precisa que es independiente que actúen con o sin retribución, similar tenor, articulo 23 de la Ley 4/ 2000, de 25 de octubre, Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Rioja (BOE 30-11-2000). 33 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral amplitud al incluir a sujetos que no desarrollan una actividad artística como tal en espectáculos públicos. Como conceptos provenientes de otros ámbitos para definir al artista se ha acudido al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, que ofrece diferentes acepciones del citado término: 1. Se dice de quien estudia el curso de artes. 2. Persona que ejercita una arte bella. 3. Persona dotada de la virtud y de disposición necesaria para alguna de las bellas artes. 4. Persona que actúa profesionalmente en un espectáculo teatral, cinematográfico, circense, etcétera, interpretando ante el público. 5. Artesano (persona que ejerce un oficio). 6. Persona que hace algo con suma perfección. Nuestros tribunales en relación con la definición citada van a precisar que rechazan la interpretación maximalista del término artista como persona que hace alguna cosa con suma perfección (recogida en la acepción 6), ya que según ello muchos trabajadores que dominen una técnica con especial intensidad podrían ser considerados artistas. Asume la acepción de “persona que ejercita alguna arte bella”44, concepto que no incluye a todos los sujetos considerados como artistas en espectáculos públicos, ya que no todos van a ejercitar alguna bella arte, sólo algunos. El problema radica en que no es significativo a efectos de la relación laboral especial ensayar una definición del término artista genérico puesto que la regulación de referencia no ordena el trabajo de los artistas, regula el trabajo de los artistas “en espectáculos públicos”, sólo se va a dedicar a una parcela de los artistas, aquellos que desarrollan una actividad artística en el citado contexto. Presupuestos sustantivos específicos de la relación laboral especial cuya realización es la que va a definir al sujeto trabajador, al artista. La propia denominación legal artistas en espectáculos públicos va a delimitar el carácter de su inclusión en el Derecho de Trabajo, acoge al artista en cuanto “sociológica y jurídicamente unido a un ámbito específico en el que desenvuelve su prestación laboral, el espectáculo público”45. 44 Sentencia del Juzgado de lo Social de la Comunidad de Madrid, número 25, de 14 de junio de 1999, FJ. 3º (AS 1680/1999). 45 MONTOYA MELGAR, A.: Derecho del Trabajo, Tecnos S.A., Madrid, 2003, pág. 512. DOLZ LAGO, M. J.: “La relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos”, cit., pág. 128, opina que para determinar quien es artista habrá que jugar no con conceptos doctrínales apriorísticos, sino con los ámbitos de aplicación personal de la normativa sectorial, excluyendo aquellos trabajadores que realizan una función no considerada socialmente como artística. 34 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Como peculiaridades en lo que respecta al sujeto trabajador de la relación laboral especial son de destacar que con cierta frecuencia no es una persona física quien ejecuta la prestación artística para el organizador de espectáculos públicos sino un grupo al que se ha contratado como tal y la doble condición que asumen los jefes de cuadrilla, son trabajadores con respecto al organizador del espectáculo taurino y organizan y dirigen el trabajo de la cuadrilla a su cargo46. 3.1.2. El empresario u organizador de espectáculos públicos El empresario va a ser el otro elemento subjetivo de la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos. El artículo 1.2 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, se refiere “al organizador de espectáculos públicos o empresario”. Mención que pone de relieve que va a ser sujeto de esta relación laboral especial tanto el empleador que tenga por objeto social organizar y explotar espectáculos públicos (empresario en sentido económico o mercantil)47 y quien con objeto social distinto o sin 46 MONTOYA MELGAR, A.: Derecho del Trabajo, cit., pág. 512, recoge la dificultad de determinar a quien corresponde en cada caso la condición jurídica de empresario, mientras que los subalternos y mozos de espadas son considerados trabajadores por cuenta del matador o jefe de cuadrilla, los reservas y sobresalientes se configuran como trabajadores al servicio del empresario de la plaza de toros, igual que ocurre con el llamado personal de plaza. Se ha puesto de relieve la falta de sintonía en la organización del trabajo, el organizador del espectáculo taurino y el espada negocian las condiciones económicas y otras condiciones, ganadería, resto del cartel, etcétera, pero en ningún caso es objeto de negociación la lista de personas que componen la cuadrilla, ni la forma de desarrollar la prestación artística, el subalterno no depende en ningún caso del organizador del espectáculo, ni el espada actúa bajo la dirección técnica de organizador, GARZA GRAU, E.: “Especialidades del sector taurino en el ámbito de las relaciones laborales, Revista de Trabajo y Seguridad Social, Estudios Financieros, número 195, Madrid, 1999, págs. 119 y 125. MARTÍN VALVEDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F., GARCIA MURCIA, J.: Derecho del Trabajo, Tecnos S.A., Madrid, 2003, págs. 189-190, resaltan como características particulares del espectáculo taurino que dan lugar a una primera relación entre la empresa organizadora y el jefe de cuadrilla y a una segunda relación entre el jefe de cuadrilla y los miembros de la misma. Algún autor considera que el matador es realmente un trabajador autónomo o por cuenta propia respecto del empresario, escoge su cuadrilla que responde ante él y no ante el empresario, su remuneración no está prefijada, como sí lo están las de los subalternos, es más lo que cobra el espada oscila mucho según el cartel que tenga en cada momento de su carrera, llegando en ocasiones a asumir el riesgo y ventura del espectáculo, PLASENCIA, P.: La fiesta de los toros, Trotta S.A., Madrid, 2000, pág. 86. 47 A efectos de la trasmisión de derechos de Propiedad Intelectual de los artistas interpretes o ejecutantes que mantienen una relación laboral, el artículo 110 de la Ley de Propiedad Intelectual, Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, modificada por Ley 3/2006, de 7 de julio, prevé que salvo estipulación en contrario el empresario adquiere los derechos exclusivos de autorizar la reproducción y la comunicación publica previstos en este título y que se deduzca de la naturaleza y objeto del contrato de trabajo, se considera que para que se produzca la citada transmisión en ausencia de pacto expreso,+ se requiere que el empresario sea un empresario habitual, no un organizador esporádico de un espectáculo público, poniendo como ejemplo la organización de un concierto, caso en el que la finalidad que persigue el organizador es la actividad en sí no la posible explotación ulterior de los derechos que dicha actividad pudiese haber generado, considerando que en los casos en que el empresario no esté caracterizado por una actividad habitual en espectáculos públicos se destruye la posible vinculación causal que justifique sin más de entrada el funcionamiento de la cesión tácita de derechos contenida en el artículo de referencia, VALDES ALONSO, A.: Derechos de Propiedad Intelectual y contrato de trabajo, cit, pág. 273. En el sector taurino es muy frecuente que el jefe de cuadrilla participe en una sociedad de carácter mercantil lo cual no le convierte en empresario, sin perjuicio, de las obligaciones de cotización a la Seguridad Social de sus cuadrillas y de asumir todas 35 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral él organice un espectáculo publico. Por tanto no se requiere habitualidad, puede ser una actividad organizada con carácter ocasional48, ni tampoco animo de lucro, puede carecer de él, tener finalidad benéfica o altruista49. No se efectúa en el Real Decreto regulador ninguna otra previsión referente a la figura del empresario, por lo que a tenor de su artículo 12.1 va a ser de aplicación supletoria el Estatuto de los Trabajadores, que precisa que el empresario puede ser una persona física 50, una persona jurídica 51o una comunidad de bienes 52(artículo 1.2). Condición que puede asumirla una persona jurídico-privada53 o una persona jurídico-pública54, de forma directa a través de contratos de trabajo realizados por el las responsabilidades que ello conlleva, artículo 18 bis del convenio colectivo nacional del espectáculo taurino (BOE 15-4-2006). 48 Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía / Sevilla, Sala de lo Social, de 26 de septiembre de 1997, FJ. 1º (AS. 5328/1997) y del Sentencia del Tribunal Central de Trabajo, de 3 de enero de 1989 (RTCT. 869/1989). La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 25 de noviembre de 1999, FJ. 2º (AS. 713/1999) reitera que no es necesario que el empresario tenga la condición de empresa desde un punto de vista mercantil, ni que se dedique habitual y profesionalmente a la organización de espectáculos, por lo que cualquier persona o ente (ayuntamiento, comisión de festejos, etcétera) en cuanto organice un espectáculo será sujeto de esta relación laboral especial. 49 La posibilidad de que un espectáculo público tenga finalidad benéfica o altruista se recoge en el artículo 22 del convenio colectivo nacional del Espectáculo Taurino (BOE 15-4-2006). 50 La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 11 de octubre de 1989, FJ. 1º (RJ. 7165/1989) indica que aunque las actuaciones de los actores tuvieran lugar por razones de ocasión, publicidad u otras basadas en motivos organicistas en aquel denominado Circo Ruso, la relación contractual se ha formalizado con dos personas individuales, que son los titulares de la empresa, en cuanto empleadores perceptores del trabajo. 51 La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22 de enero de 1976 (RJ. 274/1976) se refiere a la determinación de la figura del empresario, señala que no cabe confundir una compañía artística teatral con una compañía anónima empresarial, aunque ambas se presenten con el mimetismo del nombre de su primera figura personal. 52 PALOMEQUE LÓPEZ, M.: “Empresarios desprovistos de personalidad jurídica”, Revista Española de Derecho de Trabajo, Civitas, 1980, número 2, pag. 221, señala que el tráfico jurídico laboral ha venido poniendo de manifiesto la existencia de sujetos de derecho carentes de personalidad jurídica en la posición contractual de empresarios, como es el caso de las comunidades de bienes. 53. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de 11 de febrero de 2002, FJ.1º (AS. 261/2002) recoge que la alegación que se efectúa de que el demandado es titular de una compañía artística, dato que extrae el demandante de los folletos de publicidad de las actuaciones, no es suficiente para acreditar que esa compañía sea una autentica empresa, posible titular de relaciones laborales, pues el término compañía según el Diccionario de la Lengua sólo significa en el ámbito artístico “cuerpo de actores o bailarines formado para representar en un teatro”, acepción que carece de trascendencia en el concreto campo jurídico del proceso, lo trascendente sería determinar precisamente cómo, con arreglo a qué pactos se ha formado ese grupo o qué vínculos jurídicos existen entre sus miembros. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 13 de noviembre de 2001, FJ. 3º (JUR. 30087/2001) se pronuncia sobre la posible existencia de un grupo de empresas, recogiendo la inexistencia de dicha circunstancia, ya que las dos codemandadas tienen distinto objeto social y personalidad jurídica independiente y aun en el supuesto que se entendiera que existe un grupo de empresas para que se dé la responsabilidad solidaria en cumplimiento de las obligaciones laborales entre los componentes de 36 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Estado, las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales o de forma indirecta a través de empresas publicas, sociedades estatales, empresas participadas, etcétera. El status jurídico de las empresas de los sectores artísticos va a ser diverso como se desprende de la regulación convencional y de los asuntos sobre los que se pronuncian nuestros tribunales: personas físicas, sociedades limitadas, sociedades anónimas, cooperativas, fundaciones, corporaciones, patronatos, organismos autónomos municipales, etcétera. También puede ostentar la condición de empresario el propio artista en los supuestos en los que recibe la prestación de servicios de los trabajadores-artistas que intervienen con él en el espectáculo público. Como supuestos más habituales cabe citar la condición de empresarios de los cantantes respecto a los músicos que les acompañan en las actuaciones o de los bailarines y de los grupos de teatro con respecto a los actores55. En definitiva lo que va a configurar al empresario u organizador de un grupo, es necesario que las conexiones de sus distintos miembros sean no ya económicas o financieras sino de tipo laboral, plantilla única, caja única o patrimonio social confundido, la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas en perjuicio de los trabajadores. 54 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 3 de abril de 2001, FJ. 2º (AS. 2104/2001) indica que existe un matiz diferencial cuando el empresario es la Administración Pública, ya que en sus actuaciones no se rige por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe de actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho (artículo 103.1 de la Constitución Española) y con interdicción expresa de arbitrariedad (artículo 9.3) con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991, de 18 de julio. Es muy frecuente la contratación de artistas por comisiones de fiestas en nombre o por delegación de Ayuntamientos, que son quienes reciben la prestación artística concertada, la Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 20 de diciembre de 1991, FJ. 2º (AS. 6785/1991) estima la competencia de la Jurisdicción de lo Social para conocer de un conflicto surgido entre un ayuntamiento y un grupo de músicos para actuar en unas fiestas locales. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/ Valladolid, Sala de lo Social, de 5 de octubre de 1999, FJ. 2º (AS. 4558/1999) se pronuncia también sobre un grupo que concierta actuaciones a través de agente con comisiones de festejos y con ayuntamientos para fiestas populares. Los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos privados artísticos por las Administraciones Públicas se rigen por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. 55 Sobre la condición de empresario del cantante respecto de los músicos que le acompañan en las galas se pronuncian afirmativamente las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 4 de mayo de 1988, FJ. 2º (RJ. 3552/1998) y de 11 de octubre de 1989, FJ. 1º (RJ. 7165/1989) y de los Tribunales Superiores de Justicia, Sala de lo Social, de Galicia, de 14 de mayo de 1993, FJ. 3º (AS. 2399/1993) y de Madrid, de 11 de marzo de 1996, FJ. 1º (AS. 538/1996). En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 23 de noviembre de 1999, FJ. único (AS. 7408/1999) se considera que el artista es empresario de las bailarinas que le acompañan en las galas, ya que organiza los espectáculos, decide con quien va a contratar, fecha y precio y con independencia de ello abona a las artistas que le acompañan una retribución fija, están insertas dentro del ámbito de organización y dirección del empresario-artista. Sobre la condición de empresario de un grupo teatral con respecto a un actor se pronuncia afirmativamente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 24 de noviembre de 1993, FJ. único (AS. 4918/1993). 37 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral espectáculos públicos es ser el sujeto que recibe la prestación artística en los citados espectáculos del trabajador56. El Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, Real Decreto 2861/1982, de 27 de agosto, va a ser de aplicación a los espectáculos públicos y establecimientos dedicados al público con independencia de la titularidad de personas físicas o jurídicas, Entidades, Sociedades, Clubes o Asociaciones, que con ánimo de lucro o sin él y habitual u ocasionalmente organizan espectáculos o actividades recreativas y asumen frente a la Autoridad y al público las responsabilidades y obligaciones inherentes a la organización, celebración y desarrollo del espectáculo público. Si se trata de Sociedades, Clubes o Asociaciones habrán de estar constituidas e inscritas en los Registros Públicos (artículo 50)57. 3.2. Presupuestos sustantivos En la definición legal que se efectúa de relación laboral especial en el citado artículo 1 confluyen dos tipos de presupuestos sustantivos: unos comunes a toda relación laboral y unos específicos que configuran la relación como especial de artistas en espectáculos públicos. 3.2.1. Presupuestos sustantivos comunes Presupuestos sustantivos comunes a toda relación laboral son que ha de tratarse de trabajo personal, voluntario, dependiente, por cuenta ajena y retribuido. No obstante, dada “la propia singularidad de esta actividad, los requisitos que caracterizan toda relación laboral ordinaria pueden concurrir con una mayor flexibilidad y en circunstancias ciertamente diferentes a las habituales en un contrato de trabajo, sometido a las normas generales del Estatuto de los Trabajadores, sin que este hecho 56 Se ha reseñado que la compatibilidad que exige el artículo 12.1.del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, impide la aplicación en bloque a los artistas de la regulación legal de las empresas de trabajo temporal, se hubiera requerido una disposición expresa en tal sentido, HURTADO GONZÁLEZ, L.: Artistas en espectáculos públicos, régimen laboral, propiedad intelectual y seguridad social, cit., pág, 119. 57 El articulo 18 de la Ley 4/2000, de 25 de octubre, Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Rioja (BOE 30-11-2000) considera titular a la persona física o jurídica, que con o sin ánimo de lucro, realice u organice el espectáculo público y solicite la autorización; de no solicitarse autorización se entenderá que es titular quien convoque o dé a conocer el espectáculo o en su defecto quien obtenga o reciba los ingresos por la venta de entradas para el espectáculo. 38 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral pueda en ningún caso impedir la aplicación de estos mismos criterios con las matizaciones que sean necesarias”58. 3.2.1.1. Trabajo personal El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, alude en su artículo 1.2 a “quienes” expresión que recoge la necesidad de que la prestación se realice por una persona física o natural, el trabajo ha de ser humano, ya que sólo una persona física va a poder efectuar la actividad artística incluida en el ámbito de aplicación de la relación laboral especial. Presupuesto que implica que con carácter general no cabe la sustitución del artista59. La peculiaridad del trabajo a desarrollar supone que cada trabajador es único, por lo que ejecuta su prestación de forma propia y personal. Sin perjuicio de que un grupo de personas físicas asuman colectivamente la obligación de trabajar como grupo de trabajadores en el contrato de trabajo de grupo, frecuentemente utilizado en el sector artístico. Partiéndose del criterio general de que el contrato de trabajo se concierta con el grupo como tal, la personalización de sus componentes no es obligatoria para la validez del contrato de trabajo, ni para su eficacia60. No obstante, este criterio general puede fallar en aquellos supuestos en los que se contrata en atención a las personas que conforman el grupo61. 58 Sentencias del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de Cataluña, de 14 de diciembre de 1999, FJ. 4º (AS. 3979/1999) y de Madrid, de 30 de marzo de 2001. FJ. 1º (JUR. 166924/2001) y de 25 de abril de 2002, FJ. 1º (AS. 16972/2002). 59 Las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de julio de 1992, FJ. 3º (RJ. 5613/1992) y del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Social, de 14 de mayo de 2001, FJ. 4º (AS. 2111/2001) ponen de relieve el carácter personalísimo de la prestación y la insustituibilidad del trabajador. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 20 de junio de 1990, FJ. 5º (AS. 2657/1990) estima que no concurre el requisito de realización personal del trabajo al disfrutar el director de una singular independencia en la realización por sí mismo o por otros de su cometido, incompatible con la mínima disciplina y sujeción jerárquica. 60 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 1 de septiembre de 1999, FJ. único (AS. 3613/1999) considera que la asunción colectiva de la obligación de trabajar que se da en el contrato de trabajo de grupo con la existencia de un solo vínculo jurídico no desvirtúa la relación laboral especial. En el caso de los contratos de trabajo de grupo se parte del criterio general de que la contratación se efectúa por parte del empresario con el grupo en su totalidad, por ello la personalización de sus componentes no es obligatoria para la validez del contrato ni para su eficacia, el contrato se concierta con el grupo, no con quienes lo integran. 61 El criterio general de que la contratación se efectúa por parte del empresario con el grupo en su totalidad quiebra en los frecuentes casos en el sector artístico en que el empresario contrata en atención a 39 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral El artículo 33 del Reglamento de Espectáculos Taurinos, Real Decreto 145/1996, de 2 de febrero, establece que la modificación del cartel anunciador, entendiéndose por tal la sustitución de alguno o algunos de los espadas anunciados, da derecho a la devolución de las entradas. 3.2.1.2. Trabajo voluntario Segundo presupuesto sustantivo común es que el trabajo se preste “voluntariamente”62. El artista prestará su consentimiento para concertar el contrato de trabajo con el empresario de forma voluntaria, ya que en caso contrario el contrato de trabajo sería nulo, por vicio en uno de los requisitos esenciales que ha de concurrir en un contrato, el consentimiento. Y que excluye del ámbito de aplicación de la relación laboral estudiada a las prestaciones personales obligatorias, artículo 1.3.b) del Estatuto de los Trabajadores, en virtud de la aplicación supletoria recogida en el artículo 12.1 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto63. 3.2.1.3. Trabajo dependiente Tercer presupuesto sustantivo común a toda relación laboral es que la ejecución de la prestación artística se realice “dentro del ámbito de organización y dirección de un organizador de espectáculos públicos o empresario“. Ha de concurrir la nota de dependencia, que hay que entender “como sujeción a las ordenes e instrucciones del empresario necesarias para el buen desarrollo de la actividad o quehacer convenido en el vinculo contractual, sobre la base de la especial naturaleza de la actividad artística, quienes componen el grupo, circunstancia que implica la perdida de autonomía del grupo en cuanto tal y la posibilidad de que el empresario u organizador de espectáculos públicos ante la ausencia de uno de sus componentes, aunque sea sustituido por otro, sin su consentimiento, pueda resolver el contrato de trabajo por incumplimiento. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, Sala de lo Social, de 29 de junio de 1989, FJ. 3º (AS. 6181/1989) menciona la posibilidad de que el empresario contrate a un grupo sobre la base de las personas que lo conforman. 62 La voluntariedad como nota consustancial a todo contrato de trabajo es puesta de relieve, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 30 de junio de 1970 (RJ. 3481/1970), presupuesto sustantivo que se evidencia concurre al convenir de modo voluntario la prestación de servicios. 63 ALONSO OLEA, M.: Introducción al Derecho de Trabajo, Civitas S.A., Madrid, 2002, pág. 76, recoge la diferencia entre el trabajo libre y el forzoso, considera que un trabajo es libre cuando aunque existan factores de compulsión que impongan al trabajador la decisión de trabajar por cuenta ajena, la atribución de los frutos de su trabajo a otra persona deriva de un acto voluntario del trabajador, con la opción adicional y clave de que asimismo elige cual va a ser la persona a la que los frutos van a ser atribuidos, por ello es “un trabajo libremente escogido o aceptado“, mientras que en el trabajo forzoso escapa a la voluntad del trabajador la necesidad de trabajar para otro y quien sea en particular ese otro. 40 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral que puede modalizar los presupuestos sustantivos de la actividad laboral por la especial configuración de su objeto y causa”64. Se caracteriza en este contexto por la facultad del trabajador de realizar su prestación “con cierta independencia en el aspecto artístico de su actuación”, motivada por la singularidad de la actividad que realiza y que debe ser desarrollada según las normas que regulan cada una de las profesiones y géneros artísticos en espectáculos públicos65. Autonomía artística limitada que se pone de relieve en una de las obligaciones que modulan la ejecución de la prestación, el trabajador ha de seguir las instrucciones de la empresa en lo que afecta a la organización del espectáculo, artículo 6.2 el Real Decreto 1435/ 1985, de 1 de agosto, y que cabe concretar en unas facultades contractuales concedidas al artista, corrientes en esta clase de contratos y que son medidas encaminadas a velar por su prestigio profesional66. La dependencia se refleja en determinados signos o manifestaciones que configuran una relación como inserta dentro del ámbito de organización y dirección del empresario. Datos que revelan la realidad de ese elemento fundamental en todo contrato de trabajo y decisivos, aunque no con exclusividad, para distinguir el contrato de trabajo de los contratos de arrendamiento de servicios y de ejecución de obra del Derecho Civil67. 64 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía /Málaga, Sala de lo Social, de 8 de febrero de 2002, FJ. 2º (AS. 1318/2002). 65 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía /Málaga, Sala de lo Social, de 15 de diciembre de 1992, FJ. 2º (AS. 6297/1992) reitera que el hecho de que se realizara la actividad artística con cierta independencia en el aspecto artístico es una reserva perfectamente subsumible en el carácter sinalagmático de la prestación laboral especial. 66 La independencia del trabajador en el aspecto artístico de su actuación se resalta en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 30 de junio de 1970 (RJ. 3481/1970), en un conflicto surgido entre una productora y varios artistas, entre ellos, un Director-Realizador, autonomía que se demuestra en una serie de factores, así elegir el compositor que había de realizar la música de fondo, escoger el estudio de grabación, y doblaje, asumir la calidad técnica del sonido, hacer modificaciones en el guión, aportar por cuenta de la productora otros colaboradores y contratar figuras. Y en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de marzo de 1977 (RJ. 1825/1975) y de 4 de diciembre de 1984 (RJ. 6331/1984), independencia que deriva de las cláusulas adicionales incorporadas al contrato de trabajo, determinantes de la extensión y disposición del espacio escénico, requisitos técnicos, aportación de elementos de sonorización, accesos, camerino, etcétera, reservas perfectamente subsumibles en el carácter sinalagmático propio de la relación laboral, que no por ello pierde su condición de tal. 67 Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 15 de febrero de 1988, FJ. 2º (RJ. 621/1988) y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 20 de junio de 1995, FJ. 5º (AS. 2675/1995). 41 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Implica la exclusión de las actuaciones gratuitas94, aquellas en las que el artista no percibe ninguna retribución por la ejecución de su prestación, artículo 1.3.d) del Estatuto de los Trabajadores, de aplicación supletoria, a tenor del artículo 12.1 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, ya que se trata de trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. Exclusión que tiene su razón de ser en que en los citados trabajos no se da una contraprestación jurídica, una retribución por la prestación, se realizan por mera liberalidad o por costumbre. Motivo por el que para que una relación se configure como laboral requiere que la ejecución de la prestación lo sea a cambio de una retribución del empresario, en caso contrario la relación entre las partes y la actividad del trabajador se consideraría efectuada a titulo de amistad, benevolencia o buena vecindad, excluida de la relación laboral. 3.2.2. Presupuestos sustantivos específicos: actividad artística en espectáculos públicos Los presupuestos específicos de la relación laboral especial son: el objeto de la obligación del trabajador y el modo y medios en que se desarrolla. El objeto de la obligación del trabajador es la ejecución de una actividad artística (artículo 1.1 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto). No se precisa legalmente que se entiende por actividad artística, siendo esta otra de las lagunas criticadas del citado Real Decreto95, las únicas referencias son la alusiva al contexto y medios en los que se desarrolla y la exclusión de quienes aun trabajando en espectáculos públicos y en estos medios no prestan una actividad artística. El contexto en el que la actividad artística ha de desarrollarse ha de ser en un espectáculo público, directamente ante el público96 o grabada para su difusión entre el 94 Se utiliza el término actuaciones gratuitas debido a que aunque el fin de la actuación o del espectáculo pueda ser de carácter benéfico y la cantidad recaudada se destine a una finalidad de tal índole, no implica que el artista en todos los supuestos no cobre por su actuación, así en el artículo 22 del convenio colectivo nacional del espectáculo taurino (BOE 15-4-2006) dedicado a los festivales, se recoge que en todos los espectáculos taurinos que se celebren con carácter benéfico los honorarios habrán de ser abonados a los profesionales actuantes y efectuadas las liquidaciones a la Seguridad Social. 95 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 20 de junio de 1995, FJ. 5º (AS. 2675/1995). 48 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral mismo. Los medios en los que se desarrolla son medios tales como el teatro, cine, radiodifusión, televisión, plazas de toros, instalaciones deportivas, salas de fiesta, discotecas y en general cualquier local destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públicos o de exhibición (párrafo 3º del precepto citado). La exclusión del ámbito de aplicación de la normativa de determinados trabajadores obedece a que en el desarrollo de un espectáculo público, directamente ante el público o grabado para su difusión entre el mismo y en los medios citados, intervienen además otros trabajadores. Al no regular el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, el trabajo en espectáculos públicos, sino sólo una determinada forma de trabajar en espectáculos públicos, realizando una prestación artística, recoge expresamente que “las presentes normas no serán de aplicación al personal técnico y auxiliar que colabore en la producción de espectáculos“ (párrafo 5ª del artículo de referencia), con la finalidad de marginar actividades que aunque se desarrollen en el seno de un espectáculo público no dan lugar a un espectáculo público por estar destinadas a otra finalidad, la de colaborar en él, sin definir que se entiende por tal o que tareas se incluyen. Nuestros Tribunales se han pronunciado sobre determinados trabajos de colaboración en espectáculos públicos que por el tipo de trabajo desempeñado no han entrañado excesivos problemas de calificación jurídica como relación laboral común, así manager de carretera97, conductor montador98, técnico de luces99, ayudante de realización100, técnico de luces y sonido101 y técnico de montaje y 96 Se ha resaltado que la actuación en directo sigue siendo un elemento indispensable y fundamental de la cultura, pero a su vez las nuevas tecnologías han relativizado su papel y se ha podido decir que la actuación en directo es la victima más importante de la nueva industria de la comunicación, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: Prólogo, Artistas en espectáculos públicos, HURTADO GONZÁLEZ, L., La práctica de la Ley, La Ley, Madrid, 2006, pág. 5. 97 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 21 de junio de 1990, FJ. 2º (RJ. 5501/1990). 98 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala Social, de 6 de abril de 1993, FJ. único (AS. 1772/1993). 99 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala Social, de 6 de abril de 1993, FJ. único (AS. 1772/1993). 100 Sentencia del Juzgado de lo Social de la Comunidad de Madrid, número 25, de 14 de junio de 1999, FJ. 3º (AS. 1680/1999). 101 Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de 18 de julio de 2003, FJ. 2º (JUR. 17291/2003) y Cataluña, Sala de lo Social, de 15 de marzo de 2004, FJ. 2. (JUR.120665/2004). 49 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral sonido102. No ha sucedido así con la actividad de Dirección en sus diversas vertientes (dirección-realización, dirección de espectáculo, dirección de escena, dirección de orquesta, dirección coreográfica, dirección artística y dirección de doblaje) al surgir dudas sobre el tipo de relación que se mantiene, laboral especial de artista en espectáculos públicos103 o laboral común104, al margen de lo que se expondrá con posterioridad. En varios convenios colectivos se precisa su situación como artista o como técnico. En el Acuerdo Marco nacional de artistas y técnicos en salas de fiesta, baile y discotecas el director coreográfico y el director de escena se configuran como técnicos105. En el sector de doblaje los directores se incluyen en la rama artística106. En el sector de profesionales de la danza, circo, variedades y folklore se recogen como funciones artísticas las desarrolladas por el director de escena, el director artístico, el 102 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de 19 de julio de 2003, FJ .2º (AS.1675/2003). 103 Como artistas se consideran a los Directores-Realizadores en las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 19 de mayo de 1986, FJ. 5º (RJ. 2570/1986) y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 8 de noviembre de 1999, FJ. único (AS. 4794/1999). 104 Como técnicos y por tanto con relación laboral común, se configuran las funciones de un Director de Producción, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 22 de septiembre de 1993, FJ. 2º (AS. 4206/1993) y de 26 de septiembre de 2006, FJ.2º (JUR.68476) en la que la argumentación de la demandante se sustenta en la equivalencia a efectos de cotización en materia de Seguridad Social, poniendo de relieve el Tribunal que a efectos de Seguridad Social la consideración de artista es más amplia lo que implica que no todo trabajador que cotice con arreglo a las especialidades previstas en la materia será sujeto de relación laboral especial. Tampoco se configura como actividad artística la de un Director-Realizador, aunque la actividad que se preste esté relacionada con la música y con sus practicantes, ya que también lo está y si cabe con mayor intensidad la actividad del realizador de un programa musical o su ayudante y todo el personal necesario para que desde el punto de vista televisivo el espectáculo funcione y sin embargo a estos últimos no se les considera artistas, sino trabajadores ordinarios por cuenta ajena, Sentencia del Juzgado de lo Social, de la Comunidad de Madrid, número 25, de 14 de junio de 1999, FJ. 3º (AS. 1680/1999) que considera como personal técnico a un Director-Realizador. no constituye actividad artística el presentar un informativo al no participar en un vínculo comunicativo de expresiones, sino que es una tarea que encaja de plano en lo que constituye una mera actividad técnica, tarea socialmente atribuida a los medios de comunicación social, la elaboración y difusión de noticias, Sentencia del Juzgado de lo Social, de la Comunidad de Madrid, número 33, de 13 de noviembre de 2001, FJ. 3º (AS. 3822/2001). 105 Anexo tercero del Acuerdo Marco Nacional para artistas y técnicos en salas de fiesta, baile y discotecas (BOE 25-9-1998). 106 Artículos de los convenios colectivos, 3 nacional de profesionales de doblaje (rama artística) (BOE 2-2-1994), que además incluye en la mencionada rama a ayudantes de dirección y adaptadoresajustadores de diálogos, 2 de doblaje y sonorización (rama artística) de Andalucía (BOJA 8-9-1994), 3 de profesionales de doblaje (rama artística) de Cataluña (DOGC 6-10-1997) y 3 de profesionales de doblaje (rama artística) de Valencia (DOGV 23-10-2002). 50 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral director coreográfico y el director de orquesta107. Y en los convenios colectivos de empresa se suele excluir de su ámbito de aplicación a los directores108. En algunos sectores y empresas se establece una regulación convencional diferenciada en atención a que se pertenezca a la rama artística o a la rama técnica109, mientras que en otros aunque el convenio colectivo es unitario se establecen algunas disposiciones específicas en virtud de los colectivos reseñados110. Ante la ausencia de concepto legal del objeto de la prestación, del término actividad artística, a salvo de que no incluye las tareas de colaboración en el espectáculo publico, las labores técnicas y auxiliares, se ha acudido a la definición de arte “todo tipo de lenguaje capaz de expresar emociones”111, concepto genérico que no delimita el término actividad artística, ni incluye a todos los considerados artistas en espectáculos públicos. O se ha conceptuado el término actividad artística como “la concreta actividad del artista, objeto directo del espectáculo público, de la representación pública, aquella que mueve al empresario a contratar y que constituye la obligación principal que el 107 Artículo 2 del convenio colectivo del sector de profesionales de la danza, circo, variedades y folklore de la Comunidad de Madrid (BOCM 28-4-2004). 108 Se excluye al Director Titular en los artículos de los convenios colectivos, 1 de la empresa Orquesta Sinfónica de Castilla-León S.A. (BOP 6-7-1999) y 3 de la empresa Orquesta de Sevilla S.A. (BOP 1-10-2003). Se excluye al Director, 1 de la empresa Orquesta Sinfónica de Castilla-León S.A. (BOP 6-71999) y al Director Artístico, 1 de la empresa personal artístico del Ballet de Zaragoza (BOP 25-2-2000), 3 de la empresa Orquesta de Sevilla S.A. (BOP 3-2-2000) y 2 de la empresa Consorcio Orquesta Ciudad de Málaga (BOP 26-2-2004). 109 En el sector de doblaje se diferencia la rama artística de rama la técnica y cada una de ellas va a tener su propio convenio colectivo, así convenio colectivo nacional de profesionales de doblaje (rama artística) (BOE 2-2-1994) y convenio colectivo de Producción Audiovisual, Técnicos (BOE 14-8-2000). Al igual que sucede en la producción audiovisual, los actores se rigen por el convenio colectivo nacional de actores que prestan servicios en empresas productoras obras audiovisuales (BOE 14-4-2005) y el personal técnico por el convenio colectivo estatal para la industria de producción audiovisual (BOE 14-8-2000). 110 Convenios colectivos que establecen algunas disposiciones diferentes en virtud de que se pertenezca a la rama artística o técnica (y en su caso administrativa) además de en la clasificación profesional y retribuciones son: el convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado (Acuerdo BOE 10-4-2001), el convenio colectivo de la empresa Ente Público Radio Televisión Española S.A. (Anexo III, personal artístico, BOE 25-4-1994), convenio colectivo de la empresa Fundación Gran Teatro Liceo (DOGC 28-7-2003) y el convenio colectivo de la empresa Consorcio para la Promoción de la Música de La Coruña (BOP 28-10-2005). 111 Sentencia del Juzgado de lo Social de la Comunidad de Madrid, número 33, de 13 de noviembre de 2001, FJ. 3º (AS 3822/2001), definición de arte avalada por R. G. Collingwood en Los Principios del arte, FCE. 51 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral trabajador se compromete a cumplir, en presencia de público o para que se difunda ante el mismo”112, acepción absolutamente inconcreta como criterio delimitador del concepto actividad artística o como “la realización de una actividad cuyo objeto es la producción de belleza”113, definición parcial ya que es discutible que todos los sujetos que se consideran artistas en espectáculos públicos en la normativa laboral y sectorial ejecuten alguna prestación de tales características. En algunos convenios colectivos de empresa se define la actividad artística a realizar, está constituida por la celebración de conciertos, actuaciones públicas y giras musicales por España y eventualmente por el extranjero y de producción de programas, en emisiones ante el público o en grabaciones efectuadas por los medios técnicos adecuados, así como aquellos otros destinados a ser reproducidos mediante discos, cassetts o cualquier otro medio audiovisual114. El problema estriba en que tampoco es significativo utilizar un concepto de actividad artística genérico puesto que la regulación de referencia sólo se va a dedicar a una parcela de las actividades artísticas, aquellas que se desarrollan en el contexto de un espectáculo público y además se va a incluir por mandato legal cuando concurran los presupuestos comunes y específicos, una actividad claramente no artística, la deportiva en espectáculos públicos. Por ello comparto la opinión de que la tarea de efectuar una definición de actividad artística en abstracto y en general no sería muy operativo a la hora de decidir cuándo se está ante una actividad artística encuadrada en la relación laboral especial115, debido a que el Real Decreto de referencia no ordena el trabajo en las actividades 112 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, de 23 de febrero de 2002, FJ. 2º (AS. 1357/2002). 113 ALZAGA RUIZ, I.: La relación laboral de los artistas, cit., pág. 105. 114 Artículo 2 del Anexo 3, régimen especial de trabajo de la Orquesta y Coro del convenio colectivo de la empresa Ente Público Radio Televisión Española, S.A. (BOE 25-3-1994). Similar tenor artículo 5 del convenio colectivo de la empresa Orquesta Sinfónica de Castilla-León S.A. (BOP Valladolid 2-7-2001). El artículo 10 de la empresa Fundación Gran Teatro Liceo (DOCG 28-7-2003) recoge que es objeto básico del trabajo de las personas afectadas por este convenio en el aspecto artístico la preparación y la ejecución de opera, ballet, conciertos y en general en toda su amplitud cualquier producción musical o escénico-musical; la finalidad primera del trabajo es la de ofrecer el producto resultante en forma de comunicación publica o de cualquier otra manera. 115 LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ, F.:“Artículo 2.1.e) del Estatuto de los Trabajadores”, cit., pág. 189. 52 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral artísticas, regula el trabajo de los artistas “en espectáculos públicos”, se limita a determinadas prestaciones artísticas que se pueden desarrollar en un espectáculo público, aunque no con exclusividad. Y cuya ejecución por el profesional no implica en todo caso que se trate de una relación laboral especial, ya que el trabajo artístico en espectáculos públicos puede desarrollarse bajo diferentes relaciones jurídicas, laborales y no laborales. Razones por las que dada la interrelación existente entre ambos presupuestos sustantivos específicos y de su necesaria confluencia para que surja la relación laboral especial, procede delimitar el segundo de ellos, la prestación de la actividad artística ha de serlo en el marco de “un espectáculo público”. El artículo 1.3 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, no define qué se entiende por espectáculo público. Pero sí precisa que se incluye bajo la alusión participación en un espectáculo público “quedan incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto todas las relaciones establecidas para la ejecución de actividades artísticas, en los términos descritos en el apartado anterior, desarrolladas directamente ante el público o destinadas a la grabación de cualquier tipo para su difusión entre el mismo”. Recoge un sentido amplio del concepto desarrollo de la actividad artística, engloba dos posibilidades: la ejecución de actividades artísticas directamente ante el público116 y la realización de actividades artísticas destinadas a la grabación de cualquier tipo para su difusión entre el mencionado público117 o ambas ya que es 116 El artículo 10 de Ley 2/1989, de 13 de marzo, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Navarra (BOE 8-3-1989), modificada por Ley de 26/ 2001, de 10 de diciembre (BOE 14-22002), define al público como todas las personas que acudan a presenciar o tomar parte en un espectáculo o actividad recreativa sin otro fin que el propio esparcimiento o diversión, independientemente de que deban satisfacer o no un precio. La Ley de Propiedad Intelectual, Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, Ley de Propiedad Intelectual, modificado por Ley 23/2006, de 7 de julio, no alude al término público sino a comunicación pública, entendiendo por tal todo acto por el cual una pluralidad de personas puedan tener acceso a la obra sin la previa distribución de ejemplares a cada uno de ellas y recoge una serie de actos que especialmente considera de comunicación pública: las representaciones escénicas, recitaciones, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramático-musicales, literarias y musicales mediante cualquier medio y procedimiento, la proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales, la emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio, la radiodifusión o comunicación vía satélite de las obras, la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, la retransmisión por cualquiera de los medios citados por entidad distinta de la de origen de la obra radiodifundida y la emisión o transmisión en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento de la obra radiodifundida (artículo 20.1). 117 La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 26 de febrero de 1988, FJ. 2º (RJ. 958/1988) en un caso planteado en relación con un contrato de grabación entendió que es en la 53 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral frecuente que un espectáculo directamente realizado ante el publico se fije para su comercialización posterior. La critica que se efectúa al precepto y párrafo citado en relación con la aplicación de la Ley de Propiedad Intelectual es que no incluye el concepto amplio de comunicación pública, sino el restringido de actuaciones directamente realizadas ante el público o destinadas para su grabación entre el mismo. Dejando fuera de su marco de protección aquellas actividades artísticas que consisten en actuaciones que no se celebran directamente ante el público, ni se fijan en un soporte o medio técnico para su posterior difusión, sino que se difunden de forma simultánea y no posterior a la intervención artística, difusión televisiva, radiofónica o vía satélite. Se aboga porque deben de ostentar a los efectos de la aplicación de la referida normativa la consideración de espectáculo público las ejecuciones o interpretaciones que son retransmitidas en directo, aun cuando no cumplan con el requisito de la previa fijación o grabación118. Asimismo la normativa especifica los medios en los que se ejecuta la prestación de la actividad artística “en medios tales como el teatro, cine, radiodifusión, televisión, plazas de toros, instalaciones deportivas, circo, salas de fiestas, discotecas y en general cualquier lugar destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públicos o a actuaciones de tipo artístico o exhibición”119. Relación que no es cerrada, ni exhaustiva, certificación de la Sociedad General de Autores de España en la que consta el label copy de las respectivas grabaciones, ya que nada prueba lo que pueda expresar el mensaje difusor y publicitario contenido en la cubierta de un disco respecto o en contra de hechos y circunstancias que aparecen desvirtuados por la valoración conjunta del acervo probatorio; las fechas realmente significativas a efectos de su difusión son las fechas en que fueron presentadas las listas anticipadas de grabación, aquellas en las que las obras producidas adquieren existencia real a efectos de su difusión, con independencia de las operaciones técnicas previas necesarias para la elaboración del producto. 118 ALZAGA RUIZ, I.: La relación laboral de los artistas, cit., pág. 132. 119 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 2 de mayo de 2000, FJ. 2º (AS. 2679/2000) considera que la intervención del trabajador, que es meteorólogo, ante las cámaras no desvirtúa que su labor no sea artística, pues tampoco podría ser considerado artista en espectáculo público cualquier conferenciante que ofrece el resultado de sus estudios a un auditorio público. Las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de Aragón, de 15 de mayo de 1996, FJ. 3º (AS. 1523/1996) y de Madrid, de 4 de diciembre de 1997, FJ. único (AS. 4263/1997) entienden que el mero dato objetivo de realizarse en un lugar público la actividad artística no significa sin más la presencia de una relación laboral de esta naturaleza, por cuanto habrán de analizarse las circunstancias tanto subjetivas como objetivas para determinar si estamos ante esa relación o ante otra diversa, por prestarse la actividad en régimen de trabajo autónomo, fuera del ámbito organizativo, directivo y disciplinario del contratante receptor del servicio. 54 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral razón por la que es factible que un espectáculo público se realice en otros medios no relacionados expresamente120. El Reglamento de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, en su Anexo conceptúa como espectáculos públicos los cinematógrafos, teatros, conciertos, circos, variedades y folklore, espectáculos taurinos y espectáculos ambulantes121 y recoge la realización de espectáculos públicos en instalaciones eventuales portátiles o desmontables (artículo 35) y en la vía pública (artículo 64)122. El contexto donde se debe realizar la ejecución de la prestación artística (en un espectáculo público, directamente ante el público o grabada pero destinada directamente para su posterior difusión entre el mismo) motiva que el párrafo 4 del artículo 1 del Real Decreto recoja que “las actuaciones artísticas en un ámbito privado estarán excluidas de la presente regulación, sin perjuicio del carácter laboral que pueda corresponder a la contratación y a la competencia, en su caso del orden jurisdiccional social para conocer de los conflictos que surjan en relación con las mismas”. De conformidad con tal previsión si el contexto en el que se ejecuta la prestación artística no puede considerarse espectáculo público, aunque pueda haber un número mayor o menor de personas, no está abierto al público o en el supuesto de grabación no 120 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 6 de junio de 1990, FJ. 3º (AS. 1946/1990). 121 La normativa sobre espectáculos públicos define los espectáculos públicos como aquellos capaces de congregar a un público para presenciar una representación, exhibición, actividad o proyección que les es ofrecida por los organizadores o por artistas o ejecutantes que intervengan por cuenta de aquellos, artículo 2 de la Ley 4/1995, de 10 de noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas del País Vasco (BO País Vasco 1-12-1995). El artículo 1 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Madrid (BOE 24-4-1997) precisa que la actividad ha de ser de naturaleza artística, cultural o deportiva. El artículo 1.2 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (BOE 18-1-2000) define el espectáculo público como toda función o distracción que se ofrezca públicamente para la diversión o contemplación intelectual y que se dirija a atraer la atención de los espectadores. El artículo 2 del convenio colectivo de profesionales de la danza, circo, variedades y folklore de la Comunidad de Madrid ( BOCM 2-8-2004) recoge que a efectos del convenio se entenderá por espectáculos públicos aquellos organizados con el fin de congregar al público en general para presenciar actividades, representaciones o exhibiciones de naturaleza artística, cultural o de entretenimiento. 122 El Reglamento de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, recoge además los requisitos que han de reunir los locales habitualmente destinados a espectáculos cerrados, al aire libre, locales o instalaciones de carácter eventual, portátiles o desmontables y espectáculos en vías públicas (artículo 64). 55 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral está dirigido a su posterior difusión entre el mismo, se reconduciría al ámbito privado y quedaría por tanto extramuros del ámbito de aplicación de la normativa de artistas en espectáculos públicos. La determinación de qué se entiende por ámbito privado dada la carencia de definición legal puede originar problemas interpretativos. La Ley de Propiedad Intelectual define las actuaciones celebradas en el ámbito privado como “aquellas que se celebran dentro de un ámbito estrictamente doméstico, que no esté conectado a una red de difusión de cualquier tipo” (artículo 20.1)123. Aplicando este concepto a la relación laboral de los artistas se considera ámbito privado “un círculo de personas unidas por vínculos familiares, allegadas o meramente relacionadas que asisten a un determinado espectáculo, cuya entrada está vedada a un entorno exclusivamente familiar o amistoso, con independencia de que el lugar donde se celebre el espectáculo sea un domicilio familiar o un local alquilado, ya que el factor relevante es la privacidad”124. La normativa sobre Espectáculos Públicos configura como ámbito privado las actividades de carácter familiar o social que no se hallen abiertas a la pública concurrencia125. Van a ser las circunstancias concretas de cada supuesto las que habrán de determinar si es aplicable o no el Real Decreto. A estos efectos se considera criterio interpretativo fundamental si la actuación se realiza en el ámbito de actividades privadas (aunque pueden ser colectivas) o si tiene vocación de apertura al público, que no es 123 El Anexo II del convenio colectivo nacional de actores que prestan servicios en empresas productoras de obras audiovisuales (BOE 14-4-2005) define comunicación pública como todo acto por el cual una pluralidad de personas tienen acceso a una obra o grabación audiovisual sin previa distribución de ejemplares singulares a cada una de ellas. En ningún caso se considerará pública la comunicación que tenga lugar dentro del ámbito estrictamente domestico que no esté integrado o conectado a una red de difusión o de distribución de cualquier tipo. 124 VALDES ALONSO, A.: Derechos de propiedad intelectual y contrato de trabajo, cit., págs. 269-271. 125 Artículos, 1 de la Ley 2/1989, de 13 de marzo, Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Navarra (BOE 8-3-1989), modificada por Ley de 26/ 2001, de 10 de diciembre (BOE 142-2002), 1 de la Ley 2/1991, de 18 de febrero, Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas de Valencia (BOE 10-4-1991), 3 de la Ley 4/1995, de 10 de noviembre, Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas del País Vasco (BOE 1-12-1995), 3 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Madrid (BOE 24-4-1997), 2 de la Ley 1/1998, de 8 de enero, Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y las Actividades Clasificadas en Canarias (BOE 31-1-1998) y 1 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (BOE 18-1-2000). 56 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral necesario sea total e indiscriminada, ya que la limitación a priori del público no impide que este pueda ser calificado como tal y sea de aplicación la normativa de referencia126. Partiendo de la base de que también son objeto de la relación laboral especial las actividades artísticas destinadas a su grabación para su posterior difusión entre el público y esta difusión, discos, videos, cintas, etcétera se puede llevar a cabo tanto en lugares públicos por cualquier medio, como a través de su distribución para ver el espectáculo en un ámbito privado, se ha cuestionado si las grabaciones artísticas que se utilicen para su audición en privado están incluidas en el ámbito de aplicación de esta normativa. Se pone de relieve que depende de que la grabación esté destinada o no a su difusión pública, siendo indiferente el uso que se le dé, lo trascendente a estos efectos es su destino, la difusión entre el publico127. El hecho de que la prestación de la actividad artística haya de realizarse en un espectáculo público, hayan de confluir los dos presupuestos sustantivos específicos junto con los comunes para que nos hallemos ante la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos, va a implicar una serie de exclusiones de la aplicación de la normativa reguladora motivadas por la carencia de alguno o algunos de los citados presupuestos. En primer lugar quedan fuera del ámbito de aplicación de esta normativa actividades comúnmente admitidas como artísticas, creación en artes plásticas, pintura, cerámica, escultura, dibujo, litografía, grabado, etcétera, por no desarrollarse en el seno de un espectáculo público128 y de creación de obras literarias, musicales, teatrales, 126 DURAN LOPEZ, F.: “La relación laboral de carácter de los artistas en espectáculos públicos”, cit., pág. 226, pone como ejemplo la contratación de un artista para realizar un espectáculo en instituciones penitenciarias. 127 LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ, F.: “El artículo 2.1.e) del Estatuto de los Trabajadores”, cit., pág. 192; ALZAGA RUIZ, I.: La relación laboral de los artistas, cit., pág. 132. 128 La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 24 de abril de 1986, FJ. 3º (RJ. 2239/1986) recoge la incompetencia de la Jurisdicción de lo Social para conocer de la reclamación interpuesta por un escultor, pues si bien no se duda que se trata de la realización de una obra de producción y creación artística, compuesta de diversos elementos armónicos, expresión del sentimiento del artista a través de su personal recreación de la realidad, su tarea está muy alejada de la que un empleado debe consumar por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, que en el presente caso ni puede dirigir, ni dar instrucciones, ni sugerir siquiera orientaciones, ni menos aún organizar la actividad a desplegar por el artista, en cuanto ésta viene dictada a su autor por su peculiar y única inspiración, como tampoco sería propio entender que se da ajenidad en cuanto en este ámbito entre el artista y la obra por el producida o creada se mantiene viva una relación de naturaleza singular, muy especial, aunque la haya enajenado y obtenido un precio por ella. 57 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral hallamos ante una relación laboral de artista en espectáculos públicos o ante alguna de las relaciones reseñadas149. Además en las diferentes Administraciones Públicas hay profesionales que realizan una prestación artística en espectáculos públicos con status jurídico de funcionarios públicos, existen becas destinadas a proseguir o ampliar estudios artísticos y aficionados o amateurs, figuras cuyo deslinde con la relación objeto de estudio puede resultar a veces problemática. 3.3.1. Relaciones civiles El Código Civil recoge dos figuras contractuales que implican un intercambio de actividad por renta económica, el contrato de arrendamiento de servicios y el contrato de ejecución de obra. Su diferenciación con la relación laboral objeto de estudio ocasiona con cierta frecuencia conflictos. Poniéndose de relieve que es la atención particularizada a diferentes circunstancias concurrentes de índole subjetiva y objetiva las que podrían determinar si la concreta relación de servicios es subordinada o autónoma150. Nuestros tribunales para determinar qué tipo de relación es la existente en un supuesto de conflicto suelen partir con carácter general, en base al artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, de la actuación real de las partes, no de la declaración de voluntad de éstas, de la calificación jurídica que en su caso hayan podido acordar en una determinada relación, motivo por el que afirman que tal calificación es irrelevante, lo 149 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 20 de junio de 1995, FJ. 1º (AS. 2675/1995) recoge que “es evidente que la temática competencial desde el punto de vista procesal está íntimamente ligada al estudio de la relación jurídica que subyace entre las partes y a la calificación que de la misma se haga, pues si se estima que dicha relación es laboral, ya sea ordinaria, ya sea especial, la consecuencia inmediata es la de afirmar la competencia del Orden Social, mientras que si se estima inexistente toda relación laboral la consecuencia es la de otorgar la competencia automáticamente al Orden Civil y / o Mercantil él cual será, si así se le pide, el encargado de desvelar la verdadera calificación jurídica de la relación. ALONSO GARCIA, M.: Curso de Derecho de Trabajo, Ariel Derecho, Madrid, 1985, pág. 334, incluye a los artistas en las denominadas zonas grises al tratarse de una relación en la que no aparece del todo clara la naturaleza del vínculo. 150 GARRIDO PÉREZ, E.: “Trabajo autónomo y trabajo subordinado en los artitas en espectáculos públicos “, Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras de derecho de trabajo, Tecnos, Madrid, 1999, pág. 337. 64 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral realmente significativo son las prestaciones y contraprestaciones que van a integrar dicha relación151. Para su análisis se acude como fundamental criterio a los presupuestos sustantivos de la relación laboral especial, cuya concurrencia van a inferir utilizando sus signos de exteriorización, valorando si concurren o no en una determinada relación. Sin perjuicio de que fundamentalmente las notas de dependencia y ajenidad pueden presentar ciertas especificidades según el tipo de actividad artística o del género de que se trate y del medio de difusión del espectáculo público. Es por tanto fundamental analizar la casuística que puede presentarse en cada supuesto concreto para determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica del vínculo existente entre las partes, “sin que quepa establecer normas o principios generales para una determinada profesión o actividad, ya que el modo o manera de realización de la misma puede diferir enormemente de unos casos a otros y no cabe aplicar en todos ellos una misma calificación”152. 3.3.1.1. Arrendamiento de servicios En el contrato de arrendamiento de servicios una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto (artículo 1542 del Código Civil). Supone que el profesional realiza la prestación y organiza su ejecución por su cuenta, sin sometimiento a las órdenes e instrucciones de la parte contratante y cobra la percepción económica acordada. Dado que la relación laboral por evolución normativa ha sido desplazada del Código Civil a la legislación de trabajo, va a compartir una esencia similar que acrecienta las dificultades para deslindar las fronteras borrosas y difusas entre la citada relación laboral y la figura civil, dando lugar a un índice mayor de litigiosidad153, ya que 151 Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, Sala de lo Social, de Cataluña, de 14 de diciembre de 1999, FJ .3ª (AS. 3979/1999) y de Madrid, de 30 marzo de 2001 FJ.1º (JUR. 166924/2001). 152 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 14 de diciembre de 1999, FJ. 3º (AS. 3979/1999). 153 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 24 de febrero de 1992, FJ. único (AS. 1038/1992). 65 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral unos mismos servicios artísticos considerados en la pura objetividad de la prestación en que consisten pueden ser objeto de contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios. Razón por la que la diferencia entre ambas figuras reside en las circunstancias concurrentes de la relación que une a las partes y en el desarrollo de la prestación. Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1214 del Código Civil es el demandante que alega la existencia de un contrato de trabajo con la persona o entidad demandada quien está obligado a demostrar la existencia del mismo154. Para delimitar ante qué tipo de relación nos hallamos en un supuesto de conflicto, como se ha reseñado con anterioridad, se utilizan las notas configuradoras del contrato de trabajo de artistas en espectáculos públicos. Posible nota distintiva entre ambas figuras es el hecho de que quien presta sus servicios lo haga bajo la dirección y ámbito de organización del empresario y habitualmente con carácter exclusivo155. La integración en el círculo rector empresarial es dato decisivo para distinguir el contrato de trabajo del contrato de arrendamiento de servicios y aún del contrato de ejecución de obra del Derecho Civil; lo cual no es óbice para que ante un supuesto concreto se utilicen indicios de otros presupuestos sustantivos además de la nota de dependencia156. Indicios que indican que nos hallamos ante una relación contractual de arrendamiento de servicios son actuar con plena independencia157, carencia de ajenidad al conservar ad initio la persona los resultados de su trabajo y todos los derechos de 154 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 20 de junio de 1995, FJ. 5º (AS. 2675/1995). 155 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 7 de julio de 1988, FJ. 2º (RJ. 5771/1988). 156 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala Social, de Madrid, de 20 de junio de 1995, FJ. 5º (AS. 2675/1995). 157 Sentencia del Tribunal Central de Trabajo, de 30 de abril de 1985 (RTCT. 2819/1985) sobre profesional autónomo que decidía con absoluta libertad la prestación de servicios, para quien hacerlo y las condiciones de su realización. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía / Málaga, Sala de lo Social, de 8 de febrero de 2002, FJ. 2º (AS. 1318/2002) configura como arrendamiento de servicios la relación que mantiene un pianista con la empresa, sobre la base de la ausencia de dependencia que se manifiesta en la autonomía que ostenta el actor, que realiza colaboraciones puntuales para la empresa. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Social, de 8 de marzo de 2006, FJ. 4º (AS. 1244/2006) alude al alto grado de autonomía en la ejecución de la actividad, música, no ya por cuanto el repertorio musical lo eligen ellos (dato secundario), sino porque el vestuario no se sujeta a las ordenes patronales (actúan con ropa de calle) dato relevante en un sector como el de la hostelería, en el que la uniformidad es la regla. 66 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral propiedad intelectual158, hacerse cargo de los gastos de las giras de los artistas, figurar de alta en el impuesto de licencia fiscal, expedir facturas por los servicios prestados, con el Impuesto sobre el Valor Añadido y retención correspondiente159 y en el contrato de grupo la colaboración en condiciones de igualdad, percibiendo las liquidaciones por las galas realizadas personal y directamente, sin sometimiento al poder sancionador de la empresa y con prestación de servicios por periodos de tiempo delimitados y previamente establecidos, pero no de forma continuada160. Y si bien el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, el pago mediante facturas gravadas con el Impuesto sobre el Valor Añadido y la titularidad de los instrumentos musicales son datos que aisladamente considerados no impedirían la calificación de la relación jurídica como laboral, la titularidad de la infraestructura necesaria para la realización de actuaciones y la libertad para actuar en otros lugares, son signos que llevan a concluir que se trata de un empresario autónomo que presta servicios no laborales para las empresas que en cada momento le contratan161. Por el contrario si en la relación confluyen, aunque alguna de las partes haya querido eludirlo u ocultarlo, las notas definitorias de la relación laboral, el contrato será de trabajo162. 158 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 20 de junio de 1995, FJ. 5º (AS. 2675/1995) entiende que en el caso que enjuicia de un Director de Escena se da ausencia de ajenidad, ya que conserva todos los derechos de propiedad intelectual de la obra, lo que es reconocido por el mismo a través de carta notarial en la que hace constar que enterado de los cambios producidos unilateralmente en su ausencia en el espectáculo, que afectan a la esencia de la puesta en escena, repudia la paternidad del montaje, independencia que se demuestra en el hecho de que no estuvo encuadrado en el esquema jerárquico, ni tuvo una posición de subordinación, pues no actúo bajo las ordenes o directrices de la empresa, sino con plena independencia y con ausencia del carácter personalísimo de la prestación, que podía asumir él u otros; se realiza un estudio de las funciones desarrolladas y de otras normas, así se acude a la Ley de Propiedad Intelectual en la que el director está fuera del marco de la regulación que se efectúa de artista interprete o ejecutante y en la normativa del Impuesto sobre Actividades Económicas en la sección de actividades artísticas que diferencia el grupo en el que incluye a directores de cine y teatro, de actores de cine y de teatro para concluir que la relación mantenida por el director de escena es de arrendamiento de servicios. 159 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 24 de febrero de 1992, FJ. único (AS. 1038/1992) en la que se desestima exista relación laboral entre un músico y un grupo musical. 160 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 25 de enero de 1994, FJ. único (AS. 416/1994). 161 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 14 de diciembre de 1999, FJ. 4º (AS. 3979/1999). 162 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 13 de julio de 1992, FJ. 3º (RJ. 5613/1992). 67 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral 3.3.1.2. Ejecución de obra En el contrato de ejecución de obra una de las partes se obliga a ejecutar una obra para la otra por un precio cierto (artículo 1544 del Código Civil). A la hora de deslindar en un supuesto de conflicto qué tipo de relación une a las partes se utilizan igualmente los presupuestos sustantivos del contrato de trabajo artístico en espectáculos públicos, la confluencia o no de sus indicios de exteriorización. Posible nota distintiva entre ambas figuras puede ser la ajenidad en los medios de producción, si bien en los supuestos frecuentes en el sector artístico en los que el trabajador aporta algún material de trabajo (recogidos en la regulación convencional o pactados en contrato de trabajo) la diferenciación se torna más conflictiva al colocar tal aportación el vinculo existente más cerca del arrendamiento de obra, que incluye el factor trabajo y los elementos físicos y materiales para llevarlo a efecto, que del contrato de trabajo. La diferenciación estriba en la entidad de los medios aportados. Objeto del contrato de ejecución de obra va a ser el resultado, la obra, a diferencia del objeto del contrato de trabajo que es la actividad misma163. No obstante, en los supuestos de contratos de trabajo artístico de escasa duración, para una o varias actuaciones, el criterio del objeto del contrato pierde su valor, debido a que la actividad artística conduce a un resultado que interesa al empresario en primera instancia y directamente. Razón por la que se erige como nota diferenciadora la dependencia, lo que no implica que en el contrato de ejecución de obra pueda haber cierta dosis de subordinación basada en las condiciones pactadas para su ejecución, concretables en especificación, verificación, modificación, aprobación final y realización de la obra dentro de plazo fijado. Se resaltan como notas diferenciadoras que en el contrato de obra no existe traslación de riesgos, los asume quien la ejecuta, en el contrato de trabajo los soporta el empleador, la retribución se estipula en el contrato de obra global e inicialmente a diferencia de lo que sucede con carácter general en el contrato de trabajo (salvo que la 163 La Sentencia de 19 de mayo de 1986 (RJ. 2570/1896) sobre un director cinematográfico, considera competente la Jurisdicción de lo Social, al entender que es artista, por lo que ni la forma de retribución variable, ni el pacto añadido de facilitar el guión, que aisladamente considerado sí constituiría un contrato de obra, en el que el resultado sería el objeto mismo de la relación contractual (pero no cuando se une con el carácter de accesoriedad a otro principal), pueden hacer variar su verdadera naturaleza jurídica. 68 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral contratación sea para una actuación), en el contrato de obra no hay sometimiento en el tiempo y forma de la ejecución, en el contrato de trabajo sí y que en las relaciones laborales predomina la actividad sobre el resultado, mientras que en el contrato de obra sólo interesa el resultado, sin perjuicio de que el ejecutor tenga que mantener un cierto nivel de actividad164. 3.3.2. Otras relaciones laborales El Estatuto de los Trabajadores recoge la relación laboral común u ordinaria y otras relaciones laborales especiales, en concreto la de alta dirección, en lo que afecta a los Directores en su variadas vertientes, que ha dado lugar a cuestionarse si la relación que mantienen éstos con la empresa se incluye en la relación laboral especial o se configura como personal de alta dirección. 3.3.2.1. La relación laboral común La relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos parte de los presupuestos sustantivos de la relación laboral común u ordinaria, el trabajador ha de dedicarse voluntariamente a la prestación de una actividad, por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un empresario, a cambio de una retribución. A los que se unen unos presupuestos sustantivos específicos que la configuran como especial, ha de tratarse de una actividad artística en un espectáculo público. Estos presupuestos sustantivos específicos son los que van a servir para distinguir ante un supuesto de conflicto la relación laboral común de la relación laboral especial, ya que la carencia en una relación laboral determinada de ambos o de uno de ellos va a significar que podemos hallarnos ante una relación laboral común165. 164 MOLERO MANGALO, C., SÁNCHEZ-CERVERA, J., LOPEZ ALVAREZ, Mª. J., MATRORAS DIAZ CANEJAS, A.: Manual de Derecho de Trabajo, Mcgraw, Madrid, 2000, pág. 38. 165 No obstante, existe algún pronunciamiento en que se ha considerado relación laboral común la relación mantenida entre un músico y la orquesta para la que trabaja, así se recoge que la relación del actor no lo fue con las diversas entidades que contrataron los servicios de la orquesta-empresa mediante un pacto con su representante; lo consignado excluye apreciar en el caso el denominado contrato de grupo musical porque su naturaleza jurídica y las relaciones entre sus componentes difieren; lo que lleva a entender que existe una relación de trabajo ordinaria, que corrobora el artículo 8.1. al establecer la presunción de laboralidad, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de 24 de mayo de 1999, FJ. 3º (AS.1383/1999). La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/ Málaga, Sala de lo Social, de 27 de enero de 1992, FJ. 5º (AS. 135/1992) considera también relación laboral común la mantenida entre un músico y la orquesta. 69 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral El presupuesto sustantivo especifico de que la actividad desarrollada por el trabajador sea artística motiva la exclusión expresa de la relación laboral especial de los técnicos y auxiliares, al no realizar en el espectáculo público una actividad artística, sino de colaboración (artículo 1 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto) y la de prestaciones que no pueden ser consideradas artísticas, que pueden canalizarse vía contrato de trabajo común166, así la de una redactora que además presenta un informativo167, la de un meteorólogo168, la de una presentadora de un programa informativo y divulgativo169 y la de una presentadora-entrevistadora170. El requisito de que la actividad artística se desarrolle en el seno de un espectáculo público va a suponer las exclusiones de la relación laboral especial de actividades artísticas no ejecutadas en este contexto. Así actividades de docencia, culturales, etcétera, en materias artísticas, tales como música, danza o teatro, sin perjuicio de que la relación pudiera revestir carácter común, la actividad de creación de obras dramáticas, musicales, guiones, etcétera, ya que quienes trabajan en ellas aunque 166. Se ha reseñado que los tribunales italianos han admitido la laboralidad de la prestación existente entre un actor pornográfico y una productora cinematográfica, ALZAGA RUIZ, I.: La relación laboral de los artistas, cit., pág. 86, laboralidad que en su caso considero que no podría encuadrarse en la relación laboral especial debido a que considero que no se trata de una actividad artística. La sentencia del Tribunal Constitucional, de 5 de abril de 1984 (RTC. 49/1984), FJ. 8º, diferencia las películas de arte y ensayo que revisten interés cultural, situadas más en el marco de fomento a la cultura, ya que se orientan a la protección y estímulos de bienes culturales, mediante técnicas de fomento, del conjunto de medidas coercitivas y desestimulatorias de la calificación de las películas X, que se configuran como límite a las libertades que proclama el artículo 20 de la Constitución Española. 167 Sentencia del Juzgado de lo Social, de la Comunidad de Madrid, número 33, de 13 de noviembre de 2001, FJ. 3º (AS. 3822/2001). 168 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 2 de mayo de 2000, FJ. 2º (AS. 2697/2000) entiende que las funciones desarrolladas no son artísticas, considerando como artista al que actúa en un espectáculo público, las funciones desarrolladas por el demandante son las de meteorólogo, elaborar y presentar unos conocimientos detallados, ofreciéndolos dentro de un servicio alejado de lo que es un espectáculo público. 169 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de Madrid de 28 de junio de 2002, FJ. 1º y 4º (JUR. 213560/2000) desestima el complemento de polivalencia que reclama una presentadora de programas, que aunque tiene suscritos contratos en los que consta como artista, las tareas que realizaba eran las de presentadora de un programa informativo y divulgativo, entendiendo que mantiene una relación laboral común. 170 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de Madrid, de 20 de septiembre de 2002, FJ.5º (JUR. 281920/2002) considera que por las funciones desempeñadas por la actora, presentadora-entrevistadora, la relación laboral es común, aunque en los contratos conste de artista en espectáculos públicos. no constituye actividad artística el presentar un informativo al no participar en un vínculo comunicativo de expresiones, sino que es una tarea que encaja de plano en lo que constituye una mera actividad técnica, tarea socialmente atribuida a los medios de comunicación social, la elaboración y difusión de noticias. 70 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral realicen la obra con la finalidad de servir a un futuro espectáculo público, no trabajan en el espectáculo público, con una status jurídico, que en su caso y sin perjuicio de otras relaciones, sería factible encajar vía relación laboral común171 y las actividades artísticas desarrolladas en un medio privado (artículo 1 del Real Decreto regulador), en el que se incluirían prestaciones artísticas realizadas en viviendas o locales particulares o no que carezcan de divulgación pública, que podrían tener carácter laboral común. 3.3.2.2. Otras relaciones laborales especiales Los problemas de delimitación entre la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos y otras relaciones laborales especiales se circunscriben a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, regulada en Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, en el caso de los Directores, fundamentalmente los de orquesta. Como relación laboral especial de Alta Dirección se ha considerado la mantenida por un Director Artístico de Orquesta que tenía encomendadas las funciones de confeccionar la programación anual de actuaciones, calendario, obras a representar, coordinación con los artistas invitados, contratación de los refuerzos necesarios para las actuaciones, asesoramiento, organización y control de las pruebas de acceso, disponiendo con total autonomía de la partida presupuestaria. Funciones que se considera implican el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, ostentados con autonomía y plena responsabilidad, sin otras limitaciones que los criterios e instrucciones directas de la empresa, poderes propios del titular jurídico de ésta y expresivos de una potestad rectora y organizativa172. 171 La relación laboral común de los autores asalariados es estudiada por VALDES ALONSO, A.: Derechos de propiedad intelectual y contrato de trabajo, cit., paginas 101 y siguientes, entendiendo que los presupuestos de ajenidad y dependencia han de modalizarse en atención a la peculiaridad del trabajo desempeñado y a la concurrencia de derechos de propiedad intelectual. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 31 de marzo de 1997, FJ. 5º (RJ. 3587/1997) se refiere a la posibilidad de que los autores puedan mantener una relación laboral, siendo la cesión de la obra del autor objeto del contrato de trabajo y con sujeción a la legislación laboral, si bien el contenido del derecho de propiedad intelectual diverso y elástico lleva consigo que la verificación de si existe o no ajenidad, haya de depender de que los derechos cedidos incluyan los principales derechos de explotación dentro del giro o tráfico económico de la profesión y del sector de actividad o por el contrario tengan una importancia económica accesoria dentro de ella. 172 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, de 15 de noviembre de 1994, FJ. 2º y 3º (AS. 4199/1994), caso en el que el Director Artístico con anterioridad a la firma del contrato 71 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral En otros supuestos se ha aludido a la similitud del personal de alta dirección con el Director de Orquesta, sobre el que aprecia una dependencia atenuada por la amplia delegación de poderes en la gestión y dirección, no obstante, compete a la empresa la gestión y dirección de ésta y el Director trabaja para ella, actúa en nombre de ella, que es quien le nombra y le revoca en su caso173. En el caso de los directores hay que atender a las circunstancias subjetivas y objetivas que rodean a la prestación para determinar en primera instancia si es subordinada o autónoma174. Y en el supuesto de ser subordinada a lo pactado en contrato de trabajo y en caso de duda estudiar las funciones encomendadas, ya que puede configurarse como personal de alta dirección o en atención a la precisión que efectúan algunos convenios colectivos sectoriales como artista en de trabajo de alta dirección, había venido realizando idénticas funciones en la empresa, que a falta de regulación estatutaria se encuadraron en la normativa jurídica precedente, formalizando tras ésta un contrato de alta dirección. Sobre el tema SALA FRANCO, T.: La relación laboral de los altos cargos directivos de las empresa, Deusto S.A., Bilbao, 1990.; MARTINEZ MORENO, C. A.: La relación de trabajo especial del personal de alta dirección, Consejo Económico y Social, Madrid, 1994; DE VAL TENA, A. L.: Los trabajadores directivos en la empresa, Aranzadi S.A., Pamplona, 1999. 173 Sentencia del Juzgado de lo Social, de Badajoz, número 6, de 6 de noviembre de 2002, FJ. 5º (AS. 58/2002). 174 Tal y como se ha señalado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 20 de junio de 1995, FJ. 5º (AS. 2675/1995) entiende que en el caso que enjuicia de un Director de Escena, se da ausencia de ajenidad ya que conserva todos los derechos de propiedad intelectual de la obra, independencia que se demuestra en el hecho de que no estuvo encuadrado en el esquema jerárquico, ni tuvo una posición de subordinación, pues no actúo bajo las ordenes o directrices de la empresa, sino con plena independencia y con ausencia del carácter personalísimo de la prestación, que podía asumir él u otros; se realiza un estudio de las funciones desarrolladas y de otras normas, así se acude a la Ley de Propiedad Intelectual en la que el director está fuera del marco de la regulación que se efectúa de artista interprete o ejecutante y en la normativa del Impuesto sobre Actividades Económicas en la sección de actividades artísticas que diferencia el grupo en el que incluye a directores de cine y teatro, de actores de cine y de teatro para concluir que la relación mantenida por el director de escena es de arrendamiento de servicios. 72 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral espectáculos públicos175o como técnico176, en el ámbito de las empresas se suele excluir de la aplicación del convenio colectivo a los Directores177. 3.3.3. La relación de servicios de los funcionarios públicos El Estatuto de los Trabajadores, de aplicación supletoria en virtud de lo previsto en el artículo 12.1 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, en su artículo 1.3. a) excluye de su ámbito de aplicación “la relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las Entidades Públicas Autónomas, cuando al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias”. En este precepto van a quedar incluidos los funcionarios de carrera o de empleo, interinos y eventuales de la Administración Central, Autonómica, Local e Institucional y el personal al servicio de Entidades Públicas Autónomas cuando su relación por imperativo legal se regule por normas administrativas o estatutarias. En las Administraciones Públicas coexisten funcionarios y personal laboral por lo va a ser la Ley la que regule el modo de provisión de puestos de trabajo a su servicio, 175 En el sector de doblaje los directores se incluyen en la rama artística, artículos de los convenios colectivos, 3 nacional de profesionales de doblaje (rama artística) (BOE 2-2-1994), que además incluye en la mencionada rama a ayudantes de dirección y adaptadores-ajustadores de diálogos, 2 de doblaje y sonorización (rama artística) de Andalucía (BOJA 8-9-1994), 3 de profesionales de doblaje (rama artística) de Cataluña (DOGC 6-10-1997) y 3 de profesionales de doblaje (rama artística) de Valencia (DOGV 23-10-2002). El artículo 2 del convenio colectivo del sector de profesionales de la danza, circo, variedades y folklore de la Comunidad de Madrid (BOCM 28-4-2004) recoge como funciones artísticas las desarrolladas por el Director de Escena, el Director Artístico, el Director Coreográfico y el Director de Escena. 176 En el anexo tercero del Acuerdo Marco Nacional para artistas y técnicos en salas de fiesta, baile y discotecas (BOE 25-9-1998) al Director Coreográfico y al Director de Escena se les configura como técnicos. 177 En los convenios colectivos de algunas empresas se excluye de su ámbito de aplicación al personal que ejerce funciones de alta dirección, artículos de los convenios colectivos, 5 de la empresa Fundación Pública de Las Baleares para la Música (BOCAIB 2-3-1999), 1 de la empresa Orquesta Sinfónica de Castilla-León S.A. (BOP 6-7-1999), 2 de la empresa Orquesta Sinfónica de Bilbao (BOS) (BOP 8-3-2001), 3 de la empresa Consorcio Orquesta de Córdoba (BOP 13-8-2001), 3 de la empresa Fundación Gran Teatro Liceo (DOGC 28-7-2003), 2 de la empresa Consorcio Orquesta Ciudad de Málaga (BOP 26-2-2004) y 1 de la empresa Orquesta Sinfónica del Principado de Asturias (BOPA 25-62005). En el ámbito de las empresas se excluye al Director Titular en los artículos de los convenios colectivos, 1 de la empresa Orquesta Sinfónica de Castilla-León S.A. (BOP 6-7-1999) y 3 de la empresa Orquesta de Sevilla S.A. (BOP 1-10-2003). Se excluye al Director, 1 de la empresa Orquesta Sinfónica de Castilla-León S.A. (BOP 6-7-1999) y al Director Artístico, 1 de la empresa personal artístico del Ballet de Zaragoza (BOP 25-2-2000), 3 de la empresa Orquesta de Sevilla S.A. (BOP 1-10-2003) y 2 de la empresa Consorcio Orquesta Ciudad de Málaga (BOP 26-2-2004) y se configura como supuesto de excedencia forzosa el hecho de que un trabajador pase a desempeñar funciones de alta dirección en la empresa, artículo 32 del convenio colectivo de la empresa Consorcio Orquesta Ciudad de Málaga (BOP 26-22004). 73 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Las acciones derivadas del contrato de trabajo artístico prescriben según las previsiones recogidas en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y las normas de procedimiento son las establecidas en Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, Ley de Procedimiento Laboral. en Radio. Las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, Sala de lo Social, recogen la competencia de la Jurisdicción de lo Social, de Madrid, de 2 de octubre de 1990, FJ.1º (AS. 2640/1990) entre grupo musical con casa discográfica para realizar una serie de grabaciones, de 16 de julio de 1991, FJ. único (AS. 4683/1991) entre grupo musical y empresa por concurrir las notas que caracterizan la relación laboral, de Cataluña, de 18 de abril de 1995, FJ. 1º (AS. 1583/1995) entre grupo artístico y empresa sobre inejecución total, de 7 de septiembre de 1999, FJ. 2º (AS. 2888/1999) debido a que los demandantes venían dedicándose como músicos a la realización de actividades en verano por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada y de 8 de noviembre de 1999, FJ. único (AS. 4794/1999) sobre un director de cine, sometido al guión que le presentan, a los artistas que le imponen y en el lugar y tiempo marcado por la empresa. 80 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral E n este capítulo se va a tratar la relación individual de trabajo de los artistas en espectáculos públicos. Algunas materias, aquellas que se entendió por el legislador que podían tener un tratamiento conjunto, son objeto de regulación o de alguna precisión por el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, que reenvía otras a la ordenación convencional, a lo convenido en contrato de trabajo y al Estatuto de los Trabajadores. En lo no previsto expresamente se aplica en virtud de lo dispuesto en su artículo 12.1 el citado texto estatutario y demás normativa laboral, siempre que sea compatible con la naturaleza especial de la relación, sin perjuicio de las previsiones que vía autonomía individual o colectiva puedan realizarse. 1. EL INGRESO Y LA CONTRATACIÓN LABORAL Aspectos en esta materia que se consideraron unitarios comunes y que por ello van a ser objeto de regulación o de alguna precisión en el Real Decreto citado son la capacidad para contratar de los menores de dieciséis años, forma del contrato, duración de la contratación y periodo de prueba. Materias no reguladas específicamente son la colocación, la capacidad especifica para trabajar en un supuesto concreto, la colocación del artista, la libertad de contratación, la libertad de selección, los estadios previos al contrato de trabajo y la clasificación profesional. La regulación convencional va a abordar alguno de estos aspectos. 1.1. La capacidad para contratar Para celebrar válidamente un contrato de trabajo se requiere tener capacidad para contratar genérica y especifica. La capacidad genérica para contratar está limitada por la edad y por la nacionalidad en el caso de ser extranjero. La capacidad específica para trabajar en un supuesto concreto va a estar condicionada, además de por la edad y por la nacionalidad, por las titulaciones u otros requisitos que para el ejercicio de una determinada actividad o género artístico puedan requerirse. 81 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral La capacidad para contratar del empresario se rige por la normativa general y no presenta ninguna peculiaridad. La particularidad afecta al trabajador se refiere a la edad, al contemplarse la posibilidad de que los menores de dieciséis años intervengan en espectáculos públicos. 1.1.1. La capacidad genérica para contratar La capacidad genérica para contratar del artista en espectáculos públicos se condiciona a dos requisitos: edad y nacionalidad. El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, se refiere en su artículo 2 a estos aspectos. 1.1.1.1. La edad La capacidad del artista para concertar válidamente un contrato de trabajo en la relación laboral especial va a estar condicionada por el requisito de la edad, que limita la capacidad para comprometerse a la ejecución de una actividad artística en el contexto de un espectáculo público. El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, dedica el párrafo 1 del artículo 2 a la capacidad para contratar de los menores de dieciséis años en espectáculos públicos193. No efectúa ninguna alusión específica hacia los mayores de dicha edad, por lo que sobre la base del artículo 12.1 del Real Decreto citado será de aplicación supletoria el Estatuto de los Trabajadores (artículo 7). Los artistas en espectáculos públicos mayores de dieciséis años y menores de dieciocho van a tener prohibida la admisión en trabajos nocturnos, aquellos realizados a partir de las veintidós horas, artículo 57 del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, la participación en publicidad de determinados productos, así a 193 El Artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recoge el derecho del menor a participar en la vida social de su entorno. 82 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral título de ejemplo de bebidas alcohólicas194 y la realización de horas extraordinarias195. En relación con el trabajo de los menores de dieciséis años el artículo 6.4 del Estatuto de los Trabajadores recoge, como única excepción a la norma general de interdicción de admisión al trabajo a los menores de dicha edad, la posibilidad de su participación en espectáculos públicos, previa autorización de la Autoridad Laboral, por escrito y para actos determinados, en casos excepcionales y siempre que no suponga peligro para la salud física del menor ni para su formación profesional y humana. Posibilidad a la que se alude en los Convenio de la Organización Internacional del Trabajo número 60, artículo 4 y 138, artículo 9 y en la Directiva 94/33/CE, de 22 de junio de 1994196. 194 Artículo 6 de la Ley Foral 10/1991, de 16 de marzo, Prevención y limitación en el consumo de bebidas alcohólicas de Navarra (BOE 20-9-1991). 195 Artículo 11 del convenio colectivo de actores y actrices de teatro de Cataluña (DOGC 15-3-2005 ), modificación (DOGC 13-10-2005). 196 El artículo 4 del convenio número 60 de la Organización Internacional de Trabajo, ratificado por Instrumento de 8 de abril de 1971 (BOE 19-5-1971) va a recoger que “1. En beneficio del arte, de la ciencia o de la enseñanza la legislación nacional podrá conceder, por medio de permisos individuales, excepciones a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 del presente convenio a fin de permitir la actuación de niños en espectáculos públicos y su participación como actores o figurantes en películas cinematográficas. 2. sin embargo: a) no se concederá ninguna excepción en caso de tratarse de un empleo peligroso, en el sentido del artículo 5, y especialmente, para los espectáculos de circo, variedades y cabaret. b) Se establecerán garantías precisas para proteger la salud, el desarrollo físico y la moralidad de los niños y para asegurarles buenos tratos, un descanso adecuado y la continuación de su instrucción. c) Los niños autorizados para trabajar en las condiciones previstas no deberán de trabajar después de medianoche. El artículo 9 del Convenio número 138 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Instrumento de 13 de abril de 1977 (BOE 8-5-1978), establece que “1.La autoridad competente podrá conceder...por medio de permisos individuales, excepciones a la prohibición de ser admitido al empleo o de trabajar que se prevé en el artículo 2 de presente Convenio, con finalidades tales como participar en representaciones artísticas.2. Los permisos así concedidos limitarán el número de horas de empleo o de trabajo objeto de esos permisos y prescribirán las condiciones en que pueden llevarse a cabo”. La Directiva 94/33/CE, de 22 de junio de 1994, sobre protección de los jóvenes en el trabajo dispone en su artículo 4 que “Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el trabajo de los niños”, sin perjuicio de” establecer por vía legislativa o reglamentaria, que la prohibición no se aplique: a) a los niños que ejerzan las actividades contempladas en el artículo 5. Precepto que acoge que “ 1. La contratación de niños para que actúen en actividades de carácter cultural, artístico, deportivo o publicitario se someterá, en cada caso, a un procedimiento de autorización previa expedido por la autoridad competente. 2. Los Estados miembros determinarán, por vía legislativa o reglamentaria, las condiciones de trabajo de los niños en los casos a que se refiere el apartado 1, así como las modalidades de procedimiento de autorización previa, a condición de que las actividades no puedan perjudicar la seguridad, la salud o el desarrollo de los niños, ni puedan afectar a su asistencia escolar, a su participación en programas de orientación o formación profesional aprobados por la autoridad competente o a su aptitudes para que aprovechan las enseñanzas que reciban.3. No obstante, el procedimiento previsto en el apartado 2, respecto de los niños que hayan cumplido trece años, los Estados miembros podrán autorizar, por vía legislativa o reglamentaria y en las condiciones que estipulen, la contratación de niños para que actúen en actividades de carácter cultural, artístico, deportivo o publicitario. 4. Los Estados miembros que tengan un sistema de aprobación específico para las agencias de modelos en lo que respecta a las actividades de los niños podrán mantener dicho sistema”. 83 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, va a regular en su artículo 2.1 el régimen jurídico de la citada autorización y en consonancia con lo establecido en el precepto estatutario citado establece que “la autoridad laboral podrá autorizar excepcionalmente la participación de menores de dieciséis años en espectáculos públicos, siempre que dicha participación no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana”. Objeto de la autorización va a ser el trabajo del menor de dieciséis años en espectáculos públicos, que puede ser principal, complementario o accesorio en el espectáculo público y continua en un determinado espectáculo público o grabación, u ocasional para una prestación concreta, al cual se alude con las denominaciones de intervención en el texto estatutario y de participación en el Real Decreto regulador. Autorización que se solicita por los representantes legales del menor, habiendo de estarse a las normas sobre el particular establecidas en el Código Civil, por los padres que ostentan la representación de sus hijos menores, conjuntamente o bien uno de ellos con el consentimiento de otro197 o en el caso de menores en situación de tutela por el tutor (artículos 154, 156 y 162 del citado Código)198. Debe formularse por escrito, especificando “el espectáculo o la actuación”, expresiones disyuntivas que pueden inducir a pensar que hay que solicitar una autorización para cada actuación o espectáculo en el que el menor vaya a intervenir. El Estatuto de los Trabajadores alude en cambio a “actos determinados”, terminología que parece más correcta, ya que otorgada autorización para un espectáculo público incluiría las repeticiones o sesiones del mismo que se ofrezcan199. 197 En el supuesto de que exista conflicto en relación con la intervención del menor de dieciséis años en espectáculos públicos el Código Civil diferencia la oposición de ambos padres con el menor no emancipado, de la oposición del menor con sólo uno de ellos. En el caso de que padre y madre tengan interés opuesto al del hijo no emancipado se nombra un defensor que le represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al hijo menor no emancipado cuya capacidad deben completar. Cuando el conflicto de intereses se suscita con uno de los progenitores corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor y completar su capacidad (artículo 163). 198 Cabe entender que cuando se trata de menores de dieciséis años emancipados jurídicamente o de hecho podrán solicitarla por si mismos. 199 LOPEZ-TARRUELLA, MARTINEZ F.: “El artículo 2.1.e) del Estatuto de los Trabajadores”, cit., pág. 198. 84 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Ha de ir acompañada del consentimiento del menor si tuviera suficiente juicio, previsión acorde con el artículo 162 del Código Civil que establece tal extremo en el caso de contratos que obliguen al hijo a prestaciones personalísimas200, reiterada en la regulación convencional del sector de doblaje201. No se recoge edad concreta en la que se considera que el menor adquiere suficiente juicio. Comparto la opinión de que hasta los siete años el representante legal del menor actuará sustituyendo al representado por gozar éste de capacidad limitada en su grado máximo, a partir de los siete años y hasta los doce años será la Autoridad Laboral la que valorará si el menor tiene suficiente juicio y en caso de estimar que es así deberá requerir su consentimiento, a partir de los doce años el menor adquiere suficiente juicio por lo que se requiere que preste consentimiento202. La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recoge en su artículo 9 el derecho del menor a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Por lo que aunque el menor haya prestado consentimiento la autoridad laboral deberá darle audiencia, en su caso. El menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio. Cuando ello no sea posible, o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada, ni tengan 200 SERRANO CHAMORRO, Mª. E.: “El derecho a ser oído del menor tras la nueva L. O. de 15 de enero de 1996“, Creaciones Audiovisuales y propiedad intelectual, Reus, Madrid, 2001, pag.170, considera que el ejercicio de este derecho es personal no ejercitable por representación, ya que se implanta para captar opiniones personales del menor. 201 En el sector de doblaje se establece que la autorización se solicita por los representantes legales del menor, acompañada de suficiente juicio, artículos de los convenios colectivos, 35 nacional de doblaje (rama artística), 34 del sector de profesionales de doblaje de Cataluña (rama artística) (DOGC 6-10-1997) y 24 del sector de profesionales de doblaje de Valencia (rama artística) (DOCV 23-10-2002). 202 APILLUELO MARTÍN, M.: La relación de trabajo del menor de edad, Consejo Económico y Social, Madrid, 1999, pág. 261. La Ley 1/1995, de 27 de enero, Normas Protectoras de Menores en el Principado de Asturias (BOE 20-4-1995) establece en su artículo 11 que ante cualquier actuación protectora, la Administración del Principado y las instituciones colaboradoras de integración social quedarán obligadas a prestar audiencia, al objeto de recabar la opinión del menor que tuviera doce años cumplidos o que aun teniendo edad inferior dispusiese de suficiente juicio. La Compilación de Derecho Civil de Aragón, Ley 3/1985, de 21 de mayo, recoge en su artículo 5 que el menor de edad, cumplidos los catorce años, aunque no esté emancipado, puede celebrar por sí toda clase de actos y contratos con asistencia, en su caso, de uno cualquiera de los padres, del tutor o de la junta de parientes. 85 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral intereses contrapuestos al menor o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que lo represente la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellos203. La naturaleza jurídica del acto administrativo de autorización va a ser igual que la potestad que ostenta la Autoridad Laboral, discrecional, lo que se pone de relieve en la alusión legal “podrá autorizar”. Goza de autonomía para conceder autorización o no, valorando que la participación tiene carácter extraordinario, sólo se concederá para “casos excepcionales”, tal y como se establece en el texto estatuario y en el Real Decreto regulador, lo que implica la interdicción de la prestación artística con carácter habitual, en aras a evitar la exploración laboral del menor de forma sistemática y la necesidad de su intervención en el espectáculo de que se trate. Por ello el posible contrato de trabajo que se formalice habrá de ser de duración determinada. Además la concesión de autorización va a estar condicionada por determinados límites recogidos legalmente, es reglada. Son que la participación del menor no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana. Proscripción que se recoge en la normativa internacional, comunitaria, estatal y autonómica que tendrán que ser tenidas en cuenta por la Autoridad Laboral a efectos de valorar su concurrencia. Al requisito de que la intervención del menor no suponga peligro para su salud física se va a referir diversa normativa. La Directiva 93/33/CE en su artículo 7 recoge la prohibición del trabajo de los menores de dieciocho años en prestaciones artísticas que superen “objetivamente sus capacidades físicas o psicológicas”, que supongan “ una exposición nociva a agentes tóxicos, cancerígenos...radiaciones, agentes físicos, biológicos y químicos”, que impliquen “riesgo de accidente”, por la falta de conciencia de la seguridad o por la falta de experiencia y de formación, aquellas en las que se realice manipulación de instrumentos, artefactos u objetos que contengan explosivos, gases comprimidos o conlleven riesgos de tipo eléctrico de alta tensión o se desenvuelvan en recintos de animales feroces o venenosos o concurra riesgo de 203 Derecho a ser oído que se recoge también en los artículos, 15 de la Ley 7/1999, de 28 de abril, Protección de la Infancia y la Adolescencia de Cantabria (BOE 6-5-1999), 15 de la Ley 3/1999, de 31 de marzo, Menores de Castilla-La Mancha (BOE 25-5-1999) y 13 de la Ley 12/2001, de 2 de julio, Infancia y Adolescencia de Aragón (BOE 8-8-2001). 86 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral derrumbamiento”. El Convenio de la Organización Internacional del Trabajo número 60 en su artículo 4 no permite la intervención del menor en espectáculos públicos “después de medianoche”. El Decreto de 26 de julio de 1957, sobre trabajos prohibidos a mujeres y niños,204 va a recoger una serie de actividades consideradas peligrosas en su artículo 1: “el manejo de presas, guillotinas, taladros y en general cualquier máquina que por las operaciones que realice...represente un marcado peligro de accidentes...”, “ cualquier trabajo que se efectúe a más de cuatro metros de altura”, “ todos aquellos trabajos que resulten inadecuados para la salud de los trabajadores por implicar un excesivo esfuerzo físico o ser perjudiciales a sus circunstancias personales” y “el trabajo de transportar, empujar o arrastrar cargas que representen un esfuerzo superior..”.Va acompañado de un anexo de actividades prohibidas, entre ellas, el contacto con fieras y con reses bravas lo que conlleva la prohibición de intervención de menores en espectáculos taurinos205. La normativa en materia de publicidad establece que se deberá respetar el principio de que se no podrá sin un motivo justificado presentar a los niños en situaciones peligrosas206. El límite de que la intervención del menor no implique peligro para su formación profesional tiene su fundamento en un principio protector relacionado con los años de 204 La disposición derogatoria única de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales deja en vigencia transitoria las disposiciones referentes al trabajo de los menores hasta el desarrollo por el Gobierno del artículo 27.2.). 205 Se reitera dicha prohibición en el artículo 10. d) de Ley 2/1989, de 13 de marzo (BOE 8-31989), Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Navarra, modificada por Ley 26/2001, de 10 de diciembre (BOE 14-2-2000). La Orden de 10 de mayo de 1982, sobre Espectáculos Taurinos Tradicionales, recoge en su artículo 5 que los menores de catorce años pueden asistir como público. Aunque no se trata de una relación laboral sino de una relación formativa el Reglamento de Espectáculos Taurinos, Real Decreto 145/1996, de 2 de febrero (BOE 2-3-1996) modificado por Real Decreto 1034/2001, de 21 de septiembre (BOE 6-10-2001) establece en su artículo 82.5 que para participar en las lecciones prácticas de las Escuelas Taurinas se requiere haber cumplido catorce años de edad, en ellas habrá de actuar como director de lidia un profesional taurino. En el caso de los alumnos menores de edad no emancipados se exigirá autorización paterna para la asistencia a una escuela taurina, apartado 8. El Decreto 112/2000, de 8 de mayo, Reglamento de Escuelas Taurinas de Andalucía, (BOJA 5-6-2001) recoge en su artículo 8 que la edad de admisión mínima como alumno en una Escuela Taurina será la de doce años. La Ley 10 /1991, de 4 de abril, de Espectáculos Taurinos, configura en su artículo 15 f) y g) como infracción grave el incumplimiento de las condiciones establecidas para el funcionamiento de las escuelas taurinas, las sanciones por faltas graves consisten en multa, suspensión para lidiar o inhabilitación para formar parte del espectáculos taurinos o clausura temporal de la escuela. 206 Artículo 16 de la Resolución de 22 de enero de 2001, Normas Reguladoras de Publicidad por Televisión Española (BOE 24-1-2001). La prohibición de presentar niños en situaciones peligrosas se establece también en la Resolución de 21-1-2002, Normas Reguladoras de la Emisión de Publicidad por Televisión Canaria (BOP 16-1-2002). 87 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral escolaridad y los tiempos concretos en ella que se consideran convenientes o necesarios207. La Directiva 94/33 /CE, de 22 de junio, establece en su artículo 8 la necesidad de respetar la asistencia escolar del artista menor de edad, así como su participación en programas de orientación o formación profesional. Al requisito de que la intervención del menor no suponga peligro para su formación humana se refiere el artículo 4 del Convenio número 60 de la Organización Internacional del Trabajo que recoge que se establecerán garantías estrictas para proteger “la moralidad” de los niños. El artículo 5 del Convenio número 79 de la Organización Internacional del Trabajo recoge la prohibición de autorización cuando a causa de la naturaleza del espectáculo público o de las condiciones en que se realice la participación sea peligrosa para la vida, la salud o la moralidad del menor. El artículo 138 del Convenio de la Organización Internación del Trabajo excluye cualquier empleo que pueda resultar peligroso para la moralidad. Y el artículo 1 de la Directiva 94/33/CE acoge la protección de los jóvenes contra cualquier trabajo que pueda perjudicar su moralidad. Se ha puesto de relieve la dificultad de atribuir a la moralidad un significado jurídico estable en el actual contexto de libertades constitucionales, lo que debe llevar a la conclusión de que sólo están excluidos los espectáculos públicos que están expresamente prohibidos por una norma208. Así los espectáculos de circo, variedades y cabaret (artículo 4 del Convenio número 160 de la Organización Internacional del Trabajo) y los espectáculos pornográficos (artículos 34 de la Convención de los Derechos del niño y 3 del convenio número 182 de la Organización Internacional del Trabajo). 207 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 13 de septiembre de 2002, FJ. único (AS. 2346/2002) recoge en relación con el trabajo de un menor de dieciséis años como actor en alguna producción de televisión no autorizado para trabajar en espectáculos públicos y en la actualidad mayor de edad, que el fundamento de la prohibición del artículo 6.4 del Estatuto de los Trabajadores radica no en la incapacidad natural del menor para trabajar sino en un principio protector relacionado con los años de escolaridad, motivo por el que en el caso que enjuicia considera que cabe presumir que la prestación de servicios y el abono de las cuotas a la Seguridad Social se ha efectuado con conocimiento y consentimiento de los padres o los representantes legales del menor y del propio menor, sin duda porque el trabajo en sí era perfectamente compatible con su edad, con su escolarización obligatoria y con la propia vida familiar y no suponía peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana. 208 HURTADO GONZÁLEZ, L.: Artistas en espectáculos públicos: régimen jurídico, propiedad intelectual y seguridad social, cit., pág.135. 88 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral La regulación de publicidad recoge la interdicción de presentar a niños en situaciones susceptibles de inspirar actitudes violentas, injustas, insolidarias o antipedagógicas209. La normativa sobre infancia y adolescencia establece el principio de que toda escenificación publicitaria deberá evitar mensajes que inciten al consumo compulsivo y la prohibición de utilización de menores para anuncios de bebidas alcohólicas, tabaco, locales de suerte, envite o azar y servicios o espectáculos, de carácter erótico o pornográfico en medios audiovisuales, cine, televisión, video y radio210. En el sector de doblaje no se permite el acceso a salas donde se doblen o visionen obras pornográficas o marcadamente violentas211. El Reglamento General de Policía, Real Decreto 2861/1982, de 24 de agosto, en su artículo 57 establece que “la edad de admisión al trabajo de los artistas o ejecutantes de ambos sexos se fija, por razones de protección de la infancia y la juventud en dieciséis años para los diurnos y en los dieciocho años para los nocturnos, teniendo esta última consideración los que se realicen a partir de las veintidós horas”. La ausencia de peligro para la salud física y formación profesional y humana del menor son circunstancias a valorar por la Autoridad Laboral en cada caso concreto. Límites que además configuran los derechos del menor a ser protegido de cualquier tipo de explotación económica o de trabajo que pueda ser peligrosa, perjudicar su salud o entorpecer su educación y formación o su desarrollo integral y a la protección de su imagen212. 209 Artículo 16 de la Resolución de 22 de enero de 2001, Normas Reguladoras de Publicidad por Televisión Española (BOE 24-1-2001). 210 Artículos 37 y 38 de la Ley 6/1995, de 28 de marzo, Garantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en la Comunidad de Madrid (BOE 2-8-1995). El artículo 38 de la Ley 8/1995, de 27 de julio, Atención y Protección de Niños y Adolescentes de Cataluña (BOE 30-8-1995) recoge la prohibición de participación de niños y adolescentes en anuncios publicitarios que promocionen la venta de bebidas alcohólicas o de productos de tabaco. El artículo 31 de la Ley 1/1997, de 7 de febrero, Normas reguladoras de la atención integral de menores de Canarias, establece que los menores, aun cuando conste el consentimiento de los padres, tutores o guardadores, no podrán intervenir en publicidad de actividades, o productos prohibidos. 211 Artículos de los convenios colectivos, 35 nacional de doblaje (rama artística) (BOE 2-21994), 34 de profesionales de doblaje de Cataluña (rama artística) (DOGC 6-10-1997) y 24 de profesionales de doblaje de Valencia (rama artística) (DOCV 23-10-2002). 212 Artículos 8 y 9 de la Ley 8/1995, de 27 de julio, Atención y protección de niños y adolescentes de Cataluña (BOE 30-8-1995), define como niño a toda persona menor de doce años y cómo adolescente a toda persona en edad comprendida entre los doce años y la mayoría de edad (artículo 2). 89 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en sus artículos 54 Estudios Superiores de Música y Danza y 55 Estudios Superiores de Arte Dramático recoge que quienes hayan terminado dichos estudios obtendrán el Titulo Superior en los citados estudios equivalente a todos los efectos al título universitario de Licenciado o al título de Grado equivalente 225. A nivel laboral únicamente se recogía en la ley primera citada que para ejercer docencia en música, danza y arte dramático será necesario estar en posesión del titulo de licenciado, ingeniero, arquitecto o titulación equivalente a tales efectos y haber cursado las materias pedagógicas que se establezcan (artículos 39.3 y 43.1). En la Ley de Educación, artículo 96, se parte del criterio general de que para ejercer docencia en las enseñanzas artísticas será necesario estar en posesión del titulo de licenciado, ingeniero, arquitecto o del título de grado correspondiente o titulación equivalente a efectos de docencia. No se efectúa ninguna referencia a la necesidad de estar en posesión de dichas titulaciones para desarrollar prestaciones artísticas en espectáculos públicos226. danza y arte dramático. Al margen de las citadas enseñanzas artísticas de rango universitario hay otras actividades artísticas en espectáculos públicos cuya formación está canalizada a través de escuelas: las enseñazas taurinas, el Reglamento de Espectáculos Taurinos, Real Decreto 145/1996, de 2 de febrero (BOE 2-3-1996), modificado por Real Decreto 1034/ 2001, de 21 de septiembre (BOE 6-10-2001), se refiere a ellas estableciendo unos requisitos a cumplir, con independencia de la normativa autonómica en la materia, así Decreto 112/2000, de 8 de mayo, Reglamento de Escuelas Taurinas de Andalucía (BOJA 5-6-2001), y las enseñanzas de circo, a título de ejemplo, Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada (BOJA 23-5-2002). 225 En su artículo 58 se recoge que corresponde al Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas y al Consejo Superior de Enseñanzas Artísticas, definir la estructura y el contenido básico de dichas enseñanzas. Prevé estudios de postgrado equivalentes a los títulos universitarios de postgrado y convenios con las universidades para la organización de estudios de doctorado. 226 El punto IV, II, de los Acuerdos relativos al convenio colectivo único de la Administración General del Estado (BOE 10 de abril de 2001), por el que se aprueban las condiciones de integración del personal laboral adscrito al Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (en lo que afecta al Coro Nacional de España, Compañía Nacional de Danza y Ballet Nacional de España) alude a la dificultad existente en determinadas categorías de exigencia de formación académica, que en aplicación del mencionado convenio resulta condición necesaria para la pertenencia a un grupo profesional, por lo que se mantienen sin clasificar determinadas categorías del Ballet Nacional de España y de la Compañía Nacional de España (primer bailarín, bailarín solista, guitarrista, cuerpo de baile y cantaor). Y se señala que cuando exista titulación “efectiva” y el mercado de trabajo permita exigirla manteniendo el nivel selectivo necesario, se adoptarán las medidas oportunas a efectos de asignar grupo profesional a las citadas categorías. En el ámbito de los artistas en espectáculos públicos se cuestiona la necesidad no de la formación pero sí de las enseñanzazas académicas o regladas para el ejercicio profesional en base a la formación autodidacta o no académica que poseen calificados artistas en espectáculos públicos y el valor de la experiencia. Se pone de relieve que en general las titulaciones y certificaciones educativas no se convierten en cualificaciones efectivas para el trabajo, GRUP D’ESTUDIS SOCIOLÓGIS (QUIT), ¿Sirve la formación para el empleo?, Consejo Económico y Social, Madrid, 2000, págs. 233. 96 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral No obstante, en la negociación colectiva de los sectores artísticos sí se efectúa alguna alusión a las titulaciones. En el sector de doblaje se prevé el acceso a la profesión, se consideran centros académicos oficiales a efectos de habilitar dicho acceso a aquellos que impartan enseñanzas de interpretación y dirección artística con planes de estudios homologados por el Ministerio de Educación y Ciencia o por las Consejerías de Educación de las respectivas Comunidades Autónomas227. Y en algunas empresas la posesión de una determinada titulación artística se recoge como uno de los requisitos a poseer por los candidatos a un puesto de trabajo, deben de ser titulados superiores228 o estar especializados en conservatorios de música, academias municipales o cualquier otra institución legalmente reconocida229. La titulación se hará constar en la convocatoria pública que se realice para cubrir los puestos de trabajo230. En el supuesto de que se exigiera legalmente para trabajar como artista en espectáculos públicos alguna de las titulaciones artísticas a las que se ha hecho referencia (o que pudiera crearse en un futuro) se configuraría como límite para el desempeño del trabajo de que se trate, como uno de los requisitos específicos de la capacidad para trabajar en un supuesto concreto. Su carencia puede originar ab initio la nulidad del contrato de trabajo y durante la relación laboral su exigencia por imperativo legal podría ser motivo de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, por ineptitud sobrevenida (artículo 53 del Estatuto de los 227 A título de ejemplo se mencionan la Real Escuela Superior de Arte Dramático de Madrid y el Instituto de Teatro de Barcelona, artículos de los convenios colectivos, 40 nacional de doblaje (rama artística) y 39 de profesionales de doblaje de Cataluña (rama artística) (DOGC 6-10-1997). 228 Artículo 6 del convenio colectivo de la empresa Orquesta Sinfónica de Castilla-León S.A. (BOP Valladolid 2-7-2001). 229 Artículo 53 del convenio colectivo de la empresa Banda Municipal de Música del Ayuntamiento del Telde, Las Palmas de Gran Canaria (BOP 10-11-1999), debido a que es deseo común de la empresa y de la representación de los trabajadores la profesionalización de la banda, por ello la provisión de puestos de trabajo se realizará con profesionales especializados en las mencionadas instituciones. 230 El artículo 14 del convenio colectivo de la empresa Orquesta Sinfónica de Castilla-León S.A. (BOP Valladolid 2-7-2001) precisa que para la selección de los trabajadores a los que se les exija una titulación específica o especialidad artística o instrumental para el desempeño del puesto de trabajo se puede acudir, cuando la empresa lo considere necesario, a la colaboración de especialistas que participaran con voz y voto en el Tribunal o Jurado. 97 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Trabajadores)231. Y se plantearía la exigencia de colegiación obligatoria para el ejercicio de una profesión titulada recogida en la normativa autonómica sobre colegios profesionales232. En el caso de los trabajadores extranjeros el artículo 36.2 de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (modificada por Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre y 14/2003, de 20 de noviembre) dispone que cuando el extranjero se proponga trabajar por cuenta propia o ajena en España ejerciendo una profesión para la que se exija una titulación especial, la concesión de la autorización se condicionará a la tenencia y en su caso homologación, del título correspondiente. También se condicionará a la colegiación, si las leyes así lo exigiesen. La capacidad específica para trabajar en un supuesto concreto puede venir limitada también por otros requisitos que se establezcan para el ejercicio de una determinada actividad artística en espectáculos públicos en un sector o género artístico en la normativa o en convenio colectivo como sucede en el caso de los profesionales taurinos 233. 231 La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 29 de marzo de 1984 (RJ. 2448/1984) y las del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 7 de abril de 1992, FJ. 2º (AS. 1972/1992) y de 13 de diciembre de 1995, FJ. 4º (AS. 4537/1995), que cita la Ley 1/1990, de 3 de octubre, Ley Orgánica de Ordenación del Sistema Educativo, declaran procedentes los despidos de profesores por causas objetivas sobre la base de ineptitud sobrevenida por carecer de la titulación exigida. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 6 de octubre de 1998, FJ. único (AS. 3689/1998) incluye dentro del concepto falta de titulación necesaria la falta de habilitación nacional para desempeñar funciones de vigilante. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 15 de julio de 1986, FJ. 6º (RJ. 4147/1986) confirma la extinción del contrato por causas objetivas, falta de adaptación a las modificaciones tecnológicas, en un supuesto de carencia de titulación de idiomas. 232 A título de ejemplo la Ley 2/1998, de 12 de marzo, de Colegios Profesionales de Aragón, en cuyo artículo 22 se establece la necesidad de colegiación obligatoria para ejercer en el ámbito de la Comunidad Autónoma las profesiones y actividades profesionales colegiadas. Colegiación sobre cuya obligatoriedad, además de sobre otros aspectos, ha venido pronunciándose el Tribunal Constitucional, como ejemplo, Sentencias, de 11 de mayo de 1989, FJ. 10º (RTC. 89/1989) que señala que el requisito de la colegiación obligatoria es acorde con la exigencia democrática que la Constitución Española impone, ya que constituye en si un contrapeso, una compensación del deber del titulado de inscribirse y a la vez una garantía de que esta obligatoriedad estará sujeta al control democrático de los mismos colegiados y la de 19 de julio de 1989, FJ.2º (RTC. 131/1989) que considera ajustada a derecho la obligatoriedad de la colegiación de las profesiones tituladas cuando se trabaje por cuenta ajena, pues aunque la actividad profesional se preste en régimen de dependencia, no por ello deja de ejercerse una profesión que el legislador ha configurado como colegiada. 233 A efectos de la Seguridad Social se requiere figurar en el Censo de Activos de Profesionales Taurinos, tema al que se aludirá en el epígrafe correspondiente. 98 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral En el Reglamento de Espectáculos Taurinos, Real Decreto 145/1996, de 2 de febrero, se dispone que con el fin de garantizar un nivel profesional digno y los legítimos intereses de los espectadores los profesionales taurinos tienen la obligación de inscribirse en el Registro General de Profesionales Taurinos, con prohibición expresa de intervenir en los espectáculos en los que se exija profesionalidad a quien no acredite su inscripción en el citado Registro (artículo 2). Configura en su artículo 15 f) y g) como infracciones graves: la contratación de personas no habilitadas o inhabilitadas para la lidia y la intervención de dichas personas en la lidia. Las sanciones por faltas graves consisten en multa, suspensión para lidiar o inhabilitación para formar parte del espectáculo taurino. Y en el convenio colectivo nacional se recoge la obligación de ambas partes de la relación laboral, jefe de cuadrilla y organizador del espectáculo taurino, de justificar su profesionalidad, mediante las correspondientes certificaciones, que se expiden por las respectivas organizaciones profesionales a las que pertenezcan, en el supuesto de no estar afiliado se requiere declaración jurada, compromiso que consta en el modelo oficial de contrato de trabajo que ambas partes suscriben; asimismo se establecen una serie de condiciones para ser profesional234. 1.2. La colocación del artista y la libertad de contratación y de selección del empresario El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, no recoge previsión ninguna acerca de la colocación de los artistas en espectáculos públicos, por lo que en virtud de lo dispuesto en su artículo 12.1 va a ser de aplicación supletoria el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales. 234 Artículo 16 del convenio colectivo nacional del espectáculo taurino (BOE 15-4-2006). La obligación del jefe de cuadrilla y del organizador del espectáculo taurino de justificar su profesionalidad se establece en la cláusula quinta del modelo de contrato oficial que consta en anexo. Para obtener la condición de profesional se requiere previamente haber sido lidiador aspirante, para actuar como tal hay que estar avalado por una organización profesional o sindical y dos profesionales de la correspondiente categoría. Los lidiadores aspirantes pasan a profesionales después de acreditar su intervención en el siguiente número de actuaciones: Matadores, diez novilladas sin picadores. Picadores, quince agregado a los picadores y ocho ocupando lugar en la cuadrilla en novilladas, Banderilleros, doce novilladas sin picadores y ocho con caballos de más y siete con caballos ocupando lugar en la cuadrilla y además una última firmada por todos los profesionales certificando la aptitud profesional. Actuaciones para las que no se establece limites temporales y en cuyo cómputo se excluyen becerradas y festivales, habrán de ser novilladas de luces (artículo 29). 99 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral El organizador de espectáculos públicos, como vertiente en el ámbito laboral del derecho constitucional a la libertad de empresa, va a tener libertad de contratación en su doble aspecto: libertad para decidir si contrata o no contrata y en caso de adoptar la decisión de contratar la libertad de elegir al artista o artistas que desea contratar. Libertades que están o pueden estar condicionadas por límites de carácter legal o por la autonomía colectiva. En la regulación convencional se van a abordar algunos aspectos relativos a la citada libertad en su doble vertiente. 1.2.1. La colocación del artista Tal y como se ha reseñado el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, no específica nada acerca de la colocación de los artistas en espectáculos públicos, por lo que en virtud de lo dispuesto en su artículo 12.1 va a ser de aplicación supletoria el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales. En concreto la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo y regulación de desarrollo y aplicación. El artista va a poder acudir a los Servicios Públicos de Empleo o a las entidades de colaboración con los mismos o dirigirse a una agencia de colocación o contactar directamente con el empresario. Como peculiaridad es de señalar la frecuente intervención de representante. 1.2.1.1. A través de los agentes de intermediación laboral Los artistas cuando vayan a solicitar ocupación pueden acudir a los Servicios Públicos de Empleo, públicos y gratuitos, si bien está vía resulta inadecuada en profesiones como las artísticas235 o a las entidades que colaboración con los mismos. Asimismo el trabajador puede acudir a una Agencia de Colocación, que está facultada para solicitar por sus servicios una remuneración limitada a los gastos ocasionados, oferta o presentación a los empresarios de los artistas solicitados que se adecuen al perfil profesional de los puestos de trabajo existentes en la empresa (artículo 2.1 del Real Decreto 735/1995, de 5 de mayo). 235 SEMPERE NAVARRO, A .V.: “La preparación del contrato de trabajo“, Documentación Laboral, número 34, Madrid, 1991, pág. 48, debido a la actividad funcional a desarrollar por los artistas en espectáculos públicos. 100 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral No obstante, los solicitantes y preceptores de prestaciones o subsidios por desempleo deberán inscribirse y mantener la inscripción como demandantes de empleo en el Servicio Público de Empleo (artículo 27 de la Ley de Empleo). El empresario en el supuesto de que contrate al artista, con independencia de la vía utilizada en la colocación, está obligado a comunicar a los Servicios Públicos de Empleo el contenido del contrato de trabajo, dentro de los diez hábiles siguientes y la copia básica, previamente entregada a la representación legal de los trabajadores, si la hubiere (artículo 8.3 del Estatuto de los Trabajadores). 1.2.1.2. A través de Representante En este sector es frecuente la intervención de agentes mediadores, a los que se suele denominar representantes, entre los empresarios y los artistas. La función básica encomendada consiste en su puesta en contacto, aunque con cierta habitualidad tienen atribuidas otras competencias, tales como firmar en representación del artista el contrato de trabajo y cobrar los honorarios con su autorización, sin perjuicio de que a efectos jurídicos sea el artista quien opera236. La relación jurídica que une al representante con el artista no es en general de carácter laboral, ya que la actividad de promoción o de mediación no constituye objeto del contrato de trabajo al faltar la dependencia en su realización. Queda subsumida en el marco jurídico del contrato de mandato para actos de administración en los que se actúa en nombre de otra persona; puede constituir corretaje o comisión entendiendo por tal aquel en virtud del cual el artista se obliga a pagar al corredor una comisión por la información para concluir un contrato de trabajo o por la mediación en él237. 236 La intervención de un agente mediador en representación de los artistas no interfiere en la responsabilidad de las partes principales para exigirse sus respectivos compromisos, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía / Málaga, Sala de lo Social, de 21 de diciembre de 1993, FJ. 1º (AS. 5511/1993). La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de Cataluña, de 20 de diciembre de 1991, FJ. 2º (AS. 6785/1991) recoge la competencia de la Jurisdicción de lo Social, para conocer del conflicto surgido entre un Ayuntamiento y un grupo de música que ha concertado el contrato de trabajo a través de representante, denominado promotor artístico, con poder de obrar, actuando y cobrando en nombre del mismo, circunstancia que no afecta a la relación mantenida por el Ayuntamiento y el grupo de música. 237 La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 2 de abril de 1980 (RJ. 1548/1990) recoge la incompetencia de Jurisdicción de lo Social aludiendo a la sutil y dificultosa distinción entre los contratos de mandato, corretaje o mediación, arrendamiento de servicios y el contrato de trabajo, la actividad de promoción o mediación no constituye objeto del contrato de trabajo, debido a la falta de 101 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Relación cuya naturaleza jurídica es discutida por la doctrina en base a las funciones que tiene encomendadas por el artista el representante. En el supuesto de que las competencias concertadas se limiten a la puesta en contacto, sin intervención de ningún tipo posterior, el contrato sería de mediación, genera para el representante una comisión por sus servicios, que nacerá cuando el contrato de trabajo se suscriba238. Cuando las funciones del representante no se limitan sólo a la puesta en contacto con el organizador de espectáculos públicos sino que además se obliga a prestar servicios de índole diversa destinados a la promoción del artista, cuidado y administración se considera que se produce la confluencia de dos contratos: mandato y arrendamiento de servicios, que sufren la modificación necesaria para acompasar su régimen jurídico al del otro contrato, se está ante una figura jurídica poliédrica239. En todo caso el representante ha de ajustarse en su actuación a las ordenes del mandante sin sobrepasar sus límites, a falta de instrucciones ha de actuar según la naturaleza del negocio y como lo haría un buen padre de familia240. 239 ALZAGA RUIZ. I.: La relación laboral de los artistas, cit., pág. 171. dependencia en su realización por la parte que lo presta, y aun más a menudo por la falta de obligación de prestarlo, ya que el mediador se limita a tener derecho a cobrar cuando realiza su actividad, pero no incurre en responsabilidad contractual si no actúa, es decir es un contrato unilateral con sólo obligaciones a cargo del mandante, característica bien diferenciada del contrato de trabajo. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 25 de marzo de 1982 (RJ. 2179/1982) recoge la incompetencia de la Jurisdicción de lo Social sobre reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato porque la actuación del demandando, representante, ha sido la de mediador. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León / Valladolid, de 5 de octubre de 1999, FJ. 2º (AS. 4558/1999) recoge la incompetencia de Jurisdicción de lo Social para conocer de la reclamación entre el grupo musical y su representante, sobre la base de que la actuación del apoderado se ha limitado a la condición de agente colocador de artistas sin organizar o montar el espectáculo, en los que ofrezca dentro de su ámbito de organización y dirección y a cambio de una retribución la actuación de los músicos, en cuyo caso no participaría ya como apoderado de artistas sino como verdadero empresario .Similar tenor Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 21 de mayo de 2003, FJ.1 (JUR: 160932/2003) que recoge que dado que se trata de una relación puramente civil ha de ser la Jurisdicción Civil la competente para conocer de la reclamación efectuada. Sobre la distinción entre contrato de trabajo y mandato ver LUJAN ALCARAZ, J.: La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo, cit., págs. 111-132. 238 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León / Burgos, Sala de lo Social, de 21 de julio de 1992, FJ. 3º (AS. 3842/1992) se refiere al contrato de mandato expreso y retribuido, de conformidad el artículo 1709 del Código Civil, el representante se obliga a convenir y formalizar la contratación por cuenta o encargo del grupo o artista, mediación que es usual en la actividad de espectáculos musicales y artísticos de cualquier índole. 240 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León /Burgos, Sala de lo Social, de 21 de julio de 1992, FJ. 3º (AS. 3842/1992) estima que ha habido una extralimitación en el mandato del representante, que transige en la rescisión del contrato de trabajo del artista sin existir mandato expreso al respecto (artículo 1713 del Código Civil); el mandatario no puede traspasar los límites del 102 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral No obstante, el hecho de que con carácter general la relación que une al artista con el representante no sea laboral, no implica que tal circunstancia no puede darse en atención a las funciones realizadas por el representante. Lo que ocurre en el caso de que el mandatario se obligue a prestar su actividad o a proporcionar un resultado, siempre que concurra dependencia. El representante puede ostentar la condición de empresario del artista cuando además de estipular con un tercero un contrato de obra, cuyo objeto va a ser la concertación y contratación en representación del artista, organiza y promueve un espectáculo público o la grabación destinada a su difusión pública, asumiendo el riesgo y ventura241. En el supuesto de que el artista prestara su actividad en los locales de otra empresa pero no dentro de su ámbito de organización y dirección, el contrato que se firme entre ésta y el empresario del artista será de ejecución de obra242. En algunos convenios colectivos se recoge como una de las menciones mínimas del contenido del contrato de trabajo hacer constar los datos del representante en caso de que haya intervenido. Así en los contratos de trabajo de los actores de teatro y de interpretación en una obra audiovisual donde han de figurar los datos los particulares del poder de representación243. 242 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 12 de febrero de 1990, FJ.2º (AS. 3973/1990) declara la incompetencia de Jurisdicción de lo Social para conocer de la reclamación de un representante que además ostenta la condición de empresario de grupos artísticos frente a la empresa con quien contrata el espectáculo público. mandato, lo que sucede en el caso al ser la rescisión del contrato de trabajo totalmente perjudicial para el artista porque se determina sin derecho a contraprestación alguna a su favor (artículo 1714); motivo por el que si bien el mandante ha de cumplir las obligaciones derivadas del contrato de trabajo por exigírselo así el artículo 1727, no esta obligado a cumplir las que se contrajeron por el mandatario fuera de los límites del mandato, sin perjuicio del derecho que le asiste de reclamar daños y perjuicios al representante. 241 La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 2 de abril de 1980 (RJ. 1548/1980) acoge la posibilidad de existencia de relación laboral cuando el mandatario se obliga a prestar su actividad o a proporcionar un resultado, siempre que aún existiendo obligaciones bilaterales se hallen influenciadas por el vínculo de dependencia. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 12 de febrero de 1990, FJ.1º (AS. 3973/1990) entiende que en el caso el representante es el organizador del espectáculo público y empresario del artista. 243 Artículos de los convenios colectivos, 8 nacional de actores que prestan servicios en empresas productoras de obras audiovisuales (BOE 14-4-2005), 9 del sector de actores de teatro de la Comunidad de Madrid (BOCM 3-10-1996), prórroga y revisión salarial (BOCM 1-3-2005) y 3 de actores y actrices de teatro de Cataluña (DOGC 15-3-2005), modificación (DOGC 113-10-2005). 103 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral 1.2.2. La libertad de contratación La libertad de contratación del organizador de espectáculos públicos puede venir condicionada por límites de carácter legal o convencional. Límites legales a la libertad de contratación del empresario que se reiteran en la negociación colectiva son los recogidos en el sector del Espectáculo Taurino y en el ámbito de alguna empresa. En el sector del espectáculo taurino se establece que el empresario en virtud del Reglamento de Espectáculos Taurinos y del convenio colectivo va a estar obligado a contratar a determinados profesionales, así al sobresaliente, al novillero sobresaliente y al puntillero, en las becerradas populares a un matador de toros o novillero profesional en calidad de director de lidia, en el espectáculo taurino tradicional “Bous en Carrer“ a un profesional taurino, en festivales taurinos a un matador de novillos y en las plazas de primera y segunda a un puntillero244. En el ámbito de la regulación convencional de empresa en algún convenio colectivo se reitera la obligación de reservar en la Oferta de Empleo Público un cupo no inferior al tres por ciento de las vacantes para ser cubiertas por personal con discapacidad, en grado igual o superior al treinta y tres por ciento, siempre que superen las pruebas selectivas y acrediten la compatibilidad de dicha discapacidad con el desempeño de las tareas correspondientes245. Los límites convencionales a la libertad de contratación del empresario que se establecen se refieren a la contratación de trabajadores extranjeros limitando su número. En la actividad de artistas en salas de fiesta, baile y discotecas se dispone que los artistas que no sean de la Unión Europea no podrán superar el treinta por ciento en cómputo anual de la totalidad de los artistas que compongan el espectáculo, salvo que 244 Artículos 22, 23, 25 y 26 del convenio colectivo nacional del espectáculo taurino (BOE 15-42006) y 4 a 8 del Reglamento de Espectáculos Taurinos, Real Decreto 145/1996, de 2 de febrero (BOE 23-1996), modificado por Real Decreto 1034/ 2001, de 21 de septiembre (BOE 6-10-2001). 245 Artículo 58 del convenio colectivo de la empresa Organismo Autónomo Municipal Palacio de la Música, Congresos y Orquesta de Valencia (BOP 6-11-1997). La Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre Empleo Público de Discapacitados, modifica la disposición adicional decimonovena de la Ley 30 /1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma para la Función Pública (en la redacción dada a la misma por la Ley 23 /1988, de 2 de agosto), recogiendo que “en las ofertas de empleo público se reserva un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas por personas con discapacidad cuyo grado de minusvalía sea igual o superior al 33 por ciento, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales de la Administración del Estado, siempre que superen las pruebas selectivas y que en su momento acrediten el indicado grado de minusvalía y la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes según se determine reglamentariamente”. 104 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral conformen una atracción y no puedan ser sustituidos por artistas de la Unión Europea246. En el sector del espectáculo taurino se establece que los matadores, rejoneadores y novilleros extranjeros deberán actuar alternando con matadores, rejoneadores y novilleros de nacionalidad española, interviniendo siempre al menos un español por cada uno de los extranjeros de diferentes nacionalidades247. En alguna empresa se recoge que el cupo de empleados fijos extranjeros no podrá exceder del tres por ciento de la plantilla del personal fijo; caso de no encontrarse trabajadores españoles suficientes con la categoría artística requerida, se podrá contratar temporalmente trabajadores extranjeros, siempre que su proporción no exceda del diez por ciento de la plantilla respectiva, observando en todo caso las normas que regulan la contratación de trabajadores extranjeros248. 1.2.3. La libertad de selección La libertad de selección de los trabajadores que ostenta el empresario puede estar restringida por el establecimiento de límites vía negociación colectiva. En la regulación convencional de los sectores artísticos la citada libertad va a estar condicionada por la instauración de medidas reguladoras de procedimientos de selección de personal (en las que los representantes de los trabajadores van a ostentar algún tipo de formula de control), por la interdicción de realizar cualquier discriminación por razones de raza, sexo, ideología o nacionalidad249 y por el respeto a la vida privada del trabajador250. 246 Articulo 7 del Acuerdo Marco nacional de artistas y técnicos en salas de fiestas, baile y discotecas (BOE 27-7-1995), las empresas podrán contratar libremente al profesional que prefieran sin que quepa imposición alguna cuando se trate de artistas de la Unión Europea. 247 Artículo 22 del convenio colectivo nacional del espectáculo taurino (BOE 15-4-2006). 248 Artículos 4 y 5 del Anexo 3, régimen especial de trabajo de la Orquesta Sinfónica y Coro, convenio colectivo de la empresa Ente Público Radio Televisión Española S.A. (BOE 25-3-1994). 249 Proscripción que se reitera en el artículo 43 del convenio colectivo de la empresa Fundación Pública de Las Baleares para la Música (BOCAIB 2-3-1999). 250 GOÑI SEIN, J. L.: El respeto a la esfera privada del trabajador, Civitas S.A., Madrid, 1988, pág. 70, circunscribe el derecho del empresario a informarse sobre circunstancias personales o requisitos psicológicos para comprobar en fase de selección de personal la aptitud del candidato; debe desarrollarse sobre criterios técnico-funcionales y por tanto sólo cuando tales requisitos vienen directamente exigidos 105 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral tampoco han quedado acreditados los daños reales que se les causó a los actores por no poder representar la obra y algunos hicieron durante el tiempo de espera otros trabajos275. 1.3.2. El precontrato de trabajo El precontrato de trabajo puede definirse como el acuerdo entre empresario y trabajador en el que se especifican los elementos de un contrato de trabajo, cuyo cumplimiento o efectividad se pospone para un momento futuro o como un autentico contrato cuyo objeto será celebrar otro en el futuro, conteniendo el proyecto o la ley base del mismo276. Nuestros Tribunales lo conceptúan como el elemento objetivo de una relación precontractual o prenegocial de características propias y especificas, que puede ser y es frecuentemente fuente de obligaciones para quien con su conducta dolosa o culposa produce daño a la otra parte, que partiendo del principio de confianza lleva a cabo determinados gastos o deja de obtener determinadas ganancias277. Las denominaciones 275 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 29 de marzo de 1999, FJ. único (sin publicar) que desestima el recurso interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 36 de Madrid, de 21 de junio de 1998 (sin publicar) que trata sobre el caso de unos artistas de teatro que han estado trabajando en una producción y se les comenta que dicha producción va a salir de gira contando con su intervención, gira que se suspende sin que se hubiera firmado el contrato por el empresario (Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música), sí por algunos de los artistas, reclaman los daños y perjuicios que tal situación les ha irrogado, perdida económica por incumplimiento de contrato, perdida de días cotizados, menoscabo de la promoción profesional y en algunos supuestos perjuicios por perdidas de ofertas de trabajo. Entendiendo el Juzgado de lo Social que se trata del incumplimiento de un compromiso para contratar al no ser firmado el contrato de trabajo por la Administración, incumplimiento que sólo puede conllevar, salvo que apareciese injustificada su ruptura, la responsabilidad de quien rompe las negociaciones o tratos preliminares, lo que la doctrina civilista denomina interés negativo, indemnización al perjudicado en la medida de la disminución sufrida para situar su patrimonio en la misma situación en que estaría si el contrato no se hubiera celebrado, frente al interés positivo característico de la responsabilidad por incumplimiento de contrato que es el pedido en autos y aunque bajo los parámetros aludidos pudieran tener acogida las pretensiones sustentadas con base a unas aducidas perdidas de trabajo, la falta justificación objetiva suficiente y el no aportarse elementos de convicción bastantes lleva a desestimar la demanda FJ. 3º. 276 FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J.:“¿Precontrato o contrato de trabajo? Una delimitación siempre difícil, Revista Española de Derecho de Trabajo, número 95, Civitas, Madrid, 1999, pág. 452. 277 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 2 de mayo de 1984 (RJ. 2950/1984). O como un verdadero contrato preliminar consensual, no regulado, atípico, cuyo objeto es un facere, la formación de un contrato, un contraere futuro, teniendo como característica que la conclusión del contrato definitivo extingue a un tiempo la obligación que nace del contrato preliminar y crea otra nueva, la de un contrato formal que no llega la firmarse, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de octubre de 1986 (RJ. 5889/1986). 112 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral que se utilizan son diversas, a título de ejemplo: promesa de trabajo, compromiso de contrato o pacto preparatorio. La diferencia con los tratos preliminares proviene de que en el precontrato existe una oferta firme de trabajo por parte del empresario y una aceptación de dicha oferta por el trabajador. Supuestos que se configuran como precontrato de trabajo son: la superación de un proceso selectivo, obligando a la empresa a concluir el contrato prometido cuando se haya producido aceptación de la oferta por parte del aspirante, la superación de las pruebas selectivas en las que el trabajador resulta apto, la inclusión en las listas de espera cuando la empresa al cubrir nuevas vacantes no procede a la contratación de las personas que forman parte de ellas y el contrato de trabajo sometido a condición suspensiva o a término inicial 278 . En el supuesto de incumplimiento del precontrato de trabajo la jurisdicción competente en la materia es la Jurisdicción de lo Social, utilizando el cauce procesal civil previsto, no el despido279. Sus consecuencias tanto provenga del empresario como del trabajador son las recogidas en el artículo 1124 del Código Civil: se puede optar por exigir el cumplimiento de la obligación o solicitar la resolución del precontrato de 278 ALZAGA RUIZ, I.:“Los tratos preliminares y el precontrato de trabajo: un estudio sobre su concepto, las consecuencias derivadas de su incumplimiento y la jurisdicción competente para conocer de los litigios nacidos de las actividades preparatorias del contrato de trabajo, cit., págs 76 y 77. 279 La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 26 de febrero de 1987, FJ. 2º (RJ. 1126/1987) declara el despido inexistente ya que sólo existía un compromiso de contratación que podría ser portillo para un campo de indemnización de perjuicios, pero nunca conlleva los efectos legales de un despido al no haberse producido. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 30 de abril de 1991, FJ. 2º (RJ. 3396/1996) considera que no ha llegado a haber prestación de servicios, únicamente ha habido un compromiso de contratación, que si hubiera sido incumplido por el empresario, podría ser determinante de una indemnización de daños y perjuicios, pero nunca podría producir los efectos legales del despido, al no haber llegado a consumarse la relación laboral. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 30 de marzo de 1995, FJ. 2º (RJ. 2352/1995) recoge la excepción de falta de acción en despido por carencia de relación laboral en vigor en el caso de unos acuerdos para que los trabajadores eventuales pasaran a la condición de fijos tras agotar la prestación por desempleo, petición que le es denegada al actor argumentándose que para que exista despido se requiere que la relación laboral se mantenga en vigor, al no darse esta circunstancia puede hablarse en el caso de incumplimiento del empresario de precontrato, promesa de contrato o pactos previos con análoga finalidad o incluso del incumplimiento de un contrato cuya prestación de servicios no se ha hecho efectiva en ningún momento, ni ha llegado a tener virtualidad, incumplimientos que pueden servir de base a las pertinentes reclamaciones de daños y perjuicios, pero ni en tales casos existe despido alguno, ni estos incumplimientos pueden justificar la interposición de una acción por tal. Los autos del Tribunal Supremo, Sala de Conflictos de Competencia, de 15 y 16 de diciembre de 1994 (RJ. 10589/1994 y 10560/1994) se pronuncian sobre la competencia de la Jurisdicción de lo Social para conocer de la reclamación planteada por unos trabajadores a los que no se les formaliza el contrato de trabajo una vez superado el concurso de vacantes y el proceso selectivo respectivamente. En el supuesto de que la empresa sea la Administración si el conflicto versa sobre el proceso de celebración en sí, de su celebración criterios o de su resultado el orden jurisdiccional competente es el contenciosoadministrativo. 113 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral trabajo, con resarcimiento por daños y perjuicios. Incumplimiento en el que han de concurrir una serie de requisitos: voluntad manifiestamente rebelde, entidad suficiente, determinación de los elementos esenciales del contrato de trabajo, los aspectos concertados han de ser de ejecución posible y la parte que reclama ha de haber cumplido con carácter previo con su obligación280. La opción de exigir el cumplimiento de la obligación por cualquiera de las partes plantea el problema de si es factible o no tal cumplimiento de forma especifica, ya que tal posibilidad se ve diminuida al tratarse de obligaciones de hacer, con prestaciones configuradas como personalísimas, por lo que tanto sea el empresario como el trabajador el que decide no efectuar la prestación, la otra parte va a tener que optar por solicitar la resolución de la obligación, con resarcimiento de daños y perjuicios281. Si se opta por la indemnización, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1101 y 1103 del Código Civil, la valoración de los daños y perjuicios producidos la decide el juzgador, con criterios de racionalidad, teniendo en cuenta los daños reales282, a título de ejemplo en el caso de los artistas se ha tomado como punto de referencia la dificultad de que el trabajador sea contratado una vez iniciada la temporada283 . En todo caso la indemnización por daños no opera de forma 282 SEMPERE NAVARRO, A.V., SAN MARTÍN MAZUCCONI, C.: La indemnización por daños y perjuicios en el contrato de trabajo, Aranzadi S.A., Navarra, 2003, págs. 209-210, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1991 (RJ. 4167/1991), FJ.3º. 280 ALZAGA RUIZ, I.: “Los tratos preliminares y el precontrato de trabajo”, cit., pág. 80. 281 ALZAGA RUIZ, I.: “Los tratos preliminares y el precontrato de trabajo”, cit., pág 81, alude al riesgo que supone para el trabajador la posibilidad de ser contratado por cuanto si acepta un periodo de prueba la rescisión unilateral del empresario puede provenir durante tal periodo sin alegar motivo ni hacer frente al pago de una indemnización en caso de que no se haya acordado o bien el empresario puede utilizar la vía del despido improcedente con opción indemnizatoria. 283 La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de octubre de 1986, FJ. (RJ. 5889/1986) recoge que el incumplimiento podría producir el resarcimiento de daños y perjuicios, que ha de ser acreditado, tanto en su existencia como en su cuantía, pero no procede la indemnización por despido improcedente puesto que el contrato de trabajo no llega a nacer. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 30 de octubre de 1988, FJ. 3º (R. 8183/1988) sobre la base de los artículos 1101 y 1103 del Código Civil fija los daños y perjuicios ocasionados en la cantidad que el actor dejó de percibir de retribución, adecuadamente cuantificados en múltiplo coherente a los mismos. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 19 de junio de 1990, FJ. único (RJ. 5490/1990) se pronuncia sobre una promesa de una condición que no ha sido plasmada en el contrato de trabajo formalizado, entendiendo que hay que interpretarla como una oferta o promesa de contrato, y en consecuencia, formalizado el contrato a él hay que atenerse para fijar las obligaciones de las partes, sin que la carta en la 114 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral automática, siendo necesario para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio que el actor alegue adecuadamente en su demanda las bases y los elementos claves de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión284. 1.4. El contrato de trabajo El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, dedica su artículo 3 al contrato de trabajo de los artistas en espectáculos públicos, se refiere a su forma, contenido mínimo y a algunos deberes que giran en torno al mismo. La regulación convencional va a hacer algunas precisiones sobre la materia. 1.4.1. Forma El artículo 3.1. del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, se dedica a la forma y establece que “el contrato de trabajo se formalizará por escrito y en ejemplar triplicado. Un ejemplar será para cada una de las partes contratantes y el tercero se registrará en el INEM”. La previsión de formalización por escrito del contrato de trabajo de los artistas en espectáculos públicos se establece, al igual que sucede en otras relaciones especiales, como garantía, por la necesidad de especificar una serie de extremos que se recogen como contenido mínimo285. 285 La exigencia de forma escrita en el contrato de los artistas en espectáculos públicos, al igual que sucede en el caso de los deportistas profesionales, proviene de la especificidad y del margen que se confiere a la autonomía de la voluntad, FERNÁNDEZ MARQUEZ, O.: La forma en el contrato de trabajo, Consejo Económico y Social, Madrid, 2002, pág. 155. que consta tal condición tenga más valor que un elemento coadyuvante para la interpretación de la intención de las partes a tenor del artículo 1282 del Código Civil. 284 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 5 de julio de 2005, FJ. 2º (AS.1979/2005) en la que se estima que ha habido un precontrato de trabajo artístico, pero no se infiere la existencia de daños y perjuicios indemnizables, salvo los estimados por el juzgador de instancia, dado que queda acreditado que el actor no estaba participando en ninguna obra artística, se le convoca para una prueba de escena que no supera, lo que le es comunicado debidamente y no llega a participar en los ensayos de la obra. 115 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Exigencia que se reitera en diversos convenios colectivos286. Además en algunos sectores artísticos se establece un modelo de utilización obligatoria287. Particularidad del sector del espectáculo taurino es la necesaria concertación de dos contratos de trabajo por sextuplicado: el contrato de trabajo entre el organizador del espectáculo taurino y el jefe de cuadrilla en modelo oficial (Resolución de la Dirección General de Trabajo de 11 de junio de 1981) y el contrato de trabajo entre los jefes de cuadrilla y su cuadrilla o entre los rejoneadores y sus toreros-subalternos y auxiliares, conforme al modelo que convengan y a las distintas modalidades existentes288. La Ley 34/2002, de 11 de julio, no alude expresamente a los contratos de trabajo, sólo excluye los contratos relativos al derecho de familia y sucesiones, hay que considerar que están incluidos por su sometimiento al Código Civil. En su artículo 23 establece que “los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el Ordenamiento Jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez”, por ello cuando la ley exija que el contrato de trabajo se formalice por escrito, como es el caso del contrato de trabajo de los artistas en espectáculos públicos, se entenderá concertado si se contiene en un soporte electrónico y es procede a su intercambio por esta vía. Se ha resaltado que estas nuevas formulas, que pueden utilizarse en el ámbito de la contratación laboral, presentan todavía importantes inconvenientes en la práctica, ya que aunque se contengan en un soporte magnético requieren la firma manuscrita de las partes y hay 286 Artículos de los convenios colectivos, 16 y 21 nacional del espectáculo taurino (BOE 15-42006), 8 nacional de actores que prestan servicios en empresas productoras de obras audiovisuales (BOE 14-4-2005), 8 del Acuerdo Marco nacional de artistas y técnicos en salas de fiestas, baile y discotecas (BOE 25-9-1998) y 10 del sector de profesionales de la danza, circo, variedades y folklore de la Comunidad de Madrid (BOCM 2-8-2004). El artículo 7 del convenio colectivo del sector de actores de teatro de la Comunidad de Madrid (BOCM 3-10-1996), prórroga y revisión salarial (BOCM 1-3-2005), recoge la redacción de un contrato tipo. En el artículo 13 del convenio colectivo de la empresa Orquesta Sinfónica de Castilla-León S.A. (BOP Valladolid 2-7-2001) se establece la formalización por escrito del contrato de trabajo después de aprobar el proceso de selección. 287 Artículos de los convenios colectivos, Anexo I del espectáculo taurino (BOE 15-4-2006), 9 del Acuerdo Marco nacional de artistas y técnicos en salas de fiestas, baile y discotecas (BOE 25-9-1998) y 10 del sector de profesionales de la danza, circo, variedades y folklore de la Comunidad de Madrid (BOCM 2-8-2004). 288 Artículos 16 y 21 del convenio colectivo nacional del espectáculo taurino (BOE 15-4-2006). El artículo 28 del Reglamento de Espectáculos Taurinos, Real Decreto 145/1996, de 2 de febrero (BOE 23-1996), modificado por Real Decreto 1034/ 2001, de 21 de septiembre (BOE 6-10-2001), establece que a la solicitud de autorización del espectáculo taurino que presenta el organizador del espectáculo ha de acompañar copia de los contratos de trabajo de los matadores actuantes o empresas que los representen. 116 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral que dar curso a los ejemplares del contrato de trabajo, lo que va a obligar casi inevitablemente a su impresión en papel289. El que el contrato de trabajo deba de formalizarse por escrito no implica que no pueda concertarse verbalmente y posteriormente formalizarse por escrito, siempre que su celebración sea con anterioridad al inicio de la actividad artística. Materia sobre la que la regulación convencional efectúa alguna previsión: en fecha determinada290, con cuarenta y ocho horas respecto de la iniciación de las actuaciones (salvo que se requiera efectuar ensayos o preparación del espectáculo que se celebrará dentro de los tres días siguientes a haber comenzado los mismos)291 o con anterioridad al inicio de la prestación de servicios, momento en el que se acordará el orden de aparición y demás características que se utilizarán también en la propaganda y publicidad de la que sea responsable el productor292. 289 HURTADO GONZÁLEZ, L.: Artistas en espectáculos públicos: régimen jurídico, propiedad intelectual y seguridad social, cit.,pág. 384, respecto a la firma electrónica, regulada en la Ley 59/1998, de 19 de diciembre, que en virtud de su artículo 3 va a tener respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la forma manuscrita en relación con los consignados en el papel, efectúa la apreciación de que materialmente puede no disponerse de ella, página 385. 290 El artículo 12 del convenio colectivo nacional del espectáculo taurino (BOE 15-4-2006) dispone que la formalización de los contratos de trabajado de los matadores y su cuadrilla se realizará antes del 15 de febrero de cada año; en caso contrario se consideran fijos a los cinco primeros subalternos que actúen en la primera corrida que se celebre, en el caso de los rejoneadores se consideran fijos a los de mayor antigüedad que intervengan y actúen en la primera corrida celebrada (artículo 13); en el supuesto de los novilleros, (artículo 14), especial, están obligados a contratar como fijos a toda la cuadrilla, los del grupo A a contratar como fijos a dos de a pie y uno a caballo, los del grupo B contratan como fijos a un picador y a un banderillero y los del grupo C pueden contratar libremente para cada actuación, se formalizan igual, en caso de incumplimiento se consideran fijos a los de mayor antigüedad que actúen en la primera corrida. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 21 de abril de 2003, FJ.3º (JUR. 224432/2003) desestima la condición de fijo de un banderillero ya que no ha sido contratado como tal antes del 16 de febrero de cada año y no es el más antiguo en aplicación de las previsiones del convenio colectivo. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 11 de marzo de 2003, FJ:2º (JUR. 220722/2003) desestima la condición de fijo del auxiliar mozo de espadas atendiendo a la clasificación del jefe de cuadrilla al ser una previsión que no se establece en el convenio colectivo, debiendo entenderse que ha sido contratado para concretas corridas . La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 20 de abril de 2004, FJ. 2º (AS.2888/2004) desestima la demanda de un subalterno porque no acredita la formalización expresa de compromiso, ni la intervención en la primera corrida del matador, para que pueda ser considerado como tal a falta de aquella acreditación, por lo que considera que su contratación no puede ser reputada como de fijo subalterno, ni ostenta en consecuencia el derecho a reclamar la indemnización por lucro cesante como si de un despido se tratase. 291 Artículos, 8 del Acuerdo Marco nacional de artistas y técnicos en salas de fiestas, baile y discotecas (BOE 25-9-1998) que establece que se considerarán contratados por la duración del espectáculo en cartelera cuando se superen dichos tres días y 9 del convenio colectivo del sector de profesionales de la danza, circo, variedades y folklore de la Comunidad de Madrid (BOCM 2.8.2004). 292 Artículos de los convenios colectivos, 9 de actores que prestan servicios en empresas productoras de obras audiovisuales (BOE 14-4-2005) y 7 del sector actores de teatro de la Comunidad de Madrid (BOCM 3.101996), prórroga y revisión salarial (BOCM 1-3-2005). 117 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral No alude el Real Decreto regulador a los efectos que se generan por el incumplimiento de formalizar por escrito el contrato de trabajo, motivo que ha dado lugar a que se cuestione su naturaleza jurídica, si es constitutiva o declarativa. Si se entiende que la forma escrita tiene naturaleza constitutiva su ausencia provoca la nulidad del contrato de trabajo. Si se considera que la forma escrita tiene naturaleza declarativa su carencia conlleva la presunción de duración indefinida del contrato de trabajo y a jornada completa y a una infracción que se sanciona en sede administrativa. Nuestros tribunales vienen pronunciándose en el sentido de entender que la exigencia de forma escrita tiene naturaleza jurídica declarativa, “ad probationen“, por lo que su inexistencia va a originar como consecuencias: la de establecer la presunción de duración indefinida y a jornada completa del contrato de trabajo y las sanciones administrativas que procedan por infracción de la normativa, nunca la ineficacia o nulidad del contrato de trabajo artístico293 . Opinión que comparto. Razón por la que han considerado válido el contrato de trabajo verbal, previa prueba de forma inequívoca del acuerdo entre las partes, con prestación efectiva de la actividad artística, en aplicación de la presunción de existencia del contrato de trabajo (artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores)294 y sin prestación efectiva de servicios, ya que ante una relación laboral instrumentada verbalmente no cabe excluir la realidad de un contrato de trabajo, pero debe constar en todo caso la prestación de consentimiento en los términos previstos en el artículo 1261 (en relación con los artículos 1254 y 1258 del Código Civil) para que pueda apreciarse la existencia de un contrato de trabajo295. El hecho de que una 293 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, Sala de lo Social, de 4 de julio de 1994, FJ. 3º (AS. 2870/1994). La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 22 de marzo de 2002, FJ. 3º (AS. 154/2002) recoge que el requisito de forma escrita no es esencial. 294 Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía/ Málaga, Sala de lo Social, de 15 de diciembre de 1992, FJ. 3º (AS. 6297/1992), que señala que el contrato de trabajo puede concertarse por escrito, ser puramente verbal y por la vía de hecho simplemente por la prestación de servicios, de su remuneración y continuidad. 295 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 24 de noviembre de 1993, FJ. único (AS. 4918/1993) estima que es competencia de la Jurisdicción de lo Social, conocer de la relación entre un grupo de teatro y un actor, al entender que el celebrar el contrato de trabajo por escrito no es imprescindible, en base a la libertad de forma, que permite el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, aplicable conforme autoriza el artículo 12.1 del Real Decreto 1435/1985, de 118 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral relación no se plasme por escrito no altera la naturaleza propia de la relación de que se trate296. La carencia de forma escrita ha planteado también el interrogante de que alcance tiene en esta relación laboral especial la presunción de celebración del contrato por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario. Nuestros tribunales vienen pronunciándose en el sentido de entender que la inobservancia de forma escrita no es en sí suficiente para convertir la relación de un artista en espectáculos públicos en indefinida, ya que lo que se establece en el precepto de referencia es una presunción de contratación por tiempo indefinido, “iuris tantun”, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de los servicios artísticos contratados297. En el supuesto de que se pruebe que el contrato de trabajo del artista ha sido concertado para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada, por el tiempo que la obra permanezca en cartel o por cualquier otra modalidad temporal la presunción va a quedar destruida por la prueba en de una contratación de carácter temporal298. 1 de agosto. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 22 de marzo de 2002, FJ. 3º (AS. 1541/2001) se pronuncia sobre la existencia o no de relación laboral entre las partes, señalando que nada hay que demuestre que la empresa había concertado con el demandante la prestación de servicios para esa obra ni en que condiciones, no pudiendo suplirse esa ausencia de demostración de consentimiento por las condiciones que habían regido en anteriores contratos de trabajo, no se demuestra el concurso de la oferta y aceptación sobre los elementos del contrato (artículo 1262 del Código Civil), siendo muy diversas las condiciones sobre las que ha de existir acuerdo (comienzo, retribución, duración, número de representaciones semanales o diarias, posibles desplazamientos, etcétera) y sobre ninguna de ellas ha existido manifestación del concurso de voluntades. 296 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 13 de noviembre de 2001, FJ. 3º (JUR. 30087/2001) se pronuncia sobre un contrato verbal para la realización de actuaciones como pianista en una sala de fiestas, quedando acreditado que la actividad del actor tiene perfecto acomodo en el articulo 1.3 del Real Decreto 1435/ 1985, de 1 de agosto, actividad artística desarrollada directamente ante el público. 297 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 10 de septiembre de 1992, FJ. único (AS. 4420/1999) indica en un contrato verbal para obra o servicio determinado que la inexistencia de forma escrita no lo convierte en indefinido. Pronunciamiento que también efectúa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 22 de marzo de 2002, FJ. 3º (AS. 1541/2002) aunque se hayan podido desconocer las normas administrativas sobre selección de personal o sobre competencia del órgano para contratar. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 6 de diciembre de 1985, FJ. 3º (RJ. 6069/1985) considera que el contrato verbal concertado entre las partes es de carácter indefinido en base a la extinta Ordenanza de Teatro, Circo, Variedades y Folklore que recogía que se debían de celebrar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo impusiese una norma legal, lo que sucede en el caso, se trata de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado superior a cuatro semanas, que debía de haber sido concertado por escrito, motivo por el que aplicando el artículo 8.2. del Estatuto de los Trabajadores se considera concertado por tiempo indefinido. 298 En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/ Málaga, Sala de lo Social, de 27 de abril de 2001, FJ. 2º (JUR. 202165/2001) se acredita la naturaleza del carácter temporal de los servicios, la actividad artística se desarrolla en específicos e individualizados conciertos. La Sentencia del Tribunal Superior 119 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral La inobservancia de forma escrita se considera infracción laboral administrativa grave del empresario en materia de relaciones laborales (artículo 7.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de junio, Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social). La sanción a imponer se graduará en atención a los criterios recogidos en el artículo 39 y se sancionará de conformidad con en el artículo 40.1.b) de la citada disposición. En los sectores del espectáculo taurino y de doblaje se recoge en la negociación colectiva el contrato verbal. En el sector del espectáculo taurino por motivos de urgencia entre el jefe de cuadrilla o rejoneador y los subalternos y auxiliares299 y en el sector de doblaje en el contrato por convocatoria concertado de mutuo acuerdo de modo verbal, por cada convocatoria o jornada y unidad300. Previsiones que al infringir el precepto de referencia devienen ilegales, si bien en la doctrina se aboga por su licitud en los casos en que resulte imposible o extremadamente difícil el cumplimiento del mandato genérico establecido en el artículo 3 de formalización por escrito 301. 1.4.2. Contenido mínimo El contrato de trabajo ha contener una serie de menciones que se establecen como contenido mínimo. No se recoge la denominación de laboral especial de artistas en espectáculos públicos, aspecto que en todo caso es independiente de su naturaleza, de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 13 de noviembre de 2000, FJ. 3º (JUR. 30087/2000) considera que frente al hecho de falta de formalización por escrito y afiliación a la Seguridad Social se ha probado en contrario que por la propia naturaleza de la actividad y por las declaraciones contenidas en el relato fáctico que la contratación era de carácter temporal, para el mes de abril, ajustada a la normativa en la materia. 299 Artículos 16 y 21 del convenio colectivo nacional del espectáculo taurino (BOE 15-4-2006) o mediante escrito simple. 300 Artículos de los convenios colectivos, 28 nacional de doblaje (rama artística) (BOE2-2-1994), 8 de doblaje y sonorización (rama artística) de Andalucía (BOJA 8-9-1994) y 28 de profesionales del doblaje de Cataluña (rama artística) (DOGC 6-10-1997). El artículo 20 de profesionales de doblaje de Valencia (rama artística) (DOGV 23-10-2002) denomina al contrato por convocatoria contrato eventual, al que define como aquel que se establece diariamente entre la empresa y el profesional, pactando tipo de trabajo, turno y precio que nunca podrá ser inferior en detrimento del convenio colectivo. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 11 de marzo de 1999, FJ. 3º (AS. 1725/1999) se refiere al contrato por convocatoria que exige ser pactado de modo expreso y sólo mantiene su vigencia para el pedido, bloque o entrega efectuada por el cliente, de tal manera que a la conclusión de la última entrega o a la cancelación del pedido se extinguirá a todos los efectos el compromiso de vinculación por convocatoria. 301 HURTADO GONZÁLEZ, L.: Artistas en espectáculos públicos: régimen jurídico, propiedad intelectual y seguridad social, cit.,pág. 383. 120 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral que se va a desprender de los derechos y obligaciones que se contengan en el mismo302. El artículo 3.2 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, establece que “en el documento contractual se hará constar como mínimo: a) La identificación de las partes. b) El objeto del contrato. c) La retribución acordada, con expresión de los distintos extremos que integren la misma. d) La duración del contrato y del periodo de prueba, en su caso”. En primer lugar se ha de hacer constar la identificación de las partes que lo conciertan. Ha de constar por escrito sus nombres y apellidos, elemento esencial del contrato de trabajo, y en su caso puede indicarse el nombre artístico, y aunque no se indique expresamente por obvio ha ser de firmado por ambas partes, lo que supone su intervención y consentimiento. Su omisión al ser un elemento esencial del contrato de trabajo implica que no se ha concertado. Extremo que en la regulación convencional sectorial va a ser objeto de alguna precisión. En el sector del espectáculo taurino, en el que se formalizan dos contratos de trabajo, hay que precisar en ambos nombre y apellidos de todos los componentes de la cuadrilla que vayan a actuar y su número de afiliación a la Seguridad Social303 y en el contrato de interpretación de una obra audiovisual hay que mencionar el nombre artístico por el que es habitualmente conocido el actor y si interviene su representante los datos particulares del poder de representación304. En segundo lugar ha de constar el objeto del contrato de trabajo, la descripción de la prestación que va a desarrollar el artista en el espectáculo público (ya que el salario va a figurar como contenido mínimo independiente), al no hacerse al respecto ninguna precisión sobre el grado de detalle de dicha descripción es factible referirse al 302 Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 30 de junio de 1970 (RJ. 3481/1970) y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 14 de diciembre de 1999, FJ. 3º (AS. 3979/1999). El hecho de que en el primero de los contratos firmados no se hubiera hecho constar que se trataba de una relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos para nada impide su calificación como tal, ya que del examen de su objeto se desprende tal calificación, las obligaciones del artista consisten en intervenir en cuantos conciertos, actuaciones públicas, retrasmisiones y grabaciones que le sean requeridas por la empresa, consignándose además cláusulas típicas de la actividad profesional de un Músico, componente de una Orquesta, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/ Valladolid, Sala de lo Social, de 15 de febrero de 1999, FJ. 4º (AS. 1309/1999). 303 Anexo I del convenio colectivo nacional del espectáculo taurino (BOE 15-4-2006). 304 Articulo 8 del convenio colectivo nacional de actores que prestan servicios en empresas productoras de obras audiovisuales (BOE 14-4-2005). 121 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral de enajenar, ceder, vender o realizar cualquier acto o contrato con cualquiera de las obras del actor, así como devolver a éste todos los derechos inherentes a sus obras musicales publicadas en los fonogramas por las demandadas y las grabadas y no publicadas324. Sobre reposición de programas. En el caso de intercambio a título gratuito de cesiones derivadas de acuerdos internacionales del Gobierno Español y prestaciones en Festivales y Certámenes Internacionales el artista no devengará ningún nuevo derecho. Se desestima la pretensión del actor del cobro por reposición de programa en la empresa Ente Público Radio Televisión Española S.A. al ser ésta de carácter gratuito en virtud de la mencionada cláusula325. Una cláusula utilizada con frecuencia en el derecho italiano es la denominada “cláusula de protesta” que otorga al empresario artístico la posibilidad de resolver el contrato de trabajo cuando de la prestación artística o de la falta de aceptación por el público se desprenda que el artista no es la persona adecuada para la ejecución para la que ha sido contratado326. 1.4.4. Deberes El artículo 3.1 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, recoge que “el contrato se formalizará por triplicado. Un ejemplar será para cada una de las partes contratantes y el tercero se registrara en el INEM“, previsión que se reitera en algún convenio colectivo327. Registro que ha sido sustituido por la obligación del empresario de comunicar en el plazo de los diez días siguientes a su concertación el contenido de los contratos de trabajo que celebre y de sus prorrogas, artículo 16.1. del Estatuto de los Trabajadores. 324 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía / Granada, Sala de lo Social, de 1 de julio de 1998, FJ. 2º (AS. 6291/1998). 325 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 29 de junio de 1993, FJ.1º (AS. 3193/1993). 326 ALZAGA RUIZ. I.: La relación laboral de los artistas, cit., págs. 292 y 293. 327 Artículos de los convenios colectivos, 9 de actores que prestan servicios en empresas productoras de obras audiovisuales (BOE 14-4-2005), 7 del sector de actores de teatro de la Comunidad de Madrid (BOCM 3-10-1996), prórroga y revisión salarial (BOCM 1-3-2005) y 9 del sector de danza, circo, variedades y folklore de la Comunidad de Madrid (BOCM 2-8-2004). 128 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral En la regulación convencional en algún supuesto se establece la entrega de dos copias, una en el acto de la firma del contrato de trabajo y un segundo ejemplar una vez que el mismo haya sido visado por el Instituto Nacional de Empleo, para que trabajador y empresario remitan una copia a sus organizaciones sindicales y patronales para su toma de razón328. También se dispone que “las Entidades Sindicales y Patronales a las que en su caso pertenezca el empresario u organizador de espectáculos públicos y la entidad sindical a la que pertenezca el artista podrán solicitar del INEM las certificaciones correspondientes de la documentación presentada”. Previsión que tenía la finalidad de facilitar la labor de control sobre la legalidad de los contratos de trabajo, reiterada en algunos convenios colectivos329. Criticada por no incluir el derecho de cualquier sindicato, máxime si es representativo330. Previsión que se considera tácitamente derogada por la entrega a los representantes legales de los trabajadores de la copia básica de los contratos de trabajo, por la remisión de copia al Servicio Público de Empleo y comunicación a éste del contenido de los contratos de trabajo, ya que la cesión de datos que supondría la certificación a favor de sindicatos y patronal es dispuesta por una simple norma reglamentaria dictada con anterioridad a la Ley 2/1991, de 7 de julio331. Opinión que comparto. En el sector del espectáculo taurino se establece la obligación del organizador del espectáculo taurino de registrar en la Comisión de Seguimiento y Vigilancia los contratos de trabajo que realicen con los jefes de cuadrilla, con las certificaciones de 328 Artículos de los convenios colectivos, 9 nacional de actores que prestan servicios en empresas productoras de obras audiovisuales (BOE 14-4-2005) y 7 del sector de actores de teatro de la Comunidad de Madrid (BOCM 3-10-1999), prórroga y revisión salarial (BOCM 1-3-2005). 329 Artículo 7 del convenio colectivo del sector de actores de teatro de la Comunidad de Madrid (BOCM 3-10-1996), prórroga y revisión salarial (BOCM 1-3-2005). 330 DURAN LOPEZ, F.: “La relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos”, cit., pág. 230. 331 HUERTAS HURTADO, L.: Artistas en espectáculos públicos: régimen laboral, propiedad intelectual y seguridad social, cit., págs. 398-408. 129 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral profesionalidad, al igual que el contrato de trabajo entre el jefe de cuadrilla y el subalterno para una temporada332. El Real Decreto regulador no realiza ninguna otra referencia, lo que no es óbice para que por la aplicación supletoria del Estatuto de los Trabajadores y demás normativa laboral, prevista en el artículo 12.1 del Real Decreto de referencia, el empresario deba de cumplimentar otros deberes establecidos en relación con los representantes legales de los trabajadores o en referencia al artista. El artículo 8.3.a) del Estatuto de los Trabajadores establece que el empresario debe entregar a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, con la finalidad de comprobar la adecuación del contenido del contrato, en plazo no superior a diez días333. Los representantes legales de los trabajadores firmaran la copia básica a efectos de acreditar que se ha producido su entrega. Posteriormente dicha copia se envía a la Oficina de Empleo. Cuando no exista representación legal de los trabajadores también, deberá formalizarse copia básica y remitirse a la Oficina de Empleo (párrafo 4). Cuando la relación laboral concertada sea de duración superior a cuatro semanas el empresario está obligado a informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo por escrito (artículo 8.5 del Estatuto de los Trabajadores). Obligación que se considera cumplida cuando los elementos esenciales del contrato de trabajo y las principales condiciones de ejecución de la prestación figuren ya en el contrato de trabajo por escrito que obre en poder del trabajador. En caso de subcontratación el empresario deberá informar al artista de la empresa principal para la que está prestando servicios en cada momento, artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. 332 Artículo 17 del convenio colectivo nacional del espectáculo taurino (BOE 15-4-2006). El artículo 18 recoge que es el jefe de cuadrilla el encargado de velar por el cumplimiento de los contratos de trabajo de los subalternos fijos de la cuadrilla. 333 Su incumplimiento constituye infracción grave del empresario, de conformidad con el artículo 15.4 de la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social. Según el artículo 8.3 a) del Estatuto de los Trabajadores la “copia básica contendrá todos los datos del contrato de trabajo, a excepción del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil, y cualesquiera otros que, de acuerdo con la LO 1/1982, de mayo, de 5 mayo, pudiera afectar a la intimidad personal”. 130 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral 1.5. Duración y modalidades El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, dedica su artículo 5 a la duración y modalidades del contrato de trabajo. Como particularidad cabe destacar la posibilidad de concertar tanto contratos indefinidos como contratos de duración determinada, sin necesidad de acreditar la causa de la temporalidad. Recoge diferentes módulos de duración de los contratos temporales, a título ejemplificativo, por su habitualidad en el sector artístico en espectáculos públicos y la posibilidad de prorroga de los contratos de trabajo, sin otra limitación que la de incurrir en fraude de ley. Las modalidades del contrato de trabajo se rigen por el Estatuto de los Trabajadores, siendo de destacar la frecuente utilización del contrato de trabajo de grupo. 1.5.1. Duración El artículo 5 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, dispone que “el contrato de trabajo de los artistas en espectáculos públicos podrá celebrarse por una duración indefinida o determinada“. Efectúa una parificación jurídica justificada por el Tribunal Supremo por la particular naturaleza de la actividad artística que exige no solo la necesaria aptitud del artista para desarrollarla en cada momento, sino la aceptación del público, que obviamente puede cambiar334. Criticada a nivel doctrinal porque la necesaria aptitud no es un atributo privativo del artista sino que forma parte de cualquier prestación debida y la aceptación del público “es un argumento que expresado en su cruda realidad atiende descarnadamente a los intereses del empresario artístico y cuya traducción más fiel sería la aceptación del mercado”335. Varios convenios colectivos 334 Sobre el artículo 5 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, se pronuncia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 23 de febrero de 1991, FJ. 1º (RJ. 866/1991) entendiendo que rompía la tradicional preferencia de nuestro ordenamiento jurídico a favor del contrato por tiempo indefinido, que se plasmaba en el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por la Ley 8/1980, de 10 de marzo, al admitir para la relación especial de los artistas en espectáculos públicos en términos de igualdad tanto la estipulación por tiempo indefinido como la temporalidad del contrato de trabajo; la razón de esa temporalidad, que no requiere motivación de la causa que la determine, responde a la particular naturaleza de la actividad artística, que exige no sólo la necesaria aptitud del trabajador para desarrollarla en cada momento, sino la aceptación del público, que obviamente puede variar. Doctrina que se reitera en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 20 de enero de 2000, FJ. único (AS. 1341/2000). ALARCON CARACUEL, M. R.: La ordenación del tiempo de trabajo, Tecnos S.A., Madrid, 1988, págs. 41-42, pone de relieve en relación con el contrato de trabajo común u ordinario temporal que ha pasado de excepcional a normal. 335 VALDÉS DAL-RÉ, F.: ”Jurisprudencia en unificación de doctrina y relaciones laborales especiales: Algunos puntos críticos”, Relaciones Laborales, 1998, T.II., pág. 39. 131 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral reiteran esta previsión336. La duración del contrato de trabajo es uno de los extremos que conforman el contenido mínimo de éste (artículo 3 de Real Decreto de referencia). 1.5.1.1. Duración indefinida El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, en su artículo 5, sólo se refiere a la posibilidad de concertar contratos de duración indefinida y al régimen jurídico de los contratos de los trabajadores fijos de carácter discontinuo, que se regirán por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores. La contratación indefinida no reviste ninguna particularidad en el sector de los artistas en espectáculos públicos y se regula o por remisión expresa o por la aplicación supletoria prevista en el artículo 12.1 del Real Decreto citado por el texto estatutario. Nuestros tribunales han resaltado la dificultad de mantener la indeterminación en su duración porque se encuentran sometidos a los gustos o preferencias del público al que van dirigidas sus actividades337. La regulación convencional dedica exiguas previsiones a la contratación indefinida concretadas: en reiterar la posibilidad de concertar contratos de duración indefinida, a la que se refieren fundamentalmente los convenios colectivos del sector de doblaje y los de las empresas338, su definición, aquel que establece la vinculación indefinida de un profesional a una empresa339, formalización, cuando se formalice por escrito habrá de extenderse por duplicado, pasando un ejemplar a la empresa y otro al 336 Artículos de los convenios colectivos, 26 nacional de doblaje (rama artística) (BOE 2-21994), 6 de doblaje y sincronización (rama artística) de Andalucía (BOJA 8-9-1994), 26 de profesionales de doblaje de Cataluña (rama artística) (DOGC 6-10-1997), 20 de profesionales de doblaje y sonorización de Valencia (rama artística) (DOCV 23-10-2002), 18 del sector de actores de teatro de la Comunidad de Madrid (BOCM 2-8-2004), prórroga y revisión salarial (BOCM 1-3-2005), 9 del sector de profesionales de la danza, circo, variedades y folklore de la Comunidad de Madrid (BOCM 2-8-2004) y 3 de actores y actrices de teatro de Cataluña (DOGC 15-3-2005), modificación (DOGC 13-10-2005). 337 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León / Valladolid, Sala de lo Social, de 15 de febrero de 1999, FJ. 5 º (AS. 1309/1999). 338 Artículos de los convenios colectivos, 27 nacional de doblaje (rama artística) (BOE 2-21994), 7 de doblaje y sincronización de Andalucía (BOJA 8-9-1994), 26 de profesionales de doblaje de Cataluña (rama artística) (DOGC 6-10-1997) y 20 de profesionales de doblaje y sonorización (rama artística) de Valencia (DOCV 23-10-2002), 12 del convenio colectivo de la empresa Orquesta Sinfónica de Castilla-León S.A. (BOP Valladolid 2-7-2001) y 14 del convenio colectivo de la empresa Orquesta Sinfónica de Bilbao (BOP 8-3-2001). 339 Artículos de los convenios colectivos, 27 nacional de doblaje (rama artística) (BOE 2-2-1994) que precisa que el contratado por tiempo indefinido será considerado como personal de plantilla a todos los efectos y deberes laborales y sindicales, 7 de doblaje y sincronización de Andalucía (BOJA 8-9-1994), 26 de profesionales de doblaje de Cataluña (rama artística) (DOGC 6-10-1997) y 20 de profesionales de doblaje y sonorización (rama artística) de Valencia (DOCV 23-10-2002). 132 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral interesado340, su utilización en aras de garantizar un funcionamiento estable de la actividad musical341 y a la conversión del contrato temporal en contrato por tiempo indefinido tras evaluación del periodo de prueba342. Nuestros tribunales entienden que el contrato de trabajo de los artistas en espectáculos públicos puede concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada, temporalidad que no requiere causa que la motive. Habiendo de estarse a la norma específica y siendo de aplicación supletoria el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa laboral sólo en lo no regulado en la misma. Motivos por lo que no suelen apreciar la existencia de fraude de ley343, salvo en el supuesto en que el trabajador suscribe un contrato temporal después haber sido trabajador indefinido344. En relación con los contratos de los trabajadores fijos discontinuos el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, en su artículo 5, permite la contratación de los artistas en tal carácter, remitiéndose a la regulación establecida en el Estatuto de los Trabajadores. El problema se plantea cuando como es habitual no se ha pactado entre 340 Artículo 20 del convenio colectivo del sector de profesionales de doblaje y sonorización de Valencia (rama artística) (DOGV 23-10-2002). 341 Artículo 12 del convenio colectivo de la empresa Orquesta Sinfónica de Castilla-León S.A. (BOP Valladolid 2-7-2001). 342 El artículo 14 del convenio colectivo de la empresa Orquesta Sinfónica de Bilbao (BOP 8-32001) recoge que al finalizar los seis meses del periodo de prueba se reúne la Comisión Artística y el Tribunal para evaluar, en el supuesto de que la citada evaluación sea positiva se formaliza contrato de trabajo por tiempo indefinido. 343 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 20 de enero de 2000, FJ. 1º (AS. 1341/2000) sobre reclamación de derechos de un bailarín del Ballet Nacional de España que ha suscrito sucesivos contratos temporales; en aplicación del artículo 5 del Real Decreto 1435/ 1985, de 1 de agosto, se considera que ésta situación es correcta por permitirlo dicho precepto. 344 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de Andalucía / Málaga, de 15 de diciembre de 1992, FJ. 3º (AS. 6297/1992) considera que los demandantes son fijos, aunque figuren afiliados a autónomos, deviniendo así ineficaz la cláusula de temporalidad de los dos últimos contratos de trabajo, ya que con anterioridad a su suscripción venían prestando servicios sin sujeción a límites temporales, calificando de nula la decisión de cese de la empresa. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de Andalucía, de 20 de diciembre de 2002, FJ. 4º (AS. 4149/2002) entiende que ha existido fraude de ley por contratar temporalmente a un trabajador que había adquirido la condición de fijo, fijeza que adquiere tras constatarse que la contratación en practicas como redactor era fraudulenta, ya que realizaba las mismas tareas que los otros redactores y además se le designa como locutor, infringiendo la normativa y el espíritu del contrato en practicas, que se recoge en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores; tras la terminación del contrato de trabajo en practicas suscribe contrato laboral de actividad artística de carácter temporal, cláusula que se considera nula porque el actor ya era fijo, dándose además la circunstancia de que había realizado con anterioridad una labor de artista sin contrato escrito como tal, conductor-presentador, sin que quepa una contratación de actividad artística temporal cuando la anterior ya era indefinida. 133 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral las partes dicha modalidad de contratación, ya que al admitirse en pie de igualdad la contratación indefinida y la contratación determinada, que no requiere causa de temporalidad que la determine y es factible pactar prórrogas, no es aplicable la doctrina jurisprudencial relativa a fraude de ley por contrataciones sucesivas en cadena, al primar la normativa específica de los artistas en espectáculos públicos345. Por ello en la mayoría de los supuestos enjuiciados han venido considerando que no cabe apreciar que la relación laboral haya sido de carácter fijo discontinuo, sino que se han sucedido varios contratos de duración determinada346, máxime cuando la sucesiva contratación temporal responde a necesidades coyunturales de la empresa347, salvo que se incurra en fraude de ley, lo que sucede cuando tras haber adquirido la condición de fijo discontinuo en la empresa se establece una cláusula de temporalidad en posterior contrato de trabajo348. Los trabajadores fijos discontinuos tienen que ser llamados por el orden y la forma que se determine en los convenios colectivos, dado que éstos no efectúan ninguna referencia se aplicará el criterio antigüedad. En el caso de los artistas el momento en el 345 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía / Málaga, de 21 de junio de 1996, FJ. 1º (AS. 1764/1996). 346 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía / Málaga, Sala de lo Social, de 21 de junio de 1996, FJ. 3º (AS. 1764/1996) se refiere a un supuesto en el que se alega que se trata de contratación fija discontinua al suscribir contratos sucesivos, por aplicación del artículo 5 se consideran concertados por tiempo determinado y finalizado el último en su fecha de expiración 347 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León/ Valladolid, Sala de lo Social, de 15 de febrero de 1999, FJ. 6º (AS. 1309/1999). 348 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 16 de marzo de 2001, FJ. 1º (AS. 1462/2001) se pronuncia en relación con el despido de un trabajador de la empresa Port Aventura S.A., contratado vía Real Decreto 1435/1985, de 1 agosto, como artista en espectáculos públicos, entendiendo que el convenio colectivo es de aplicación subsidiaria a todos los trabajadores de la empresa incluidos los artistas, ya que en su artículo 2 se alude a todos los trabajadores, sin efectuar ninguna distinción, considerando que el artículo 28 que se refiere a la contratación de trabajadores fijos discontinuos es de aplicación a los artistas que cubran necesidades habituales de carácter permanente en la empresa pero de carácter discontinuo, como sucede con el trabajador de referencia, sin que ello implique que pueda haber artistas contratados con carácter temporal cuando se trate de necesidades no permanentes, no habituales o no derivadas de la programación extraordinaria de la empresa, motivo por el que al tener el actor la condición de fijo discontinuo no podía renunciar a tal condición, siendo nula la cláusula del contrato de trabajo posterior donde se concretaba la temporalidad del mismo. Se pone de relieve que en el caso de los trabajadores fijos discontinuos cuando la negociación colectiva no aborda el periodo de actividad pueden surgir problemas en cuanto a su determinación, VALVELDE ASENSIO, C. A .: La determinación del periodo de actividad de los trabajadores fijos discontinuos, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, págs. 99 a 139. En las actividades artísticas puede utilizarse a título de ejemplo la determinación que se efectuaba en las extintas Reglamentaciones y Ordenanzas Laborales como modulo de referencia, ante la ausencia de otros criterios de determinación del periodo de actividad. 134 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral que surge el derecho a llamamiento difiere, como criterio general van a tener derecho a ser llamados cuando se inicia la actividad de la empresa349, excepcionalmente dicho derecho nace cuando se inicie la actividad correspondiente a su prestación en la empresa, ya que aunque se sea trabajador fijo discontinuo sí por el tipo de espectáculos programados durante la temporada no es necesaria la intervención de los trabajadores en las primeras actividades programadas el derecho al llamamiento surge en producciones posteriores si fuera necesaria, mientras tanto se mantiene una expectativa en función del espectáculo público350. En caso de incumplimiento del citado llamamiento se prevé la reclamación del artista utilizando el procedimiento de despido. Computándose el inicio del plazo de caducidad de la acción desde el momento en que se tuvo conocimiento de la falta de convocatoria (artículo 12.2. del Estatuto de los Trabajadores). Derecho que se está argumentando y cauce procesal utilizado desde hace cierto tiempo por distintos artistas en espectáculos públicos, así actores-animadores, músicos de animación de calle y artistas-figurantes que habían suscrito contratos temporales en años sucesivos con módulos temporales diversos, tales como por la temporada de apertura del parque temático, por tiempo determinado, eventual y para obra o servicio determinado, para cubrir actividades en la empresa que entendían eran de carácter permanente en ésta aunque de carácter discontinuo en el tiempo, motivo por el que consideraban que eran trabajadores a tiempo parcial, fijos-discontinuos y por consiguiente debían de ser llamados por la empresa cuando se iniciara la actividad en ella. El Tribunal Supremo en casación para la unificación de la doctrina ha efectuado lo que ha denominado una interpretación coordinada de la doble previsión del articulo 5 349 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de 20 de abril de 1990, FJ. 2º (AS. 112/1990) se refiere a la obligación de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos cada vez que inicia la actividad la empresa, se considera nulo el despido de una trabajadora fija discontinua, dobladora, que había sido despedida con anterioridad y readmitida por la empresa ante el Juez, readmisión que luego incumple la empresa. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 20 de octubre de 2004, FJ 2º (JUR. 7414/2004) se pronuncia sobre la nulidad del despido traducida en la falta de convocatoria de los actores al considerar discriminatorio el llamamiento de unos trabajadores frente a otros, considerando que en sólo dos de ellos concurre tal circunstancia, entendiendo que en caso del resto el despido es improcedente. 350 Sentencia del Tribunal Central de Trabajo, de 13 de diciembre de 1983 (RTCT. 10780/1983), en la que se declara la relación de fijos discontinuos de los componentes del Ballet del Teatro de la Zarzuela, pero en la primera producción que inicia la temporada no se requiere ballet, son llamados en la producción en la que sí se requería su intervención. 135 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, que acepta como regla general la contratación temporal de los artistas en espectáculos públicos por motivos de su actividad (radicada en la propia persona del artista, exige una cualificación especial en permanente renovación, en la propia actividad y en el marco y modo en que se desarrolla, sometida a constantes cambios e innovaciones), admitiendo la posibilidad de concertar contratos de trabajo para actividades fijas de carácter discontinuo, que por remisión expresa del citado Real Decreto van a regularse por el texto estatutario, ya que existen trabajos de temporada que se repiten de forma cíclica en su identidad, que pueden tener temporalidad cierta o variable en la misma actividad que determinan tal modalidad de contratación. Concluyendo que la regla general viene constituida por la contratación temporal y la excepcionalidad por la contratación indefinida, contrato a tiempo parcial con el carácter de fijo-discontinuo, siempre que se demuestre que los trabajos para los que el artista ha sido contratado son los habituales y reiterados en la empresa en su misma identidad o por lo menos en un grado de homogeneidad suficiente para estimar que no existe entre los de un año y otro una diversidad que merezca el calificativo de relevante351. A estos efectos se pone de relieve que el Real Decreto admite la celebración de contratos por tiempo cierto, a pesar de que el organizador de espectáculos públicos se dedique precisamente a tal actividad y que por tanto la actividad sea permanente, ya que se parte de la distinción entre la duración de la actividad permanente y la del 351 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, casación para la unificación de la doctrina, de 15 de julio de 2004, FJ. 2º (RJ. 5362/ 2004), previsión legislativa que no resulta mejorada ni modificada por el convenio colectivo de aplicación en la empresa, ya que en su artículo 2 se limita a disponer que “ la relación laboral de los artistas que presten sus servicios en el parque se regulará por lo dispuesto en el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por su contrato de trabajo y supletoriamente por lo establecido en el convenio colectivo” y en su artículo 28, dedicado a regular las modalidades de contratación, se limita a decir en su apartado 3 que “el personal contratado para prestar servicios durante la apertura del parque cubriendo las necesidades habituales derivadas de su normal funcionamiento estará vinculado a la empresa por un contrato de carácter fijo-discontinuo; convenio colectivo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 es de aplicación supletoria respecto de lo establecido en el Real Decreto y por tanto como norma que no modifica lo dispuesto en aquel y que en su caso puede venir referida al colectivo de artistas que cada año realizan las mismas funciones por ser estas las habituales en el parque, FJ. 2º. Reitera la doctrina de referencia la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, casación para la unificación de la doctrina, de 17 de mayo de 2005, FJ. 2º y 3º (RJ. 6414/ 2005). La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18-7-de 2005, FJ. º (AS. 236/2006) alude a que la contratación temporal de los artistas en espectáculos públicos constituye la regla general y la excepcionalidad la de la contratación indefinida con carácter de fijeza discontinua o contrato a tiempo parcial, circunstancia que no ha sido alegada en el proceso, considerando que en el supuesto no ha habido fraude de ley, sino la terminación de contrato de duración determinada. 136 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral espectáculo, que por naturaleza es siempre temporal y sometido a su renovación o no en función de circunstancias diversas como son el éxito de público reparto, etc. 352. Al demostrar los artistas que los trabajos para los que han sido contratados son los habituales y reiterados en la empresa en su misma identidad o por lo menos en un grado de homogeneidad suficiente para estimar que no existe entre los de un año y otro diversidad que merezca el calificativo de relevante, se han considerado contratados a tiempo parcial, fijos-discontinuos artistas que prestan servicios durante el tiempo que el parque permanece abierto al público, lo que produce una necesidad cíclica en zonas temáticas en las que se realiza el mismo espectáculo cada temporada, así actor especialista 353, músicos de animación de calle 354, actores 355, artista-figurante 356 o cuando el artista es contratado reiterada y habitualmente por la empresa como pianista en la misma orquesta para una misma identidad de trabajo, puesto que las actuaciones respondían al mismo estilo musical357. La consideración de trabajador contratado a tiempo parcial, fijo-discontinuo y la falta de llamamiento al inicio de la actividad de la empresa van a conllevar la 352 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 16 de febrero de 2006, FJ. 2º (AS. 1099/2006), 353 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de la Comunidad Valenciana de 12 de febrero de 2004, FJ. 2º (AS.3197/2004. 354 Sentencia del Tribunal Superior, Sala de lo Social, de Cataluña, de 15 de septiembre de 2004 (JUR.284.283/2004) en relación con un músico que toca el trombón, que ha trabajado en un espectáculo habitual de animación de calle al cual no se le llama al comenzar la temporada a pesar de que la empresa ha continuado ofreciendo dicho espectáculo y se ha seguido tocando el trombón habiendo contratado para ello a otros músicos. Y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de 4 de abril de 2005 (AS. 1133/2005) músico en animación de calle que en alguno de los contratos de trabajo suscritos con la empresa consta la condición de contratado a tiempo parcial, fijo-discontinuo. 355 .Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de 20 de octubre de 2004 (JUR.7414/2004), actores que han intervenido en diferentes espectáculos, si bien en algunos de los contratos de trabajo se hacia constar que iban a trabajar en la obra o representación que se realizara en animación de calle o en cualquier escenario o lugar que se habilitara para ello. 356 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de 26 de mayo de 2005 (AS.196772005) artista-figurante con puesto de trabajo habitual aunque de carácter discontinuo de legionario en una de las áreas temáticas del parque. 357 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 28 de octubre de 2004, FJ. 4º (AS.173/2005). 137 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Finalizan cuando la obra deja de estar en cartel. Duración en la que influyen factores diversos, tales como el índice de audiencia, variable en virtud del número de “spots” publicitarios y su cuantía, la naturaleza del programa, impacto popular, acogida de la critica, etcétera, que van a determinar la efectiva duración del contrato de trabajo, disminuyendo la duración inicialmente prevista o aumentando dicha duración383 . A la contratación por el tiempo que la obra permanezca en cartel se refieren los sectores de profesionales de la danza, circo, variedades y folklore y de actores de teatro sin realizar ninguna otra precisión384. En el sector de doblaje se recoge que el contrato de trabajo por obra determinada puede ser por convocatoria de modo verbal o con pacto de exclusividad y vinculación continuada durante el tiempo que dure la obra, mínimo un mes385. La enumeración de módulos temporales que se realiza en el precepto de referencia es a título ejemplificativo, al tratarse de los utilizados más habitualmente en el sector artístico, aunque no uniformemente depende del sector y género artístico de que se trate y dentro de éste de la prestación concreta a desarrollar. En los convenios colectivos de empresa además se suele efectuar una remisión genérica a la utilización de las modalidades contractuales legales en caso de plazas vacantes a cubrir de forma temporal o por necesidades de refuerzo de la empresa, contrataciones que no generan derecho a estabilidad alguno386. contrato o la duración de la obra el elemento referente de la temporalidad laboral, caso en el que al resolver el cliente el contrato con la empresa para el doblaje de la obra, desaparece la necesidad empresarial de la que dependía la duración del contrato de trabajo de los dobladores, finalizando éste por fin de obra. 383 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 16 de julio de 1990, FJ. 2º (RJ. 6406/ 1990). La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 23 de octubre de 1990, FJ. 2º (AS. 2707/1990) pone de relieve que la impecable realización por el artista de su prestación no es decisiva para el éxito del espectáculo público, éxito que va a depender de factores aleatorios como la moda, gusto del público, etcétera. Similar tenor Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 31 de enero de 1991, FJ. 4º (RJ. 204/1991). 384 Artículos de los convenios colectivos, 18 del sector de actores de teatro de la Comunidad de Madrid (BOCM 3-10-1996), prórroga y revisión salarial (BOCM 1-3-2005) y 9 del sector de profesionales de la danza, circo, variedades y folklore de la Comunidad de Madrid (BOCM 2-8-2004). 385 Artículos de los convenios colectivos, 26 nacional doblaje (rama artística) (BOE 2-2-1994), 26 de profesionales del doblaje de Cataluña (rama artística) (DOGC 6-10-1997) y 20 de profesionales de doblaje de Valencia (rama artística) (DOGV 23-10-2002). 386 Artículos de los convenios colectivos, 10 de la empresa personal artístico del Ballet de Zaragoza (BOP 25-2-2000), 13 de la empresa Orquesta Sinfónica de Castilla-León S.A. (BOP Valladolid 2-7-2001), 8 de la empresa Orquesta Fundación Filarmónica de Gran Canaria (BOP Las Palmas 23-7144 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Específicamente se recoge la utilización del contrato de interinidad387 para cubrir vacantes hasta su cobertura definitiva tras proceso de selección o cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo388 y del contrato para obra o servicio determinado389. A la posibilidad de no renovación de un contrato de trabajo se alude en algún supuesto, recogiéndose que en tal caso el director artístico deberá emitir informe sobre las causas de su no procedencia390. A la hora de determinar la posible existencia de fraude de ley en el caso de sucesivos contratos temporales del artista en espectáculos públicos, nuestros tribunales consideran, tal y como se ha reseñado, que la doctrina sobre la existencia de fraude de ley por contrataciones sucesivas en cadena no es aplicable a esta relación laboral especial, debido a que tiene su normativa específica, el artículo 5 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, que prima sobre la normativa general recogida en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales, que solamente tendrán carácter supletorio respecto de lo no regulado en la misma391. Normativa específica que permite pactar la temporalidad del contrato de trabajo sin exigir motivación de causa y por ello admite concertar contratos sucesivos de 2003), 27 de la empresa Consorcio Orquesta Ciudad de Málaga (BOP 26-2-2004) y 53 de la empresa personal laboral al servicio del Patronato Insular de la Música (BOP Tenerife 27-12-2005). 387 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 21 de mayo de 1998, FJ. 3º (AS. 1726/1998) desestima la reclamación efectuada por un trabajador con contrato de interinidad que considera que ha de ser trabajador fijo al tratarse de una plaza de funcionario de carrera, argumentando que el retraso en la cobertura de la vacante en ningún caso puede generar otras consecuencias que las dispuestas en la norma cobertora. Se pone de relieve que en los casos de interinidad por vacante debe existir una relación clara entre el contrato y la puesta en marcha del proceso de selección o promoción, ya que en caso de que esto no se produzca resulta defendible estimar la existencia de fraude de ley, NICOLAS BERNAD, J. A.: Problemas actuales del trabajo eventual e interino, Lex Nova S.A., Madrid, 2002, pág. 177. 388 Artículo 56 del convenio colectivo de la empresa Organismo Autónomo Municipal Palacio de la Música, Congresos y Orquesta de Valencia (BOP 6-11-1997) El artículo 22 del convenio colectivo de la empresa Consorcio para la Promoción de la Música de La Coruña (BOP 28-10-2005) recoge la contratación de interinos o eventuales por máximo de un año. 389 Artículo 14 del convenio colectivo de la empresa Orquesta Sinfónica de Bilbao (BOP 8-32001). 390 Artículo 10 del convenio colectivo de la empresa personal artístico del Ballet de Zaragoza (BOP 25-2-2000). 391 Sentencias, del Tribunal Supremo, Sala Social, de 23 de febrero de 1991, FJ. 3º (RJ. 866/1991) y de los Tribunales Superiores de Justicia, Sala de lo Social, de Baleares, de 22 de diciembre de 1992 (AS. 6145/1992), de Castilla–León/ Valladolid, de 15 de febrero de 1999, FJ. 6º (AS. 1309/1999) y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 21 de mayo de 2003 FJ. 2º (AS. 2510/2003). 145 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral duración determinada, sin que quepa considerar que la comunicación de fin del último contrato constituya un despido, sino terminación por expiración del tiempo convenido392. Se ha puesto de relieve que las consideraciones jurisprudenciales que se han venido utilizando han sido “notoriamente restrictivas” ya que el Estatuto de los Trabajadores no recoge preferencia por un vinculo contractual determinado (sin perjuicio de incentivos en materia de contratación hacia determinados colectivos) por ello ya no es factible argumentar la naturaleza coyuntural o estructural de la actividad y mucho menos factores tan irrelevantes como la aceptación del público para no aplicar los efectos de la doctrina jurisprudencial consolidada de fraude de ley por contrataciones sucesivas en cadena de contratos temporales, ya que siendo muy frecuentes en la práctica deberían extremarse las cautelas en evitación de posibles fraudes393. Sí va apreciarse fraude de ley en aquellos supuestos en los que se concierta un contrato de duración determinada con trabajadores que con anterioridad ostentaban la condición de indefinidos en la empresa, estimando nulo tal pacto novatorio, la cláusula en la que se contiene la temporalidad del contrato de trabajo, por vulneración del 392 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 5 de mayo de 1993, FJ. 2º (AS. 256/1993) desestima el fraude de ley alegado al considerar que se trata de una terminación del contrato de trabajo por expiración del tiempo convenido, al no apreciar irregularidades en la contratación temporal admitida en el artículo 5 del Real Decreto 1435/1985. Similar tenor, Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, Sala de lo Social, de Madrid, de 5 de mayo de 1993, FJ. 2º (AS 2567/1993) y de Andalucía /Málaga, Sala de lo Social, de 21 de abril de 2001, FJ. 2º (JUR. 202165/2001) y de 18 de junio de 1992, FJ. 2º (AS. 3447/1992). Las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 14 de octubre de 1999, FJ. 2º (AS. 4621/1999), de 20 de enero de 2000, FJ. único (AS. 1341/2000) y de 14 de septiembre de 2001, FJ. 4º (AS. 4002/2001) consideran que el hecho de que el convenio colectivo de aplicación, personal laboral único de la Administración General del Estado, aluda al artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores no impide la aplicación de la normativa especial a los artistas, siendo el texto estatutario de aplicación supletoria. Sobre sucesivas e independientes contrataciones en cadena se refieren las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Social, de 7 de diciembre de 1983 (RJ. 6179/1983), de 14 de enero de 1985 (AS. 43/1985) y del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de Baleares, de 12 de noviembre de 1998, FJ.2º (AS. 4595/1989). Sobre las necesidades coyunturales de la empresa se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León/ Valladolid, Sala de lo Social, de 15 de febrero de 1999 (AS. 1309/1999). La Sentencia del Juzgado de lo Social, de la Comunidad de Madrid, número 25, de 14 de junio de 1999, FJ. 2º (AS. 1680/1999) recoge que el transcurso del plazo de menos de veinte días hábiles entre ambos contratos de trabajo impide que la actora se haya aquietado a la interrupción o extinción de la relación laboral con la empresa, pues no había transcurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de la correspondiente acción contra dicha extinción. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de 9 de marzo de 1998, FJ. 3º (AS. 5250/ 1998) trata de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada que se extinguen por expiración del tiempo convenido, cláusula resolutoria que consta en los mismos. 393 GARRIDO PÉREZ, E.: “Trabajo autónomo y trabajo subordinado en los artitas en espectáculos públicos “, cit., pág. 340. 146 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral principio de irrenunciabilidad de derechos (artículo 3.5. del Estatuto de los Trabajadores). La apreciación de su existencia conlleva la conceptuación de la relación laboral como indefinida (artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, concordante con la regla general del artículo 6.4 del Código Civil), careciendo de virtualidad los contratos temporales celebrados con posterioridad, porque no es lícito ni admisible variar la naturaleza indefinida, transformar un contrato indefinido en temporal, derecho irrenunciable del que no se puede disponer394. Los contratos de trabajo temporales van a poder prorrogarse con la única limitación de que se incurra en fraude de ley. Prórroga que requiere el acuerdo de ambas partes de la relación laboral especial, artista y empresario, acerca de la continuidad de la contratación temporal, acuerdo mutuo que se plasma en el precepto de referencia en la alusión “podrán concertar”. Por tanto no se prorrogan tácitamente, no se aplica el artículo 49.1.c) del texto estatutario, salvo pacto en contrario. No se establece el momento en que ha de concertarse la prórroga, por lo que cabe entender que puede acordarse en el contrato de trabajo artístico inicial, al extinguirse la duración inicialmente pactada o la duración de la prórroga inicial o de las sucesivas prorrogas, pero siempre antes de que finalice el plazo para el que se concertó el contrato inicial o la prórroga o prórrogas sucesivas. 394 En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 4 de octubre de 1989, FJ. 2º (AS. 1774/1989) se estima despido improcedente, sus efectos al tratarse de la Administración Pública y con la finalidad de evitar el acceso del actor a un puesto de trabajo sin los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículo 103 de la Constitución Española), lo que se produciría sí se optará por la readmisión, se limitan a la condena al pago de la indemnización y abono de los salarios dejados de percibir. La Sentencia del Tribunal de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 30 de abril de 1990, FJ. 2º (AS. 4136/1990) se pronuncia sobre la situación de un músico que había adquirido la condición de fijo por aplicación de la Ordenanza Laboral para Profesionales de Música y suscribe con posterioridad un contrato temporal. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía / Málaga, Sala de lo Social, de 15 de diciembre de 1992, FJ. 3º (AS. 6297/1992) confirma el despido nulo de los trabajadores que habían adquirido la condición de fijos, aunque luego suscribieron un contrato temporal. Similar tenor Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía / Málaga, Sala de lo Social, de 27 de abril de 2001, FJ. 2º (JUR. 202165/2001). La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 2 de noviembre de 1994, FJ. 1º (AS. 4575/1994) considera que ha existido fraude de ley por contratar temporalmente a una trabajadora que ostentaba la condición de indefinida, utilizando la normativa coyuntural de la contratación temporal para fines distintos de los que le son propios, declarando su cese como improcedente. 147 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Tampoco se alude a la forma de la prórroga pero cabe estimar que al igual que el contrato de trabajo ha de formalizarse por escrito. Ahora bien teniendo en cuenta que la forma escrita del contrato de trabajo se configura como requisito ad probationen es de entender que igual circunstancia se daría en una prórroga de carácter verbal. No se recoge el deber de comunicación al Instituto Nacional de Empleo (en la actualidad Servicio Público de Empleo Estatal) deber que hay que considerar existente en virtud de artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores. Ni se establece ninguna limitación en cuanto al número de prórrogas que cabe acordar entre las partes, ni la duración que pueden tener, se puedan acordar prórrogas sucesivas, según nuestros tribunales habilitación congruente con la naturaleza de la actividad en espectáculos de cara al público que exigen ser renovados con periodicidad, salvo que se incurra en fraude de ley395. En varios convenios colectivos se recoge la prórroga de los contratos de trabajo. En el sector del espectáculo taurino se establece la prórroga tácita para la temporada siguiente del contrato de trabajo entre el jefe de cuadrilla y el subalterno fijo396. En el sector de doblaje se dispone que en el contrato de trabajo por convocatoria las partes deberán pactar de modo expreso la continuidad de tales convocatorias dentro de la misma obra audiovisual mientras se mantenga el pedido y por el bloque o entrega efectuado por el cliente397. En la actividad de artistas en salas de fiestas, baile y discotecas y en el sector de profesionales de la danza, circo, variedades y folklore se establece que los contratos 395 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 18 de junio de 1992, FJ. 2º (AS. 3447/1992) recoge que la naturaleza del espectáculo público exige variación del cuadro artístico en el escenario para mantener la clientela. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, Sala de lo Social, de 13 de julio de 1999, FJ. 5º (AS6813/1999) considera válidos los contratos de trabajo temporales con las prórrogas suscritas, aludiendo a que la razón de la temporalidad, que no requiere causa que la motive responde a la particular naturaleza de la actividad artística, que exigen o sólo la necesaria aptitud del trabajador para desarrollarla en todo momento sino la aceptación del público ante la que se realiza, que obviamente puede variar. 396 Artículo 17 del convenio colectivo nacional del espectáculo taurino (BOE 15-4-2006), salvo que se comunique lo contrario a la otra parte antes del 31 de diciembre, mediante carta suscrita y cursada por correo certificado, de la que se envía copia a la Comisión de Seguimiento y Vigilancia en la misma fecha; transcurrida la fecha indicada sin que se hubieran practicado tales notificaciones los contratos de trabajo vigentes se consideraran prorrogados por la tácita para la siguiente temporada. 397 Artículos de los convenios colectivos, 20 nacional de doblaje (rama artística) (BOE 2-21994), 28 de doblaje y sonorización de Andalucía (BOJA 8-9-1994) y 20 de profesionales de doblaje de Cataluña (rama artística) (DOGC 6-10-1997). 148 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral podrán prorrogarse por acuerdo de ambas partes, determinándose el tiempo de duración de la prórroga, caso de no especificarse se considera el contrato prorrogado por periodo igual al anterior que se prorroga, los contratos de trabajo de duración inferior a siete días no pueden ser prorrogados tácitamente, motivo por el que si ambas partes deciden continuar la relación laboral deberán suscribir un nuevo contrato de trabajo398. El único límite establecido en relación con las prórrogas de los contratos temporales es el incurrir en fraude de ley. Circunstancia difícil en la práctica al partir nuestros tribunales de los presupuestos de que el que haya habido un contrato inicial con prorrogas posteriores, que de lugar en conjunto a una amplia duración de la contratación determinada, no está prohibido en esta relación laboral especial, en la que la contratación indefinida y determinada están en pie de igualdad y se ha venido admitiendo la utilización de la contratación determinada para cubrir necesidades habituales y permanentes de la empresa399. A lo que se unen las previsiones convencionales recogiendo la ausencia de limitaciones en cuanto al número de éstas400, salvo que se utilizara una modalidad de contratación de duración determinada establecida en la legislación laboral común y se utilizara en fraude de ley. La extinción de un contrato de trabajo temporal antes del término pactado por resolución unilateral del empresario es constitutiva de despido401. La no renovación de 398 Artículos 9 del Acuerdo Marco nacional de artistas y técnicos en salas de fiesta, baile y discotecas (BOE 25-9-1998) y 9 del convenio colectivo del sector de profesionales de la danza, circo, variedades y folklore de la Comunidad de Madrid (BOCM 2-8-2004). 399 Nuestros tribunales señalan que las prórrogas de los contratos temporales están autorizadas legalmente, Sentencias, del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 de febrero de 1981 (RJ. 703/1991) y de 7 de diciembre de 1983 (RJ. 6179/1983) y de los Tribunales Superiores de Justicia, Sala de lo Social, de Canarias, Las Palmas, de 17 de febrero de 1998, FJ. 1º (AS. 5351/1998) y de 13 de julio de 1999, FJ. 4º (AS. 6813/1999). La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 23 de febrero de 1991, FJ. 3º (RJ. 866/1991) indica que sólo ha existido una prórroga lo que no es argumento suficiente para estimar que la empresa haya perseguido al amparo del precepto de referencia un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico. 400 El artículo 9 del convenio colectivo del sector de profesionales de la danza, circo, variedades y folklore de la Comunidad de Madrid (BOCM 2-8-2004) recoge que las partes van a poder prorrogar el contrato de trabajo cuantas veces estimen conveniente. 401 La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 18 de octubre de 1982 (RJ. 6186/1982) considera que el despido es improcedente, puesto que no se había producido la extinción del contrato de trabajo cuando la demandada da por extinguida la relación laboral. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 10 de septiembre de 1992, FJ. único (AS. 4420/1992) se pronuncia sobre la extinción antes del plazo pactado de un contrato de trabajo verbal para obra o servicio determinado, entendiendo que se trata de un despido nulo ante la comunicación de la empresa de sustitución del actor para el personaje. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía / 149 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral un contrato de trabajo temporal puede dar lugar a apreciar la nulidad del cese cuando el artista aporte indicios racionales de que su motivo ha sido la vulneración de un derecho fundamental y la empresa no demuestre que su actuación ha estado basada en motivos serios, reales y ajenos a todo propósito discriminatorio402. 1.5.2. Modalidades A las modalidades del contrato de trabajo de los artistas en espectáculos públicos se refiere el artículo 5.2 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, remitiéndose a la regulación del Estatuto de los Trabajadores. En principio se puede utilizar cualquiera de las modalidades que se prevén en el citado texto. No obstante, en la práctica es frecuente el contrato de trabajo de grupo, hasta el punto de convertirse en la modalidad por excelencia de la contratación de orquestas, conjuntos artísticos y grupos teatrales403. 1.5.2.1. El contrato de trabajo de grupo El contrato de trabajo de grupo se regula, por remisión expresa del artículo 5.2 del Real Decreto1435/1985, de 1 de agosto, en el artículo 10.2 del Estatuto de los Málaga, Sala de lo Social, de 24 de mayo de 1994, FJ. 6º (AS. 2154/1994) considera que la resolución del contrato de trabajo de manera verbal antes del plazo pactado en el caso de un contrato de trabajo de temporada es constitutivo de despido nulo, si bien, la incidencia de la declaración de nulidad en un despido producido durante la vigencia de un contrato temporal no puede convertir éste en indefinido, ni siquiera prolongar su vigencia más allá del momento en que ajustadamente a su propia naturaleza, y a las normas que regulan su extinción debiera darse por terminado, por ello los salarios de tramitación se van a limitar desde la fecha del despido hasta la de terminación del contrato de trabajo; duración de los salarios de tramitación que se recoge igualmente en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 11 de octubre de 1989, FJ. 2º (RJ. 7165/1989). La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 16 de noviembre de 2001, FJ. único (AS. 549/2001) considera que el cese antes de la terminación del contrato de trabajo es despido improcedente, a la actora contratada por la duración de la obra en cartel se le comunica el cese en su contrato de trabajo continuando la obra en cartel. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 14 de julio de 1997, FJ. 2º (AS. 2718/ 1997) recoge que en cumplimiento del convenio colectivo del sector de audiovisuales la empresa ha de abonar a la actora todo el salario que se pactó en el contrato de trabajo ante la falta de finalización del rodaje previsto, sin que haya probado la existencia de fuerza mayor, y sin perjuicio de que se busque una formula de prórroga del contrato de trabajo para poder finalizar las actuaciones. 402 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 9 de junio de 2000, FJ. 2º (AS. 3256/2000) se pronuncia sobre la no renovación de un contrato temporal, se declara nulo el cese del artista por lesión de un derecho fundamental, previa aportación por éste de indicios de tal vulneración, consistentes en la reclamación que efectúa por entender que era trabajador por tiempo indefinido y las declaraciones de la Directora de la empresa en las que alude a que tal motivo va a impedir la renovación de su contrato, mientras que la empresa no prueba que la no renovación del contrato obedece a causas reales, serias y ajenas a un propósito discriminatorio y de represalia. 403 RAMOS QUINTANA, M .I.: “Trabajo en común y contrato de grupo”, Revista Española de Derecho de Trabajo, número 100, El Estatuto de los Trabajadores, veinte años después, tomo I, ,Civitas, Madrid, 2000, pág. 387. 150 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Trabajadores donde se establece que “si el empresario hubiese celebrado un contrato de trabajo con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad, no tendrá frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes que como tal le competen. El jefe de grupo ostentará la representación de los que lo integren, respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación”. Figura que constituye una modalidad especial de trabajo debido a que el empresario contrata con una colectividad, con un grupo de trabajadores como tal, a los que retribuye de forma colectiva. Se caracteriza por la asunción colectiva de la obligación de trabajar de los artistas, sobre la base de un único contrato de trabajo, concertado con varios trabajadores por un empresario, existe un sólo vinculo jurídico, un sólo contrato de trabajo suscrito con un grupo considerado en su totalidad. Ya que en caso de que el empresario formalizara contratos individuales con varios artistas y les diera un trabajo en común no se trataría de un contrato de trabajo de grupo, sino de “trabajo en común”, conservando el empresario los derechos que le corresponden respecto de cada trabajador (artículo 10.1 del texto estatutario) 404. Para que exista relación laboral de carácter especial entre el grupo y el empresario se requiere que confluyan los presupuestos sustantivos comunes y específicos de la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, que los componentes del grupo se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad artística, en espectáculos públicos, por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección del empresario, a cambio de una retribución405. 404 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, Sala de lo Social, de 29 de junio de 1989, FJ. 4º (AS. 6181/1989) indica que la empresa no responde de manera individual frente al actor, ni frente a ningún otro componente del grupo, ya que de ser así se diluiría el contrato de trabajo en tantos contratos individuales de trabajo como miembros tengan el grupo. 405 La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 7 de julio de 1988, FJ. 2º (RJ. 5771/1988) recoge la competencia de la Jurisdicción de lo Social para conocer de la reclamación de un grupo musical frente a la empresa por entender que la relación es laboral, por cuanto estipularon que su trabajo se adaptaría al programa fijado, se marcaba el horario de trabajo y el salario, percibiendo sus retribuciones. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León /Burgos, Sala de lo Social, de 6 de mayo de 1999, FJ. 2º (AS. 329/1999) recoge la competencia de la Jurisdicción de lo Social para conocer de una reclamación de una cantante frente a la empresa con la que tras haber trabajado ya con anterioridad concierta un contrato de trabajo verbal, entendiéndose por las circunstancias concurrentes que confluyen los presupuestos sustantivos de la relación laboral de artistas en espectáculos públicos. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 7 de septiembre de 1999, FJ. 2º (AS. 2888/1999) declara la competencia de la Jurisdicción de lo Social para conocer de la reclamación 151 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Sin que a ello obste el hecho de que el grupo esté constituido a efectos puramente formales como sociedad civil406, ni que los trabajadores aporten algún instrumento propio407 (aportación que como se ha reseñado se prevé en la regulación convencional), ni que estén dados de alta como autónomos y abonen licencia fiscal 408. En todo caso hay que analizar las circunstancias objetivas y subjetivas para determinar si estamos o no ante esta clase de relación o ante otra diversa por prestarse la actividad en régimen de trabajo autónomo, fuera del ámbito organizativo, directivo y disciplinario de la empresa409. El empresario cuando concierta un contrato de trabajo de grupo no tiene frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes que como tal le corresponden, sino frente al grupo. El pacto en contrario, el acuerdo que establezca que el organizador de espectáculos públicos va a conservar los derechos y deberes que frente a cada uno de los artistas le corresponden disuelve el grupo, hallándonos ante varios contratos de trabajo individuales410. de un grupo frente a la empresa por entender que se dan los requisitos que configuran la relación laboral especial. 406 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Social, de 22 de marzo de 1995, FJ. 2º (AS. 1149/1995) estima que la sociedad civil se constituye unos días antes de la firma del contrato de trabajo, acordándose su disolución inmediatamente después, lo que demuestra hasta que punto se trata de un acto formal de mera cobertura de la relación laboral concertada. 407 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía / Sevilla, Sala de lo Social, de 26 de septiembre de 1997, FJ. 2º (AS. 5328/1997), cuando concurren las notas que configuran la relación laboral especial. 408 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 7 de julio de 1988, FJ. 2º (RJ. 5771/1988). 409 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Social, de 15 de mayo de 1996, FJ. 3º (AS. 1523/1996). La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 8 de febrero de 1993, FJ. único (AS. 848/1993) ratifica la incompetencia de la Jurisdicción de lo Social para conocer de la reclamación que efectúa un músico contra un grupo musical, ya que realiza su cometido por cuenta propia, colaborando en la grabación de discos en virtud de contrato establecido en tal sentido, en condiciones de igualdad con los restantes componentes del grupo, percibiendo sus participaciones en las ventas con su correspondiente IVA y no estando sometido a las directrices o poder sancionador de la empresa. 410 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, Sala de lo Social, de 29 de junio de 1989, FJ. 4º (AS. 6181/1989) en una reclamación sobre complemento de antigüedad de un músico de una banda indica que la empresa no responde de manera individual frente al actor, ni frente a ningún otro componente del grupo, ya que de ser así se diluiría el contrato de trabajo en tantos contratos individuales de trabajo como miembros tengan el grupo, y menos aún del plus de antigüedad toda vez que ni siquiera tiene que conocer qué miembros formaban la banda, ya que la contratación se efectúa con la banda en sí, sin componentes concretos y determinados. 152 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Se requiere que exista un jefe del grupo que ostentará la representación de los componentes que lo integran. Ha de ser uno de los artistas, ya que en otro caso el contrato de trabajo de grupo se desnaturaliza. No obstante, la persona concreta que asuma dicha representación puede variar, lo relevante es que alguno de los componentes del grupo intervenga en la concertación del contrato de trabajo, asumiendo la función de jefe de grupo, sin necesidad de que sea siempre y en todos los casos la misma persona411. El jefe de grupo es quien responde de las obligaciones que conlleva tal representación, formalizar el contrato de trabajo, cobrar el salario común, repartir éste, etcétera, obligaciones que no el convierten en empresario del grupo412. No obstante, tal circunstancia puede darse en algún supuesto cuando además de realizar tales funciones se actúa como empresario del grupo413. A efectos de los derechos de propiedad intelectual los artistas intérpretes o ejecutantes que participen colectivamente en una misma actuación, tales como los componentes de un coro, grupo musical, ballet o compañía de teatro, deberán designar de entre ellos un representante para el otorgamiento de las autorizaciones de fijación, reproducción, comunicación pública y distribución. La designación ha de formalizarse por escrito, valiendo a estos efectos el acuerdo mayoritario de los artistas (artículo 111 de la Ley de Propiedad Intelectual). 411 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 18 de junio de 1998, FJ. único (AS. 5696/1998). 412 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 21 de diciembre de 1989 FJ. 2º (RJ. 9064/1989). Similar tenor, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de 18 de julio de 2003, FJ.2º (JUR: 17291/2003). La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 1 de septiembre de 1999, FJ. único (AS. 3614/1999) entiende que el contrato de trabajo de grupo no se desvirtúa por el hecho de que sea el jefe de grupo quien en tal carácter cobre la retribución. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 29 de abril de 2005, FJ.4º (AS. 1508/2005) considera que el hecho de ser portavoz del grupo y la mera titularidad del registro del nombre de la orquesta, en lo que ha sustituido a su padre tras la jubilación, para evitar la posible utilización por terceros, no convierte al jefe de grupo en empresario de los componentes que lo integran. 413 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 28 de octubre de 2004, FJ. 5º (AS.173/2005) se pronuncia sobre las funciones que realiza un jefe de grupo que es socio mayoritario de la empresa, grupo musical, y titular de la denominación comercial, como grupo musical o sello discográfico, lo que refleja que además de actuar como persona física coordinando, dirigiendo y retribuyendo a los distintos miembros del grupo actuaba como empresario del grupo. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 16 de diciembre de 2004, FJ. 2º (AS. 62/2004) entiende que para que el jefe de grupo pueda ser catalogado como empresario del mismo se requiere que los componentes del grupo presten servicios retribuidos dentro su ámbito de organización y dirección. 153 Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral Los convenios colectivos no suelen aludir al carácter consolidable o no de dichos complementos por lo que será de aplicación el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, serán consolidables los complementos personales y los derivados de la cantidad y calidad de trabajo y no consolidables los vinculados al puesto de trabajo y a la situación y resultados de la empresa. Además los artistas interpretes o ejecutantes (incluidos en el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Propiedad Intelectual, Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, modificado por Ley 23/2006, de 7 de Julio, aquellos que representen, canten, lean, reciten, interpreten o ejecuten en cualquier forma una obra, artículo 105) van a tener unos derechos morales sobre sus propias interpretaciones contra toda imitación, deformación o mutilación tendentes a proteger la identidad del artista y de su obra771 y unos derechos de carácter patrimonial 772. En cierto número de convenios colectivos se recogen unas percepciones, que bajo denominaciones diferentes, se abonan por el empresario al artista en concepto genérico de cesión de derechos de imagen 773 cuya naturaleza salarial o extrasalarial 772 Sobre el tema VALDÉS ALONSO, A., BERZAL MEDINA, E.: “Los derechos de propiedad intelectual e imagen de los artistas en espectáculos públicos”, Documentación Laboral, número 71, V. II, Madrid, 2004, págs. 107 a 147; HURTADO GONZÁLEZ, L.: Artistas en espectáculos públicos: Régimen Laboral, Propiedad Intelectual y Seguridad Social, cit., págs. 201 a 319. 771 MEDINA PÉREZ, P. I.: Los contratos cinematográficos, Dirección General de la Cinematografía y Teatro y el Sindicato Nacional del Espectáculo, Madrid, 1956, pág.126. El artículo 113 de la Ley de referencia se refiere al derecho de paternidad que supone que el artista tiene derecho a que se identifique su nombre como interprete de la obra teatral o audiovisual en la que interviene, su seudónimo o a que no conste si este es su deseo y al derecho de integridad que supone la interdicción de cualquier alteración de su actuación que suponga un atentado contra la misma que lesione su prestigio o reputación, como concreción de este derecho, se exige la autorización expresa del interprete para el doblaje de su actuación en su propia lengua y aunque el precepto de referencia no lo proclame abiertamente se considera que protege al interprete frente al plagio de su actuación, ROGEL SÁNCHEZ, L. F.:”Interpretación, derechos de autor y derechos conexos”, Interpretación y Autoría, Colección de Propiedad Intelectual, Reus S.A., Madrid, 2004, pág. 84. 773 En la regulación convencional se van a recoger o reiterar algunas precisiones en relación con el derecho de propiedad intelectual, al establecerse que de acuerdo con el artículo 110 de la Ley de referencia la empresa hace suyos los derechos de reproducción. y comunicación pública, que podrán ser libremente comercializados, por los medios adecuados para ello, artículo 43 del convenio colectivo de la empresa Orquesta de Sevilla S.A. (BOP 1-10-2003). El artículo 40 va a precisar que en las actividades de música de cámara en las que voluntariamente participen los profesores y en las actividades no afectas por el pacto de plena dedicación se determina la prohibición expresa de hacer uso de la denominación de la orquesta o cualquiera de sus derivaciones, ya sea idéntica o similar como marca identificativa de sus actuaciones al margen de la actividad empresarial. El artículo 5 del convenio colectivo de la empresa Orquesta Sinfónica de Castilla-León S.A. (BOP 2-7-2001) establece que las actividades artísticas de la empresa son producciones propias que podrán ser libremente comercializadas de acuerdo con la legislación vigente, teniendo en cuenta que los fines esenciales de la empresa son la promoción de la 256 [Document text truncated for crawler view.]