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2013 110 María Anunciación Pérez Pueyo La morosidad en las operaciones comerciales Departamento Director/es Derecho de la Empresa Palá Laguna, Reyes Director/es Tesis Doctoral Autor Repositorio de la Universidad de Zaragoza – Zaguan http://zaguan.unizar.es UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Departamento Director/es María Anunciación Pérez Pueyo LA MOROSIDAD EN LAS OPERACIONES COMERCIALES Director/es Derecho de la Empresa Palá Laguna, Reyes Tesis Doctoral Autor 2013 Repositorio de la Universidad de Zaragoza – Zaguan http://zaguan.unizar.es UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Departamento Director/es Director/es Tesis Doctoral Autor Repositorio de la Universidad de Zaragoza – Zaguan http://zaguan.unizar.es UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA LA MOROSIDAD EN LAS OPERACIONES COMERCIALES Tesis que, para la colación del grado de Doctor en Derecho, presenta en la Universidad de Zaragoza la licenciada Mª Anunciación Pérez Pueyo, bajo la dirección de Dra. Reyes Palá Laguna Zaragoza, noviembre de 2012 LA MOROSIDAD EN LAS OPERACIONES COMERCIALES Tesis que, para la colación del grado de Doctor en Derecho, presenta en la Universidad de Zaragoza la licenciada Mª Anunciación Pérez Pueyo, bajo la dirección de la Dra. Mª de los Reyes Palá Laguna Zaragoza, noviembre de 2012 Indice INDICE CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO................................................. 7 CAPÍTULO II. EL PROCESO DE ELABORACIÓN DE LA DIRECTIVA 2000/35/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 29 DE JUNIO POR LA QUE SE ESTABLECEN MEDIDAS DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD EN LAS OPERACIONES COMERCIALES Y SU POSTERIOR REFORMA POR LA DIRECTIVA 2011/7/UE, DEL PARLAMENTO EUROPESO Y DEL CONSEJO, DE 16 DE FEBRERO, POR LA QUE SE ESTABLECEN MEDIDAS DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD EN LAS OPERACIONES COMERCIALES 1. Estado de la cuestión............................................................... 19 2. Antecedentes de la Directiva..................................................... 41 3. La Directiva 2000/35/CE, del PE y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales......................... 56 4. La modificación de la Directiva 2000/35/CE 4.1 Consideraciones previas: la situación de la morosidad en el ámbito europeo tras la entrada en vigor de la Directiva ............. 68 4. 2. Antecedentes de la reforma de la Directiva 2000/35/CE ..... 69 4.3 El proceso de reforma de la Directiva................................. 71 4.4 Aspectos fundamentales de la reforma de la Directiva 4.4.1. Objetivo de la Directiva......................................... 84 4.4.2 Definiciones......................................................... 85 4.4.3 Exclusiones .......................................................... 86 4.4.4 Compensación por gastos de cobro.......................... 86 4.4.5 Operaciones comerciales entre empresas y entre empresas y poderes públicos........................................... 87 4.4.6 Cláusulas contractuales y prácticas abusivas............. 89 4.4.7 Calendarios de pago .............................................. 90 4.4.8 Transparencia, sensibilización, seguimiento y evaluación.................................................................... 91 4.4.9 Fecha límite para la transposición............................ 91 1 Indice 5. La valoración de la Directiva 5.1 La valoración de la Directiva desde el punto de vista doctrinal ............................................................................ 92 5.2 La valoración sustancial de Directiva ................................. 99 5.3 Breve valoración final del contenido de la Directiva y su reforma ...........................................................................106 CAPÍTULO III LA INCORPORACIÓN DE LA DIRECTIVA 2000/35 AL DERECHO DE LOS ESTADOS MIEMBROS. LA INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL: LA LEY 3/2004, DE 29 DE DICIEMBRE POR LA QUE SE ESTABLECEN MEDIDAS DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD EN LAS OPERACIONES COMERCIALES Y SU MODIFICACIÓN POR LA LEY 15/2010, DE 5 DE JULIO 1. La transposición de la Directiva 3000/35/CE en los Estados miembros .................................................................................109 2. Incorporación de la Directiva al Derecho español 2.1 Introducción y Planteamiento ..........................................114 2. 2.El retraso en la transposición de la Directiva y el proceso de elaboración de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre....................119 2.3 La competencia exclusiva del Estado para legislar sobre morosidad en operaciones comerciales...................................127 2.4 La técnica legislativa empleada en la transposición de la Directiva al Derecho español.................................................134 2.5 La reforma de la Ley de morosidad: la Ley 15/2010, de 5 de julio ..................................................................................138 2.6 Adecuación de la LMOC a la Directiva. La STJCE de 11 de diciembre de 2008 ..............................................................144 CAPÍTULO IV ANÁLISIS DEL CONTENIDO DE LA LEY DE MOROSIDAD (I) 1. Introducción..........................................................................151 2. Conceptos previos al estudio del régimen previsto en la LMOC 2.1 El incumplimiento contractual..........................................152 2 Introducción y Planteamiento 9 A la vista de la situación, en los años 90 del siglo pasado, se constató la existencia en la Unión Europea de grandes divergencias en los plazos de pago entre los distintos Estados miembros. Estos plazos eran mucho mayores en los países del sur, con una media de 78 días, mientras que en los del norte el plazo de pago era de aproximadamente 32 días. Unos plazos de pago más reducidos en el norte de Europa que eran el resultado de la confluencia de tres factores: en primer lugar, la existencia de fuertes penalizaciones en caso de retraso, ya que mientras en los países escandinavos los intereses de demora quedaban fijados entre un 18 y un 24%, en los países del sur oscilaban entre un 5 y un 10%. En segundo lugar, respecto a los medios de pago de la deuda, en los países del norte predominaban las transferencias bancarias, mecanismos de mayor rapidez que el recurso a los documentos cambiarios más frecuentes en el sur de Europa. Y por último, no podemos olvidar el factor cultural, es decir, los diferentes hábitos de pago. Las instituciones comunitarias consideraron que estas divergencias en los plazos de pago entre los Estados miembros tenían repercusiones negativas en el desarrollo del mercado interior, ya que limitaban las operaciones comerciales entre Estados puesto que los empresarios se veían obligados a asumir en las operaciones transfronterizas mayores riesgos derivados de la morosidad (especialmente si se realizaban con países del sur de la UE) de los que asumían en las operaciones comerciales nacionales. Se constató también que en la mayoría de los Estados miembros se estaba produciendo un deterioro de las prácticas de pago que no se debía sólo a factores coyunturales (la situación económica), sino que también reflejaba una evolución estructural de las relaciones entre empresas y se temía que la intensificación de los intercambios y de la competencia en el mercado interior podía provocar una prolongación generalizada de los plazos de pago en la Comunidad. Introducción y Planteamiento 10 Para dar una solución a todos estos problemas las instituciones comunitarias pusieron en marcha un proceso que primero se canalizó a través de la aprobación por la Comisión Europea de una Recomendación en 19954 y que, ante el escaso seguimiento del contenido de la norma en la mayoría de los Estados miembros, dio paso a la aprobación de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales5. El principal objetivo de esta norma fue el establecer un plazo de pago que habría de regir para las relaciones comerciales en defecto de pacto entre las partes, plazo de pago del importe total adeudado que queda fijado en 30 días naturales tras la recepción de la factura o de las mercancías. El incumplimiento de este plazo de pago da lugar al devengo automático de intereses de demora para el acreedor. La Directiva se aplica a todos los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales, incluyendo también a las Administraciones Públicas que, al menos en España, son quienes presentan una mayor demora en los pagos a proveedores, al menos desde un planteamiento general. El legislador español incorpora con un retraso superior a dos años el contenido de la Directiva de morosidad a nuestro Derecho por medio de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales6 Este retraso en la transposición de la Directiva supuso para España la apertura de un procedimiento de incumplimiento, interpuesto por la Comisión europea el 12 de septiembre de 2003 ante el Tribunal de 4 Recomendación de la Comisión, de 12 de mayo de 1995 relativa a los plazos de pago en las transacciones comerciales. En ella se invitaba a los Estados miembros a adoptar medidas que trataran de asegurar el respeto a los plazos de pago 5 Modificada por la Directiva 2011/7/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, cuyo plazo de transposición finaliza el 16 de marzo de 2013 6 La Directiva señalaba como plazo límite de transposición al Derecho interno el 8 de agosto de 2002 Introducción y Planteamiento 11 Justicia de las Comunidades Europeas, que fue archivado mediante auto de 28 de abril de 2005. Como consecuencia de la demora en la transposición de la norma comunitaria, el tráfico mercantil de nuestro país se vio privado, durante más de dos años, de instrumentos imprescindibles para fomentar el cumplimiento de las obligaciones de pago. No obstante hay que indicar que en el ámbito del comercio minorista se adelantó la transposición de la Directiva mediante la reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, llevada a cabo por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre que incluía la adaptación de la misma al contenido de la Directiva 2000/35. Por otra parte, las Administraciones Públicas estaban también sometidas a las normas de esta Directiva en caso de retraso o incumplimiento en sus pagos derivados de obligaciones contractuales, por aplicación de la doctrina del efecto directo vertical de las Directivas comunitarias. La Ley 3/2004 establece una serie de medidas sustantivas para luchar contra la morosidad que consisten en la fijación, con carácter general, del plazo de 30 días (en defecto de pacto entre las partes) para la exigibilidad de intereses de demora, determinando su devengo automático. También con carácter subsidiario, esto es, en caso de silencio del contrato, el tipo de interés de demora es el resultante de la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su mas reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate, más siete puntos porcentuales, interés de demora de carácter mínimo que no puede ser disminuido por la autonomía privada La Ley reconoce al acreedor el derecho a reclamar al deudor una indemnización razonable por los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora. Además, y como una medida garantista del pago adeudado, se prevé la posibilidad de establecer en el contrato cláusulas de reserva de dominio a fin de que Introducción y Planteamiento 12 el vendedor conserve la propiedad de los bienes hasta el pago total de la deuda por parte del comprador. Y ha de valorarse positivamente la extensión que del control sobre cláusulas abusivas se realiza al ámbito del pago a proveedores, ya que con anterioridad a la aprobación de la LMOC quedaba reservado al Derecho del consumo7. A la vista de los escasos resultados de la LMOC en la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, transcurridos seis años desde su entrada en vigor, la Ley 15/2010, de 5 de julio8 modifica la Ley de 2004 y suprime la libertad de pacto en materia de aplazamientos de pago, estableciéndose un plazo máximo de 60 días que queda reducido a 30 para las Administraciones públicas. La Ley 15/2010 modifica asimismo el régimen de los gastos de cobro y establece una serie de medidas para incrementar la transparencia en las prácticas comerciales (a través del impulso a la elaboración de códigos de buenas prácticas), y el recurso a los sistemas alternativos de resolución de conflictos como la mediación y el arbitraje. En relación con la morosidad de las Administraciones públicas la ley modificó algunos preceptos de la Ley de Contratos del Sector público, e introdujo un procedimiento más ágil para el cobro de deudas. Crea asimismo el Registro de facturas de los entes locales e impone a todas las Administraciones (local, autonómica y general del Estado) la obligación de elaborar informes trimestrales sobre el cumplimiento de los plazos de pago. Ha sido precisamente la gravísima situación a la que han dado lugar los excesivos alargamientos en los pagos por parte de las Administraciones públicas y el intento de solucionar los problemas que ello ocasionaba, sobre 7 La Disposición Final 2ª de la Ley 3/2004 da una nueva redacción al artículo 17 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista en el sentido indicado. Por otra parte, se modifican (en la Disposición Final 1ª) varios preceptos del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, para adaptar su contenido al nuevo régimen sobre morosidad también por imperativo de la norma comunitaria. 8 Como se declara en su preámbulo, el paso del tiempo y los cambios que se produjeron en el entorno económico junto con los efectos de la crisis económica que se han traducido en un aumento de impagos, retrasos y prórrogas en la liquidación de facturas vencidas llevaron al legislador español a abordar la reforma de la normativa sobre morosidad. Introducción y Planteamiento 13 todo a las PYMES, lo que ha llevado a que, en paralelo a la ley de morosidad, se aprobara el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales. Con esta norma, cuyos efectos se han limitado en el tiempo al año 2012, el Gobierno pretende suministrar liquidez a las empresas y apoyar financieramente a las entidades locales morosas para que puedan realizar el pago de sus deudas. La 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y su modificación por la Ley 15/2010, de 5 de julio han supuesto importantes cambios respecto a la regulación general de la mora en el Derecho español, regulación establecida en el Código Civil (artículos 1100, 1101 1108) y en el Código de Comercio (artículos 63 y 341 para la compraventa mercantil). Esta normativa ha de convivir con la LMOC ya que la esta Ley tiene delimitado un ámbito de aplicación (operaciones comerciales entre empresas y entre éstas y la Administración) fuera del cual se seguirá aplicando respecto a la mora el Código Civil y el de Comercio. En todo caso, las secciones de Derecho civil y de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación están trabajando en la modernización del Derecho de obligaciones y contratos, y esta modernización ha cristalizado en el establecimiento de criterios armonizados con la normativa sobre morosidad en operaciones comerciales. Así, en enero de 2009, se publicó en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia la Propuesta de modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos que introduce una mayor simplicidad en la regulación de la mora y va en la línea seguida por las Directivas comunitarias, los principios de UNIDROIT y los principios de Derecho europeo de contratos en la regulación del incumplimiento de los Introducción y Planteamiento 14 plazos de pago. En el año 2006, la sección de Derecho mercantil presentó una Propuesta de Anteproyecto de ley de modificación del Código de Comercio en la parte general sobre contratos mercantiles y sobre prescripción y caducidad cuyos artículos 67 y ss. regulan la mora en términos similares a los establecidos en la LOCM. Recientemente, el Ministro de Justicia, anunció que este otoño presentaría el anteproyecto de ley de modificación del Código de Comercio. El objetivo principal de la presente tesis consiste en el estudio de la morosidad comercial desde el Derecho positivo español, con el fin de comprobar si las medidas legislativas que se han tomado son las adecuadas para atacar las causas de la frecuente morosidad en las relaciones empresariales y entre las empresas y las Administraciones públicas, además del estudio de otros problemas, no previstos por la norma o no tratados satisfactoriamente en ella. Requisito previo en nuestro análisis es el estudio de la Directiva sobre morosidad, ya que ha sido su transposición al Derecho español la que ha dado lugar a la aprobación de la Ley 3/2004. Esta última será el objetivo central de nuestro trabajo y a la que dedicaremos la mayor parte del mismo, ya desde su complejo proceso de elaboración y su ámbito de aplicación, previo a lo cual nos referiremos a la teoría general de las obligaciones y contratos en lo que respecta a los conceptos de incumplimiento y de mora. Nos detendremos especialmente en las medidas sustantivas que se introdujeron para combatir la morosidad, medidas que afectan a las operaciones realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación. De lo expuesto se deduce que en el tema que tratamos, siendo materia mercantil, confluyen en su estudio no sólo el Derecho civil, sino también el Derecho administrativo, ya que las medidas adoptadas para luchar contra la morosidad son aplicables a los entes públicos. Introducción y Planteamiento 15 Por ello hemos dedicado el último capítulo de la tesis a cuestiones relativas a la morosidad del sector público y a las medidas adoptadas en España para intentar combatirla, en el bien entendido de que ello excede del contenido de la presente tesis que se circunscribe al tratamiento de la morosidad en el Derecho privado. Para desarrollar el objetivo descrito, hemos dividido nuestro estudio en 5 capítulos. Al proceso de elaboración de la Directiva 2000/35/CE y de su reforma por medio de la Directiva 2011/7/UE se dedica el capítulo II, en el cual, tras referir el estado de la cuestión y los antecedentes de esta norma, se describe su proceso de elaboración y las principales medidas que para combatir la morosidad contiene la Directiva europea. En este capítulo hemos querido también dejar constancia de las valoraciones doctrinales, algunas de ellas muy críticas e incluso reacias al establecimiento de una normativa de lucha contra la morosidad en la UE. El legislador español, ante las dos opciones frente a las que se encontraba a la hora de realizar la transposición de la Directiva 2000/35/CE (la incorporación al Derecho preexistente o la elaboración de una ley especial) optó por esta segunda vía, por medio de la citada Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Ésta es la cuestión que se aborda en el capítulo III, en el cual se describe el largo proceso de elaboración de la norma así como su modificación por medio de la Ley 15/2010, de 5 de julio. La adecuación de ambas disposiciones a la Directiva de cuya transposición se ocupan presenta algunos desajustes que es necesario aclarar. La extensión e importancia del análisis del contenido de la Ley de morosidad, objetivo principal de esta tesis, hace que le hayamos Introducción y Planteamiento 16 dedicado los tres capítulos restantes. Al estudio de la mora como un supuesto de incumplimiento contractual se refiere la primera parte del capítulo IV, en el que se delimita asimismo el ámbito de aplicación objetivo (operaciones comerciales que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios) y subjetivo (realizadas entre empresas o entre empresas y la Administración) de la Ley y las exclusiones a su aplicación. El análisis de las medidas sustantivas de lucha contra la morosidad contenidas en la Ley española se lleva a cabo en el capítulo V. Estas medidas son, como ya se ha indicado, la determinación del plazo de pago y el plazo de exigibilidad de los intereses de demora, el devengo automático de éstos, la fijación del tipo de interés de demora y la indemnización por los gastos de cobro de la deuda. La Ley se refiere también al pacto de reserva de domino, que es objeto del correspondiente análisis. La libertad de pacto entre las partes contratantes respecto al interés de demora o al plazo de pago encuentra una importante limitación en el control de abusividad que la Ley 3/2004 ha introducido. La morosidad de las Administraciones públicas, con sus graves consecuencias contra las cuales pretende luchar la normativa son objeto del VI y último capítulo en el que se realiza un breve análisis de las principales modificaciones que la legislación de morosidad ha introducido en la normativa administrativa así como de las medidas tomadas recientemente por el Gobierno español a través del citado plan de pago a proveedores que se ha ejecutado en el año 2012, en paralelo a la ley de morosidad. Finaliza este estudio con las conclusiones de nuestra investigación y con la referencia a la bibliografía consultada. Si bien aún es prematura la realización de una valoración concluyente de las Introducción y Planteamiento 17 medidas legales adoptadas en España contra la morosidad en las operaciones comerciales, dada la gravedad de la crisis económica en la que nos vemos inmersos, la reciente puesta en funcionamiento del plan de pago a proveedores por parte de las Administraciones Públicas ha supuesto una considerable reducción de las deudas de la Administración por este concepto. El problema sigue estando en la morosidad empresarial y en la ausencia de crédito a las empresas para poder afrontar sus pagos de forma tempestiva. Sólo el tiempo dirá si la reforma de la Ley de morosidad operada en 2010, que supone una injerencia por parte del Estado en la libertad contractual que debe presidir las operaciones comerciales entre empresarios, ha justificado esta merma de la autonomía de la voluntad en el ejercicio de la actividad empresarial. Aunque bien es cierto que, a la vista de la grave situación de nuestro tejido empresarial, cualquier medida que suponga un cambio en la cultura de la morosidad ha de ser valorada positivamente. Creemos por ello que el control de abusividad de las cláusulas contractuales de morosidad en el pago es una medida que avanza en la dirección correcta. Introducción y Planteamiento 18 Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 25 En los anuncios de licitación pública establecer indicaciones detalladas sobre los plazos y vencimientos de pago que aplicarán las entidades adjudicadoras. Un segundo objetivo pretendido por la Recomendación era la mejora de la información y de la formación de las empresas. Para la consecución de este objetivo, la Comisión invitaba a los Estados miembros a adoptar algunas medidas concretas de iniciativa pública o privada: a) El asesoramiento y la asistencia jurídica en materia de redacción de documentos comerciales, b) La información y formación sobre las normas y prácticas más idóneas en materia de pagos para determinadas empresas, sectores, regiones o países, así como sobre los procedimientos internos o externos17 de cobro de créditos, c) El desarrollo de sistemas efectivos de gestión de tesorería y el fomento del intercambio electrónico de datos entre las PYMES, d) El recurso a las técnicas de movilización de créditos, como el “factoring”. Un tercer objetivo de la Recomendación era atenuar los efectos fiscales de las demoras en los pagos, dadas las características específicas de las PYME y las consecuencias que las demoras en los pagos pueden tener para su tesorería. Para ello invitaba a los Estados miembros a prever que las PYME se beneficien de los plazos más favorables de la Directiva 77/388/CEE del Consejo (Sexta Directiva), en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios. Invitaba a la adopción de un sistema común del IVA: una base imponible uniforme mediante la posibilidad de: a) el aplazamiento, por lo menos para las pequeñas empresas, del pago del IVA hasta el cobro de las facturas18, b) autorizar a las pequeñas empresas a 17 Por ejemplo las agencias de cobro de morosos 18 Se trata de una antigua reivindicación que por ejemplo se lleva haciendo en España por parte de los trabajadores autónomos, como puso de manifiesto el Informe que el 8 de noviembre de 2010 emitió la Federación de Asociaciones de Trabajadores Autónomos (ATA), http://www.ata.es/imagenes/publicacionesPdf/publicacion21.pdf, que reclamó la necesidad de desarrollar la Proposición de ley del Grupo Popular aprobada en el Congreso (BOCG. Congreso de los Diputados, serie B, núm. 192-1, de 31/07/2009) que permitiría a los autónomos que pagasen el IVA de las facturas cuando las cobrasen y no cuando las Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 26 presentar sus declaraciones de IVA en plazos más largos. Podíamos plantearnos si estas medidas se prevén en la Recomendación para las medianas empresas también o sólo para las pequeñas empresas y las micro empresas, en nuestra opinión, como el apartado a) indica que al menos a las pequeñas se podría extender también a las medianas, pero el apartado b) parece ser que sólo se refiere a las pequeñas empresas y a las micro empresas, ya que utiliza la expresión pequeñas empresas19. La Recomendación pretendía también el establecimiento de una indemnización razonable en caso de demora en el pago (art. 3). Con este fin, se invitaba a los Estados miembros a adoptar estas concretas medidas: a) reconocer legalmente el derecho de los acreedores a percibir intereses de demora transcurrido el plazo contractual o legal, b) fijar el tipo de interés legal de demora aplicable en caso de ausencia de disposiciones contractuales específicas, a un nivel suficientemente disuasorio para que los morosos al menos sopesaran el incurrir en la misma c) reconocer además del derecho a percibir intereses de demora, el derecho a otras indemnizaciones por los daños y perjuicios causados al acreedor por el retraso en el pago. Dichas indemnizaciones habrían de cubrir en particular los gastos ocasionados por el cobro de la deuda, ya sean éstos de carácter legal o administrativo20. emitieran, proposición que tenía por objeto la transposición de la Directiva del Consejo 2010/45/UE, de 13 de julio, por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido en lo que respecta a las normas de facturación. Esta proposición de ley ha caducado, como puede verse en http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Iniciativas/PropLey?_piref73 _1335476_73_1335473_1335473.next_page=/wc/servidorCGI&CMD=VERLST&BASE=IWI9& PIECE=IWI9&FMT=INITXD1S.fmt&FORM1=INITXLBA.fmt&DOCS=185185&QUERY=%28proposicion+adj2+ley%29.tipo. 19 Desde el punto de vista tributario, parece excesivo alargar los plazos de presentación del IVA también para las medianas empresas, al no indicarse expresamente 20 Incluimos en los costes administrativos los realizados por las empresas, el sector asociativo, los poderes públicos y los ciudadanos para cumplir las obligaciones legales de facilitar información sobre sus actividades, ya sea a las autoridades públicas, ya sea a entidades privadas, conforme a la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 24 de enero de 2007, «Programa de Acción para la Reducción de las Cargas Administrativas en la Unión Europea» [COM (2007) 23 final - no publicada en el Diario Oficial]. Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 27 La Comisión asimismo recomendaba a los Estados miembros que garantizaran la existencia de procedimientos judiciales adecuados para conseguir el cobro de la deuda (art. 4). Las concretas medidas que la Comisión invitaba a adoptar a los Estados miembros con objeto de proporcionar a los acreedores procedimientos rápidos, eficaces y poco costosos para conseguir el pago y la reparación de los perjuicios eran: a) fomentar la creación de procedimientos extrajudiciales para la solución de litigios en materia de pagos, b) mejorar la eficacia de los procedimientos judiciales monitorios o simplificados para la resolución de los litigios de escasa cuantía, c) mejorar la eficacia de los procedimientos ejecutivos para el cobro de los créditos. En quinto lugar, la Comisión proponía la adopción de las medidas necesarias para la supresión de las dificultades que tienen lugar en los pagos de operaciones transfronterizas (art. 5). Para lograr este objetivo se invitaba a los Estados miembros a: a) fomentar una mejor información y formación de las empresas sobre gestión de los plazos de pago transfronterizos, b) facilitar las modalidades de cobro de los créditos transfronterizos no impugnados. En particular debería resultar más fácil obtener un título ejecutivo para este tipo de créditos, c) por lo que respecta a los procedimientos de solución de litigios y a la ejecución de sentencias, a adoptar las medidas necesarias para que se faciliten y aceleren en caso de demoras en los pagos transfronterizos. Por último, el texto recomendaba la mejora del sistema de pagos en los contratos públicos, donde el problema de aplazamiento es tan frecuente y grave como en los contratos privados (art. 6). Para conseguir este objetivo se invitaba a los Estados miembros a: a) tomar medidas para sensibilizar a las autoridades implicadas sobre las consecuencias que las demoras en los pagos tienen para la salud financiera de los operadores económicos, b) respetar un plazo de pago de 60 días para los pagos en los contratos públicos, sin perjuicio Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 28 de los plazos más cortos que pudieran ser aplicables, c) examinar en qué medida se pueden reducir los plazos de pago de las Administraciones públicas a las empresas y en qué medida se pueden simplificar las normas existentes al respecto, d) establecer procedimientos administrativos con plazos que garanticen mayor rapidez en los pagos públicos. En concreto deberían fijarse plazos para realizar los trámites administrativos previos al pago, como puedan ser los procedimientos de recepción en las obras públicas, e) realizar a todos los niveles controles regulares sobre los plazos de pago de las autoridades públicas; los resultados deberían darse a conocer de forma oficial, f) prever el pago –simultáneo al pago del principal– de los pertinentes intereses de demora en el caso de que se sobrepasen los plazos contractuales, cuando ello sea imputable a las entidades adjudicadoras o a las empresas públicas. Deberían, además, preverse sistemas de control adecuados para garantizar que las autoridades públicas respeten este principio, g) adoptar las disposiciones necesarias para garantizar que se realice en plazos razonables, el pago a los subcontratistas en el marco de los contratos públicos. De todo lo indicado anteriormente puede deducirse que la Comisión llegó a la conclusión de que, para combatir la morosidad, las empresas europeas necesitaban prioritariamente de la existencia de procedimientos legales más rápidos y efectivos para el cobro de deudas atrasadas; procedimientos judiciales ágiles y poco costosos, mecanismos simples de reclamación y arbitraje para conseguir soluciones rápidas sin necesidad de emprender acciones judiciales lentas y costosas. La Comisión era partidaria del establecimiento en todos los Estados de la Unión Europea de la obligación legal de la posibilidad del cobro de intereses de demora a un tipo de interés que haga más oneroso a los deudores morosos el tener deudas con los proveedores que con las entidades financieras, así como Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 29 indemnizaciones por los gastos de cobranza y mejoras en los plazos de pago de las Administraciones Públicas. Esta Recomendación se dirigió a los Estados miembros (art. 8), a quienes se invitó a presentar a la Comisión, antes del 31 de diciembre de 1997, un Informe sobre las medidas adoptadas en relación a los principales aspectos que se contenían en la misma (art. 7). Más adelante daremos cuenta de los resultados obtenidos en los diferentes Estados miembros según los datos derivados de ese informe. En nuestra opinión, esta Recomendación recogió las principales medidas que luego desarrollaría la Directiva: el reconocimiento automático de los intereses de demora, la fijación legal de unos plazos de pago, el derecho a percibir una compensación por los gastos de cobro, la mejora en los pagos en los contratos públicos y el establecimiento de procedimientos adecuados para el cobro de deudas. Un año después de la Recomendación de la Comisión, el Parlamento Europeo presentó un Informe21 en el que hizo hincapié en el carácter jurídico no vinculante de toda Recomendación22 y pidió a la Comisión que estudiase la posibilidad de convertir la Recomendación en una Propuesta de Directiva del Consejo. Por tanto, desde la Comunidad Europea se quería luchar de manera decidida contra la morosidad. Esta intención se puso de nuevo de relieve cuando el 4 de julio de 1996, el Parlamento Europeo aprobó una 21 Encargado a un grupo de expertos presidido por el británico Lyndon Harrison sobre la Recomendación de la Comisión relativa a los plazos de pago en las transacciones comerciales [C (95) 1075-C4-0198/95]. Comisión de Asuntos Económicos y Monetarios y de Política Industrial (A 4-0161/96), de 8 de mayo de 1996 22 Y concretamente respecto de la Recomendación que nos ocupa manifiesta expresamente en el Considerando J: “… Duda, sin embargo, que un instrumento de la UE no vinculante jurídicamente sea adecuado para garantizar unos plazos de pago razonables, potenciar una competencia leal y abierta y la confianza en el mercado y contribuir a la mejora de la Economía facilitando las mejores prácticas empresariales y una mayor actividad comercial. Expresa su preocupación por la respuesta que puedan dar los Estados miembros a una Recomendación de la Comisión, instrumento hasta la fecha vacío de contenido ya que, al parecer, la mayoría de los Estados miembros lo considera no vinculante” Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 30 Resolución sobre la Recomendación anteriormente detallada23. En ella instaba, nuevamente, a la Comisión a estudiar la posibilidad de convertir el contenido de la Recomendación en una propuesta de Directiva del Consejo, para su presentación al PE en el plazo más breve posible. En esta Resolución, el Parlamento aprobó los objetivos establecidos en la Recomendación antes examinados. Expresaba su preocupación por la respuesta que pudieran dar los Estados miembros a una Recomendación y consideraba alentadores los estudios que demostraban una correlación entre una legislación vinculante y unas buenas prácticas de pago entre empresas. Reconocía que imponer por ley los plazos de pago establecidos afectaba a la libertad contractual de las empresas; no obstante, consideraba que era necesario un marco legislativo mínimo que mejorase la cultura empresarial y garantizara unas prácticas de pago leales. Insistía en que era necesaria una Directiva para mejorar la confianza en el mercado único estableciendo unas normas claras, eliminando las prácticas de pago desleales, definiendo las reglas básicas y armonizando las legislaciones sumamente dispares de los Estados miembros. De las medidas que proponía el Parlamento destacamos las siguientes, algunas de las cuales van más alla de lo previsto en la Recomendación: en primer lugar, el reconocimiento por ley de intereses de demora para los acreedores, que se aplicarían de forma automática y resultarían adecuados como sanción y factor disuasorio de la tardanza en los pagos. En segundo lugar, el reconocimiento legal de las indemnizaciones por los costes en que se hubiera incurrido en relación con el cobro de las deudas de conformidad con unas tarifas que debería determinar la autoridad pública. En tercer lugar, la armonización mínima de las disposiciones legales relativas a 23 Resolución del Parlamento europeo sobre la Recomendación de la Comisión relativa a los plazos de pago en las transacciones comerciales, DO C 211, 22 de julio 1996, pp. 43-44 (A40161/96) Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 31 procedimientos extrajudiciales y judiciales para la recuperación de los pagos atrasados y de los costes que conllevan24. En cuarto lugar, la formación de las PYMES en materia de gestión de créditos. En quinto lugar, el aplazamiento del pago del IVA a la fecha de abono de las facturas. En sexto lugar, la aprobación de disposiciones sobre una adecuada información relativa a los créditos con datos exactos sobre demoras de pago persistentes o impagos, incumplimiento injustificado, abuso de posición dominante o fraude. En séptimo lugar, la aprobación de normas relativas a la concesión de licencias a los cobradores de deudas que habrían de cumplir determinados requisitos que ofrezcan garantías financieras en el respeto de las normas armonizadoras en relación con la probidad, la solvencia financiera y un alto nivel de formación. En octavo lugar, la aprobación de normas de derecho supletorio que definan un plazo de pago legal. Por último, la fijación de un nuevo marco normativo para la celebración de contratos públicos. A fin de hacer un seguimiento de los resultados de la Recomendación que había emitido en 1995, a finales de julio de 1996 la Comisión solicitó información sobre los sistemas y plazos de pago a todos los Estados miembros de la Unión Europea y también a los países del Espacio Económico Europeo (Islandia, Liechtenstein y Noruega). Además, se trataba de averiguar si los Estados miembros habían adoptado alguna de las medidas sugeridas en la Recomendación o, al menos, si los gobiernos de los Estados tenían intención de modificar las legislaciones respectivas. La Comisión también solicitó información sobre las modalidades de pago en los distintos países. Asimismo recogió de diversas fuentes estadísticas los plazos de pago que existían en Europa25. 24 Esta medida ya se hallaba en la Recomendación 25 Las fuentes de información de la Comisión para constatar estos datos fueron: Encuesta sobre prácticas de pago 1996 (Payment Habits Survey 1996), realizada por Intrum Justitia, Ámsterdam, abril de 1997; Encuesta de las empresas europeas (European Business Survey), Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 32 Los resultados, plasmados en el Informe sobre los retrasos en el pago en las transacciones comerciales, de 17 de julio de 1997 que más adelante analizaremos con detalle, fueron desalentadores, puesto que pocos Estados habían atendido a la Recomendación de 1995. Los perjuicios causados por la morosidad y el retraso generalizado en los pagos seguían siendo los mismos o incluso mayores que cuando se adoptó la Recomendación. La Comisión comprobó que en términos generales los plazos medios de pago se dilataron aún más a lo largo del año 1996, siendo peor la situación de las PYMES respecto al período de cobro de sus operaciones comerciales que en años anteriores. Además de la Comisión, otros organismos comunitarios se ocuparon de estas cuestiones, así por ejemplo, el Consejo, que en su Decisión de 6 de diciembre de 1996, relativa al tercer programa plurianual a favor de las pequeñas y medianas empresas (PYME) de la Unión Europea (1997-2000) reafirmó su objetivo de proseguir los esfuerzos para reducir los problemas causados por los pagos morosos26. También el Comité Económico y Social, que el 29 de mayo de 1997, emitió un Dictamen sobre el Libro Verde de la Comisión “La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro”27 en el que proponía que se impusieran plazos de pago máximos, con penalizaciones en caso de demora ya que numerosas empresas denuncian los retrasos en materia de plazos de pago por parte de los adjudicadores públicos, incluidas las propias instituciones europeas y Grant Thornton Internacional, Londres, mayo de 1997; Internacional Risk & Payment Rewiew, Dun & Bradstreet Internacional, febrero de 1997; Reforma del crédito: Insolvencia y prácticas de pago en Europa 1996-1997 (Creditreform: Insolventen und Zahlungsverhalten in Europa 1996/97) Neuss 1997; Sitio Internet Trade Indemnity (http://www.tradeindemnity.com/); Encuesta PYME-PMI, UFB Locabail, Rueil-Malmaison, Francia, febrero de 1997; Observatorio de los plazos de pago (Observatoire des délais de paiement), Cuarto Informe, Paris, noviembre de 1996; Encuesta trimestral de las tendencias financieras, Penalizaciones en operaciones comerciales (Quarterly Financial Trenes Survey, Trade Indemnity), Londres, febrero de 1997 26 DO L 6, de 10 de enero de 1997 27 DO C 287, 22 de septiembre 1997 Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 33 pese a la publicación de la Recomendación de la Unión Europea, el fenómeno parecía agravarse. La Comisión, mediante la Comunicación al Consejo Europeo de 4 de junio de 1997, publicó un Plan de Acción para el mercado interior28 en el que se recalcaba que la morosidad representaba un obstáculo cada vez mayor para el éxito del mercado interior e incluía entre sus conclusiones la necesaria aprobación de una propuesta de Directiva sobre pagos morosos si antes de terminar el año los Estados miembros no daban una respuesta adecuada a ese problema. Como antes se ha avanzado, la Comisión elaboró el Informe sobre los retrasos en el pago en las transacciones comerciales, de 17 de julio de 199729, en el que resumió los resultados de la evaluación de los efectos de la Recomendación de la Comisión de 12 de mayo de 1995, relativa a los plazos de pago en las transacciones comerciales. El Informe analizaba la situación existente transcurridos dos años y, siguiendo los apartados de la propia Recomendación, las medidas aprobadas o en estudio para reducir los retrasos en los pagos habían sido las que se relatan a continuación. En materia de transparencia, sólo Francia contaba con una ley que establecía ciertas exigencias en las facturas (Loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques) y Reino Unido había aprobado en 1996 una medida para fomentar el pronto pago (British Standard for Prompt Payment BS 789030) aunque no tenía carácter obligatorio31. En lo referente a la información y la formación ofrecida a las empresas sobre la gestión 28 Comunicación de la Comisión al Consejo Europeo CSE (97) 1 final: Puede verse en: http://europa.eu/legislation_summaries/other/l70002_es.htm 29 DO C 216, 17 de julio 1997, (97/C 216/07) 30 BS 7890 Method for Achieving Good Payment Performance in Commercial Transactions. British Standards Institution, London, 1996 31 Dos años después fue cuando se adoptaron medidas de carácter obligatorio al publicarse The Late Payment of Commercial Debts (Interest) Act 1998 Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 34 de los plazos de pago destacaba la creación en España del Centro de información personalizada para las PYME32 y en el Reino Unido la elaboración de la Guía gratuita de gestión de créditos y cobro de deudas por el Ministerio de Comercio e Industria (Tackling Late Payment: Stating Payment Practice in the Directors´Report33). En cuanto a la indemnización por demora en el pago, en casi todos los países existía un devengo automático de intereses de demora (no así en Irlanda, Luxemburgo y Reino Unido) y en Italia por estas fechas se estudiaba un proyecto de ley que preveía sanciones pecuniarias para los subcontratistas morosos. El tipo de interés de demora variaba mucho de un país a otro, y era bajo en la mayoría de ellos, comparado con los tipos de interés usuales en el tráfico comercial, así por ejemplo, en Alemania del 5 %, en Bélgica del 7 %, en España (el más elevado de todos, aunque también influyo en ello la inflación) del 10 %, en contratos públicos + 1.5 puntos, en Francia era al menos 1.5 veces el tipo legal de 3.87 %, en Italia el 5 %, en los Países Bajos el 5 %) y en Austria el 5 %. Desde la publicación de la Recomendación tampoco había cambiado la manera de fijar el tipo de interés. En cuanto a la indemnización por costes de cobro, variaba según los países. La novedad más reseñable era que en Austria había entrado en vigor el 27 de marzo de 1996 un Decreto del Ministerio de Economía por el que se autorizaba la imputación al deudor moroso de los gastos de cobro de la deuda. La Comisión había recomendado (art. 4) a los países miembros que establecieran procedimientos de recurso rápidos, eficaces y poco costosos para conseguir cobrar las deudas. Dinamarca, mediante la creación de un comité encargado de simplificar los trámites legales en 32 http://www.ipyme.org/es-es/Contacto/Paginas/Contactenos.aspx 33http://books.google.es/books?id=YynaZuOE_LcC&pg=PA499&lpg=PA499&dq=Tackling+Lat e+Payment:+Stating+Payment+Practice+in+the+Directors%C2%B4Report&source=bl&ots= AoD-4cGVKr&sig=9LyISg600I x2ZJ2zRxX2qkLgw&hl=es&ei=pnuZTcHDA8W7hAeF9N3tCA&sa=X&oi=book_result&ct=result &resnum=2&ved=0CCAQ6AEwAQ#v=onepage&q=Tackling%20Late%20Payment%3A%20St ating%20Payment%20Practice%20in%20the%20Directors%C2%B4Report&f=false Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 41 A tal fin, invitaba a realizar comentarios durante una audiencia pública que tenía previsto organizar en octubre de 1997. El día 7 de octubre de 1997 tuvo lugar en Bruselas dicho acto38, con la presencia de más de doscientos participantes, lo que confirmó su intención de elaborar una propuesta de Directiva39. 2. Antecedentes de la Directiva Como colofón a lo expuesto, el 23 de abril de 1998 la Comisión presentó la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las transacciones comerciales, que había sido aprobada el 25 de marzo40. El principal objetivo de esta Propuesta era favorecer el cumplimiento de los plazos de pago acordados entre las empresas privadas y entre éstas y el sector público, siempre respetando el principio de libertad de contratación de la empresa privada. La Comisión esperaba que esta Directiva beneficiase de forma significativa a las empresas, en particular a las PYMES. La reducción de la morosidad mejoraría la liquidez de las mismas y reduciría las cargas administrativas y financieras que generaba el cobro de las deudas. Por último, según la Comisión, la Directiva repercutiría positivamente en el empleo al aportar estabilidad económica a las empresas y al reducir el número de puestos de trabajo perdidos por las quiebras empresariales en Europa. 38 A este respecto, ver COMISIÓN EUROPEA, “Retrasos en los pagos; apoyo masivo a la iniciativa de la Comisión”, Euro-info, febrero-marzo 1998, p. 2. 39 La Propuesta de Directiva acerca de los retrasos en los pagos se convirtió –como parte integrante de la mejora del entorno financiero de las empresas en Europaen una de las ocho prioridades de la DG XXIII de la Comisión Europea para el año 1998 (COMISIÓN EUROPEA, “El papel, los objetivos y las 8 prioridades de la DG XXIII en 1998”, Euro-info, febrero-marzo 1998, p. 2). 40 COM (1998) 126 final (98/0099 [COD]); al respecto ver GARCÍA GALLARDO, R., “Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las transacciones comerciales”, DN, junio nº 93, 1998, pp. 43 y 44; GARCÍA MANDALÓNIZ, M., “La lucha contra la morosidad…cit. pp. 9 a 22. En tono muy crítico con el proceso ARRUÑADA, B., La Directiva sobre morosidad: una mala solución para un falso problema, Madrid, Marcial Pons, 1999, pp. 7 y ss. Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 42 De la propuesta de Directiva, destacamos los siguientes aspectos: en primer lugar, aunque el texto no pretendía armonizar los plazos de pago en la Unión Europea, creaba un plazo máximo de pago que sirviera de referencia en las transacciones comerciales, puesto que a falta de plazo prefijado contractualmente, la fecha de vencimiento de los débitos mercantiles era de 21 días laborables. Como dies a quo se proponía, bien la fecha de la factura o la fecha de entrega de los bienes y servicios al comprador [artículo 3.1 a y b) de la Propuesta]. En segundo lugar, la propuesta establecía el devengo automático de los intereses de demora a partir del día siguiente a la fecha del vencimiento del pago. Fijándose como tipo de interés de demora la suma del tipo de adjudicación del Banco Central Europeo (tipo de referencia) más al menos ocho puntos porcentuales, de no especificarse lo contrario en el contrato o en las condiciones generales de venta del vendedor [artículo 3.1 c, d y e]. Además de los intereses de demora, se reconocía el derecho del acreedor a reclamar al deudor la compensación íntegra del perjuicio causado [artículo 3.1.g] En tercer lugar, la Propuesta preveía el derecho de retención a favor del vendedor hasta el completo pago de la deuda, bajo el principio de reserva de dominio reconocido en el artículo 4. En cuanto a los procedimientos para el cobro de las deudas, una importante medida era el establecimiento de procedimientos de recuperación acelerada de las deudas no impugnadas, cuya duración no excediera de 60 días naturales entre la fecha de recepción de la demanda del acreedor y la fecha en la que el mandamiento judicial deviniera ejecutivo (artículo 541). Además, con el objeto de aplicar métodos simples y de bajo coste para el cobro judicial de deudas, el artículo 6 de la propuesta autorizaba a los Estados miembros a 41 Dicho plazo de 60 días se entendía sin perjuicio de la aplicación de las normas de notificación y del derecho del demandado de impugnar la deuda. Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 43 establecer procedimientos simplificados para los litigios relativos a créditos de importe inferior o igual a 20.000 ecus que permitieran el ejercicio de acciones judiciales a los acreedores de cualquier país de la Unión Europea con costes no muy elevados, o al menos inferiores a los del procedimiento ordinario. Para conseguir un pronto pago en los contratos celebrados entre las empresas privadas y las Administraciones públicas, los plazos que debería cumplir la Administración Pública no podrían en ningún caso sobrepasar los 60 días y, de ser incumplidos, debería pagar los mismos intereses de demora que las empresas privadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de la Propuesta. Por último, la Propuesta preveía, en su artículo 9, la creación de un Comité, formado por representantes de los Estados miembros de la Unión Europea y presidido por un representante de la Comisión, que velaría por la aplicación de la Directiva. En nuestra opinón esta Propuesta de Directiva recogía de manera bastante acertada las preocupaciones y demandas mostradas hasta la fecha sobre las causas que justificaban su redacción y resultaba bastante adecuada para solucionar el problema de la morosidad. La tramitación de la Propuesta de Directiva a través de las distintas instituciones de la Unión Europea duró casi dos años, pasando el texto legislativo por una serie de fases que a continuación vamos a exponer: El 15 de mayo de 199842 el Consejo de la Unión Europea consultó al Comité Económico y Social sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las transacciones comerciales. Como 42 De conformidad con el entonces artículo 100 A del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (en la actualidad, v. art. 304 TFUE, el Consejo decidió consultar al Comité Económico y Social (CES) sobre la Propuesta de Directiva mencionada. La Sección de Industria, Comercio y Artesanía y Servicios encargada de preparar los trabajos del Comité aprobó su Dictamen el 8 de julio de 1998. En su pleno 357º de los días 9 y 10 de septiembre el Comité Económico y Social aprobó por unanimidad el mencionado Dictamen Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 44 consecuencia de esa consulta se aprobó el 10 de septiembre un Dictamen43 en el cual el Comité Económico y Social (en adelante CESE) apoyó la elaboración de una Directiva europea sobre la morosidad, y en particular apoyó lo previsto en la Propuesta de Directiva en materia de pagos de las Administraciones Públicas. Asimismo propuso que el plazo máximo de 60 días de pago para las operaciones celebradas con los organismos públicos se redujera a 45 días y más adelante a 30 días. Para que la Directiva fuese más eficaz y en ausencia de resultados significativos en la reducción de plazos (constatados a los tres años de su aprobación mediante un seguimiento anual), el CESE sugería prever en su texto la posibilidad de hacer obligatorio para las relaciones contractuales entre empresarios y entre empresarios y Administraciones públicas un plazo máximo que se debería introducir de forma gradual44. 43 DO C 407 de 28.12.1998, p. 50 44 Además de lo indicado, el CESE proponía instar a los Estados miembros a tomar varias medidas. En primer lugar a prever disposiciones reglamentarias que se aplicasen a los contratos para abarcar ámbitos en los que los plazos excesivos constituyen amenazas claras contra el buen funcionamiento del mercado. En segundo lugar, a reforzar todas las disposiciones a favor de la visibilidad de las transacciones (en los contratos, las condiciones generales de venta) con indicaciones obligatorias de los plazos de pago y de los eventuales intereses de demora. En tercer lugar, a prever disposiciones de derecho de la competencia, en materia de lucha contra las prácticas en el comercio desleal, para hacer ilícitas las cláusulas abusivas de plazos de pago anormalmente largos que excedan del ciclo medio de venta (más de 60 días) sin razones legítimas. A juicio del CESE, la propuesta de Directiva olvidaba aspectos importantes como las dificultades que implica la ejecución en un Estado miembro de un título ejecutivo emanado de la jurisdicción de otro Estado miembro, a pesar de las disposiciones del Convenio de Bruselas de 1968. Olvidaba también, respecto a la organización en Europa de las actividades de cobro de morosos tales como la libertad de prestación de servicios, las referencias a los códigos deontológicos, las licencias administrativas y el derecho de establecimiento. A este respecto, a juicio del CESE, cabría recomendar a los Estados miembros que facilitasen, en su legislación, la cesión a terceros del derecho a percibir intereses. Esta medida permitiría, entre otras cosas, alentar a las PYMES a utilizar los servicios de las empresas de cobro de morosos menos caras y, al descentralizar el conflicto, minimizar los riesgos de medidas de represalia por parte de las grandes empresas o de los compradores públicos. Por último, quedaban fuera del ámbito de aplicación de la Directiva las relaciones con los consumidores. Por ello, instó a la Comisión a que realizara estudios sobre ello con el fin de determinar la oportunidad de, o bien incluir ciertos aspectos de las relaciones con los consumidores en la Directiva, o bien elaborar propuestas específicas al respecto. Finalmente, el CESE también hacía en su Dictamen algunas observaciones específicas sobre el articulado de la Directiva así por ejemplo que resultaba poco realista la referencia al plazo de 21 días para algunos países; que la fijación del tipo de interés a partir del tipo del Banco Central Europeo más ocho puntos era rigurosa pero realista y razonable; que hubiera sido interesante desarrollar soluciones que favorezcan la negociación contractual como el arbitraje o la mediación extrajudicial por las ventajas que presentan en las relaciones de negocios; y que se debería crear un grupo consultivo, compuesto por representantes de los medios interesados (industrial, PYME, artesanía, comercio, bancos, consumidores, abogados) Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 45 El Parlamento Europeo emitió su Dictamen45 en primera lectura sobre la propuesta presentada por la Comisión Europea y aprobó el 17 de septiembre el texto de la Propuesta de Directiva, introduciendo una serie de enmiendas, e instó a la Comisión a modificar su propuesta de conformidad con el apartado 2 del artículo 189 A del Tratado CE [actualmente art. 294.7 c) TFUE]. A través de 31 enmiendas, el Parlamento matizó varios puntos importantes del texto legal e introdujo nuevos aspectos, algunos de ellos de gran trascendencia, para tratar de acortar los plazos de pago en Europa y para dar mayores garantías de cobro a los acreedores. Desafortunadamente varias de las más importantes modificaciones que pretendía incorporar el Parlamento al texto de la Directiva contra la morosidad no pudieron ser consensuadas y desaparecieron del texto final de la ley. Entre las enmiendas más relevantes del PE estaba la número 14, que se refería al cálculo del vencimiento del plazo de pago de las deudas, indicando que el plazo de 21 días naturales sería contado desde la fecha de recepción de la factura por el comprador y que la factura se consideraría recibida a más tardar el quinto día natural después de su envío. Esta modificación de la Propuesta fue aceptada. Asimismo se preveía (también en la enmienda nº 14) que si el plazo de pago excedía los 60 días naturales, el comprador debería entregar al proveedor un pagaré en el que se especificase la fecha de su vencimiento y que estuviese avalado por una entidad bancaria. Como a continuación veremos, el plazo de 60 días se redujo a 45 en la tramitación de la Propuesta de Directiva. Sin embargo no se aceptó la contenida en su párrafo g, en la que se establecía una relación establecido en el seno del Observatorio del Mercado Único que tendría, entre otras, la función de participar en la evaluación del impacto de la Directiva. 45 DO C 313 de 12.10.1998, p. 142 Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 46 detallada de todos los costes y gastos de gestión que el acreedor podría reclamar al cliente moroso46. Conforme a lo establecido en el entonces artículo 189 A apartado 2 del TCE (actual artículo 294.7 TFUE), la Comisión Europea presentó el 30 de octubre de 1998 una Propuesta modificada de Directiva47, incorporando al texto las enmiendas introducidas por el Parlamento Europeo. La mayoría de las propuestas del Parlamento (26 en total) fueron aceptadas total o parcialmente por la Comisión. En particular, la Comisión estuvo de acuerdo en que sería conveniente reforzar la protección del acreedor cuando los plazos de pago fueran largos como proponía el Parlamento en su enmienda 14, aunque variando el plazo (que ahora la Comisión fijaba en 45 días naturales a partir de la fecha de recepción de la factura en lugar de los 60 que proponía la enmienda) a partir del cual el comprador estaría obligado a entregar al vendedor un pagaré en el que se especificase la fecha de su pago y que estuviese avalado por una entidad de crédito reconocida. También estuvo de acuerdo con la enmienda nº 24 del Parlamento sobre la transparencia de los contratos públicos, insistiendo en la exigencia de que en ellos constase información precisa sobre la fechas de demora y plazos de pago por parte de las entidades adjudicadoras, incluso en los casos en que estos plazos estén determinados en las condiciones generales de contratación. A pesar de que la Comisión aceptó la mayor parte de las enmiendas, rechazó ocho, concretamente la nº 5 (que introducía el considerando 16 ter sobre la necesidad de estar alerta contra prácticas comerciales 46 Así la enmienda incluía como costes y gastos que el acreedor podía reclamar al deudor moroso los de créditos bancarios o de descubierto del acreedor en la medida en que no queden totalmente compensados por los intereses de demora, los costes administrativos para la empresa del acreedor como resultado del cobro, los costes de terceros y los costes derivados del cobro mediante acción judicial. Se especifica asimismo que todos los costes derivados de un retraso en el pago no se considerarían merecedores de compensación y que los Estados miembros podrían limitar los costes de asistencia jurídica comprendidos en estos perjuicios. 47 DO C 374/4, de 3.12.98 Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 47 desleales), la nº 6 (en cuyo considerando 16 quater sugería que en el caso de los productos alimenticios perecederos la morosidad no era imputable a exigencias reales del mercado sino a distorsiones de la competencia que debían corregirse), la nº 23 (que introducía un nuevo artículo, el 6 bis: “Las disposiciones de los Estados miembros que regulan la representación por abogado en las acciones judiciales no se verán afectadas por las disposiciones anteriores”), la enmienda nº 25 que incorporaba el artículo 7 bis, relativo a la regulación de las agencias de cobro de deudas, por lo que estas agencias quedaron fuera del ámbito de la Directiva, la nº 27 (que proponía la sustitución en el artículo 8.2 de la expresión “Administraciones públicas” por la de “entidades adjudicadoras”), la nº 29 (que añadía un nuevo párrafo, el 4 bis, al artículo 9 que hacía referencia a que el presidente del comité consultivo podía ser oído por las comisiones competentes del Parlamento europeo). También fue rechazada la enmienda 34 que proponía un nuevo artículo, el 9 bis según el cual antes del 31 de diciembre de 2002 la Comisión presentaría un informe sobre la evolución en materia de plazos de pago y morosidad, las medidas adoptadas y los resultados alcanzados. De todas las enmiendas que fueron rechazadas nos parece la más desafortunada la de aquella que regulaba las agencias de cobros de deudas (la nº 25) ya que hubiera podido contribuir a dar mayor claridad a una cuestión que en algunos paises plantea y sigue todavía planteando problemas, asi en España (acoso a los deudores, etc), como veremos en otros epígrafes. El Consejo de la Unión Europea, en virtud del procedimiento de codecisión, aprobó el 29 de julio de 1999 su Posición Común 36/1999 con vistas a la adopción de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales48. El Consejo fue más restrictivo que la Comisión respecto a las enmiendas del PE y así la Posición Común sólo aceptó cuatro de las 48 DO C 284, 6-10-1999, p. 6 Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 48 enmiendas propuestas por el Parlamento en primera lectura, concretamente la 149, la 950, la 1551 y la 3152. Una buena parte de los considerandos de la Posición Común eran muy semejantes a los que aparecían en los textos de la Comisión y del Parlamento, no obstante, se omitieron dos muy importantes: el número 1353 sobre la cláusula de reserva de dominio y el número 1554 sobre la regulación del comportamiento de pagos de las Administraciones Públicas, que figuraban en la propuesta modificada de la Comisión. La Exposición de Motivos del Consejo también eliminaba una parte del considerando 8 y del considerando 9, relativos, respectivamente a las dificultades, retrasos y encarecimiento en el cobro que provocan las divergencias entre las legislaciones nacionales y al posible falseamiento de la competencia como consecuencia de la aplicación de normas diferentes a las operaciones en el mercado nacional y a las transfronterizas. El texto de la Posición Común eliminaba una frase que figuraba en el considerando 12 de la propuesta de Directiva, con lo que quedaba excluido un punto importante: la necesidad de indemnizar 49 Esta enmienda añadía, en el considerando 7, los excesivos plazos de pago junto a la morosidad como causas de la insolvencia de muchas empresas. 50 Que modificaba el concepto de transacciones comerciales del artículo 2.1. 51 Esta enmienda introducía un nuevo artículo, el 3.2 bis conforme al cual la Comisión al menos durante los tres primeros años desde la entrada en vigor de la Directiva, llevaría a cabo una revisión anual para evaluar el impacto para las transacciones comerciales y el funcionamiento de la legislación en la práctica. Estos resultados se debían poner en conocimiento del Parlamento europeo 52 Que introducía una modificación en la redacción del artículo 10.2, al sustituir la expresión “disposiciones más estrictas” por “disposiciones más favorables para el acreedor”. 53 “Considerando que la utilización de cláusulas de reserva de dominio como medio de acelerar el pago se ve limitada actualmente por una serie de diferencias en las legislaciones nacionales; que es necesario garantizar que los acreedores puedan ejercer la reserva de dominio en toda la Comunidad utilizando una única cláusula reconocida por todos los Estados miembros, que evite que la excesiva duración de los plazos de pago y la morosidad distorsionen las transacciones comerciales en el contexto del mercado interior”. 54 “Considerando que las administraciones públicas realizan pagos de un volumen considerable a las empresas; que una estricta disciplina de dichas autoridades en materia de pagos tendrá un efecto ejemplarizante, beneficioso para el conjunto de la economía; considerando que, en el ámbito de la contratación pública, las empresas contratistas, a su vez, también demoran los pagos a sus suministradores y subcontratistas, recurriendo habitualmente a la imposición de unos plazos de pago desproporcionados, conducta que afectan gravemente a los intereses de numerosas empresas, especialmente PYME; considerndo que, por lo que se refiere a los pagos realizados por la Comisión, ya se decidió otorgar a determinados acreedores el derecho a percibir intereses de demora sobre los pagos que incurran en mora”. Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 49 plenamente al acreedor por los gastos causados, frase que en el texto de la Posición Común desapareció. También eliminaba el adjetivo de “poco costosos” de los procedimientos judiciales del considerando 14 de la propuesta modificada. En cambio, bastante acertadamente, incluía varios Considerandos nuevos: el 11 sobre la limitación de la Directiva al ámbito estrictamente mercantil (quedan expresamente fuera las deudas de los consumidores, ya que éstos encuentran la necesaria protección a través de las Directivas comunitarias en materia de consumo) y excluyendo las deudas documentadas en cheques o letras de cambio (que ya cuentan con una normativa bastante armonizada en la Unión Europea que sigue el Convenio de Ginebra); el considerando 12 en el que se incluye dentro del ámbito subjetivo de la norma a las profesiones liberales matizando que ello no implica que los Estados miembros deban tratarlas como empresas en aspectos no regulados en la Directiva; el considerando 15 en el que se prevía la posibilidad de que existiera una justificación para contratos con períodos de pago más largos y el considerando 16 en el que se declaraba que la Directiva debía prohibir el abuso de la libertad contractual en perjuicio del acreedor. Un total de cinco artículos de la propuesta de la Comisión fueron eliminados55 y el resto de los preceptos experimentó importantes modificaciones. El Consejo rechazó de pleno las disposiciones sobre la reserva de dominio (artículo 4) por entender que excedía del ámbito de la Directiva al entrar en cuestiones de Derecho concursal56, sobre la regulación específica de la contratación pública (artículo 7) dada la existencia de normativa comunitaria ad hoc y sobre la puesta en 55 Concretamente los artículos 4 (reserva de dominio), 6 (procedimientos jurídicos simplificados para deudas de pequeña cuantía), 7 (transparencia en los contratos públicos), 8 (pronto pago, fecha de vencimiento y devengo automático de intereses) y 9 (comité consultivo con la función de velar por la aplicación de la Directiva) 56 Exclusión que lamentó la Comisión en su Comunicación al Parlamento sobre esta Posición Común, SEC/99/1398 finalCOD 99/0099, porque consideraba que un ampllo reconocimiento mutuo comunitario de las cláusulas de reserva de dominio constituía un instrumento indispensable para conseguir que los deudores paguen puntualmente Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 50 marcha de procedimientos simplificados de cobro de deudas de hasta 20.000 euros (artículo 6) ya que varios Estados miembros eran reticentes a modificar las disposiciones nacionales relativas a la organización de sus tribunales y también temían que la propuesta fuera a tener repercusiones sobre la necesidad para los litigantes de ser representados por un abogado57. El Consejo también llegó a una conclusión sobre algunos puntos básicos de la Directiva, en particular respecto al período de tiempo a partir del cual se devengarían los intereses de demora (30 días en lugar de los 21 que proponían la Comisión y el Parlamento, tiempo que se consideraba ya una mejora respecto de la media comunitaria que era entonces de 39 días), el tipo de interés aplicable para calcular esos intereses moratorios (6 puntos porcentuales por encima del interés básico de refinanciación del Banco Central Europeo, en lugar de los 8 puntos que pretendían la Comisión y el Parlamento) y los plazos legales para los procedimientos acelerados de cobro de los créditos no impugnados (pudiendo llegar a 90 días, en lugar de los 60 días naturales entre la fecha de recepción de la demanda del acreedor y la fecha de en que el mandamiento judicial devenga ejecutivo como pretendía la propuesta de la Comisión). La Posición Común fue aceptada por la Comisión a través de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo con arreglo al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 251 del Tratado CE acerca de la posición común del Consejo sobre la propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las transacciones comerciales, aunque precisando que era necesaria una segunda lectura por parte del Parlamento Europeo para dar un nuevo impulso a la Directiva58, al 57 Argumentos todos ellos constatados por la Comisión en la Comunicación al Parlamento sobre esta Posición Común, SEC/99/1398 finalCOD 99/0099, p. 4. 58 En dicha comunicación, la Comisión consideraba que la Posición Común constituía un avance considerable en la lucha contra la morosidad, aunque hubiera preferido acciones más decisivas sobre varias cuestiones y lamentaba que se hubiera eliminado la obligación del Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 57 El objetivo general de la Directiva es la lucha contra la morosidad en el mercado interior europeo. Con esta finalidad, se incluye en ella un conjunto de medidas encaminadas a impedir que los plazos de pago excesivamente dilatados sean utilizados para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor y a garantizar que las consecuencias de la morosidad sean disuasorias y eviten que este incumplimiento de contrato sea económicamente provechoso para los deudores, como declara en su considerando 16. Pero entiende que esa lucha no puede llevarse a cabo si cada Estado miembro actúa por su cuenta y por consiguiente puede lograrse mejor a nivel comunitario. No obstante, la Directiva matiza (en su considerando 12) que no excede de lo necesario para alcanzar ese objetivo y por lo tanto cumple con los requisitos de subsidiariedad y proporcionalidad establecidos en el artículo 5 del Tratado. En este senido, el TJUE ha declarado que la Directiva no armoniza totalmente las normas sobre morosidad en las operaciones comerciales. Y lo ha hecho en el asunto Caffaro Srl v. Azienda Unità Sanitaria Locale RM/C69, en una petición de decisión prejudicial por el Tribunale ordinario di Roma. En este asunto, el abogado general, en sus conclusiones70, al tratar sobre la delimitación de competencias entre la Comunidad y los transposición muestra, desde su mismo título, un sentido beligerante que refleja la medida en que la actuación comunitaria no se limita, en este caso, a buscar una armonización entre legislaciones. Este dictamen se ha obtenido a través de la página web del Consejo de Estado: http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos_ce/doc.php?coleccion=ce&id=2003-1021 68 DOCE L 200, 8 de agosto 2000, pp. 35-38. La doctrina española se ha ocupado del estudio de esta Directiva, v., entre otros DÍEZ-PICAZO GIMENEZ, G., “La Directiva 2000/35/CE sobre la mora debendi en las obligaciones comerciales. Un eficaz intento para luchar contra la morosidad”, VVAA, Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, t.II, Civitas, Madrid, 2003, pp. 1731-1747, LARA GONZÁLEZ, R., “El mercado interior de la Unión Europea y la morosidad en las operaciones comerciales (Notas a la Directiva 2000/35/CE)”, Unión Europea Aranzadi, vol. 27, nº 11, 2000, pp. 31 a 35, RIVERA FERNÁNDEZ, M:, “Directiva 2000/35/CE…”cit. p. 519 a 525, RUBIO TORRANO, E., “La morosidad en las operaciones comerciales: nueva Directiva comunitaria”, Aranzadi Civil, Tribuna, nº 13, 2000, pp. 2232 y ss, SALAZAR ROMERO, J.A., “La lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales: Comentario a la Directiva 2000/35”, Revista General de Derecho Europeo (Digital), 4, 2004, SORIANO GARCÍA, J.E., Lucha contra la morosidad… cit. 69 Sentencia de 11 de septiembre de 2008 Caffaro SRL v. Azienda Unità Sanitaria Locale RM/C (DOUE de 8 de noviembre de 2008, C 285/9) 70 V. párrafo 28 de las Conclusiones presentadas el 24 de abril de 2008: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=72077&pageIndex=0&doc lang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4274601 Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 58 Estados miembros en el ámbito de la Directiva 2000/35 señala que la Directiva 2000/35 no lleva a cabo una armonización de todas las normas relativas a la morosidad en las operaciones comerciales, ya que regula tan sólo determinadas normas concretas encaminadas a luchar contra tales morosidades, a saber, los intereses de demora (artículo 3), la reserva de dominio (artículo 4) y los procedimientos de cobro de créditos no impugnados (artículo 5). La Directiva constituye, por tanto, una armonización mínima en materia de lucha contra la morosidad y, por consiguiente, varias de sus disposiciones se remiten a la aplicación de las normas nacionales. Por lo que respecta a su contenido, la Directiva 2000/35/CE consta de un Preámbulo y un articulado con 8 artículos. En el Preámbulo se describen los antecedentes de su adopción71. Asimismo, se lleva a cabo una justificación o motivación de la Directiva a través de la descripción de las razones que condujeron a su adopción. De todos estos aspectos nos hemos ocupado en los epígrafes anteriores. Debemos recordar que, como resulta del artículo 6.2, la Directiiva es de mínimos, ya que permite a los Estados miembros mantener o establecer disposiciones que sean más favorables para el acreedor que las necesarias para cumplir la misma. Las cuestiones que consideramos más destacables en cuanto a su articulado y en las que profundizaremos posteriormente a la hora de analizar la transposición de esta norma al Derecho español son las siguientes: a) Ámbito de aplicación y exclusiones: En primer lugar, en cuanto a su ámbito de aplicación objetivo, hay que indicar que la Directiva se 71 De esta cuestión se ocupa SALAZAR ROMERO, J.A., “La lucha contra la morosidad…”, cit. p. 3 y ss.. Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 59 aplica a los pagos efectuados como contraprestación de operaciones72 comerciales (artículo 1), entendiendo por tales, conforme se definen en el artículo 2, las realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación; por ello la expresión “operación comercial” incluirá los contratos73 a título oneroso ya que es en ellos en los que se efectúan pagos en contraprestación a la entrega de un bien o la prestación de un servicio74. Por lo que se refiere al ámbito subjetivo se aplicará a las empresas (incluyendo dentro de ellas a los profesionales liberales y autónomos) y a los poderes públicos. No se aplica, por lo tanto, a las operaciones realizadas con y entre consumidores75 y permite su inaplicación, siempre que los Estados miembros así lo decidan al realizar su transposición, a las deudas sometidas a procedimientos de insolvencia incoados contra el deudor76, a los contratos celebrados antes del 8 de agosto de 2002 y a las reclamaciones de intereses de menos de 5 euros (artículo 6.3). Esta última exclusión se introdujo en la fase final de elaboración de la Directiva, en el texto propuesto por el Comité de Conciliación y nos parece un desacierto dado que la cifra de cinco euros en ella expresada, la consideramos un tanto arbitraria, se trata de una cantidad prácticamente insignificante y si se trataba 72 La redacción definitiva proviene de la Posición común, en la propuesta de la Comisión se hablaba de transacciones comerciales, finalmente se sustituyó la palabra “transacción” por “operación”. 73 Como indica VICIANO PASTOR, J., “La regulación de los aplazamientos de pago en Europa: la Directiva 2000/35/CE, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”, (capítulo 4 del Tratado sobre la morosidad, dir. Palau Ramírez, F., y Viciano Pastor, J., Aranzadi, Navarra, 2012, p. 192), no debe haber duda de que la expresión operaciones comerciales se está refierendo al contrato porque además el propio texto de la Directiva utiliza en diversos preceptos esa expresión. 74 El TJUE en la S de 25 de febrero de 2010, Caso Pontina Ambiente SRL contra Regione Lazio, asunto C-172/08 (RJ 2010/37), consideró incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Directiva los pagos efectuados por una colectividad pública como contraprestación del servicio prestado por una entidad explotadora de un vertedero por la eliminación de los residuos depositados. 75 Aunque no las excluye en su articulado así lo declara en su considerando 13: “Conviene limitar el alcance de la presente Directiva a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales y no regular las operaciones en las que intervienen consumidores…” 76 Exclusión que proviene asimismo de la Posición común, que permitió también que se excluyera su aplicación a los contratos celebrados antes del 8 de agosto de 2002, fecha límite para la transposición. Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 60 de evitar litigios por pequeñas cantidades en concepto de intereses, no entendemos por qué razón no se fijó una cantidad más elevada. b) Devengo y exigibilidad del interés de demora: En segundo lugar, y por lo que respecta a los intereses de demora que se producen como consecuencia del retraso en el pago, creemos de interés destacar tres cuestiones. La primera es la referente a su devengo automático sin necesidad de aviso de vencimiento ni de intimación alguna por parte del acreedor [artículo 3.1 b)], evitando así los costes y dificultades que implica la comunicación con el deudor77. Para ello únicamente será necesario que el acreedor haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales y que no haya recibido tempestivamente la cantidad debida78, a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso (artículo 3.1 c). Desde la propuesta originaria de la Comisión esta cuestión ha sido pacífica: no ha habido ninguna duda sobre la necesidad de que la Directiva reconociera expresamente el carácter automático de la mora. La segunda cuestión tiene que ver con el plazo de pago de esos intereses que, si no se hubiese fijado otra cosa en el contrato 77 Como indica SORIANO GARCÍA, J.E., Lucha contra la morosidad… cit. p. 97 “… no hace falta ninguna clase de intimación por parte del acreedor. La norma evita aquí el costo de transacción que supone siempre la dificultad del recordatorio, del aviso, en fin, de comunicación con el deudor poderoso. Tales costos erigirían barreras bastante difíciles de superar a las ya de por si complicadas relaciones con los deudores” 78 La exigencia de esta segunda condición ha sido plasmada en la Sentencia del Tribunal de Justicia (sala primera) de 3 de abril de 2008, Asunto C.306/06, Deutsche Telekom AG v 01051 Telecom GMBH, publicada en el DOUE el 24 de mayo de 2008, C 128/7. El asunto se refería a una petición de decisión prejudicial por parte del Obertandesgericht Köln (Tribunal de Primera Instancia de Colonia) relativa a la interpretación que debe hacerse del artículo 3.1 c) ii) de la Directiva. La norma alemana sobre cuya validez a la luz de la Directiva se solicita interpretación es el artículo 286, apartado 3, párrafo primero del BGB, que establece que el deudor se demora en el desembolso de un pago cuando no “liquida” en el plazo de 30 días tras el vencimiento y la recepción de la factura o un documento de pago equivalente. En el caso que nos ocupa todo indica que la parte demandada ya realizó las prestaciones de pago correspondientes al emitir a tiempo las órdenes de transferencia (ejecutadas y por lo tanto aceptadas por su banco). Sobre esta base, el Oberlandesgericht Köln plantea la pregunta de si esta normativa nacional es compatible con el artículo 3.1 c) ii) de la Directiva. En su fallo el TJCE declaró que este precepto debía interpretarse en el sentido de que exige, a fin de que un pago mediante transferencia bancaria evite o cancele el devengo de intereses de demora, que la cantidad adeudada se consigne en la cuenta del deudor en la fecha de expiración del plazo convenido. Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 61 (principio de libertad de pacto con los límites derivados del control de abusividad previsto en el art. 3.3 al que más adelante nos referiremos), será de 30 días que se contarán de acuerdo con los criterios que se establecen en el indicado artículo 3.1 b)79. Nos parece interesante recordar aquí que, como hemos señalado al ocuparnos del proceso de elaboración de la Directiva, la Comisión y el Parlamento proponían que este plazo fuera más corto, de 21 días, mientras que el Consejo era favorable a los 30 que finalmente fueron los establecidos en el texto definitivo. No obstante, la Directiva permite a los Estados miembros el establecimiento de un plazo de exigibilidad del pago de los intereses con un máximo de 60 días en algunos tipos de contratos que deberá definir la legislación nacional (artículo 3.2). Esta posibilidad, proveniente de la redacción dada al precepto por la Posición común del Consejo, debilita el alcance de la Directiva ya que su objetivo general, la lucha contra la morosidad de forma conjunta entre todos los Estados miembros y no mediante la actuación de cada uno por su cuenta a que hace referencia en su considerando 12 al que antes hemos aludido, se dificulta de manera evidente. La tercera y última cuestión, es la relativa al tipo de interés de demora que deberá pagar el deudor que, salvo que se especifique otra cosa en el contrato, será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día natural del semestre de que se trate (tipo de referencia) más, como mínimo80, 7 puntos 79 Artículo 3.1 b i) 30 días después de la fecha en que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente, o ii) si la fecha de recibo de la factura o de la solicitud de pago se presta a duda, 30 días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, o iii) si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente antes que los bienes o servicios, 30 días después de la entrega de los bienes o de la prestación de los servicios, o iv) si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente antes o en la fecha en que tiene lugar dicha aceptación o verificación, 30 días después de esta última fecha. 80 Ello ha dado lugar a que en las normativas de transposición de algunos Estados miembros se haya señalado un interés superior, por ejemplo las normativas sueca (Interest Law 1975:635, sections 4-6, section 9), británica (Late Payment of Commercial Debts (Rate of Interest) (no 3) Order 2002 (SI 2002 No 1675 - 07.08.2002) y austríaca (Zinsenrechts- Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 62 porcentuales. Esta cifra fue fijada, recordemos lo indicado anteriormente, por el Comité de Conciliación para la definitiva redacción de la Directiva dado que mientras la Comisión y el Parlamento proponían 8 puntos, el Consejo era partidario de 6 (artículo 3.1 d)81. c) Indemnización por los perjuicios causados: la Directiva reconoce, (en el artículo 3.1 e), el derecho del acreedor a reclamar al deudor, salvo que éste no sea responsable del retraso82, además de los intereses de demora a los que se acaba de hacer referencia en el apartado b, una compensación razonable por todos los costes de cobro que haya sufrido a causa de la morosidad; costes que deberán respetar los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda de que se trate. Según declara el considerando 17 esta compensación razonable será compatible con la indemnización por daños y perjuicios causados por la morosidad del deudor que al acreedor pueden reconocer los jueces nacionales. Se recuerda asimismo en este considerando que estos costes en que se haya incurrido pueden estar ya compensados por los intereses de demora. El TJCE se pronunció acerca de esta cuestión en una sentencia dictada en el año 200583 que tuvo lugar como decisión prejudicial en el marco del examen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, de una petición inicial de juicio monitorio presentada por la sociedad QDQ Media, S.A. en relación con un caso de impago. El asunto se refería a los gastos de cobro, en concreto a las costas de abogado y procurador en un procedimiento judicial en el que la Änderungsgesetz BGBI I Nr 118/2002) establecen que este tipo de interés se aumentará en 8 puntos porcentuales 81 Como indica SORIANO GARCÍA, J.E., Lucha contra la morosidad… cit. p. 98, el tipo de interés fijado en este artículo 3 de la Directiva tiene un fuerte componente sancionador y ejemplificador, en línea directa con el carácter prohibitivo y disuasorio del texto 82 Aunque volveremos sobre esta cuestión en el correspondiente epígrafe al analizar la transposición de la Directiva al Derecho español, conviene indicar que las causas que exoneran de responsabilidad al deudor son la fuerza mayor y el caso fortuito 83 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 10 de marzo de 2005. QDQ Media SA contra Alejandro Omedas Lecha, Asunto C-235/03, publicado en el DOUE el 14 de mayo de 2005 (C 115/4) Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 63 intervención de estos profesionales no era preceptiva conforme a la legislación española ya que se trataba de un procedimiento monitorio. La sentencia del TJCE declaró la imposibilidad de invocar la Directiva frente a un particular, rechazando en este punto el efecto directo de la norma. En ella se indicaba que, puesto que sobre la base del Derecho nacional84 no es posible incluir en el cálculo de las costas a las que podría ser condenado un particular obligado al pago de una deuda profesional los gastos derivados de la intervención de un abogado o un procurador (en la defensa o representación del acreedor en un proceso judicial de reclamación de dicha deuda), la Directiva 2000/35/CE no puede servir por sí sola de fundamento a tal posibilidad. La indemnización por los costes de cobro no ha sido una cuestión pacífica a la hora de su reflejo en la Directiva, como hemos visto en el proceso de su elaboración. Baste recordar la enminenda 14 del Parlamento en la que se proponía una redacción más clara y detallada de las cantidades en que consistiría esa indemnización, enmienda que no prosperó. Por ello, consideramos un acierto la modificación que se ha realizado en este punto por la Directiva 2011/7/UE (de cuyo estudio nos ocuparemos en un epígrafe posterior) intentando clarificar esta cuestión. d) Cláusulas abusivas respecto a la morosidad: para evitar que la libertad de contratación respecto de la fecha de pago o las consecuencias de la demora perjudiquen al acreedor, la Directiva establece determinadas previsiones respecto a las cláusulas manifiestamente abusivas. Por una parte, el artículo 3.3 declara que los Estados miembros dispondrán que cualquier acuerdo que no sea 84 En este caso sobre la base del artículo 32.5 LEC que declara que: “cuando la intervención de abogado y procurador no sea preceptiva, de la eventual condena en costas de la parte contraria a la que se hubiese servidio de dichos profesionales se excluirán los derechos y honorarios devengados por los mismos, salvo que el tribunal aprecie temeridad en la conducta del condenado en costas o que el domicilio de la parte representada esté en lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio, operando en este último caso las limitaciones a que se refere el apartado 3 del artículo 394 de esta Ley” Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 64 conforme con lo dispuesto en los apartados anteriores del mismo precepto no sea aplicable o no de lugar al derecho a reclamar por daños, si es manifiestamente abusivo para el acreedor (consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas los usos habituales del comercio y la naturaleza del producto)85. Por otra, La Directiva en el apartado 4 del artículo 3 exige que los Estados miembros adopten medidas para evitar que esas cláusulas manifiestamente abusivas se sigan aplicando. Por último, y redundando en esta idea, el artículo 3.5 se refiere al ejercicio de las acciones pertinentes ante los tribunales o ante los órganos administrativos competentes por parte de los representantes de las pequeñas y medianas empresas y asociaciones contra dichas cláusulas manifiestamente abusivas86. De esta importante cuestión nos ocupamos en el capítulo IV. e) El privilegio del vendedor: En quinto lugar, la Directiva reconoce la posibilidad de que se pacte una reserva de dominio entre el comprador y vendedor (artículo 4), lo cual permitirá a éste último conservar la propiedad de los bienes hasta el pago total del precio87. 85 En cuanto a lo que se debe considerar abuso, el precepto declara que para determinar si un acuerdo es manifiestamente abusivo para el acreedor se tendrá en cuenta, entre otros factores, si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse de lo dispuesto en las letras b y d del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo 3. Sobre esta cuestión tengase en cuenta la existencia de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores que no incide en este punto en la Directiva de morosidad puesto que el ambito subjetivo de ambas normas no es coincidente; en el primer caso son los consumidores los merecedores de especial proteccíon ex Directiva 93/13/CEE, mientras que en el segundo caso, la Directiva de morosidad se aplica a la contratación o demora de pagos entre empresarios o entre la Administración y los empresarios. Sin perjuicio de que en Derecho español, esta cuesrtión está resuelta en la Ley de condiciones generales de los contratos al establecer el concepto de parte débil y no la condición de consumidor o empresario para su aplicación. 86 Aunque, como señala SALAZAR ROMERO, J.A,, “La lucha contra la morosidad…” cit. p. 8 “…A nadie se le escapa que ningún proveedor mínimamente interesado en la continuidad de sus contratos va a demandar a un deudor del que pueda depender económicamente y al que podría verse obligado a “consentir” plazos de pago anormalmente elevados. Si se garantiza además un cierto grado de confidencialidad en las posibles denuncias, numerosos comportamientos irregulares de las grandes compañías o de los poderes públicos respecto de las pequeñas y medianas empresas podían tener las horas contadas”. Se refiere también a este temor a la hora de denunciar estos abusos y al miedo a las represalias SORIANO GARCÍA, J.E., Lucha contra la morosidad… cit. p. 112 y ss. Este autor hace una muy interesante reflexión, que compartimos, augurando la inaplicación de la Directiva en este aspecto de gran transcedencia en la práctica. 87 Ya que la transmisión de la propiedad del bien entregado se supedita al pago del precio, v. DE VERDA Y BEAMONTE, J.R., “El pacto de reserva de dominio en el artículo 4.1 de la Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 65 Esta medida se toma para fortalecer la posición del acreedor frente al deudor moroso, garantizando que los acreedores puedan hacer uso de la cláusula de reserva de dominio con carácter no discriminatorio en toda la Unión Europea, si dicha cláusula es válida con arreglo a las disposiciones nacionales aplicables88. En esta línea interpreta el precepto la S TJCE89, que tuvo como origen un procedimiento de infracción que la Comisión Europea había iniciado contra Italia sobre la base de lo que consideraba como “demandas desproporcionadas” en la legislación italiana. La Comisión entendía concretamente que la exigencia de que cada factura, de manera individual, conllevara la confirmación de la cláusula de reserva de dominio, lo que exige en principio la intervención de un fedatario público, si bien se admiten otros medios de prueba, a la hora hacer valer el acreedor sus derechos en materia de reserva de dominio sobre los bienes a los que hace referencia el artículo 4.1 de la Directiva, era una exigencia desproporcionada. El Tribunal desestimó el recurso y condenó en costas a la Comisión y lo hizo considerando que, habida cuenta del tenor literal del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/35 y de la finalidad de la misma, no cabía deducir que la normativa italiana pretendiera afectar a unas normas distintas de las que prevén expresamente, por un lado, la posibilidad de que el vendedor y el comprador pacten expresamente una cláusula de reserva de dominio antes de la entrega de los bienes y, por otro lado, la posibilidad de que el vendedor conserve la propiedad de los bienes hasta el pago total del precio. Y argumentaba que las normas que se cuestionaban en ese asunto, que se referían a la oponibilidad de las cláusulas de Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de junio e 2000 (A propósito de la STJCE de 26 de octubre de 2006)”, Noticias de la Unión Europea, 290, marzo 2009, p.3 88 En opinión de SORIANO GARCÍA, J.E. Lucha contra la morosidad… cit. p. 116 la única forma de considerar eficaz este precepto, dado que este pacto de reserva de dominio, aunque no lo dijera el artículo 4, se podría efectuar al amparo de las reglas generales sobre obligaciones y contratos de cada Estado miembro, es entender que ha quedado “a medio camino” entre una obligación y una recomendación. 89 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 26 de octubre de 2006. Comisión contra la República italiana, Asunto C-302/05, publicado en el DOUE el 30 de diciembre de 2006 (C 326/16) Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 66 reserva de dominio a terceros, cuyos derechos no se veían afectados por la Directiva 2000/35, continuaban estando reguladas exclusivamente por los ordenamientos jurídicos internos de los Estados miembros. Como hemos indicado al hilo del proceso de elaboración de la Directiva, el reconocimiento de la reserva de dominio ha sido un tema discutido ya que el Consejo pretendía excluirlo de la misma. Finalmente y como también tendremos ocasión de aludir a ello en el capítulo III al analizar el contenido de la ley española, el precepto resultante del acuerdo en el Comité de Conciliación y por lo tanto en la Directiva definitiva no es acertado, al quedar su eficacia práctica muy limitada. f) Ejecutividad y cobro de la deuda: dado que en su Preámbulo había declarado que las consecuencias de la morosidad sólo pueden ser disuasorias si van acompañadas de procedimientos de reclamación rápidos y eficaces (considerando 20), la Directiva se refiere a los procedimientos de cobro de créditos no impugnados en su artículo 5 e impone a los Estados miembros el deber de velar porque se pueda obtener un título ejecutivo (al que define en el artículo 2), independientemente del importe de la deuda, normalmente en un plazo de 90 días naturales a partir de la presentación de la demanda siempre que no haya habido impugnación de la deuda90. El TJUE se ha pronunciado sobre la interpretación del artículo 5 de la Directiva en la ya citada S dictada en 2008 en el asunto Caffaro Srl v. Azienda Unità Sanitaria Locale RM/C91, en una petición de decisión prejudicial por el Tribunale 90 Aunque, como indica GARCÍA MANDALONIZ, M., “La lucha contra la morosidad…” cit., p. 13 hubiera sido más adecuado que el plazo de 90 días el de 60 días de la propuesta modificada de Directiva para establecer, como proclama el considerando 20, procedimientos de reclamación rápidos y eficaces para el acreedor; también hubieran contribuido a lograr esa finalidad los procedimientos jurídicos simplificados y de bajo coste (para deudas inferiores a 20.000 ecus) contenidos en el artículo 6 de la indicada propuesta modificada 91 Sentencia de 11 de septiembre de 2008 Caffaro SRL v. Azienda Unità Sanitaria Locale RM/C (DOUE de 8 de noviembre de 2008, C 285/9) Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 73 obligase a pagar las facturas en un plazo máximo de 30 días naturales para los contratos públicos. Para todas las transacciones comerciales consideraba adecuada la obligación jurídica de pagar intereses, compensaciones y gastos mínimos internos siempre que no existieran en los contratos cláusulas más favorables para los acreedores. Sugirió también el desarrollo de la normativa sobre las cláusulas contractuales manifiestamente abusivas y sobre los créditos no impugnados. El CESE recomendaba a los Estados miembros que intensificasen su cooperación y previeran acciones comunes de información y apoyo para las PYMES en caso de morosidad en las operaciones transfronterizas. Podría resultar útil crear en el ámbito europeo un sitio Internet especializado que proporcionaría, en todas las lenguas vehiculares, información pertinente sobre la transposición de la Directiva, el marco legal, los procedimientos aplicables para el cobro de créditos y demás informaciones prácticas. En su Dictamen el CESE realizó una serie de observaciones generales, entre ellas, que la Directiva debería reforzar y agravar las penalizaciones a las autoridades públicas en el caso de pago pasados treinta días. Por sus efectos positivos consideró conveniente adoptar una serie de medidas como la obligación general de pago de los contratos públicos en un plazo de 30 días, el establecimiento a favor del acreedor del derecho a una compensación por un importe mínimo del 5% de la cantidad adeudada, el cobro de los gastos administrativos internos soportados por el acreedor, la supresión de la posibilidad de descartar las reclamaciones de intereses de menos de 5 euros, la mejora de la reglamentación relativa a las cláusulas contractuales manifiestamente abusivas, una mayor transparencia sobre los derechos y obligaciones establecidos en la Directiva y la creación de un sistema de seguimiento y evaluación. Además de las observaciones de carácter general contenía algunas observaciones particulares. En primer lugar el establecimiento de una obligación general de pago a 30 días como máximo para los contratos públicos, además de la realización de algunos cambios en la redacción del artículo 5 relativo al pago por parte de los poderes públicos, la generalización de la práctica que impera en Finlandia y Suecia consistente en que los intereses por pagos con retraso puedan cobrarse de forma automática, sin necesidad de una decisión judicial, la consulta a las organizaciones patronales y de PYMES y su integración en el proceso de elaboración de la Directiva, el establecimiento de procedimientos simples, rápidos y eficacaces accesibles para los empresarios y la posibilidad de obtención de un título ejecutivo en un plazo máximo de 90 días siempre que no haya habido impugnación de la deuda. Por último, el CESE hacía una serie de observaciones y propuestas adicionales, destacando las destinadas a mejorar la regulación de las cláusulas contractuales manifiestamente abusivas, a la posibilidad de extender la Directiva al consumidor y la necesidad de evitar imponer plazos de pago de Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 74 una longitud injustificada en los casos de subcontratación de los contratos públicos y suministro de mercancías en el marco de la gran distribución. Por último, manifestaba su apoyo a las buenas practicas adoptadas en el ámbito de la lucha contra la morosidad y en la reducción de los plazos de pago por algunos Estados miembros, entre las que citaba: el compromiso de pago de facturas en el plazo diez días por el Reino Unido, el compromiso de reducción de la morosidad por los gobiernos de Irlanda, Bélgica, Polonia, República Checa y Portugal (en este último país mediante el programa “Pagar a tiempo e horas” aprobado por el gobierno para reducir los retrasos en los pagos estableciendo un objetivo a largo plazo de 30 o 40 días), el crédito puente para financiar el retraso de los pagos por las autoridades públicas puesto en marcha en Bélgica y la línea “ICOliquidez PYME”105 adoptada en España. Estos avances en el tratamiento de la morosidad realizados en los paises miembros fueron recogidos por el Documento de trabajo de la Comisión Informe sobre la aplicación de la Ley de pequeña empresa106, que indicaba asimismo que en Bulgaria el Ministro de Hacienda anunció que aumentaría los intereses legales por demora en 10 o 20 puntos como medida preventiva y que en Francia la Ley de modernización de la economía de agosto de 2008 exigía que a más tardar el 1 de julio de 2010 el plazo para efectuar pagos públicos se redujera a 30 días. El siguiente paso para la modificación de la Directiva tuvo lugar el 4 de febrero de 2010, fecha en la que la Comisión del mercado interior y de protección de los consumidores del Parlamento europeo emitió un proyecto de informe sobre la propuesta de Directiva107. En él se valoraba positivamente la propuesta por constituir una importante contribución al persistente e irresoluto problema de los 105 http://www.ico.es/web/contenidos/6/0/6043/index 106 COM(2009), 680 final, de 15.12.2009, p. 5 107 Proyecto de Informe de la propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, COM(2009) 0126-C7-0044/2009-2009/0054 (COD) Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 75 retrasos en los pagos. La Comisión del mercado interior apoyó el contenido central de la propuesta de la COM, pero proponía 15 enmiendas, referidas sobre todo a las sanciones, la definición de los poderes públicos y los períodos de armonización del pago para éstos (en su enmienda número 6 proponía definir a los poderes públicos como poderes o entidades adjudicadoras, no sólo conforme a la Directiva 2004/18/CE, como hacía la propuesta de la COM, sino también conforme a la Directiva 2004/17/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energia, de los transportes y de los servicios postales y a la Directiva 2009/81/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad. Mientras que la Directiva 2000/35 remite para el concepto de poderes públicos a las Directivas sobre contratación pública, ahora se pretende ampliar el concepto al identificarlo con el de poderes adjudicadores. Volveremos sobre todo ello en el capítulo IV de esta tesis al ocuparnos del ámbito de aplicación subjetivo de la legislación española sobre morosidad. Asimismo consideraba que había que entender incluidos también dentro del concepto de poderes públicos a cualquiera de las instituciones, organismos, oficinas y agencias de la Unión Europea). El documento destacaba que, dado que los retrasos en los pagos son un fenómeno en el que intervienen muchas causas, exigen combatirse con un amplio abanico de medidas complementarias a las legales ya que se consideraba que el enfoque “duro” de la Comisión centrado en sanciones severas y desincentivos debía de ampliarse e incluir medidas “suaves” centradas en la oferta de incentivos positivos para luchar contra la morosidad. Destacaba que se deben fomentar medidas prácticas, como la utilización de facturas Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 76 electrónicas108, en paralelo a la implementación de la Directiva. Se consideraba necesario el impacto combinado de la Directiva con otras medidas para crear una nueva cultura comercial en la que los retrasos en los pagos sean concebidos como un abuso inaceptable. Las enmiendas que el proyecto de informe hacía a la propuesta de Directiva se referían a las siguientes cuestiones: la indemnización por los gastos ocasionados en el cobro de la deuda (sugiriendo un límite máximo de 100 euros), los acuerdos de pago escalonado (que pueden contribuir a asegurar la liquidez de los negocios, en particular de las PYMES109), los plazos de pago armonizados en toda la UE para los poderes públicos (en la línea con lo que antes hemos indicado por el CESE, este proyecto de informe considera peligrosa la excepción al plazo de 30 días previsto en el artículo 5.4110), la necesidad de establecer las mismas sanciones para las empresas y para las Administraciones públicas (proponiendo para ello un sistema progresivo con un límite máximo global de 50.000 euros, mediante la introducción de un nuevo artículo, el 4 bis), la inclusión de las empresas de servicios públicos111 en el régimen jurídico de las Administraciones públicas y el establecimiento de incentivos y medidas de acompañamiento de la Directiva. Por lo que se refiere a 108 Medida propugnada ya por la Comisión en el Plan Europeo para la Recuperación Económica al que hemos hecho referencia en el epígrafe anterior. 109 En su enmienda primera añade al considerando 16, después de referirse al plazo máximo de 30 días, que debe seguir siendo posible establecer unos calendarios más largos para los pagos, incluso en el caso de pagos escalonados, cuando esté objetivamente justificado a la luz del carácter o de las características particulares del contrato, como en el caso de grandes proyectos de construcción. 110 Se considera que la última frase del artículo 5.4 (“ello esté justificado por circunstancias particulares, como la necesidad objetiva de ampliar el plazo de pago”) es ambigua y genera confusión, sobre todo en su aplicación a los pagos escalonados. Por ello sugiere el informe una redacción más precisa (“ello esté objetivamente justificado por el carácter o las características particulares del contrato”) y apoya además el establecimiento de una duración máxima del plazo de pago de hasta 60 días para los poderes públicos. 111 Empresas de servicios públicos en el sentido de la Directiva 2004/17/CE, que define en su artículo 2.1 b) como empresas públicas a aquellas empresas sobre las cuales los poderes adjudicadores pueden ejercer, directa o indirectamente una influencia dominante por el hecho de tener la propiedad o una participación financiera en las mismas, o en virtud de las normas que las rigen. Se considerará que los poderes adjudicadores ejercen una influencia dominante, directa o indirectamente, sobre una empresa: cuando tenga la mayoría del capital suscrito de la empresa, dispongan de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la empresa o puedan designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 77 esta última cuestión, la Comisión del mercado interior instaba a los Estados miembros a la elaboración y uso de “códigos de pago sin demora” (en expresión utilizada por la enmienda 14 introduciendo así un nuevo apartado, el 1 ter, al artículo 7 de la propuesta de Directiva), de listas de “buenos pagadores” y de otros instrumentos similares para contribuir a una cultura del pronto pago. Proponía también a los Estados miembros que se sirvieran, cuando procediera, de publicaciones de carácter profesional, campañas de promoción o cualquier otro tipo de medios funcionales para incrementar la sensibilización respecto de las soluciones contra la morosidad. Recomendaba asimismo el uso de la mediación y de otros sistemas alternativos de resolución de conflictos (ADR’s)112. El 4 de mayo de 2010 la Comisión del mercado interior y de protección de los consumidores del Parlamento europeo aprobó, por 30 votos a favor, 0 en contra y 6 abstenciones, el Informe sobre la propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales113. En este Informe, la Comisión del mercado interior consideró que los plazos para el pago de las facturas en el ámbito empresarial debían establecerse por ley tanto para el sector público como para el sector privado y que todas las facturas se pagasen en 30 días como plazo general, pudiendo ampliarse a 60 días en determinadas circunstancias. En las transacciones entre empresas, el período extra tendría que ser estipulado en el contrato y podría incluso superar los 60 días si la prórroga no causara un perjuicio injustificado a cualquiera de las partes (según la dicción de la enmienda 3 que introduce un nuevo considerando, el 12 bis). Para los organismos públicos (enmienda 4 que modifica el considerando 13) las empresas públicas no deben incluirse en la definición de poderes públicos. Se 112 Mediante la enmienda 5 que añadía un nuevo considerando, el 20 bis, a la propuesta de Directiva. 113 COM(2009) 0126-C7-0044/2009-2009/0054 (COD) A70136/2010 Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 78 establecen normas más estrictas: se requiere una justificación especial para retrasar el pago más allá de 30 días, y el plazo de 60 días no se puede sobrepasar. Sin embargo, los diputados previeron cierta flexibilidad para los centros sanitarios que, por su situación que se califica de preocupante, tienen 60 días como plazo normal para el pago de facturas a contratistas privados. Este Informe de la Comisión del mercado interior del Parlamento europeo se trasladó al Consejo. El 20 de octubre de 2010 se aprobó la Resolución legislativa del Parlamento Europeo sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales por la que se adoptó la Posición del Parlamento europeo aprobada en primera lectura con vistas a la adopción de la directiva del Parlamento europeo y del Consejo por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales114. En este documento, se aumentó el número de considerandos respecto al texto de la propuesta de Directiva de la Comisión, incrementándose de los 24 de esta última a 39 y en cuanto a su articulado se pasó de 14 a 15 preceptos. A continuación pasamos a destacar las principales modificaciones introducidas por el indicado texto del Parlamento. En su parte expositiva, se incluyen varias consideraciones importantes. Así, se insiste en la responsabilidad de los poderes públicos en la tarea de facilitar a las PYME el acceso a la financiación y en la elaboración de un marco jurídico que propicie la puntualidad de los pagos (considerando 6). Se declara expresamente el automatismo de la mora (considerando 17). Se reconoce que debe preverse, como norma general, que los plazos de pago contractuales entre empresas no excedan de 60 días naturales, aunque puede 114 EP-PE_TC1-COD(2009)9954 Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 79 haber casos en que las empresas necesiten plazos más amplios115 y por consiguiente las partes deben seguir teniendo la posibilidad de acordar plazos de pagos superiores a 60 días naturales, siempre que esta prórroga no sea manifiestamente abusiva para el acreedor. Se incorpora la posibilidad de excluir del ámbito de aplicación de la Directiva las deudas objeto de procedimientos de insolvencia, incluidos los que tienen por finalidad la reestructuración de la deuda (considerando 9). Se recuerda la importancia y el valor de la factura, también de la factura electrónica, y la necesidad de promover sistemas que garanticen la seguridad jurídica en cuando a la fecha de su recepción por parte del acreeedor (considerando 19). Se reconoce que la Directiva no debe impedir pagos a plazos ni pagos escalonados (considerando 23). Se declara la necesidad de establecer un límite de 30 días naturales para el pago del suministro de bienes o prestación de servicios por parte de empresas a los poderes públicos, salvo acuerdo expreso en contrario116 que en cualquier caso no podrá exceder de 60 días naturales; no obstante, para las empresas públicas se permite a los Estados miembros la posibilidad de ampliar, en determinadas condiciones, el plazo legal hasta un máximo de 60 días naturales (considerando 25). En atención a la difícil situación de las entidades públicas que prestan servicios de asistencia sanitaria, se admite la posibilidad de que los Estados miembros les concedan un cierto grado de flexibilidad y permitan ampliar el plazo legal hasta un máximo de 60 días naturales (considerando 26). Se constata que las instituciones de la Unión europea se encuentran en una situación comparable a la de los poderes públicos en cuanto a su financiación y relaciones comerciales, por lo que habrá que velar porque sus plazos de pago estén armonizados con los de los poderes públicos conforme a esta Directiva (considerando 28). Se declara que las entidades 115 Por ejemplo cuando las empresas desean conceder créditos comerciales a sus clientes, según declara el considerando 13 116 Con la condición de que esté objetivamente justificado teniendo en cuenta la naturaleza o las características particulares del contrato (considerando 24) este límite adicional. Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 80 oficialmente reconocidas y las que tengan un interés legítimo en representar a las empresas deben poder ejercer acciones ante los tribunales o los órganos administrativos para evitar que se sigan aplicando cláusulas contractuales manifiestamente abusivas para el acreedor (considerando 30). Se impone a los Estados miembros el deber de reforzar la difusión de las mejores prácticas, incluso la promoción de la publicación de una lista de buenos pagadores (considerando 31). Asimismo se debe fomentar el recurso a la mediación o a otros medios alternativos de solución de conflictos y animar a las partes interesadas a elaborar códigos voluntarios de conducta (considerando 35). Por último, de acuerdo con el punto 34 del Acuerdo Interinstitucional “Legislar mejor”117, se alienta a los Estados miembros a establecer sus propios cuadros que muestren la correspondencia entre la Directiva y sus medidas de transposición a nivel nacional y a hacerlos públicos (considerando 39). Las principales modificaciones introducidas en su articulado respecto de la propuesta fueron las siguientes. en primer lugar, la inclusión, junto al ámbito de aplicación de la Directiva del objeto de la misma en el artículo 1. En segundo lugar, la introducción de la definición de cantidad adeudada así como algunas precisiones en las definiciones de morosidad e interés contenidas en el artículo 2. Los cambios más importantes introducidos en el artículo 3, además del cambio del título (antes “intereses de demora” y ahora “operaciones entre empresas”) son la introducción de los párrafos 3 y 4 sobre la duración máxima (60 días) de los procedimientos de aceptación o comprobación de la conformidad de los bienes y servicios con lo dispuesto en el contrato, así como el límite de 60 días naturales salvo pacto en contrario siempre que no sea manifiestamente abusivo. En tercer lugar, en materia de compensación por costes de cobro, el artículo 4.3 reconoce la posibilidad de obtener, además de unas cantidades fijas, entre otros, los gastos de abogados o de empresas 117 DO C 321 de 31.12.2003, p. 1 Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 81 de cobros. En cuarto lugar, y por lo que se refiere a las operaciones entre empresas y poderes públicos, el artículo 5, permite en su apartado 3 ampliar el plazo de 30 días hasta un máximo de 60 para las empresas públicas y las entidades que presten servicios de asistencia sanitaria. En quinto lugar, extiende el artículo 6 a las prácticas abusivas (antes el precepto se refería a las cláusulas contractuales manifiestamente abusivas, ahora se incluyen ambas). En sexto lugar, junto al deber de transparencia, el artículo 7 permite a los Estados miembros la utilización de instrumentos118 para la sensibilización en materia de morosidad. En séptimo lugar, se introduce un nuevo artículo, el 8 (calendarios de pago) en el que se reconoce a las partes la capacidad para acordar, con arreglo a su legislación nacional, calendarios para el pago que prevean la posibilidad del pago a plazos119. En el DOUE de 23 de febrero de 2011 se publicó la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales120. El texto de la Directiva coincide exactamente con el aprobado por el Parlamento Europeo y el Consejo121 en su Posición común, que había introducido algunos cambios en el texto aprobado por el Parlamento en primera lectura a la que se acaba de hacer referencia, cambios que a continuación pasamos a relatar. Por lo que se refiere a la parte expositiva, se mantiene el mismo número de considerandos (39) con un contenido similar, únicamente con algunos cambios de carácter más bien formal. Así por ejemplo el antiguo considerando 14 pasa a ser ahora el número 11 y el antiguo 118 Por ejemplo publicaciones periódicas o campañas de promoción (artículo 7.3) 119 En estos casos, cuando alguno de los plazos no se abone en la fecha acordada, los intereses y las compensaciones previstas en la presente Directiva se calcularán sobre la base de las sumas pendientes. 120 DOUE serie L de 23 de febrero de 2011 121 EP-PE_TC1-COD(2009)0054 Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 82 considerando 8, con una nueva y mejorada redacción pasa a ser el considerando 36. No consideramos acertada la sustitución de la palabra “empresarios” por la de “empresas” en el considerando 5 pero si nos parece más apropiada la utilización de la expresión “lista de pagadores puntuales” en el considerando 30 en lugar de la de “lista de buenos pagadores” a que hacía referencia el antiguo considerando 31. En cuanto al articulado de la Directiva se ha mantenido el mismo número de preceptos (15) que los que proponía la Posición del Parlamento, teniendo en cuenta que el artículo 4 referente a la compensación por los costes de cobro ha pasado a ser el artículo 6, el 5 (operaciones entre empresas y poderes públicos) es actualmente el 4, los artículos 6 (claúsulas contractuales y prácticas abusivas) y 7 (transparencia y sensibilización) pasan a ser ahora los artículos 7 y 8 y el artículo 8 (calendarios de pago) se ha convertido en el artículo 5. Como ya hemos anticipado, no se observan cambios de fondo en la regulación sino que las modificaciones en el texto final son más bien de forma, en general entendemos que son acertadas al suponer una mejora técnica, salvo alguna excepción que señalaremos oportunamente. Así, por ejemplo en el ámbito de aplicación se ha sustituido la palabra transacción comercial (a la que hacía rereferencia la Posición del Parlamento) por la de operación comercial (en el artículo 1 y en el artículo 6, lo cual resulta coherente con la redacción originaria dada en la Directiva 2000/35/CEE). Nos parece acertada la nueva redacción dada al artículo 2.7 cuando al definir el tipo de referencia se subdivide en dos apartados para diferenciar entre los Estados miembros cuya divisa es el euro y entre aquellos en que no lo es. La sustitución de la expresión “recordatorio” por la de “aviso de vencimiento” a que se refieren el artículo 3.1 cuando reconoce el carácter automático de la mora y el artículo 4.1 cuando se refiere concretamente a las operaciones entre empresas y poderes Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 89 esta Directiva: “el impacto presupuestario para las autoridades nacionales será proporcional a su capacidad para garantizar el cumplimiento de las disposiciones de la Directiva y además la mejora esperada en la puntualidad de los pagos por parte de los poderes públicos ayudará a reducir el número de quiebras y, en consecuencia, su coste social”. 4.4.6 Cláusulas contractuales y prácticas abusivas La nueva norma supone un avance en el tratamiento de las cláusulas contractuales manifiestamente abusivas, no sólo porque simplifica la redacción antes contenida en los apartados 3, 4 y 5 del artículo 3 de la Directiva 2000/35/CE sino sobre todo porque extiende su aplicación además a las prácticas abusivas134. Se considerará siempre manifiestamente abusiva y por tanto, nula cualquier cláusula o práctica que excluya el interés de demora (art. 7.3) y se presumirá manifiestamente abusiva toda cláusula o práctica que excluya la compensación por costes de cobro (art. 7.4). Expresamente no serán aplicables aquellas cláusulas contractuales relativas a la fecha o el plazo de pago, al tipo de interés de demora o a los gastos de cobro si son manifiestamente abusivas para el acreedor (se sigue atendiendo a las circunstancias del caso para determinar esa condición de abusiva pero mientras en su redacción originaria se refería a los usos habituales del comercio la actual redacción, en nuestra opinión acertadamente y con afán de mejora, se refiere a las buenas 134 Mientras la Directiva 2000/35 se refería solamente a los acuerdos y cláusulas abusivas, la Directiva 2011/7/UE incluye tanto las cláusulas contractuales como las prácticas abusivas. Recientemente, en España han aparecido algunas noticias referentes a la realización de prácticas abusivas en el ámbito de la construcción por parte de la Administración pública en materia de licitaciones (http://www.laopinion.es/economia/2012/10/31/constructores-unenfrente-morosidad-publica-les-asfixia/443065.html) y en el sector agroalimentario, en el que el Ministerio de Agricultura está elaborando un anteproyecto de Ley de medidas para para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria conforme al cual se podrán imponer multas entre 3.000 y un millón de euros a cualquier eslabón de la cadena alimentaria que cometa prácticas abusivas (http://www.lavanguardia.com/economia/20121019/54352712917/gobierno-multara-millonpracticas-abusivas-sector-alimentario.html) Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 90 prácticas comerciales135, a la buena fé y a una actuación leal. En esta línea de mejoras técnicas se sustituye la referencia a la “naturaleza del producto” por la expresión más precisa de la “naturaleza del bien o servicio”). Se ha suprimido, en nuestra opinión también acertadamente, la última frase del artículo 3.3 de la Directiva 2000/35/CEE conforme a la cual en caso de determinarse judicialmente el carácter manifiestamente abusivo de la cláusula o práctica se aplicarían las disposiciones legales, a no ser que los tribunales nacionales determinasen otras condiciones. Por último, en cuanto al ejercicio de las acciones ante los tribunales u órganos administrativos competentes, la Directiva 2011/7/UE ya no exige que se trate de condiciones generales, sino que ahora la referencia es a las cláusulas o prácticas manifiestamente abusivas y por tanto se incluyen también las pactadas individualmente a efectos de sancionar su nulidad. 4.4.7 Calendarios de pago Es una novedad de la Directiva (art. 5) la referencia a los calendarios de pago: se reconoce a las partes de un contrato la capacidad para acordar, según su legislación nacional, calendarios de pago para pagos a plazos. El cambio introducido por la norma respecto a la regulación anterior consiste en que cuando alguno de los plazos no se abone en la fecha pactada, los intereses y la compensación previstas en la Directiva se calcularán únicamente sobre la base de las cantidades vencidas. 135 Lo cual, en opinión de MIRANDA SERRANO, L.M., y PAGADOR LÓPEZ,, J., “La reforma del régimen legal contra la morosidad. ¿Un avance en la represión de las malas prácticas de pago?, RDCD, nº 7, 2010, p. 249 “…parece elevar a un primer plano el componente ético de los comportamientos empresariales a fin de remover la nociva cultura de la morosidad imperante todavía en un número considerable de Estados miembros de la Unión Europea, entre los que desgraciadamente España ocupa un lugar destacado” Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 91 4.4.8 Transparencia, sensibilización, seguimiento y evaluación Los Estados miembros han de garantizar la plena transparencia acerca de los derechos y obligaciones que se deriven de la Directiva, incluida la puesta a disposición del público del tipo de interés legal de demora aplicable (art. 8). La Comisión deberá publicar en Internet información detallada sobre los tipos de interés legales vigentes en los Estados miembros. En una labor formativa, el art. 8 considera que determinado tipo de instrumentos como las publicaciones profesionales o campañas de promoción por parte de las asociaciones de empresarios y de las Administraciones públicas, pueden ayudar a sensibilizar sobre los medios que existen para combatir la morosidad. Creemos que la Directiva, en el apartado 4 de este precepto ha reflejado, como anticipaba en el considerando 34, la importancia de que los Estados miembros fomenten el recurso a la mediación y a otros medios alternativos de solución de conflictos (aunque con menos acierto ya que el art. 8.4 no los cita expresamente) así como que animen a la elaboración de códigos voluntarios de conducta para combatir la morosidad. La Directiva establece un sistema de seguimiento y evaluación para garantizar su aplicación efectiva. Para ello, impone a la Comisión, siguiendo una práctica que es habitual en el ámbito comunitario, la obligación de presentar al Parlamento y al Consejo un informe sobre la aplicación de la Directiva (art. 11) 4.4.9 Fecha límite para la transposición Respecto al plazo de transposición de la Directiva a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros (16 de marzo de 2013 conforme al art. 12). Nos parece oportuno indicar que algunos Estados miembros se han anticipado a la fecha límite de transposición Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 92 de la Directiva y han elaborado normas para luchar contra la morosidad en su territorio. Incluso antes de la aprobación de la Directiva, la Ley de Modernización de la Economía francesa n° 2008776136 introdujo algunas medidas para paliar la morosidad que se aplicaron desde enero de 2009, o en España, Ley 15/2010, de 5 de julio, de cuyo estudio nos ocuparemos en los siguientes capítulos. El art. 12.4 permite a los Estados miembros decidir sobre la retroactividad o irretroactividad de estas medidas. En su normativa nacional podrán establecer la exclusión de su ámbito de aplicación a los contratos celebrados antes del 16 de marzo de 2013. La Directiva no tiene carácter retroactivo y el régimen aplicable en los contratos celebrados antes del 16 de marzo de 2013 es el que deriva del Derecho nacional aprobado como consecuencia de la transposición de la Directiva 2000/35/CE. Aunque de todas estas cuestiones que hemos descrito en este epígrafe 4.4 nos ocuparemos con mayor profundidad en los capítulos siguientes, hemos querido aquí reseñar brevemente las principales modificaciones del régimen comunitario sobre morosidad en los pagos mercantiles. 5. La valoración de la Directiva 5.1. La valoración de la Directiva desde el punto de vista doctrinal En cuanto a las aportaciones doctrinales acerca de la Directiva 2000/35/CE y ciñéndonos al ámbito español, un sector doctrinal se 136 http://www.minefe.gouv.fr/imprim/imprime.php, Esta ley fue publicada en el Journal Officiel el martes 5 de agosto de 2008. Alguna de estas medidas fueron la limitación de la voluntad de las partes en el establecimiento de plazos, la posibilidad de aplicación de la ley de forma gradual por sectores económicos a través de las organizaciones profesionales, normativa especial para determinados alimentos o el compromiso del Estado a la reducción de sus plazos de pago. Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 93 mostró muy crítico con este texto137 por las razones que resumimos a continuación: En primer lugar, consideran que las normas comunitarias en materia de morosidad se basan en un diagnóstico erróneo de la situación138. El fallo principal de las normas contra la morosidad, según estos autores, es que restringen el contenido de la libertad contractual en este tipo de contratos al imponer plazos y otras condiciones de pago, cuando las dificultades reales de las empresas en su papel de acreedores comerciales se sitúan, creen, en otro ámbito: en el de la protección de sus derechos y obligaciones dimanantes del contrato. Sea cual fuere el contenido de los contratos, lo que demandan las empresas es que los juzgados y tribunales exhiban mayor eficacia respecto a quienes incumplen impunemente sus obligaciones contractuales. Por otra parte, y por la conveniencia de reforzar los mecanismos judiciales que castigan al que incumple voluntariamente, merecen un juicio más positivo, en cambio, las disposiciones de la Directiva que obligan a los Estados miembros a reformar los procedimientos judiciales y a introducir reglas más exigentes para las deudas y los pagos de las Administraciones Públicas. Como hemos tenido ocasión de reseñar al tratar del estado de la cuestión, estas dos razones que se acaban de citar han constituido importantísimas motivaciones para que las instituciones comunitarias se plantearan la regulación de la morosidad ante los graves problemas que la misma lleva a las empresas de los Estados 137 Abiertamente críticos con la Directiva, con recurso a la técnica del análisis económico del derecho, ARRUÑADA, B., “La Ley contra la morosidad comercial”, InDret, Working Paper nº 237, Barcelona, julio de 2004, www.indret.com; del mismo autor La Directiva sobre morosidad: una mala solución para un falso problema, Marcial Pons, Madrid, 1999. Asimismo ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “La nueva regulación del crédito comercial: una lectura crítica de la Directiva y de la Ley contra la morosidad”, InDret, Working Paper nº 296, Barcelona, julio de 2005, www.indret.com. También MARCOS FERNÁNDEZ, F., “El aplazamiento y la morosidad en las obligaciones contractuales en el sector comercial”, Anuario de Derecho concursal, 5, 2005, p. 310 quien afirma que las medidas de protección del acreedor introducidas por la Directiva están fundadas en un paternalismo injustificado que restringe sin causa la autonomía de la voluntad de las partes contratantes 138 Asi, según ARRUÑADA, B. La Directiva sobre morosidad.. cit. p. 14, la propuesta de directiva se fundamenta en observaciones incompletas y sesgadas de la situación, la cual ha sido además, analizada de manera defectuosa Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 94 miembros de la Unión Europea y al funcionamiento del mercado interior. En segundo lugar, estos autores consideran que la armonización de los plazos de pago y de los intereses de demora a través de una Directiva no parece justificada ya que, en su opinión139 no hay buenas razones para pensar que exista un fallo de mercado que exija la intervención del legislador europeo limitando la libertad contractual. No podemos mostrarnos de acuerdo con esta última afirmación; en nuestra opinión la intervención del legislador limitando la libertad contractual, si no querida, sí por lo menos hemos de reconocer que se ha mostrado totalmente necesaria. La libertad contractual a la hora de pactar las condiciones de pago ha llevado a la comisión de abusos por parte de la contraparte fuerte (en este caso el cliente) frente al proveedor y éste carece de medios legales efectivos para reclamar en plazo razonable el pago de la deuda. Del mismo modo que la LCGC se aplica también al empresario, y por tanto se pueden llegar a anular determindas cláusulas contractuales en aras de la protección de la parte débil, hay razones de justicia y de necesaria tutela de los intereses de aquellos proveedores o suministradores de servicios que carecen de la fuerza suficiente como para exigir el pago en plazo razonable a sus clientes. Ello supone, además, perjuicios evidentes para los consumidores desde el momento en el que el proveedor, sabedor del retraso en los pagos, va a incorporar al precio del producto o del servicio una cantidad adicional que cubra el perjuicio por el desfase en el pago Con ello se encarecen los precios. Además, las demoras en los pagos afixian a las PYMEs, lo que es más patente en tiempos de crisis como los actuales140. 139 v. ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “La nueva regulación del crédito comercial…” cit. p. 24, ARRUÑADA, B. La Directiva sobre morosidad.. cit. p. 21 140 Constantemente aparecen en prensa noticias en las que se pone de manifiesto ese “fallo del mercado” que justifica la intervención del legislador en materia de morosidad, noticIas en las que se denuncia por ejemplo el alto porcentaje de empresas que pagan con retraso, (http://www.diariojuridico.com/actualidad/noticias/casi-un-59-de-las-empresas-paga-conretraso-en-espana.html); o cómo los retrasos en los pagos por parte de las Administraciones los sufren finalmente los usuarios de servicios sanitarios, por los recortes en los gastos de Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 95 En tercer lugar, en opinión de este sector doctrinal, los efectos prácticos de la Directiva iban a ser, previsiblemente, limitados. No parece que puedan cambiarse las prácticas comerciales aunque la norma refuerce la posición negociadora de los proveedores ante las exigencias de aplazamiento por parte de los distribuidores; aquellos podrán alegar ahora, frente a la petición de éstos, su carácter contrario a normas imperativas lo que no debería dejar de tener efecto sobre tales peticiones. Pero debemos tener en cuenta que la consideración a que aluden estos autores hace referencia a un caso concreto (las relaciones entre proveedor/distribuidor), y en la norma se incluyen también las relaciones entre empresarios que no son distribuidores (así por ejemplo las Administraciones públicas o demandantes de servicios). No obstante, hay que reconocer que en este vaticinio, los autores críticos con la Directiva han acertado ya que sus efectos han sido muy limitados, como hemos tenido ocasión de constatar al analizar las causas que han llevado a su modificación 10 años después. En cuarto lugar, consideraban que la Directiva no iba a reducir la insolvencia sino que más bien distorsionaría la relación “natural” entre el crédito comercial y el crédito financiero a favor de éste último141. Los estudios empíricos, dicen estos autores, parecen material en hospitales: http://www.diarioinformacion.com/economia/2011/05/10/cc-oodenuncia-recortes-limpieza-hospitales-morosidad-consell/1124997 y http://www.larazon.es/noticia/4408-andalucia-lidera-el-ranking-de-morosidad-sanitaria 141 Tras caracterizar el crédito comercial y el crédito financiero y analizar las diferencias entre uno y otro, ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “La nueva regulación del crédito comercial…” cit. p. 9 y 10 considera una paradoja la aprobación de la Directiva 2000/35, tras el fracaso de la recomendación de la Comisión de 1995. Según este autor las autoridades comunitarias, al comprobar las diferencias entre los paises del norte y del sur de Europa en cuanto a los plazos y retrasos en los pagos, están preocupadas por el exceso de crédito comercial y de morosidad en los pagos entre comerciantes en Europa. Y justifican la Directiva en la protección a los proveedores frente a los largos plazos y demoras en el pago que les imponen sus clientes. Este autor, con cita de ARRUÑADA, considera dudosamente razonable esta interpretación de los hechos ya que, en su opinión, si los aplazamientos son consecuencia del monopolio no se entiende por qué el distribuidor tiene que recurrir a plazos de pago largos para explotar al proveedor. La justificación concreta para la promulgación de la Directiva está contenida en el considerando 7 “onerosas cargas administrativas y financieras pesan sobre las empresas, y especialmente las pequeñas y medianas…”. Este argumento, en opinión de ALFARO ÁGUILA-REAL, es difícil de aceptar porque considera que se mezclan dos cosas: los plazos contractuales de pago largos y los retrasos en los pagos Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 96 demostrar que son los países con un sistema bancario más eficiente y de mayor tamaño los que presentan mayor proporción de crédito comercial frente al financiero y que las empresas más pequeñas son, también, las que más recurren al crédito de sus proveedores para financiarse en vez de acudir a la financiación bancaria, que les supone un mayor coste. No obstante, debemos tener en cuenta, pese a lo señalado por estos autores, que la utilización del crédito comercial como alternativa a la financiación bancaria, fenómeno propio del tráfico mercantil tradicional, ha producido en los últimos tiempos un alargamiento excesivo en los plazos de pago y un retraso en el cumplimiento de las obligaciones que ha provocado la morosidad contra la que la Directiva pretende luchar. Por último, defienden la unificación del sistema judicial142 de manera que se tarde lo mismo en cobrar forzosamente una deuda en cualquier punto de Europa. Sin embargo, consideraban que no estaba justificado armonizar el Derecho privado contractual supletorio, que es lo que hacía la Directiva convirtiéndolo en imperativo. Además, señalaban que el propio legislador comunitario olvida que la Directiva es de mínimos (art. 6.2), de modo que si los Estados pueden establecer regulaciones más favorables para el acreedor, la uniformidad en las condiciones no se garantiza, es más, se está garantizando (o al menos es previsible) que habrá normas sustancialmente diferentes en los distintos Estados miembros. Una parte de la doctrina, sin oponerse abiertamente a la Directva ha mostrado algunas objeciones a la misma. En algunos casos al plantear dudas respecto de la competencia de la Unión Europea para (legales o pactados) mientras que sólo los últimos son los que provocan los problemas de insolvencia. ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “La nueva regulación del crédito comercial…” cit. p. 11 142 En la línea del Reglamento 44/2001, del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 97 regular la morosidad143. En otros casos144 y aun aceptando que la unidad de mercado requiere de una armonización del Derecho de la morosidad, al considerar que la intervención legislativa debería de haberse reducido al mínimo necesario y no llevarse a cabo con la amplitud con que se ha efectuado ya que atenta contra la libertad de pacto del Derecho de obligaciones y contratos. Otro sector más numeroso de la doctrina española145, al cual nos adscribimos, se mostró, sin embargo, partidario de la norma por entender que permitía que el sector público y el sector privado se hallaran en el mismo plano de igualdad, lo que no estaba tan claro al comienzo de las negociaciones de conciliación entre el Consejo, la Comisión y el Parlamento Europeo. Manifestaban su acuerdo con el plazo de pago de 30 días, que determina un marco común para todos los Estados miembros de la Unión Europea. En consecuencia, a falta de acuerdo escrito, los compradores deberán abonar las facturas 30 días después de que 143 Según VICIANO PASTOR, J., “La regulación de los aplazamientos de pago en Europa…” cit. p. 173, la Comisión parte de la presunción de que la morosidad está obstaculizando el correcto funcionamiento del mercado interior y de ahí deduce la competencia de la Unión para regularla. En opinión de este autor el artículo 114 TFUE (antiguo artículo 95 TCEE en el que se basa la Directiva) no atribuye una competencia legislativa ilimitada a la Unión Europea sino que sólo atribuye potestad cuando la legislación estatal impida el funcionamiento y establecimiento del mercado interior. No se comprende por qué los regímenes estatales de regulación de la morosidad afectan al funcionamiento y establecimiento del mercado interior y sin embargo no ocurre lo mismo con el régimen de los vicios ocultos o el saneamiento por evicción por poner algunos ejemplos (op. cit. p. 176). 144 V. PERALES VISCASILLAS, M.P., La morosidad en las operaciones comerciales entre empresas, Ley 3/2004 y Directiva 2000/35, Aranzadi, Navarra, 2006, p. 32 y 33 145 Aquí podemos citar especialmente: ALBIEZ DOHRMANN, K.J., “El control de contenido de las cláusulas de morosidad en las operaciones comerciales (A propósito del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre)”, cit. pp. 209-238; BRACHFIELD, P., La lucha contra la morosidad, Gestión 2000, Barcelona, 2006; CUARTERO RUBIO, M.V., “La lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”, Diario La Ley, nº 6581, 31 de octubre de 2006, pp. 1 a 5; DÍEZ-PICAZO GIMENEZ, G., “La Directiva 2000/35/CE sobre la mora debendi en las obligaciones comerciales. Un eficaz intento para luchar contra la morosidad”, en AA.VV., Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 2003, t. II, pp. 1731-1747; LEMA DEVESA, C. y TATO PLAZA, A., “La ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y su incidencia en el comercio minorista”, DN, 183, 2005, pp. 5-15; SALAZAR ROMERO, J.A., “La lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales: comentario a la Directiva 2000/35”, Revista General de Derecho Europeo (Digital), nº 4, 2004; del mismo autor “La Directiva 2000/35/CE contra la morosidad en las operaciones comerciales: balance descriptivo del periodo de aplicación 2004-2006”, Revista General de Derecho Europeo (Digital), nº 12, 2007; SORIANO GARCÍA, J.E., Lucha contra la morosidad, Madrid, 2006 y ZAHINO RUIZ, M.L., “La transposición de la Directiva 2000/35/CE…” cit., p. 350 Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 98 lleguen éstas a su poder o 30 días después de haber recibido las mercancías. Consideraban que con la Directiva se intenta conseguir la protección para los proveedores contra los abusos de los clientes poderosos que puedan dar lugar a la anulación de los contratos o al abono de indemnizaciones pecuniarias. Señalaban como otro aspecto favorable de la Directiva la introducción de la reserva de dominio que permite al vendedor que no ha cobrado reclamar sus bienes, si bien, como tendremos oportunidad de analizar en el capítulo IV los términos en los cuales esta figura jurídica ha sido desarrollada no han resultado satisfactorios. Asimismo supone un acierto el tipo de interés de demora que establece la Directiva: el aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación de refinanciación más 7 puntos porcentuales ya que se trata de un interés moratorio lo suficientemente elevado para compensar al acreedor por los costes financieros sufridos cuando los clientes se retrasen en el abono de las facturas. Los procedimientos de reclamación de deudas, que permiten obtener al demandante un título ejecutivo como máximo 90 días después de presentar la demanda, pueden suponer un instrumento muy eficaz contra los morosos recalcitrantes. Mediante la fijación semestral del tipo de interés de demora, el artículo 3 simplifica el cálculo de los intereses moratorios. Y, finalmente, el artículo 3.5 permite a las patronales, federaciones empresariales o cualquier otro tipo de asociación de empresarios actuar ante los tribunales, con arreglo a la legislación nacional146, en defensa de los intereses de sus representados cuando existan compradores que apliquen cláusulas contractuales abusivas en perjuicio de los proveedores. Esta disposición permite que los 146 Recordemos que en España, ya la LCGC reconoce desde el año 1998 las acciones colectivas de cesación, de retractación y declarativa, en los artículos 12 y ss. y otorga legitimación activa para su ejercicio a las asociaciones empresariales. Sobre la transposición al Derecho español de la Directiva en esta materia remitimos al capítulo III de esta tesis. Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 105 de esta evaluación se comunicarán al Parlamento Europeo y al Consejo, acompañados, cuando se considere necesario, de propuestas para mejorar la Directiva. La Comisión, a la vista de que cualquier evaluación de los datos sobre la morosidad en las operaciones comerciales realizadas en los nuevos Estados miembros, cuya fecha concreta de entrada en la Unión Europea no podía preverse durante el proceso de elaboración de la Directiva, debería contar con un plazo de tiempo más amplio, decidió esperar hasta finales de 2004. Fue entonces cuando inició el procedimiento de licitación pública, que terminó en 2005, con el objeto de que un equipo externo a la propia Comisión Europea investigase los efectos, tanto económicos como legislativos, derivados de la aplicación de la Directiva160. Dicho grupo concluyó sus trabajos en octubre de 2006, trabajos que quedaron plasmados en el documento: Review of the effectiveness of the European legislation in combating late payments161. Según este informe (p. 13), un efecto positivo de la Directiva ha sido que la media de los retrasos en los pagos ha descendido, en cómputo general, ya que en 1995 era de 15.7 días y se pasó a 12.9 días en 2005. Otro efecto positivo es que la percepción sobre la morosidad ha cambiado, ya que antes era vista en algunos países como “parte de nuestra cultura” y actualmente comienza a percibirse como un abuso inaceptable. Como efecto negativo, el documento afirmaba que la Directiva no había producido el efecto armonizador esperado, ya que persistían las diferencias entre los períodos de pago en los distintos Estados miembros (ya que según el informe la situación en algunos Estados miembros había mejorado sólo modestamente o, incluso había empeorado) La Comisión Europea, explorando posibilidades de proponer reglas más eficaces para combatir la morosidad, realizó una consulta 160 SALAZAR ROMERO, J.A., “La Directiva 2000/35/CEE contra la morosidad en las operaciones comerciales: balance descriptivo del período de aplicación 2004-2006”, Revista General de Derecho Europeo (Digital), nº 12, 2007, p. 6 161 Examen de la eficacia de la legislación comunitaria de lucha contra la morosidad, http://ec.europa.eu/enterprise/regulation/late_payments/further_reading.htm Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 106 pública, que se cerró en agosto de 2008, en la que solicitaba opinión acerca de cuáles eran los problemas en los retrasos en los pagos y las posibles formas de mejorar la situación162. El 25 de junio de 2008, la Comisión Europea dio a conocer la Comunicación Pensar primero a pequeña escala (Small Business Act)163 en la que se propusieron medidas legislativas en cuatro ámbitos que afectan a las PYMES. Entre estas medidas legislativas, se refería a una modificación de la Directiva comunitaria sobre morosidad, que contribuiría a garantizar el pago a las PYME dentro del plazo de 30 días estipulado. Como hemos visto en epígrafes anteriores este proceso de modificación se puso en marcha por medio de la propuesta de modificación de la Directiva 2000/35/CE que culminó con la publicación de la Directiva 2011/7/UE. 5.3 Breve valoración final del contenido de la Directiva y de su reforma Para concluir con este capítulo, haremos una breve valoración del contenido de la Directiva 2000/35/CEE y de su reforma llevada a cabo por la Directiva 2011/7/UE, ya que en los capítulos siguientes, cuando nos ocupemos de la incorporación de esta norma al Derecho español, se irán desarrollando los aspectos de las mismas que consideramos de mayor transcendencia. La problemática situación a la que habían conducido los retrasos en los pagos en el ámbito europeo, justificaba en nuestra opinión la aprobación de una Directiva dirigida a combatir la morosidad que contiene importantes medidas que afectan tanto a las empresas como 162 Consulta pública “Retrasos en los pagos en operaciones comerciales: todavía un problema en la Unión Europea?”, realizada desde el 29 de mayo hasta el 31 de agosto de 2008, http://ec.europa.eu/enterprise/regulation/late_payments/index.htm 163 Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento europeo, al Comité económico y social europeo y al Comité de las regiones “Pensar primero a pequeña escala” “Small business act” para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas, COM(2008) 394 final, de 25 de junio de 2008 Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 107 a los poderes públicos: el devengo automático de los intereses de demora, el establecimiento de un plazo de pago de 30 días y de un tipo de interés de demora en defecto de pacto entre las partes, el reconocimiento del derecho a reclamar, además de esos intereses de demora, una indemnización por los gastos de cobro, la nulidad de las cláusulas abusivas sobre plazos y tipos de interés, el pacto de reserva de dominio y los procedimientos de reclamación de deudas. Como ya hemos tenido ocasión de señalar en las páginas precedentes, el hecho de que el texto aprobado tuviera que ser consensuado debido a las divergentes posturas de las instituciones comunitarias hizo que el resultado no fuera todo lo satisfactorio que era deseable (ya que hubo medidas, en nuestra opinión importantes, que la Directiva no incluyó y a las que nos referiremos más adelante) y provocó también que con el paso del tiempo la norma se haya revelado insuficiente y que su eficacia práctica haya sido limitada, al no conseguir su objetivo de reducir la morosidad en el conjunto de la Unión Europea. Algunas de las carencias detectadas en el texto primitivo se intentaron solventar con la reforma de la Directiva en 2011 a la vez que se incorporaron medidas más eficaces en la lucha contra la morosidad, especialmente con respecto a los poderes públicos. Solo el tiempo dirá si este fin se ha conseguido. De momento y dada la delicada situación económica en la que se encuentra sumida la Unión Europea, no existen razones para ser muy optimistas. Aunque a este respecto consideramos una buena noticia la iniciativa que la Comisión Europea ha tomado recientemente, de organizar una campaña en los 27 Estados miembros y en Croacia164 desde octubre de 2012 hasta diciembre de 2013. Como declara la propia Comisión165 el fin de esta campaña es incrementar, entre las partes interesadas (stakeholders), especialmente las PYMES y los poderes públicos, el conocimiento de los derechos que les otorga la Directiva 2011/7/UE y un mejor 164 Cuyo ingreso en la Unión Europea está previsto para el 1 de julio de 2013 165Según detalla en: http://ec.europa.eu/enterprise/policies/single-market-goods/latepayment-campaign/ Capítulo II: El proceso de elaboración de la Directiva 108 ejercicio de los mismos; lo que se pretende es fomentar la cultura del “pronto pago” de las deudas derivadas de operaciones comerciales en todo el territorio de la Unión Europea. Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 109 CAPÍTULO III LA INCORPORACIÓN DE LA DIRECTIVA 2000/35 AL DERECHO DE LOS ESTADOS MIEMBROS. LA INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL: LA LEY 3/2004, DE 29 DE DICIEMBRE POR LA QUE SE ESTABLECEN MEDIDAS DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD EN LAS OPERACIONES COMERCIALES Y SU MODIFICACIÓN POR LA LEY 15/2010, DE 5 DE JULIO 1. La transposición de la Directiva 2000/35/CE en los Estados miembros Aunque los Estados miembros, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.1 que fijaba como límite el 8 de agosto de 2002, tenían dos años para transponer el contenido de la Directiva 2000/35/CE a sus respectivas legislaciones nacionales, sólo 8 de ellos cumplió dicho plazo. Con fundamento en el artículo 226 del Tratado de la Unión Europea (actual art. 258 TFUE), el 30 de septiembre de 2002 se iniciaron procedimientos contra los siete Estados miembros que no cumplieron el plazo establecido (Austria, España, Grecia, Holanda, Italia, Luxemburgo y Portugal)1. Antes de finalizar el año 2002 Austria, Holanda e Italia habían adaptado su derecho nacional mediante la aprobación de las respectivas leyes, sin embargo, a principios de diciembre España, Grecia, Luxemburgo y Portugal todavía no habían notificado a la Comisión sus medidas de transposición. Como a continuación indicaremos, Grecia, Luxemburgo 1 En el Vigésimo informe anual sobre el control de la aplicación del derecho comunitario (2002), la Comisión Europea ponía de manifiesto que sólo ocho Estados miembros habían respetado el plazo de transposición, por lo cual, la Comisión inició procedimientos de infracción contra los siete Estados miembros incumplidores. Vigésimo informe anual sobre el control de la aplicación del Derecho Comunitario (2002), COM/2003/0669final,: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52003DC0669:ES:HTML Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 110 y Portugal la llevaron a cabo en el año 2003, mientras que España lo hizo, como sabemos, a finales del año 2004. A la hora de realizar la transposición de la Directiva a sus respectivos derechos internos2, la mayor parte de los Estados miembros eligieron como técnica legislativa la elaboración de una norma especial: Bélgica, la Ley de lucha contra el retraso en el pago en las transacciones comerciales de 2 de agosto de 2002, Dinamarca, la Ley Nº 379, de 6 de junio de 2002 modificativa de la ley de intereses en los retrasos en el pago y la Orden Nº 601 de 12 de julio de 2002 de gastos de cobro extrajudiciales en relación con los retrasos en el pago, Irlanda, el Reglamento Nº 388 de 07 de agosto de 2002, Italia, el Decreto Legislativo Nº 231 de 9 de octubre de 20023, Reino Unido (excepto Escocia), la Ley de morosidad en las deudas comerciales Nº 1674 de 7 de agosto de 2002, de reforma de la Ley de retrasos en los pagos en las deudas comerciales de 1998 y la Orden 2002 Nº 1675, de 07 de agosto de 2002 sobre retrasos en los pagos en las deudas comerciales (tasa de interés), Escocia, la Ley de morosidad en las deudas comerciales Nº 335, de 7 de agosto de 2002 y la Orden 2002 Nº 336, Chipre, la Ley Nº 73(I)/2003; publicada el 11 de julio 2003, Grecia, el Decreto presidencial Nº 166/2003 (publicado el 5 de junio de 2003), Lituania, la Ley de la República de Lituania de prevención de la morosidad en las transacciones comerciales Nº IX-1873 de 9 de diciembre de 2003, Polonia, la Ley de 12 de junio de 2003 de plazos de pago en transacciones comerciales, Portugal, el Decreto-Ley Nº 32/2003 de 2 http://ec.europa.eu/enterprise/regulation/late_payments/implementation.htm Sobre la técnica legislativa utilizada por los diferentes estados miembros a la hora de transponer la Directiva v. ALBIEZ DOHRMANN, K.J., “El control de contenido de las cláusulas de morosidad en las operaciones comerciales (A propósito del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre)”, RDBB, 103, 2006, p. 210. Asimismo, una exposición detallada de las normas de transposición de la Directiva en cada uno de los países de la Unión Europea la realiza ROMERO CANDAU, P. “Medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (Ley 3/2004, de 29 de diciembre)”, El Notario del siglo XXI. Ensayos de actualidad, Colegio Notarial de Madrid, 2006, p. 17. 3 Sobre la transposición al Derecho italiano de la Directiva, entre otros, ZACCARIA, A., “La Directiva 2000/35/CE sui ritardi di pagamento: I discostamenti, rispetto ad essa, del decreto italiano di attuazione”, en AA.VV., La armonización del Derecho de obligaciones en Europa, (dir. Badosa Coll, F. y Arroyo i Amayuelas. E.), Valencia, 2006, pp. 429 y ss. Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 111 17 de febrero de 2003, España , la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales publicada en el BOE el 30 de diciembre de 2004 y Luxemburgo, la Ley de 18 de abril de 2004, relativa a los avisos de pago y los intereses de demora, publicada el 6 de junio de 2004. Los demás países optaron por incorporar el contenido de la Directiva en su derecho preexistente mediante la modificación de determinadas normas, especialmente el Código Civil y el Código de Comercio. En el caso de Austria, a través de la Ley de modificación del derecho de intereses (Zinsenrechts-Änderungsgesetz BGBI I Nr 118/2002) y de la modificación de la cláusula de intereses de referencia y de la cláusula básica (Änderung der Basisund Referenzzinssatz - VO, BGBI II Nr 309/2002), la República Checa, mediante la Ley Nº 513/1991 modificativa del Código de Comercio, la Ley Nº 40/1964 modificativa del Código Civil y Ley Nº 99/1963 de Enjuiciamiento civil en su versión modificada, Eslovaquia, por la Ley de 10 de julio de 2003 que modifica y complementa la Ley Nº 99/1963 (Proceso Civil) modificada y complementada por la Ley Nº 328/1991 modificativa, de los procedimientos de insolvencia y la ley Nº 513/1991 de 5 de noviembre de 1991 (Código de Comercio); y por la Ley Nº 530/2003 de 28 de octubre de 2003 del Registro Mercantil y modificativa de algunas leyes, Eslovenia, a través de los artículos 13, 378, 380 y 520 del Código de las obligaciones (OG RS, Nº 83/2001); el artículo 2 de la Ley de tipos de interés de demora fijados legalmente (OG RS, Nº 56/2003; 135/2003); los artículos 488, 492 y 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (OG RS, Nº 26/1999), Estonia, con la Ley de Derecho de obligaciones (LO) y la modificación de Ley de enjuiciamiento civil de 5 de junio de 2002, Finlandia, la Ley de intereses (633/1982) fue modificada por la Ley 340/2002, publicada el 10 de junio de 2002 y la Ley de condiciones de los contratos entre empresarios 1062/1993, modificada por la Ley Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 112 341/2002 publicada el 10 de junio de 2002, Hungría, modificando los artículos 200, 299, 301/A y 368 del Código Civil de 1959; los artículos 78, 313 a 323 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1952 en el año 2003; Letonia, modificando los artículos pertinentes del Código Civil en el año 2004 y de la Ley de Enjuiciamiento civil en el año 2003, Malta mediante la reforma de la parte VII de la Ley de promoción de los negocios publicada el 30 de enero de 2001, Países Bajos mediante las modificaciones al Código Civil publicadas el 14 de noviembre de 2002 y el 21 de noviembre de 20024 y Suecia modificando una serie de normas en materia de contratos, sociedades e intereses aplicables a los pagos, reforma que entró en vigor el 1 de julio de 2002. Casos peculiares, ya que utilizan ambos sistemas, son los de Alemania, donde se incluyó en la Ley de modernización del derecho de obligaciones de 26 de noviembre de 2001, además de ciertas modificaciones en el Código Civil (secciones 286, 288 y 247.138 con efectos desde el 1 de enero de 2002) y en la Ley de Enjuiciamiento civil (artículos 668-703 d, secciones 330-347)5 y Francia, donde se aprobó una ley especial en 2001 a la que ya hemos hecho referencia, y además se introdujeron modificaciones en otras normas, como el Código de Comercio y la Ley de Enjuiciamiento civil6. Finalmente, en el caso de España, la tramitación parlamentaria dirigida a incorporar su contenido en la legislación nacional se inició 4 Acerca de la transposición al Derecho holandés, v. FREUDENTHAL, M., “Implementation of the Directive on late payments in the Netherlands”, en AA.VV., La armonización del Derecho de obligaciones en Europa, (dir. Badosa Coll, F. y Arroyo i Amayuelas. E.), Valencia, 2006, pp. 407 a 427 5 Se ocupan de la transposición de la Directiva al Derecho alemán, entre otros: SCHULTE – NÖLKE, H., “The transposition of Directive 2000/35/EC on late payment into German national law“, en AA.VV., La armonización del Derecho de obligaciones en Europa, (dir. Badosa Coll, F. y Arroyo i Amayuelas. E.), Valencia, 2006, pp.285-302, HEINRICHS, H., “Die EGRichtlinie zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr und die Reform des Verzugsregchts”, en AA.VV., Die Schuldrechstsreform vor dem Hinterfrund des Gemeinschaftsrechts, (Ed. Schulze, R y Schulte-Nölke, H.), Tubinga, 2001, pp. 81 y ss. , HÄNLEIN, A., “Die Richlinie 2000/35/EG zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr und ihre Umsetzung in Deutschland”, EuZW, 2000, pp. 680 y ss. 6 MONFORT, C., “Transposition française de la Directive sur les retards de paiements: Rendez-vouz manqué avec l`actualisation du Droit de obligations”, en AA.VV., La armonización del Derecho de de obligaciones en Europa, cit. pp. 381 y ss. Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 113 en junio de 2003, mediante la presentación de un proyecto de ley (Proyecto de ley 121/000162 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales)7. Sin embargo, esta iniciativa caducó como consecuencia de la disolución de las Cortes Generales en 2004, lo que dio lugar, en la siguiente legislatura, a la presentación de un segundo proyecto de Ley, en junio de 2004 (Proyecto de Ley 121/000001 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales)8, cuya tramitación concluyó con la aprobación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. De todo este proceso daremos cuenta en detalle en este capítulo. El Colegio de Comisarios de la UE consideró que la transposición era incompleta y denunció al Estado español ante el Tribunal de Justicia de Luxemburgo por la incorrecta transposición de la Directiva 2000/35/CE que establece medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.9 No obstante, y como indicaremos al referirnos a la elaboración de la ley española, la sentencia del TJCE ha considerado correcta esa transposición. Por lo que respecta a la transposición de la Directiva 2011/7/UE cuya fecha límite es, como hemos indicado, el 16 de marzo de 2013, conforme a los datos proporcionados por la Comisión Europea10 (teniendo en cuenta que la indicación de las medidas nacionales de ejecución no presupone que dichas medidas sean completas ni conformes) los únicos Estados miembros que han comunicado la adopción de medidas para la ejecución de la misma han sido la 7 BOCG, Congreso de los Diputados, [Serie A, núm.162-1, de 1 de julio de 2003] 8 BOCG, Congreso de los Diputados, [Serie A, núm. 1-1, de 24 de junio de 2004] 9 Asunto C-380/06 de la Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de España, de 15 de septiembre de 2006. 10 Datos publicados en octubre de 2012 en la siguente página web: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:72011L0007:EN:NOT Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 114 República Checa, Chipre11 y Rumanía12. En Francia ya se ha producido la transposición de la Directiva por medio de la LOI n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives13 que entrará en vigor el 1 de enero de 2013 y que ha modificado el artículo L-441-6 del Código de Comercio14. 2. Incorporación de la Directiva al Derecho español 2.1. Introducción y planteamiento Al ocuparnos del estudio de los antecedentes de la Directiva 2000/35/CE en el capítulo II hemos observado que un punto de inflexión en la regulación de la morosidad en el ámbito comunitario fue, sin duda, la Recomendación 95/198/CE de 12 de mayo relativa a los plazos de pago en las transacciones comerciales. Ya antes, en España se empezó también a constatar el excesivo aplazamiento en los pagos y las cada vez más frecuentes situaciones de morosidad. Por ello desde el año 1993 se debatieron en el Congreso de los Diputados varias iniciativas15, de entre las que destaca la 11 A través de Νόμος, Número: N.123(I)/2012; Diario Oficial: Cyprus Gazette, Número: 4349, publicado el 27/07/2012, Página: 01434-01442, que entró en vigor el 27/07/2012; Referencia: (MNE(2012)53604) 12 Por medio de la Ordonanţă de Guvern, Número: 13; Diario Oficial: Monitorul Oficial al României, Número: 607, publicada el 29/08/2011, Página: 00002-00012. Entró en vigor el 02/09/2011; Referencia: (MNE(2012)51931) 13http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000025553296&fastPos= 1&fastReqId=1599793428&categorieLien=id&oldAction=rechTexte 14 Entre otras novedades establece que el interés legal será el del BCE aplicado a sus operaciones de financiación incrementado en 10 puntos, elevando por tanto el que se detalla en el artículo 2 de la Directiva (8 puntos). 15 Así por ejemplo, y entre otras, en la V legislatura, la Proposición no de ley del grupo parlamentario catalán (Convergencia i Unió) por la que se crea una ponencia para analizar los plazos de pago entre empresas en el sector de la distribución y los problemas que se derivan como consecuencia de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones comerciales, BOCG Congreso de los Diputados, (Serie D, núm. 6, 14-16, de 14 de septiembre de 1993) y BOCG, Congreso de los Diputados, (Serie D, núm. 11, 9, de 27 de septiembre de 1993). A estos antecedentes se refieren MIRANDA SERRANO, L.M., Aplazamientos de pago y morosidad entre empresas, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 45 y ZAHINO RUIZ, M.L., “La transposición de la Directiva 2000/35/CE…” cit., p. 340. Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 121 transposición de las directivas comunitarias es una obligación para los Estados destinatarios y si no la llevan a cabo están incumpliendo un deber y pueden ser objeto de sanción y de denuncia (conforme a los arts. 258 y ss. TFUE) ante las instituciones comunitarias. De hecho y como más adelante indicaremos, España fue denunciada ante el TJUE por parte de la Comisión por incumplimiento del plazo de transposición de la Directiva. El 12 de marzo de 2002, el Congreso de los Diputados aprobó una moción presentada por Convergencia i Unió por la que se instaba al Gobierno a que adoptase medidas urgentes para luchar contra la morosidad en las operaciones comerciales, mediante la transposición de la Directiva 2000/35/CEE, moción que se presentó como consecuencia de la interpelación urgente de Convergencia i Unió sobre las medidas de política general que iba a adoptar el Gobierno para luchar contra la morosidad29. En esta moción se instaba al Congreso a solicitar al Gobierno la presentación de un Proyecto de ley concursal y a que siguiera impulsando una rápida transposición de la Directiva comunitaria de morosidad30. Como ya se ha puesto de 29 BOCG, Congreso de los Diputados, (Serie D núm. 327 de 21 de marzo de 2002). Diario de Sesiones del Pleno del Congreso de los Diputados núm. 144 de 12 de marzo de 2002, p. 7300. 30 Como resultado de la aprobación de la moción: "El Congreso de los Diputados insta al Gobierno a: 1. Presentar antes de finalizar el año 2002, un Proyecto de Ley Concursal al objeto de adecuar los procedimientos de quiebra y de suspensiones de pagos, con el fin de eliminar trabas en los procesos de reestructuración empresarial y que: a) Combine las garantías del deudor con la conveniencia de adelantar en el tiempo la declaración del concurso, b) Establezca un procedimiento flexible que reduzca los requisitos para la tramitación del concurso, con el consiguiente ahorro de coste en el caso de empresas de pequeña envergadura, c) Proporcione las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores en los casos de insolvencia actual o "inminente" del deudor y mitigar los efectos negativos que se puedan derivar de dichas situaciones para el tráfico mercantil. 2. Seguir impulsando una rápida transposición de la Directiva Comunitaria 2000/35/CE, de 29 de junio de 2000, que en su artículo 6-2º establece que "los Estados miembros podrán mantener o establecer disposiciones que sean más favorables para el acreedor que las necesarias para cumplir la presente Directiva". De tal modo que el nuevo marco normativo que nazca de dicha transposición siga impulsando las condiciones más favorables para el acreedor tanto si provienen de la legislación nacional existente como si son a propuesta de la Directiva. y 3. Analizar la repercusión de las medidas adoptadas en 1998 de la Ley del IVA, que establecen la posibilidad de modificar la base imponible cuando los créditos correspondientes a las cuotas repercutidas por las operaciones gravadas sean total o parcialmente incobrables transcurridos dos años desde la fecha de devengo del citado impuesto y a seguir impulsando actuaciones para evitar las distorsiones que produce la morosidad en los impuestos." Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 122 manifiesto al tratar el proceso de elaboración de la Directiva, a la hora de luchar contra la morosidad hay que tener en cuenta que, en ocasiones, ésta puede ser llegar a ser la causa incluso de la desaparición de muchas empresas. En agosto de 2002, la Federación de industrias de alimentación y bebidas (FIAB) denunció ante la Comunidad Europea que España no había transpuesto la Directiva 2000/35/CEE y en septiembre de ese mismo año se abrió un procedimiento, entre otros 31 contra el Estado español, por incumplimiento de la obligación de transposición de la norma. El 30 de octubre de 2002, el grupo parlamentario de Convergencia i Unió en el Congreso de los Diputados realizó una pregunta oral al Gobierno en el Pleno del Congreso sobre la fecha prevista para la remisión a las Cámaras de un Proyecto de Ley para la transposición de la Directiva 2000/35/CE32. El Ministro de Economía contestó a esta pregunta informando de que debido al contenido multidisciplinar de la Directiva, el Gobierno había creado un grupo de trabajo integrado por representantes de los ministerios de Justicia, Economía, Hacienda y Administraciones Públicas para elaborar un anteproyecto de ley que permitiera continuar [sic] con la transposición de la Directiva 2000/35/CE33. En febrero de 2003, la Comisión Europea, a través de su Secretaría General, emitió un Dictamen34 dirigido al Gobierno español en el que denunciaba el incumplimiento de los plazos en la transposición de la Directiva. En él invitaba al Reino de España a adoptar las medidas pertinentes, en un plazo de dos meses a partir 31 La denuncia FIAB puede consultarse en la página web en notas de prensa: http://www.fiab.es/es/salaPrensa/notas_prensa.asp?pg=13. Como ya se ha indicado en el capítulo I, se iniciaron los procedimientos contra España, Grecia, Portugal, Holanda, Luxemburgo, Austria e Italia el 30 de septiembre de 2002. 32 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputación Permanente, año 2002, núm. 200, p. 9984. Sesión plenaria núm. 193, de 30 de octubre de 2002. 33 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputación Permanente, año 2002, núm. 200, p. 9985. Sesión plenaria núm. 193, de 30 de octubre de 2002. http://www.congreso.es/public_oficiales/L7/CONG/DS/PL/PL_200.PDF 34 SG(2003) D/220064, Dictamen motivado, Infracción nº 2002/0541 Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 123 de la recepción del mismo. Ante la inacción del Estado, la Dirección General de Empresas de la Comisión europea, previo informe de los servicios jurídicos, denunció a España ante el Tribunal de Justicia el 12 de septiembre de 200335. El 14 de marzo de 2003, el Consejo de Ministros estudió el texto presentado por el Ministerio de Justicia sobre el Anteproyecto de ley de medidas contra la morosidad y ordenó su remisión al Consejo de Estado36. Este órgano emitió su dictamen favorable al citado anteproyecto el 19 de junio de 200337. El 27 de junio de 2003, el Consejo de Ministros aprobó la remisión a las Cortes Generales, por el trámite de urgencia, del Proyecto de ley 121/000162 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales38. Creemos que la demora en la tramitación de este proyecto de ley se debió, en parte a las presiones que ejercieron las grandes empresas miembros de la CEOE sobre el Gobierno para que no legislara sobre la materia39 y en parte a la falta de interés del propio Estado español ya que las Administraciones públicas eran (y lo siguen siendo) uno de los principales morosos. El Proyecto continuó su tramitación en el Congreso pero la disolución de las Cortes y la convocatoria de las elecciones generales de 14 de marzo de 2004 impidieron su aprobación en la VII legislatura. En la siguiente legislatura se retomó la cuestión y el 18 de junio de 2004, el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley 121/000001 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones 35 Asunto C-384/03 publicado en el DOUE, Serie C, 264, de 1 de noviembre de 2003, 36 El texto de este anteproyecto puede consultarse en http://cepco.hispamat.com/Uploads/docs/Anteproyecto_Lucha_Morosidad.pdf 37 Nº expediente 1021/2003. Texto disponible en la base de datos del Consejo de Estado, http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos_ce/doc.php?coleccion=ce&id=2003-1021 38 BOCG, Congreso de los Diputados, [Serie A, núm.162-1, de 1 de julio de 2003] 39 En este sentido, NAVARRO RODRÍGUEZ, S., “La aplicación práctica de la ley contra la morosidad: problemática mercantil y procesal”, RJC, 4, 2009, p. 93 y ss. relata como la prensa de aquella época hizo públicas estas presiones. Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 124 comerciales40 y lo remitió a las Cortes Generales para su tramitación. Tras la pertinente tramitación parlamentaria, el 22 de diciembre de 2004 fue aprobada por las Cortes Generales la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (en adelante LMOC)41. Desde el punto de vista formal esta ley, consta de diez artículos, dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales. Tras ocuparse su artículo 1 de su objeto, el artículo 2 recoge tres conceptos esenciales en la norma: empresa, Administración y morosidad. El artículo 3 delimita el ámbito de aplicación objetivo y subjetivo así como las exclusiones. En su artículo 4, la Ley se refiere a la determinación del plazo de pago; que será el pactado entre las partes y en su defecto, 30 días que se contarán conforme a los criterios que allí se indican. El artículo 5 supone una importante novedad al establecer el carácter automático de la mora en el ámbito de las operaciones comerciales. Para que el acreedor tenga derecho a reclamar los intereses de demora deberán cumplirse los requisitos a que se refiere el artículo 6. En el artículo 7 de la LMOC se determina el interés de demora aplicable en defecto de pacto y el artículo 8 reconoce al acreedor el derecho a reclamar una indemnización por los costes de cobro. La ley dedica un largo precepto (el artículo 9), al tratamiento de las cláusulas abusivas sobre los plazos de pago y los 40 Recuerda PERALES VISCASILLAS que, el proyecto de 1 de julio de 2003 fue el que se utilizó para redactar el de 24 de junio de 2004,(PERALES VISCASILLAS, M.P., La morosidad en las operaciones comerciales entre empresas, Ley 3/2004 y Directiva 2000/35, Aranzadi, Cizur Menor 2006, p. 20). Un comentario de este proyecto de ley, valorándolo positivamente aunque sugiriendo algunas modificaciones, lo realiza ESTUPIÑAN CÁCERES, R., “El proyecto de ley por el que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales: aspectos básicos”, Diario La Ley, nº 5950, lunes 9 de febrero de 2004, p. 1 a 4. Y relacionando el proyecto de ley de morosidad con la legislación concursal PULGAR EZQUERRA, J., “El proyecto de ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y la nueva legislación concursal”, Actualidad Jurídica Aranzadi, año XIII, nº 604, 18 de diciembre de 2003, pp. 1 a 5 41 BOE de 30 de diciembre de 2004 Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 125 intereses de demora y concluye su articulado refiriéndose a las cláusulas de reserva de dominio (artículo 10). En sus dos disposiciones adicionales la ley se refiere al régimen de los pagos en el comercio minorista y a la obligación del Gobierno de remitir al Congreso (en el plazo dos años desde la entrada en vigor de la ley) un informe sobre los efectos y consecuencias de su aplicación, obligación que el Gobierno incumplió ya que dicho informe no se llegó a redactar nunca. Sí se redactaron algunos informes por parte de organismos privados como el Centro de estudios de “morosología”42) La disposición transitoria contiene algunas previsiones acerca de la aplicación de la LMOC a los contratos celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 200243 (recordemos que esta es la fecha límite de transposición de la Directiva a los derechos internos de los Estados miembros). La razón que motivó la introducción de esta disposición transitoria fue tratar de mitigar los efectos del retraso en la transposición de la Directiva 2000/35/CE, teniendo en cuenta el carácter imperativo de la norma comunitaria y el principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución. Pretendió evitar las dudas que podría suscitar el régimen de los contratos celebrados entre el 8 de agosto de 2002 y la fecha de entrada en vigor de la Ley44. Como indican las SS de la AP de Jaén, de 24 de septiembre de 2007 (JUR/2008/60169) en un contrato de difusión publicitaria, la AP de León, de 16 de octubre, de 2009 42 Así por ejemplo los Informes sobre la aplicación de la Ley 3/2004 a los dos y tres años de su aprobación, redactados en los años 2006 y 2007 (disponibles en http://www.morosologia.com/index.php/es/informes/10) y el Informe sobre la Ley 3/2004 de medidas de lucha contra la morosidad y 12 propuestas para la mejora de la legislación antimorosidad, publicado el 26 de marzo de 2009 (http://www.morosologia.com/pdf/06_lucha_contra_morosidad.pdf). Estos informes aportan interesantes datos sobre la evolución de la norma y hacen propuestas de mejora de la misma 43 Sobre esta cuestión PLEITE GUADAMILLAS, F., “Aplicación de la Disposición Transitoria única de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”, Contratación Administrativa Pública, nº 44, 2005, p. 16 44 A estas razones hicieron referencia los Dictámenes que se emitieron por el Consejo de Estado, el 19 de junio de 2003 sobre el anteproyecto de ley y el 30 de septiembre de 2004 sobre el proyecto de ley. Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 126 (JUR/2009/477446) en un contrato de franquicia, y la de la AP de Granada, de 3 de diciembre de 2010 (JUR/2011/172424) en un contrato de compraventa, la DT no ha querido establecer una retroactividad de grado máximo sino una retroactividad de grado medio, entendida ésta en los términos que se han expuesto y a los que hacían referencia los Dictámenes del Consejo de Estado. La disposición derogatoria deja a salvo las normas que, en relación a la determinación del plazo de pago, resulten más beneficiosas para el acreedor. En su disposición final primera, modifica el texto refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (concretamente los artículos 99.4, 110.4, 116. 4 y 5, 169.3 y la DF primera para adecuar los plazos a los plazos de pago y la cuantía de los intereses de demora a la LMOC). En el mismo sentido la disposición final segunda, modifica la Ley 7/1996, de 15 de enero de ordenación del comercio minorista (art. 17 1, 3, 4 y 5, y añade una disposición transitoria segunda). La disposición final tercera contiene el título competencial por el que se dicta la ley y la disposición final cuarta declara su entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, esto es el 31 de diciembre de 2004. Culminaba así el largo y tortuoso proceso de adaptación a la normativa española de la Directiva sobre morosidad. Del contenido de la LMOC, como ya hemos indicado, nos ocuparemos con detalle en los capítulos IV y V. A lo largo de esos capítulos iremos haciendo referencia a algunas críticas que han recibido las concretas medidas de la ley; baste adelantar aquí que un importante sector de la doctrina mostró sus reservas a la redacción de la Ley 3/2004. En algunos casos dudaba de la necesidad de la misma al considerar que podía conculcar el principio de libertad de contratación, además de ser demasiado rígida e incluso atentar contra los principios básicos Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 127 del ordenamiento contractual45. En otros casos entendió que el diagnóstico sobre el que se basaba tanto la Ley como la normativa comunitaria que se ocupaba de transponer era erróneo46. Se llegó a calificar a algunas medidas como “horrores y errores” jurídicos47 en un lenguaje poco científico. Nos remitimos al capítulo IV para el tratamiento más detallado de estas críticas de que fue objeto la ley. 2.3 La competencia exclusiva del Estado para legislar sobre morosidad en operaciones comerciales La Disposición Final Tercera de la Ley 3/2004 declara el título competencial en cuya virtud se dicta la misma: la ley se ampara en las competencias que el artículo 149.1.6ª48 y 8ª49 de la Constitución atribuye en exclusiva al Estado, en materia de legislación mercantil y civil. La competencia del Estado en materia de legislación civil es compartida con las Comunidades Autónomas cuyos Derechos forales 45 En esta línea PERALES VISCASILLAS, M.P., La morosidad… cit. pp. 22 y 28. Según esta autora, puesto que los sectores en los cuales se producen los retrasos en los pagos están perfectamente identificados (por ejemplo en el sector de la alimentación en las relaciones entre las grandes superficies y sus proveedores) las reformas podrían haberse limitado a los sectores afectados. 46 Calificándolo incluso como un “falso problema”, criterio mantenido como hemos visto al ocuparnos en el capítulo II sobre la elaboración de la Directiva, por ARRUÑADA B., “La Directiva sobre morosidad..” cit. p. 7 y ss. En esta misma línea ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “La nueva regulación del crédito comercial… “ cit. p. 9 47 V. CARRASCO PERERA, A, “Morosidad y reserva de dominio”, Actualidad Jurídica Aranzadi, año XV, nº 663, 7 de abril de 2005, p. 3 para el cual lo bueno de la ley es su brevedad y - AGUILLAUME GANDASEGUI, G., “El ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de la Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad”, La Ley, nº 6332, 4 de octubre de 2005, t. 4-2004, pp. 1688 48 La redacción del Anteproyecto de la Constitución (publicado en el Boletín Oficial de las Cortes, nº 44, el 5 de enero de 1979) era más detallada, ya que el artículo 138.9 declaraba la competencia exclusiva del Estado sobre las “relaciones jurídico-mercantiles referentes al estatuto del comerciante y sociedades mercantiles; procedimientos concursales; normas básicas, garantías comunes y eficacia de los títulos valores; principios generales de la contratación mercantil; derecho marítimo”, posteriormente y tras prosperar una enmienda de Alianza popular se sustituyó por la redacción definitiva. 49 Art. 149. 1. “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 8ª legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial” Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 128 o especiales les otorgan competencias para la conservación, modificación y desarrollo de los mismos ex art. 149.1.8ª de la Constitución. Sin embargo, la legislación mercantil es de ámbito estatal por exigencias de la unidad de mercado50, principio no formulado explícitamente en la Constitución pero reiteradamente proclamado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional51. El artículo 149.1.6ª plantea un importante problema de interpretación cual es el de qué se debe entender por legislación mercantil. La Constitución española, al reconocer a las Comunidades Autónomas potestad legislativa, ha delimitado las competencias entre éstas y el Estado (en los artículos 148 y 149) de acuerdo a distintos criterios: en primer lugar por su pertenencia a una rama del Derecho (mercantil, penal, civil…), en segundo lugar por el grado de regulación: básica, de desarrollo o de ejecución (por ejemplo bases de las obligaciones contractuales, bases de ordenación del crédito y la banca…) y en tercer lugar, por la materia regulada (propiedad intelectual o industrial, comercio exterior, ferrocarriles y transporte terrestre…). La Constitución atribuye la competencia exclusiva del Estado sobre la legislación mercantil siguiendo el primer criterio, por lo que queda pendiente de resolver cual es el grado de regulación que se atribuye al Estado y cual es la materia regulada cuando se hace referencia a “legislación mercantil” (cual es el sector de la realidad social regulado por las normas mercantiles). Cuando la Constitución atribuye competencias legislativas a las Comunidades Autónomas sobre materias tradicionalmente mercantiles (como pueden ser los 50 En línea con el Derecho constitucional español desde las Cortes de Cádiz, cuya Constitución de 1812, en su artículo 258 disponía que “el Código Civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes”. Este principio aparece reflejado posteriormente en todas las constituciones del s. XIX, véase LOPEZ LACOISTE, J.J., “Constitucionalismo y codificación civil”, Lecturas sobre la Constitución española (dir. T.R.Fernández) t. II, UNED, 1978, p. 590 51 Desde la S TC 37/1981, de 16 de noviembre, en doctrina reiterada en las SS 1/1982, de 28 de enero; 71/1982, de 30 de noviembre; 32/1983, de 28 de abril; 11/1984, de 2 de febrero; 96/1984, de 19 de octubre, 29/1986, de 20 de febrero; 88/1986, de 1 de julio; 64/1990, de 5 de abril; 62/1991, de 22 de marzo; 84/1993, de 8 de marzo; 225/1993, de 8 de julio; 227/1993, de 9 de julio; 1471994, de 20 de enero; 133/1997, de 16 de julio; 96/2002, de 25 de abril Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 129 ferrocarriles, las ferias interiores…), debemos resolver donde se encuentran los límites. La doctrina mercantilista que se ha ocupado de estudiar esta cuestión52 considera que al atribuir la competencia exclusiva al Estado sobre la legislación mercantil, la Constitución se refiere al Derecho privado de la materia mercantil; además le atribuye todo el ciclo formativo completo, desde la normativa básica hasta la legislación de desarrollo o ejecución, por lo cual toda la regulación privada mercantil (tanto mediante ley como por medio de reglamentos) queda reservada al Estado. De este modo, la competencia para dictar normas de Derecho público sobre materias mercantiles puede atribuirse a las Comunidades Autónomas, a las que, como hemos indicado, se les reconocen competencias en algunas materias (ferias, ferrocarriles…) entendiendo que no se les atribuye la normativa privada de estas cuestiones sino la regulación de Derecho público. Es constante la incidencia de las normas públicas en materias reguladas por el derecho privado (bolsa, banca, transporte, seguro). El sistema económico de la Constitución basado en la libertad de empresa y en la economía de mercado aparece condicionado por la función social del derecho a la propiedad privada, por las exigencias de la economía y, en su caso, de la planificación, por la subordinación de la riqueza al interés general, por el reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica y por la participación en la empresa y el acceso de los trabajadores a los medios de producción (artículos 38, 33, 128 y 129 de la Constitución). Nos encontramos así ante la posibilidad de intervención de los entes públicos en la actividad económica por medio de una normativa de Derecho público que quedará al margen de la legislación mercantil privada, cuya atribución exclusiva al Estado debe ser respetada por las Comunidades Autónomas. No 52 GARCIA DE ENTERRÍA LORENZO-VELÁZQUEZ, J. “La competencia exclusiva del Estado sobre la “legislación mercantil”, Estudios sobre la Constitución española, Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Civitas, Madrid, 1991, t. V, p. 4093 Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 130 obstante, el concepto de legislación mercantil no se puede definir sólo por su naturaleza privada sino por la materia regulada. Los problemas más graves a la hora de interpretar el artículo 149.1.6ª se plantean cuando tenemos que determinar qué significa “mercantil”, ya que hemos visto en líneas anteriores que el alcance del término legislación no ofrece dudas (concepto de ley en sentido amplio, incluyendo toda norma escrita sea cual sea su rango). Sin embargo, no hay unanimidad en torno a cual deba ser el alcance de la expresión “mercantil”. Una primera interpretación doctrinal53 limita el alcance del término legislación mercantil al concepto tradicional de Derecho mercantil vinculado al contenido del Código de Comercio excluyendo los sectores que han surgido con independencia del mismo, se justificaría así que la Constitución se refiriera a estas últimas materias de forma independiente en otros apartados del artículo 149 (propiedad industrial, transporte aéreo, bases de la ordenación del crédito, banca, seguros…). Esta tesis dejaría fuera del artículo 149.1.6ª sectores del Derecho mercantil cuya competencia estatal nadie pone en cuestión (como sería por ejemplo el Derecho privado de la competencia). Una segunda interpretación doctrinal54 extiende la expresión legislación mercantil a todas las normas públicas y privadas que inciden en la ordenación de la empresa y del mercado incluyendo tanto los aspectos organizativos de los sujetos que actúan en el mismo como los aspectos puramente contractuales de la actividad que despliegan. El reconocimiento por parte de la Constitución de competencias legislativas a las Comunidades Autónomas sobre la ordenación de algunos sectores del mercado juega en contra de esta posición doctrinal. Por último, una tercera 53 Mantenida por BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., Actualización de Derecho mercantil, I, UNED, Madrid, 1981, p. 11 y Modificaciones legales recientes en Derecho mercantil, UNED, Madrid, 1983, pp. 15-16, y por VICENT CHULIÁ, F., Compendio crítico de Derecho mercantil, I, Valencia, 1981, p. 51 54 Defendida por MENÉNDEZ, A., Constitución, sistema económico y Derecho mercantil, UAM, Madrid, 1982, p. 81 y ss. Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 137 También en la doctrina hubo algunas opiniones contrarias a la aprobación de una ley especial como instrumento más adecuado a la hora de llevar a cabo la transposición de la Directiva69. Estamos de acuerdo con esta opinión, consideramos que el legislador español debería acometer una modificación general e incorporar el Derecho comunitario mediante la modificación de la normativa preexistente (C.Cv., C.Com., LCGC, TRLGDCU). Pero el legislador, al llegar el momento de actualizar la normativa vigente sobre morosidad, una vez más ha modificado la ley, con lo que sigue optando por esa fórmula, técnicamente más criticable, de elaboración de una ley especial que incorpora sin mayores reflexiones y de forma casi literal el contenido de la Directiva. Los trabajos de la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación sobre el nuevo Código de Comercio se encuentran en un estado bastante avanzado. En 2006 se publicó la propuesta de Anteproyecto de Ley de modificación del Código de Comercio, que antes hemos citado, documento sobre el que están trabajando varios grupos en la sección de Derecho mercantil. Según las noticias transmitidas desde el Ministerio de Justicia70 está próximo a publicarse el Anteproyecto de ley. 69 Así por ejemplo BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, lamenta que el legislador español siga optando por la fórmula “fácil” de transposición de Directivas a través de leyes especiales, que se van superponiendo a la legislación preexistente, “sin orden ni concierto”. Y se pregunta por qué no se ha aprovechado la ocasión, además de modificar la LOCM y la LCAP, para modificar los artículos 1100 y 1108 del C.Cv., el artículo 63 del C.com., la LCGC y la LGDCU, integrando en su contenido la mayor parte de la Directiva y reduciendo el texto de una hipotética ley especial a su mínimo indispensable (BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., “Morosos”, Aranzadi Civil, 3, 2004, pags. 2280 y 2281) En la misma línea VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho mercantil, vol. II, 22ª ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2010, p. 1246, califica de censurable la técnica de incorporación de la legislación comunitaria. Para RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, esta opción contribuye a aumentar la "selva legal" en que nos movemos, lo que incrementa la inseguridad jurídica; aunque reconoce este autor que la solución española no es única en la Unión Europea ya otros países como Bélgica, Italia o Luxemburgo también han optado por este medio (RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D., “Análisis crítico de la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (Ley 3/2004)”. Revista CEFLEGAL, núm. 71, 2006, p. 36) 70http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197775106/Medios/1288777166402/Deta lle.html. En esta página del Ministerio de Justicia se daba noticia el día 12 de julio de 2012 de alguna de las materias reguladas por el nuevo Código de Comercio así como de la previsión de la presentación en otoño de este año del anteproyecto del mismo Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 138 2.5 La reforma de la ley de morosidad por la Ley 15/2010, de 5 de julio La Disposición Adicional 2ª de la Ley 3/2004 estableció que el Gobierno, en el plazo de dos años desde su entrada en vigor, remitiría al Congreso de los Diputados un informe en el que se analizaran y evaluaran los efectos y las consecuencias de la aplicación del contenido de la misma en relación a los plazos de pago en las operaciones comerciales realizadas entre empresas y entre empresas y Administración Pública. El Gobierno ha incumplido este mandato y este Informe nunca fue remitido al Parlamento. El 1 de febrero de 2006 el grupo parlamentario catalán (Convergencia i Unió) presentó en el Congreso una Proposición no de ley relativa a la realización del informe de seguimiento de las medidas contenidas en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (161/001456)71. En ella se propone que el Congreso de los Diputados inste al Gobierno a constituir una comisión de seguimiento de la aplicación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre con objeto de realizar el informe que prevé su disposición adicional segunda72. No obstante, esta iniciativa no obtuvo respuesta y caducó dos años después73. En la actualidad la situación es la misma, la Comisión nunca se creó, lo que evidencia el desinterés del ejecutivo con estas cuestiones. Transcurridos seis años desde la entrada en vigor de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, los cambios producidos en el entorno económico junto con los efectos de la crisis han tenido como consecuencia un aumento de impagos, retrasos y prórrogas en la 71 BOCG. Congreso de los Diputados, [Serie D, núm. 337, de 20 de febrero de 2006] 72 Dicha comisión estaría integrada por representantes de los ministerios competentes en la materia, así como por las organizaciones más representativas de los sectores económicos implicados 73 BOCG. Congreso de los Diputados, [Serie D, núm. 675 de 13 de febrero de 2008] Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 139 liquidación de facturas vencidas que han llevado al legislador español a abordar la reforma de la normativa sobre morosidad74. Sin perjuicio de que el análisis pormenorizado del contenido de esta norma y de las modificaciones fundamentales que llevará consigo se realizará en posteriores epígrafes, queremos hacer aquí una breve referencia a la cronología de la reforma de la ley de morosidad y a la estructura de la norma de ella resultante. El proceso se inició con la presentación por parte del Grupo Parlamentario catalán (Convergencia i Unió) en el Congreso, el día 12 de marzo de 2009, de una Proposición de ley de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales75. Las principales modificaciones introducidas en esta proposición de ley se referían a la definición de las Administraciones públicas, a la determinación del plazo de pago, al establecimiento de un procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones públicas y a la modificación de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de contratos del sector público. Proponía también la creación del “Observatorio estatal de la morosidad”76, adscrito al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Esta última propuesta finalmente no prosperó ya que se presentaron en el Congreso tres 74 Sobre esta cuestión v. los párrafos 2º y 3º del preámbulo de la Ley 15/2010, de 5 de julio. A la causas citadas habría que añadir también la escasa utilización de la norma por parte de las empresas españolas, sobre todo las PYMES que, como pone de manifiesto MIRANDA SERRANO, L.M. “La reforma del régimen legal…. “ cit. p. 232, era a quienes principalmente la Directiva y la Ley pretendían conferir protección. Señala además este autor que las causas de la “débil” eficacia práctica de la Ley 3/2004 son su desconocimiento entre las PYMES, el miedo de éstas a enturbiar sus relaciones con los clientes o incluso a perderlos así como la necesidad de interponer demandas judiciales para la reclamación de intereses lo cual implica procesos lentos y costosos 75 BOCG, Congreso de los Diputados, [Serie B, núm. 169-1, de 24 de marzo de 2009]. Resulta también interesante indicar como antecedente de esta proposición de ley que el 19 de septiembre de 2008 el mismo grupo parlamentario de Convergencia i Unió había presentado en el Congreso de los Diputados una Proposición no de ley relativa a la necesidad de regular el marco de actuación de las empresas de reclamación de deudas y del cobro de impagados (BOCG núm. 72, de 26 de septiembre de 2008) Esta proposición, de la que ya hemos informado en el capítulo II fue aprobada con modificaciones en el Congreso de los diputados el 17 de marzo de 2009 (BOCG núm. 167, de 17 de marzo de 2009). Hasta el momento no se ha publicado ninguna norma en su desarrollo 76 No se trataba de una idea original española, como advierte GARCÍA MANDALÓNIZ, M. “Morosidad y …”, cit. p. 20, ya que está inspirada en L`Observatoire des Dèlais de Paiement, creado en 1991 en Francia por el Arrêté du 30 octobre 1991. Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 140 enmiendas (de UPD, el Grupo Popular y PSOE) en las que se descartaba la creación de este organismo dada la situación de grave crisis económica. Los diferentes grupos parlamentarios presentaron 50 enmiendas77 al articulado de esta Proposición de ley. La Comisión de Industria, Turismo y Comercio aprobó, el 14 de abril de 201078, el texto de la Proposición incorporando alguna de las enmiendas y por consiguiente modificando en algunos aspectos la Proposición presentada por Convergencia i Unió. En el Senado79, se presentaron 44 enmiendas80. La Comisión de Industria, Turismo y Comercio del Senado, el día 2 de junio de 2010, acordó aceptar como Dictamen el texto remitido por el Congreso de los Diputados81, con seis votos particulares de los diferentes grupos parlamentarios manteniendo las enmiendas presentadas. El pleno del Senado, en su sesión del día 9 de junio de 2010, aprobó el Dictamen de la Comisión de Industria, Turismo y Comercio sobre la Proposición de ley de modificación de la Ley 3/200482, remitiendo al Congreso las enmiendas aprobadas por el Senado y el correspondiente mensaje motivado83. El Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 17 de junio de 2010, aprobó, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución, la Proposición de Ley de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales84 y el 6 de julio de 2010 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. 77 BOCG, Congreso de los Diputados, [Serie B, núm. 169-14, 10 de diciembre de 2009] 78 BOCG, Congreso de los Diputados, [Serie B, núm. 169-16, 19 de abril de 2010] 79 BOCG, Senado, [Serie II B, núm. 7 (a), 16 de abril de 2010] 80 BOCG, Senado, [Serie III B, núm.7 (c), 7 de mayo de 2010] 81 BOCG, Senado, [Serie III B, núm. 7 (d), 7 de junio de 2010] 82 BOCG, Senado, [Serie III B, núm. 7 (e),14 de junio de 2010] 83 BOCG, Congreso de los Diputados, [Serie B, núm.169-17, 15 de junio de 2010] 84 BOCG. Congreso de los Diputados, [Serie B, núm. 169-18, 29 de junio de 2010] Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 141 Creemos conveniente recordar aquí que el Anteproyecto de Ley de Economía sostenible, aprobado en Consejo de Ministros el 27 de noviembre de 2009 y publicado el 8 de enero de 2010 dedicaba el capítulo III (artículos 50 a 54) al régimen aplicable a la morosidad en las operaciones comerciales llevando a cabo una reforma integral de la Ley de morosidad y de algunos preceptos de la Ley de Contratos del Sector público85. Sin embargo, el Proyecto de Ley de Economía sostenible aprobado por el Consejo de Ministros el día 19 de marzo de 2010 y presentado en el Congreso el 30 de marzo de 201086 eliminó de su texto las modificaciones legales al tratamiento de la mora y optó por llevarlas a una ley especial: la Ley 15/201087. Al ocuparnos del análisis de su contenido, observamos que se trata de una Ley breve, que no obstante lleva a cabo una reforma en profundidad de la normativa sobre morosidad, y que contiene disposiciones de Derecho privado y de Derecho público. Respecto de las primeras se modifica la Ley 3/2004, de 29 de diciembre (art. 1), en concreto se introduce un nuevo concepto de Administración (con la consiguiente modificación del art.2). y se introduce también una definición sobre los plazos de pago; se altera el ámbito de aplicación de la ley (art. 3) y cambia el régimen de la determinación de los plazos de pago (art. 4) siendo este precepto el que experimenta las mayores modificaciones, como más adelante examinaremos. También se altera el artículo 8 (indemnización por costes de cobro), suprimiendo el párrafo 2 su número 2, y el artículo 9 (cláusulas abusivas) al cual adiciona un nuevo apartado 5. Añade además un nuevo artículo 11 (sobre la transparencia en las buenas prácticas comerciales) a la LMOC. 85 Disponible en : http://estaticos.elmundo.es/documentos/2010/01/11/sostenible.pdf 86http://www.economiasostenible.gob.es/wpcontent/uploads/2010/03/01_proyecto_ley_economia_sostenible.pdf 87 Publicada en el BOE el 6 de julio de 2010, esta Ley, conforme a su Disposición Final, entró en vigor al día siguiente, es decir el día 7 de julio. Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 142 Ya en el campo del Derecho administrativo, el artículo segundo de la Ley 15/2010 titulado "seguimiento de la evolución de la morosidad y resultados de la eficacia de la Ley", impone al Gobierno el deber de remitir a las Cortes Generales un informe anual sobre la situación de los plazos de pago (informe que deberá ser publicado en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio). No tenemos constancia de la publicación de estos informes ni del año 2010 ni del 2011 El artículo tercero lleva a cabo la modificación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público (concretamente cambia la redacción del apartado 4 del artículo 200 y añade un nuevo artículo, el 200 bis y una nueva Disposición transitoria, la 8ª a esta norma). En el capítulo VI de esta tesis analizaremos el contenido de esta modificación, una de las medidas más importantes de la reforma de la ley, y destinada a luchar contra la elevada tasa de morosidad de las Administraciones públicas. El artículo cuarto, con objeto de controlar la morosidad de las Administraciones públicas, establece la necesidad de que, tanto en el ámbito de la Administración General del Estado, como en el de las Comunidades Autónomas y de los Entes locales, se elaboren informes trimestrales sobre el cumplimiento de los plazos de pago previstos en esta ley. Y el artículo cinco crea el Registro de facturas en las Administraciones locales. Del cumplimiento de estas obligaciones por parte de la Administración Pública daremos cuenta en el capítulo VI La disposición adicional primera recoge un régimen especial sobre los aplazamientos de pago aplicable a los productos agroalimentarios, cuya interpretación está resultando bastante controvertida, como tendremos oportunidad de desarrollar en el capítulo V; la segunda, Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 143 sobre distribución de libros; la tercera, impone a las sociedades mercantiles un deber de información sobre plazos de pago a sus proveedores en la memoria de sus cuentas anuales88 y la cuarta, describe una nueva línea de crédito ICO morosidad dirigida a las entidades locales89. La disposición transitoria primera declara la irretroactividad de la ley, la segunda fija un calendario para los plazos de pago entre empresas a que se refiere el artículo 4 LMOC para los años 2011 a 2013, y la tercera fija también un calendario de plazos máximos de pago que abarca un periodo de dos años, para empresas constructoras de obra civil que mantengan contratos con Administraciones públicas. Conforme a los datos de los que disponemos hasta el momento, como veremos en el capítulo VI, el objetivo de estas disposiciones transitorias de lograr una reducción progresiva de los plazos de pago no se ha conseguido. La disposición derogatoria deroga con carácter general las normas que contradigan o se opongan a esta Ley, con la excepción de aquellas que, sobre determinación de plazos de pago, resulten más beneficiosas para el acreedor. Como tendremos la oportunidad de comprobar al analizar su contenido, esta Ley sufrió importantes cambios en su proceso de tramitación a lo largo de aproximadamente un año. Varias enmiendas, tanto en el Congreso como en el Senado, alteraron su redacción originaria, como veremos en el capítulo IV. Baste decir aquí que lamentamos el que se haya desaprovechado la ocasión para corregir algunos defectos u olvidos de la Ley 3/2004 (como los 88 En cumplimiento de esta disposición se aprobó la Resolución de 29 de diciembre de 2010, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre la información a incorporar en la memoria de las cuentas anuales en relación con los aplazamientos de pago a proveedores en operaciones comerciales de cuyo análisis nos ocuparemos en el capítulo V 89 Que finalmente, como explicaremos en el capítulo VI no se llevó a cabo Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 144 relativos a la regulación de la reserva de dominio), y para solventar algunas discrepancias respecto del contenido de la Directiva. 2.6 Adecuación de la Ley a la Directiva. La STJCE de 11 de diciembre de 2008 Sin perjuicio de que, existen algunas diferencias entre la Directiva 2000/35/CE y la Ley 3/2004, queremos señalar, en primer lugar que la STJCE 2008/303 de 11 de diciembre,90 confirmó la adecuación de la ley española a la Directiva comunitaria. La Comisión de las Comunidades Europeas había solicitado al Tribunal de Justicia que declarase que el Reino de España había incumplido el artículo 3, apartados 1, 2 y 4, de la Directiva al autorizar, en el artículo 17.3 de la LOCM en su versión modificada por la disposición final segunda apartado 1 de la LMOC, un plazo de noventa días para el pago de determinados productos de alimentación y gran consumo (mientras que en el texto comunitario el plazo era de treinta o de sesenta días) y al demorar, en la disposición transitoria segunda de la LOCM introducida por la disposición final segunda apartado 2 de la LMOC, la entrada en vigor de ciertas disposiciones legales hasta el 1 de julio de 2006 (contraviniendo el artículo 6 de la Directiva que no permitía tales demoras). El TJCE, en esta sentencia, desestimó el recurso por considerar infundados todos los motivos alegados por la Comisión. Respecto al primer motivo consideró que según el artículo 3.1 de la Directiva las partes tienen libertad para fijar en el contrato la fecha o el plazo de pago del precio o prestación pecuniaria y por lo tanto el plazo legal de 30 días de ese precepto sólo debía aplicarse en defecto de estipulación contractual en la materia. Continuaba la sentencia indicando que en el apartado 2 el artículo 3 de la Directiva regula exclusivamente la posibilidad que se otorga a los Estados miembros 90 Asunto C.380/06 DOUE 2009/C 32/02, 7 de febrero de 2009 Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 145 de fijar, en determinados casos, un plazo legal que exceda del de 30 días aplicable si no se establece la fecha o el plazo de pago en el contrato, es decir, que únicamente están comprendidos en ese apartado del precepto los casos en que las partes guarden silencio sobre la materia. Para que el pago pueda aplazarse hasta un máximo de 90 días, el artículo 17.3 LOCM exige precisamente la celebración de un pacto expreso. Por consiguiente no puede considerarse que la aplicación de dicho plazo, acordado contractualmente entre las partes, esté sometida a los requisitos establecidos en el artículo 3.2 de la Directiva. Por todo ello se consideró infundado y se desestimó el primer motivo por el Tribunal. Con respecto al segundo, la Comisión sostenía que la DT 2ª LOCM introducida por la DF 2ª LMOC demoraba indebidamente la aplicación del plazo de pago de 60 días ya que el artículo 6 de la Directiva fijaba como término de transposición de la misma al Derecho interno de cada Estado el 8 de agosto de 2002 y la Ley española demoraba su aplicación hasta el 1 de julio de 2006. El TJCE admitió las alegaciones de España según las cuales el único objetivo del régimen transitorio de la DT 2ª LOCM era determinar el momento de entrada en vigor de las disposiciones de esta norma y que por consiguiente dicha disposición no demoraba la aplicación de las disposiciones de la LMOC. El TJCE desestimó también el segundo motivo por considerar que la demora en la aplicación de la disposición nacional controvertida no afectaba al respeto por parte de España de las obligaciones que le incumbían en virtud del artículo 3 de la Directiva 2000/35/CE (relativo a la obligación de los Estados miembros de garantizar el respeto a los plazos de pago y a los tipos de interés de demora establecidos). Aunque las consecuencias y el alcance de las principales diferencias que se observan entre la Directiva 2000/35 y la Ley 3/2004 las analizaremos en el capítulo siguiente, podemos aquí Capítulo III: La incorporación de la Directiva al Derecho español 146 anticipar que se refieren a las siguientes cuestiones: En primer lugar, y por lo que respecta a su ámbito de aplicación subjetivo se observan diferencias al aludir a la empresa entre el artículo 2.1 de la Directiva y el artículo 2 LMOC: mientras la Directiva se refiere a "organización" (con lo que pretende abarcar tanto a personas físicas como jurídicas, incluso entes sin personalidad jurídica) la LMOC utiliza la expresión "personas físicas o jurídicas". Y La Directiva denomina "poderes públicos"91 a lo que la ley española llama "Administración"92. Por lo que respecta a esta última cuestión, en el apartado 2.2 del capitulo IV analizaremos si esta distinta terminología conlleva también alguna diferencia de contenido o si los términos “poderes públicos” y “Administración” significan lo mismo. Mientras la LMOC excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los consumidores, la Directiva no lo hace expresamente aunque ello se deduce al analizar la definición de “operación comercial” contenida en su artículo 2.193. Tampoco prevé la Directiva la exclusión del régimen en materia de letras de cambio, cheques y pagarés, como lo hace la LMOC. En segundo lugar, en cuanto a las medidas sustantivas de lucha contra la morosidad, las diferencias más destacadas entre la ley y la Directiva se encuentran en los siguientes puntos: en cuanto a los plazos de pago, existen discrepancias entre el artículo 3.2 de la Directiva, que autoriza a los Estados miembros a fijar plazos no superiores a 60 días en ciertos contratos y la disposición final segunda de la ley que modifica la LOCM y que con respecto de determinados bienes autoriza plazos de hasta 120 días. En la compensación por costes de cobro, mientras la Directiva utiliza la 91 Definidos en el artículo 2: toda autoridad o entidad contratante tal y como se define en las directivas sobre contratación pública (92/50/CEE, 93/36/CE, 93/37/CEE y 93/98/CEE) 92 Según el artículo 2 de la LMOC se considerará como Administración: a las Administraciones públicas, organismos y entidades previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. 93 Artículo 2.1: Definiciones. A efectos de esta Directiva se entenderá por “operaciones comerciales”: las realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 250 Para los productos alimenticios no frescos ni perecederos conforme a la DA 1ª LMOC no se podrán rebasar los 60 días. En el caso de productos de gran consumo, al no decir nada la DA 1ª, se seguirá aplicando el artículo 17.3 LOCM (60 o 90 días). Para los demás productos al no indicar nada la norma, se seguirá aplicando el artículo 17.4 LOCM con lo cual los plazos podrán alcanzar los 120 días. Esta línea interpretativa ha sido seguida por el Ministerio de Industria. En su Informe sobre diversas cuestiones interpretativas del régimen jurídico en materia de aplazamientos de pago95 la subdirectora general de comercio interior considera que existe un conflicto normativo entre la DA 1ª de la Ley 15/2010 y el artículo 17 LOCM. Para resolver ese conflicto habrá de acudirse a la Disposición Derogatoria de la LMOC a través de la cual se ha producido una derogación parcial de la Ley 3/2004 ya que queda a salvo el principio de norma más favorable. Se considera que respecto a los productos frescos y perecederos en nada se innova con la entrada en vigor de la reforma: deberán pagarse en 30 días en cualquier caso. Para los de alimentación no frescos ni perecederos el plazo de 60 días no admite ampliación ya que, aunque no hay una derogación expresa del artículo 17.3 LOCM, la viabilidad de alargar el plazo mas allá de 60 días resulta contraria a la nueva DA 1ª. De este modo considera el Ministerio que, frente a dos normas parcialmente incompatibles y por aplicación del criterio cronológico se produce una derogación tácita del inciso relativo a “más de 60 días” del artículo 17.3 LOCM para los productos de alimentación no frescos ni perecederos. Para el resto de productos (gran consumo y los que no tengan la consideración de alimentarios ni de gran consumo) siguen siendo aplicables los 95 Informe emitido el 28 de septiembre de 2010 en respuesta a la solicitud que la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), la Asociación Española de Distribuidores, Autoservicios y Supermercados (ASEDAS) y la Asociación de Cadenas Españolas de Supermercados (ACES) elevaron a la Dirección General de Comercio Interior para que aclarase algunas cuestiones interpretativas sobre la Ley 15/2010, de 5 de julio de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Este informe puede consultarse en: http://www.cofedal.es/informacion_descargas/INFORME_MINISTERIO.pdf Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 251 artículos 17.3 y 17.4 de la LOCM al entender que no han sido derogados ni por la Disposición Derogatoria genérica de la LMOC ni por un régimen especial posterior y por tanto el plazo puede elevarse a los 120 días. En nuestra opinión, y tras haber considerado todas estas líneas interpretativas, y a la vista de que el Informe del Ministerio de Industria no tiene carácter vinculante, los artículos 16 y 17 LOCM han quedado derogados por la Ley 15/2010. Por una parte porque el plazo general establecido en esta ley es de 60 días sin que se pueda ampliar por pacto. Además, la Ley 15/2010, en su Disposición Adicional 1ª, tras declarar su párrafo 1 que los aplazamientos de pago de productos de alimentación frescos y perecederos no excederán en ningún caso de 30 días a partir de la fecha de la entrega de las mercancías96; prohíbe (en su párrafo 2) pactar, para los productos de alimentación no frescos ni perecederos, aplazamientos de pago que excedan de 60 días a partir de la fecha de la entrega de las mercancías (“no excederán en ningún caso de 60 días”) Ya no se menciona a los productos de gran consumo, con lo que podríamos plantearnos si eso significa que no se modifica su régimen jurídico y que se pueden seguir fijando plazos superiores a los previstos en la LOCM. Al respecto, hemos de tener en cuenta lo que establece la Disposición Derogatoria de la Ley 15/2010 “quedarán derogadas todas las normas de igual o inferior rango en lo que contradigan o se opongan a esta ley (recordemos que la regla general de la ley es el plazo de 60 días respecto del cual no cabe pacto en contrario), a excepción de aquellas que, en relación a la determinación del plazo de pago, resulten más beneficiosas para el acreedor”, lo cual no es el caso. Si la regla general en la legislación 96 Este precepto traslada con las mismas palabras la definición de alimentos frescos y perecederos, del artículo 2.1 del RD 367/2005, de 8 de abril: “aquéllos que por sus características naturales conservan sus cualidades aptas para comercialización y consumo durante un plazo inferior a treinta días o que precisan de condiciones de temperatura regulada de comercialización y transporte” Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 252 vigente es de 60 días (art. 4.1), las excepciones tienen que interpretarse restrictivamente y por lo tanto consideramos que el silencio de la norma no significa que se puedan pactar otros plazos superiores a esos 60 días al no indicarse nada al respecto. Como tampoco hay reglas previstas especiales en la ley 15/2010 para los productos que no sean frescos ni perecederos ni de alimentación y gran consumo (a los que se refiere el artículo 17.4 de la LOCM), recuérdese que la ley de morosidad modificó la LOCM en este punto y tendremos por tanto que aplicar la regla contenida en la disposición derogatoria que acabamos de indicar y concluir que en este caso rige la regla general establecida en la LMOC (60 días) y por lo tanto hemos de entender derogado el artículo 17.4 LOCM. Esta interpretación creemos es la más coherente con la Directiva 2011/7/UE, cuyo artículo 3.5 impone a los Estados la obligación de velar porque los plazos de pago fijados en el contrato no excedan de 60 días naturales, salvo acuerdo expreso en contrario y siempre que ello no sea manifiestamente abusivo para el acreedor. Por lo tanto parece ser que el espíritu de la Directiva es el de que el plazo de 60 días sea un límite general. Sobre esta cuestión volveremos en las líneas que siguen. 1.3.2 Los plazos legales en defecto de pacto entre las partes La cuestión a la que vamos a referirnos en el presente epígrafe es una de las que han experimentado un cambio más sustancial tras la reforma del artículo 4 operada por la Ley 15/2010: la determinación del plazo de pago. Por una parte, como ya se indicó anteriormente, se ha eliminado la posibilidad de pactar un plazo de pago superior entre las partes a que hacía referencia el antiguo artículo 4.1 LMOC. Por otra parte, tras suprimir la posibilidad de la libertad de pacto al Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 253 respecto, el precepto impone ahora unos plazos de pago distintos de los que establecía la ley en su originaria redacción. El plazo legal en defecto de pacto era 30 días hasta la publicación de la Ley 15/2010, en consonancia con el plazo establecido en el artículo 3 de la Directiva 2000/35/CE; pues bien, la nueva redacción del art. 4.1, establece un plazo de 60 días97, estableciendo a continuación los criterios para computar este plazo, criterios en los que también, como indicaremos más adelante, se aprecian diferencias respecto de la anterior regulación. Un sector doctrinal muy destacado98 criticó la regulación que la Ley 3/2004 llevó a cabo en materia de determinación del plazo de pago (en 30 días) por considerar que produce la ruptura del sinalagma funcional de los contratos de cambio, aunque también algunos autores se mostraron favorables a la regulación legal99. En las obligaciones sinalagmáticas o recíprocas, conforme a la teoría general del Derecho (especialmente en las obligaciones que surgen de la compraventa, prototipo del negocio sinalagmático), la entrega de los bienes y el pago del precio surgen como obligaciones recíprocas del vendedor y el comprador cuando las partes no han convenido expresamente en el contrato el momento en que debe pagarse el precio. Entregadas (o puestas a disposición) las cosas por el vendedor, nace la obligación de pago por parte del comprador; pago contra entrega, que se refleja entre otros en los artículos 339 C.Com. y 1466 y 1500.2 del C.Cv. En la LMOC se quiebra esta regla, al establecer el plazo de 30 días para el pago de 97 La redacción definitiva ha establecido este plazo de 60 días, tal y como originariamente aparecía en la redacción de la proposición de ley de Convergencia i Unió. El grupo mixto presentó en el Congreso, a iniciativa de UPD una enmienda para reducir el plazo a 30 días (BOCG, Congreso de los Diputados [Serie B, núm. 169-14, 10 de diciembre de 2009, p. 1]) enmienda que no prosperó. El grupo parlamentario popular también presentó una enmienda manteniendo en el párrafo 1 del artículo 4 la posibilidad de pacto entre las partes con un máximo de 60 días y, en su defecto, establececiendo un plazo legal de 30, con el argumento de que si se quiere favorecer al acreedor, se debería establecer un plazo máximo de 60 días dentro de los posibles plazos de pago y mantener los 30 días que aparecen en la actual legislación (BOCG, Congreso de los Diputados [Serie B, núm. 169-14, 10 de diciembre de 2009, núm. p. 11]), esta enmienda tampoco prosperó 98 Especialmente ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “La nueva regulación del crédito comercial: Una lectura crítica…” p. 18. y PERALES VISCASILLAS, M.P., La morosidad en las operaciones… cit. p. 146 y ss. 99 SORIANO GARCÍA, J.E., Lucha contra la morosidad…” cit. pp. 96 y ss y 142 y ss Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 254 las deudas. El cumplimiento simultáneo se sustituye por un cumplimiento diferido para el comprador, siempre que no se haya pactado otra cosa o que no exista una previsión legal expresa que fije un plazo. Para algunos autores100 ello implica una consecuencia muy perjudicial para el acreedor ya que le sitúa (contrariamente a lo que la Ley de morosidad persigue) en una posición más desventajosa que la que le reconocía el Código de Comercio, ya que la obligación de pago, a falta de pacto, surgirá no el día de la entrega de las mercancías o de la prestación del servicio sino 30 días después y por lo tanto no podrá reclamar intereses de demora si el deudor paga en ese plazo. Sin embargo, otros autores101, sin negar la quiebra del principio del sinalagma funcional, consideran que no se producen efectos tan negativos y tan relevantes para el acreedor por la brevedad del plazo fijado102, porque la solución legal sólo resultaba aplicable en defecto de pacto y además si interpretamos las normas no aisladamente sino en su contexto hay otras medidas contra la morosidad que el legislador ha establecido que contrarrestan los efectos negativos que pudiera tener para el acreedor la quiebra del principio del sinalagma funcional (por ejemplo el tipo de interés fijado o el derecho a reclamar la indemnización por costes de cobro). Ésta es, en nuestra opinión, la clave de que, en la modificación de la LMOC no sólo no se haya suprimido ese plazo al que estos últimos autores hacen referencia sino que se haya incluso aumentado. a) El cómputo del plazo En la redacción originaria de la LMOC el plazo de 30 días naturales se computaba de la siguiente forma: el dies a quo quedaba 100 ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “La nueva regulación del crédito comercial: Una lectura crítica…” p. 18., PERALES VISCASILLAS, M.P., La morosidad en las operaciones… cit. p. 163 y RODRIGUEZ RUIZ DE VILLA, “Análisis crítico de la lucha contra la morosidad… cit., p. 50 101 Así MIRANDA SERRANO, L. M. Aplazamientos de pago y morosidad… cit. p. 344 102 Aunque el plazo, tras la Ley 15/2010 ya no es tan breve, ha pasado de 30 a 60 días. Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 255 determinado bien por la recepción de la factura, bien por la recepción de las mercancías o prestación del servicio objeto del contrato. Se daba preferencia a la fecha de recepción de la factura, salvo cuando los bienes o servicios hubieran sido recibidos o realizados con anterioridad a la recepción de la factura. Se establecía así, en este precepto, una regla o principio general conforme al cual el deudor debía pagar en un plazo de 30 días contados desde que hubiera recibido la factura o la solicitud de pago, o desde el momento posterior a la recepción de las mercancías o la prestación de los servicios, a menos que la fecha de recepción de la factura fuese dudosa, en cuyo caso los 30 días se contarían desde la entrega de bienes o la prestación de los servicios103. Por último, en los casos en los que existiera un derecho a verificar la conformidad de los bienes o servicios con lo dispuesto en el contrato, el dies a quo vendría determinado bien por la aceptación o conformidad del bien o servicio o bien por la recepción de la factura. La LMOC no contiene una definición de factura, por lo que acudiremos a las elaboraciones doctrinales conforme a las cuales se considera factura104 el documento que expide el vendedor o prestador 103 Conforme al art. 4.2. LMOC, a falta de pacto entre las partes, el plazo de pago será: a) treinta días desde que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente, b) treinta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios si la fecha de recibo de la factura o la solicitud de pago equivalente se prestan a dudas, c) treinta días después de la entrega de los bienes o de la prestación de los servicios si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente antes que los bienes o servicios, d) si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente antes o en la fecha en que tiene lugar dicha aceptación o verificación, treinta días después de esta fecha 104 Sobre la factura v. URÍA, R., “Contribución al estudio de la factura de compraventa mercantil”, AAVV, Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor Antonio Polo, Madrid, 1981, p. 1153 y GARRIGUES, J., Tratado de Derecho mercantil, t. III, vol. 1, Obligaciones y contratos mercantiles, Madrid, 1963, p. 80. Además, ALVARGONZÁLEZ TERRERO, C., “Obligaciones formales en los contratos de consumo: el presupuesto, el resguardo de depósito, la orden de trabajo, la factura y el recibo”, en AA.VV. Derecho de los consumidores y usuarios: (doctrina, normativa, jurisprudencia, formularios), dir. Alicia de León Arce , coord. Luz María García García, ,vol. 1, 2007, pp. 229-260, CRUZ RIVERO, D., “La factura electrónica”, Revista de la contratación electrónica, nº 82, 2007, pp. 55-75, DÁVARA FERNÁNDEZ DE MARCOS, E., “La factura electrónica”, Diario La Ley, nº 6959, 2008, MUNGILLO, R.A., “La factura mercantil en la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales (Su utilización como base del pedido de quiebra al deudor)” Derecho comercial y de las Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 256 de un servicio en el que se especifican las mercancías, su cantidad, calidad y precio, o se describen los servicios prestados y su precio correspondiente; siendo indiferente la denominación que se emplee, de modo que el documento que reúne los requisitos que se acaban de indicar será factura con independencia de su denominación (vale, nota de pedido, albarán, nota de entrega, minuta). En cuanto al alcance de la expresión “solicitud de pago equivalente”, la LMOC parece utilizarla en sentido equivalente a la factura y por lo tanto como documento que cumple su misma función, esto es, informar al comprador de que se ha entregado, se entrega o se va a entregar una cantidad determinada de mercancías o se han realizado, se realizan o se van a realizar una serie de servicios y su precio. Así, tanto la factura como la solicitud de pago servirán como requerimiento de pago por parte del acreedor al deudor, como se ha ocupado de remarcar el artículo 4 de la LMOC 105. Tras la reforma de la LMOC operada por la Ley 15/2010, los 60 días (en lugar de los 30) se cuentan desde la fecha de recepción de las mercancías o de la prestación de los servicios. Creemos que con este criterio del cómputo, se ha intentado mejorar y aclarar la redacción anterior, ya que se fija ahora la fecha de la recepción de mercancías o prestación de servicios como criterio, independientemente del envío de la factura y precisamente para evitar confusiones en los casos en los que estas fechas sean diferentes106. Valoramos positivamente este cambio al ajustarse de obligaciones: Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica, nº 208, 2004, pp. 909-919 105 SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho mercantil… cit., p. 189 106 Tras la reforma por la Ley 15/2010 el art. 4.1 indica ahora: que el plazo de pago que debe cumplir el deudor será: a) sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, b) si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente antes que los bienes o servicios, sesenta días después de la entrega de los bienes o de la prestación de los servicios , c) si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura antes de finalizar el período para realizar dicha aceptación, el plazo de pago que debe cumplir el deudor se computará a partir del día de recepción de los bienes o servicios adquiridos y no podrá prolongarse más allá de los sesenta días contados desde la fecha de entrega de la mercancía. Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 257 forma más adecuada al principio de protección del acreedor que persigue la normativa sobre morosidad ya que desde el momento en que realiza su prestación el acreedor está concediendo crédito comercial al deudor. Además este criterio también permite frenar posibles maniobras por parte del deudor por las cuales se produzca un retraso en el envío de la factura con el fin de diferir injustificadamente el pago107. No obstante, aunque estamos de acuerdo con el cambio de criterio del legislador, consideramos que la forma en que se ha llevado a cabo el mismo, una vez más, técnicamente resulta criticable. En primer lugar, porque la ley española se aparta con ello del criterio fijado en la Directiva 2000/35/CE sobre el criterio del cómputo que es el del momento de recepción de la factura o solicitud de pago equivalente. Y en segundo lugar porque, tras establecer en el artículo 4.1 el criterio general del cómputo del plazo desde la recepción o entrega de las mercancías, a continuación, los párrafos 2 a 4 de este artículo se refieren a la recepción de la factura como momento determinante para ese cómputo. Esta descoordinación entre los apartados del artículo 4 tiene su origen en el proceso de elaboración de la Ley 15/2010 durante el cual se modificó la regla general inicialmente propuesta (cómputo en relación con la factura) que se alteró por el de la fecha de recepción de las mercancías o de la prestación del servicio en el párrafo 1 pero siguió haciendo referencia a la factura en los párrafos 2 a 4108 como trataremos de demostrar en el siguiente epígrafe. 107 V. MIRANDA SERRANO, L.M., “La reforma del régimen legal…” cit. p. 242 y 243 y BRACHFIELD, P., “Las medidas contra la morosidad de la Ley de Economía sostenible” en http;//www.gestoresde ruesgo.com/colaboradores/medidas-contra-morosidad-ley-economiasostenible 108 La Proposición de Ley presentada en marzo de 2009 por Convergencia i Unió mantenía el criterio de la factura o solicitud de pago equivalente, pero en el texto aprobado por el Congreso tras las enmiendas del Senado publicado el 19 de abril de 2010 sustituyó ese criterio, en el párrafo 1 del artículo 4, por la fecha de recepción de las mercancías. Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 258 b) La trascendencia de la factura a efectos del cómputo del plazo El nuevo artículo 4 ha introducido cambios en algunas otras cuestiones, así impone, en su apartado 2, a los proveedores la obligación de hacer llegar la factura o la solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de que se cumplan treinta días desde la fecha de recepción efectiva de las mercancías o prestación de los servicios109. De este modo se pone de manifiesto la consideración por parte del legislador de la trascendencia de la factura como documento justificante del pago de la mercancía recibida o del servicio prestado y en todo caso de la obligación de emisión de la misma a efectos fiscales110. En principio, los treinta días a que se refiere el art. 4.2 son independientes del plazo de pago (60 días) del deudor ya que el criterio general de la Ley obliga a computar este plazo de pago desde la entrega de las mercancías o la prestación de los servicios. No obstante, en ocasiones hasta que no se emite la factura no se conoce el importe de la deuda (habitualmente ello ocurre en los casos de prestaciones de servicios cuyo importe final dependa de las horas trabajadas); en estos casos si la factura no se emite, el retraso en el pago no se podrá imputar al deudor. Pero la Ley no precisa si en estos supuestos el plazo de 30 días para la emisión de la factura juega a favor o en contra del deudor, ya que si el acreedor no fuera diligente y agotara ese plazo de treinta días ello daría lugar a que el 109 El plazo de 30 días se reconoce tras haber prosperado la enmienda del grupo parlamentario de ER-IU-Iniciativa Per Catalunya Verds (BOCG, Congreso de los Diputados [Serie B, núm. 169-14, 10 de diciembre de 2009, p. 5]) al artículo 4 ya que en la proposición de ley presentada por Convergencia i Unió el plazo era de 5 días. En la justificación a la enmienda se alegaba que se trata de fijar con claridad los plazos de pago y fijar un límite máximo para que el pago se produzca antes de que el deudor incurra en mora 110 El artículo 1 del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido impone a los empresarios o profesionales la obligación de emitir facturas de las operaciones que realicen en el desarrollo de su actividad. Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 259 plazo de pago para el deudor se redujera en 30 días respecto de los 60 que fija la ley111. El reconocimiento de los avances que las nuevas tecnologías pueden suponer en este ámbito es otra de las novedades de la reforma al establecerse (artículo 4.3) que la recepción de la factura por medios electrónicos producirá los efectos del inicio del cómputo de plazo de pago, siempre que se encuentre garantizada la identidad y autenticidad del firmante, la integridad de la factura y la recepción por el interesado. La redacción, una vez más, es poco afortunada, ya que su interpretación literal indica que en el caso de emisión de facturas electrónicas, el día del inicio del cómputo del plazo sería la fecha de recepción de la factura (es decir se aplica el criterio que regía antes de la modificación llevada a cabo por la Ley 15/2010). Sin embargo, creemos que la interpretación coherente de la norma es la equiparación de los efectos de la factura electrónica y de la factura tradicional112, siempre claro es que esté garantizada la identidad y autenticidad del firmante113, la integridad de la factura y su recepción por el interesado. Y por lo tanto hay que entender que el inicio del cómputo del plazo en el caso de facturas electrónicas será el mismo que el previsto para las facturas en soporte cartular (la fecha de la recepción de las mercancías o la prestación de los servicios, art. 4.1 LMOC)114. 111 Como advierte GÓMEZ LIGÜERRE, C., “El nuevo régimen legal..” cit. p. 23 y 24 112 Conforme a la equivalencia entre el documento papel y el documento electrónico que se deriva de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico (artículo 23). Hay que tener en cuenta que el artículo 8 del RD 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, establece que las facturas o documentos sustitutivos podrán expedirse por cualquier medio, en papel o en soporte electrónico, que permita la constatación de su fecha de expedición, su consignación en el libro registro de facturas expedidas y su adecuada conservación 113 Garantiza la autenticidad del firmante la firma electrónica, regulada en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. 114 Este criterio es el que mantiene el Informe sobre diversas cuestiones interpretativas del régimen jurídico en materia de aplazamientos de pago que el 28 de septiembre de 2010 emitió el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. En su p. 7 este informe declara que “… la interpretación jurídica del inicio del cómputo del plazo no puede ser divergente habida cuenta que la factura electrónica es la versión electrónica de las facturas tradicionales en Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 266 1.4.2 Requisitos para que el acreedor pueda exigir el abono de los intereses de demora al deudor La LMOC exige la concurrencia de dos requisitos para poder reclamar los intereses de demora que se devengan de forma automática, es decir sin necesidad de intimación o requerimiento. Estos dos requisitos, que se detallan en el art. 6, son, en primer lugar, el cumplimiento por el acreedor de sus obligaciones contractuales y legales y en segundo lugar la no recepción en tiempo y forma de la cantidad debida, a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso134. a) Por lo que respecta al primer requisito (cumplimiento por el acreedor de sus obligaciones contractuales o legales), parece que representa una concreción de la regla general del artículo 1124 del Código Civil, y especialmente del 1100 (en el que se contempla la exceptio non adimpleti contractus): en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe135, aunque es cierto que no hay una coincidencia total en la literalidad de ambos preceptos, porque además de que el artículo 1100 C.Cv.. se refiere a que “cumple” o se allana a cumplir y el artículo 6 LMOC se refiere sólo a “que haya cumplido”, el artículo 1100 C.Cv. tiene su campo de aplicación en las obligaciones de cumplimiento simultáneo, mientras 134 En este sentido, la SAP de Navarra, num. 123/2009, de 8 de septiembre de 2009 (JUR/2010/102739), aplica la LMOC al concurrir los requisitos exigidos en el artículo 6. En su FJ 5 declara “…la procedencia de la condena en intereses pues concurren ambos requisitos necesarios que la Ley 3/2004 en su artículo 6 exige: a) que el acreedor haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales, y b) que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que deudor pueda probar que no es responsable del retraso” 135 Por eso BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., “Morosos”… cit. p. 2281 reprocha al legislador español no haber realizado el esfuerzo de suprimir del texto de la LMOC aquello que resulta obvio, y por lo tanto innecesario, por ejemplo la exigencia de haber cumplido las propias obligaciones para poder reclamar los intereses de demora. En los mismos términos se pronuncia la citada l S AP de Navarra de 8 de septiembre de 2009 (RJ 2010/102739) en su FJ 5 declara que “….la mencionada Ley 3/2004 no está sino recordando lo obvio en nuestro Ordenamiento jurídico en cuanto a la exigencia de haber cumplido las propias obligaciones para poder reclamar los intereses de demora…” Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 267 que en el caso del artículo 6 LMOC estamos ante obligaciones con pago aplazado, como hemos visto en apartados anteriores. Lo importante es determinar cuándo el acreedor ha cumplido con sus obligaciones contractuales y legales y cuándo no, ya que sólo en el primero de estos supuestos podrá exigir los intereses de demora al deudor. Pues bien, ni la LMOC ni la Directiva 2000/35, tampoco los Códigos Civil y de Comercio, ni la legislación especial sobre condiciones generales de la contratación, compraventas especiales, contratos de seguros, o de agencia, etc., definen el cumplimiento. El concepto de cumplimiento es fruto de elaboraciones doctrinales. La doctrina civilista define el cumplimiento como la realización exacta de la prestación debida136. Por lo que respecta a las nuevas tendencias del Derecho de obligaciones y contratos en el ámbito de la UE, los PDEC no contienen una definición del cumplimiento, aunque incluyen dentro del incumplimiento tanto si es excusable como si no lo es (al cumplimiento retrasado, al cumplimiento defectuoso y a la infracción de los deberes de cooperación para alcanzar la efectividad del contrato)137. En nuestro Derecho, la Propuesta de Modificación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, en su artículo 1188 considera que hay incumplimiento cuando el deudor no realiza exactamente la prestación principal o cualquier otro de los deberes que de la relación obligatoria resulten. Se incluye por tanto dentro del término 136 Para CASTÁN el cumplimiento de la obligación supone la exacta y completa ejecución de la prestación por parte del deudor (CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil español, común y foral, t. III,….cit, p. 208); según ALBALADEJO, el pago o cumplimiento de la obligación es la ejecución de la prestación debida, que extingue la obligación (ALBALADEJO, M., Compendio de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1970, p. 173), DÍEZ PICAZO, y GULLÓN, entienden por pago o cumplimiento, en un sentido general, el acto de realización de una prestación debida en virtud de una relación obligatoria: “… El pago es, en primer lugar, un acto de cumplimiento del deber jurídico o deuda que sobre el deudor pesa. En segundo lugar, es la manera normal que el deudor tiene de liberarse de la obligación. Finalmente, es la forma de satisfacer el derecho y el interés del acreedor” (DÍEZ PICAZO, L., y GULLÓN, A., Instituciones de Derecho Civil, vol. I, ed. Tecnos, Madrid, 1973, p. 383); Para DÍEZ-PICAZO GIMENEZ, G., cumplir la obligación es sinónimo de realizar exacta y totalmente la prestación debida (DÍEZ-PICAZO GIMENEZ, G., La mora y la responsabilidad…, cit. p. 348) 137 Manejamos la traducción de los PDEC realizada por DIEZ PICAZO, L., ROCA, E. y MORALES, A.M., Los principios del Derecho…cit., p. 24. Una traducción muy semejante es la de BARRES BENLLOCH, EMBID IRUJO y MARTINEZ SANZ, Principios de Derecho contractual europeo, partes I y II, Colegios Notariales de España, 2003, p. 161 y ss. Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 268 “incumplimiento” al cumplimiento retrasado y al defectuoso. Acudiendo a las nuevas y más recientes tendencias expuestas para interpretar el artículo 6 LMOC, y de acuerdo con el concepto amplio de incumplimiento al que hemos hecho referencia en el epígrafe 2 del capítulo IV al que nos remitimos, el acreedor no podrá reclamar los intereses de demora en los casos en los que no haya cumplido sus obligaciones contractuales o legales derivadas de la ejecución del contrato, por su ejecución tardía y el deudor podrá por ello oponerse al pago tanto cuando el acreedor ha incumplido totalmente como cuando lo ha hecho de manera parcial o defectuosa. En cualquier caso, en esta materia, no hay que olvidar que la ejecución y la interpretación de los contratos deben estar siempre presididas por la buena fe138 (artículos 7.1 y 1258 del Código Civil y el 57 del Código de Comercio). Al respecto contamos ya con algunas sentencias en las que se ha dejado de aplicar la LMOC en materia de devengo de intereses de demora por no concurrir este primer requisito del cumplimiento de las obligaciones contractuales o legales por parte del acreedor, así la SAP de Madrid, núm.584/2009, de 18 de diciembre de 2009 (Jur/2010/68342) en su FJ 7 rechaza la aplicación de la LMOC en materia de intereses de demora por haberse llevado a cabo una prestación defectuosa, incompleta, de unos servicios de vigilancia. La SAP de Pontevedra, núm.232/2007, de 30 de mayo de 2007 (Jur/2007/303095) que no aplica los intereses de demora de la LMOC (FJ 4) por incumplimiento de la obligación por parte del acreedor, concretamente por cumplimiento defectuoso (defecto de la mercancía entregada139). En la SAP de Valladolid, núm.131/2009, de 12 de mayo de 2009 (Jur/2009/282909), en su FJ 138 Sobre la buena fe destacamos especialmente las monografías de WIEACKER, F., El principio general de la buena fe (Prólogo de Luis Diez-Picazo), Civitas, Madrid, 1977, DE LOS MOZOS, J.L., El principio de buena fe, Bosch, Barcelona, 1965 y FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio general en el Derecho civil, Montecorvo, Madrid, 1984 139 El defecto de la mercancía consistía en este caso en un vicio de calidad de la leche, concretamente la excesiva acidez Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 269 3 se excluye la aplicación de la LMOC por no producirse el cumplimiento “en los exactos y debidos términos pactados”140. b) En segundo lugar, para que proceda el devengo y prospere la reclamación de los intereses de demora por el acreedor (artículo 6) es necesario, además de que éste haya cumplido sus obligaciones contractuales o legales, que no haya recibido a tiempo la cantidad debida si bien el deudor puede exonerarse de esta obligación de pago de los intereses si prueba que no es responsable del retraso. La no recepción tempestiva de la cantidad debida se relaciona con una última cuestión a la que debemos hacer referencia en este punto que es la relativa a la supresión de la exigencia de culpa en el deudor para que tenga lugar la mora y por lo tanto para que surja el derecho del acreedor a reclamar los intereses de demora, esto es, el carácter objetivo del retraso en el pago. A pesar del silencio del artículo 1100 C.Cv. al respecto, ya la doctrina civilista tradicional141 y una línea jurisprudencial consolidada y sintetizada en la S TS de 3 de julio de 1992 (RJ 1992/6046)142, entendían que para que el deudor incurriera en mora, debía concurrir culpa. Aunque ya nos hemos referido a esta cuestión en el epígrafe 2.2., queremos recordar aquí que el artículo 1101 C.Cv. prevé dos formas de incumplimiento (morosidad y contravención de la obligación) y dos títulos de imputación (dolo y negligencia), de manera que no puede originarse la responsabilidad contractual si el acreedor no consigue probar no sólo el hecho del incumplimiento por parte del deudor, sino que éste ha sido causado por su dolo o 140 La prestación consistía en unos trabajos de lacado de puertas y otros elementos accesorios de carpintería. El Tribunal rechaza la aplicación del artículo 6 de la LMOC al haber quedado acreditada la existencia de defectos y anomalías en los trabajos realizados que los hacían inservibles para el fin al que iban destinados, así como la necesidad de proceder a su revisión por otros profesionales del sector 141 CASTÁN TOBEÑAS, J.M., Derecho civil español, común y,… cit. p. 212. CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J.I., La mora, cit. p. 27 y ss. 142Cuyo FJ 6 declara que “la mora es el retraso o incumplimiento culpable, no el simple retraso”. Esta sentencia reiteró el criterio que ya se había mantenido entre otras, por ej. en las SS TS de 30 de marzo de 1981 (RJ 1981/1139) y de 26 de junio de 1984 (RJ 1984/3264) Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 270 negligencia. De ahí que el concepto de mora se vinculara en la doctrina clásica al retraso culpable en el cumplimiento de la obligación143. Como una evolución de esta doctrina, posteriores comentaristas consideran que el deudor retrasado en el cumplimiento de la obligación incurre en mora y es responsable a menos que pruebe que su retraso se debió a un suceso extraño a su esfera de control (caso fortuito y fuerza mayor), admitiendo que no hay más límites a la responsabilidad del deudor moroso que los del artículo 1105 C.Cv.144. En el ámbito mercantil la doctrina está dividida entre los partidarios de la doctrina subjetiva145, que parte de la presunción de culpabilidad del deudor que por tanto está obligado a demostrar que ha empleado la diligencia debida y que la causa del incumplimiento no fue una negligencia a él imputable, y los partidarios de la doctrina objetiva146, según la cual el deudor ha de probar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor como causa de exclusión de su responsabilidad. Ante la pregunta de cual de las dos tesis es la asumida por la LMOC algunos autores entienden que la Ley sigue exigiendo la concurrencia de culpa en el deudor para incurrir en mora, (argumento 143 Se ocupan de la interpretación de estos preceptos, entre otros, ALBALADEJO GARCÍA, M., “Comentario al artículo 1100 CC”… cit. p. 358, O´CALLAGAHAN MUÑOZ, X. “Comentario al artículo 1100 CC”, Código Civil comentado y con jurisprudencia, Madrid, La Ley, 2001, p. 1064, PUIG BRUTAU, J. “Voz Mora”, NEJ, vol. XVI, 1950, p. 645, COCA PAYERAS, M., “Voz mora”… cit. p. 4341, ESPIN CÁNOVAS, D., Manual de Derecho Español… cit. p. 204. 144 Como indica PANTALEÓN PRIETO, nadie responderá de los impedimentos ajenos a su ámbito de control que no hubieran podido preverse al tiempo de contratar o que fueran inevitables. (PANTALEÓN PRIETO, F., “El sistema de responsabilidad contractual. Materiales para un debate”, ADC, vol. 44, nº 3, 1991 pp. 1019 y ss). V en el mismo sentido DÍEZPICAZO GIMENEZ, G., La mora y la responsabilidad…, cit. p. 345 y ss. 145 URIA, MENÉNDEZ y VERGEZ, “El contrato mercantil…, cit. p. 48 y GARCÍA-PITA Y LASTRES, Introducción al Derecho de los títulos-valores y de las obligaciones mercantiles. Obligaciones mercantiles. El contrato mercantil. Las condiciones generales de los contratos, t. II, 3ª ed., Torculo Ediciones SL, Santiago 2002, p. 89, SANCHEZ CALERO, F./SÁNCHEZCALERO GUILARTE, J., Instituciones… cit. p. 172 146 Por todos, GARRIGUES, J., Tratado de Derecho mercantil, t. III vol, I, Madrid 1963, p. 12 y 13 Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 271 basado en el artículo 6 LMOC)147; sin embargo otro sector148 al cual nos adscribimos, considera que la Ley se encuadra en una concepción objetiva de la mora (si bien se tratará de una concepción objetiva no absoluta ya que se admiten algunas causas de exoneración o de exclusión de responsabilidad como el caso fortuito), porque la definición de morosidad del artículo 2 c) no incorpora ningún elemento culpabilístico o subjetivo; como tampoco lo hacen los artículos 5 (mora “automática”) y especialmente el 6 (requisitos para que el acreedor pueda exigir los intereses de demora) . Conforme a este último precepto el deudor, para quedar exonerado de responsabilidad, no tiene que probar el empleo de la diligencia debida sino la concurrencia de un caso fortuito149 o fuerza mayor. Téngase en cuenta, además, la conveniencia de interpretar la LMOC conforme a las modernas tendencias del Derecho de obligaciones y contratos según las cuales, tanto el deber de indemnizar que recae sobre el deudor incumplidor como la exoneración de este deber no se construyen sobre el presupuesto de 147 Entre ellos AGUILLAUME GANDASEGUI, que considera que la definición de morosidad del artículo 2 dice bien poco, pues se limita a conceptuarla como el incumplimiento de los plazos contractuales o legales de pago. Al preguntarse si la ley requiere o no culpa del deudor entiende que debe concurrir, como se deduce, en su opinión, de los artículos 6 b y 8.2, de modo que la definición del artículo 2 es incompleta (AGUILLAUME GANDASEGUI, G. “El ámbito de aplicación…”cit., p. 11); ROMERO CANDAU, P. Medidas de lucha… cit. p. 35., considera que la ley no ha alterado el requisito de la culpabilidad, aunque el artículo 6 no habla de culpabilidad del deudor en el retraso sino de que pruebe que no es responsable del mismo, por lo que habrá que estar a su conducta negligente o dolosa para alcanzarle un mayor grado de responsabilidad. (ROMERO CANDAU, P. Medidas de lucha… cit. p. 35). En la misma línea ESTUPIÑÁN CÁCERES, R., “El proyecto de ley…”, cit. p. 1770-1771. 148 Entre ellos PERALES VISCASILLAS, M.P. para quien se va consolidando la moderna tendencia doctrinal que rechaza que el retraso en el cumplimiento requiera de la culpa del deudor y, en consecuencia, el sistema de responsabilidad por culpa evoluciona a uno de índole objetiva (PERALES VISCASILLAS, M.P., La morosidad en las operaciones… cit. p.124) y MIRANDA SERRANO, quien matiza ese concepto objetivo y lo califica como sistema objetivo no absoluto, al admitir causas de exoneración o exclusión de responsabilidad como el caso fortuito (op.cit. p. 270) MIRANDA SERRANO, L. M. Aplazamientos de pago y morosidad… cit. p. 266. 149 En opinión de ZAHINO RUIZ, M.L., “La transposición de la Directiva 2000/35/CE…” cit. p. 361 y 362, se trata de una norma de difícil aplicación en la práctica pues hay que tener en cuenta que la Directiva e, igualmente, la ley española tienen por objeto adoptar medidas eficaces para combatir la morosidad en el pago de deudas dinerarias y difícilmente podrá el deudor aportar alguna prueba que le exonere de responsabilidad atendida la regla genus nunquam perit. Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 272 la culpabilidad150, de forma que el deudor podrá exonerarse cuando demuestre que no es responsable del retraso. No obstante, el TJUE en su Sentencia de 3 de abril de 2008, en el asunto C-306/06 (de cuyo estudio nos hemos ocupado en el capítulo II), parece que se muestra partidario de la tesis subjetiva. En el párrafo 30 de la sentencia, cuando se refiere a la interpretación del artículo 3.1 c) ii de la Directiva 2000/35 (incorporado a nuestro Derecho en el artículo 6 de la LMOC) declara que la Directiva excluye el pago de intereses de demora en los casos en los que el retraso del pago no es consecuencia del comportamiento del deudor, que tuvo en cuenta “diligentemente” los plazos normalmente necesarios para la ejecución, en el supuesto de hecho de la S TJUE, de una transferencia bancaria. La jurisprudencia menor sobre la LMOC ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto; así, la ya citada SAP de Navarra de 8 de septiembre de 2009 (Jur/2010/102739) reconoce, en su FJ 5 la aplicación de la ley al concurrir los dos requisitos exigidos por el artículo 6, (en un caso de compraventa de soportes de material audiovisual), también la SAP de Jaén, de 12 de marzo de 2010 (Jur 2010/207713) en su FJ 2 y la SAP de Barcelona de 18 de junio de 2012 (Jur 2012/283317) en su FJ 2, en sendos contratos de compraventa, se pronuncian en el mismo sentido. Pero estas sentencias no han entrado a analizar el fondo de estas cuestiones; simplemente han reconocido la aplicación de la norma por el concurso de los dos requisitos para su exigibilidad pero sin argumentar ningún razonamiento que haga referencia a la cuestión que acabamos de tratar. Hubiera sido deseable un pronunciamiento expreso que podría 150 Manifestación de estas modernas tendencias son los artículos 8108 y 9501 de los PDEC y el artículo 45 CNUCCIM. Pueden consultarse en las siguientes páginas web: los PDEC en http://campus.usal.es/~derinfo/Material/LegOblContr/PECL%20I+II.pdf y los preceptos de CNUCCIM en http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html vease los comentarios a estos preceptos por DÍEZ PICAZO, L., ROCA TRÍAS, E., MORALES MORENO, A.M., Los principios de derecho… cit. p. 379 Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 273 ayudar como un criterio interpretativo del precepto de cuyo estudio nos hemos ocupado en este epígrafe. 1.5 La fijación del tipo de interés de demora Junto al reconocimiento del devengo automático de los intereses de demora si concurren las circunstancias del artículo 6 LMOC, otra de las principales novedades que la Ley ha introducido en el ordenamiento jurídico español ha sido la fijación del tipo de interés de demora aplicable en defecto de pacto entre las partes (artículo 7). Con carácter previo al análisis de esta norma, queremos detenernos aunque sea brevemente en el concepto de intereses de demora. 1.5.1 Delimitación previa del concepto de intereses de demora Antes de entrar en el análisis del tipo de interés de demora en la LMOC, habremos de delimitar el concepto de intereses y concretamente de intereses de demora. a) Delimitación del concepto de interés No existe un concepto legal de intereses en Derecho español151. Debemos entonces, acudir a las aportaciones de nuestra mejor doctrina. Con LACRUZ BERDEJO podemos decir que la deuda pecuniaria es apta para producir intereses, esto es, retribución o indemnización por la retención de un capital líquido ajeno, consistentes en una parte 151 El DRAE define el interés, en su primera acepción como “provecho, utilidad o ganancia”. En la segunda como “valor de algo” y en la tercera como el “lucro producido por el capital”. Y el interés de demora como el que debe abonar el deudor moroso Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 274 alícuota de ese capital por unidad de tiempo152. Podemos delimitar el interés con referencia a la ventaja por la liquidez monetaria (o poder patrimonial abstracto de adquisición) de la que ha disfrutado, directa o indirectamente, el sujeto al que la ley impone la obligación de pagar los intereses153. Dentro del concepto de intereses, la doctrina154 y la jurisprudencia155 han diferenciado entre los intereses remuneratorios y los intereses moratorios. Los primeros (ejemplo de los cuales serían los previstos en los artículos 1775 C.Cv. y 314 C.Com.) suponen una contraprestación por la entrega del capital prestado, por la disponibilidad del capital concedida al deudor y tienen un carácter retributivo. Los intereses moratorios, sin embargo, cumplirán una función indemnizatoria de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual que supone la mora, ya que implican el resarcimiento del daño causado al acreedor por la tardanza en el cumplimiento de su obligación pecuniaria por parte del deudor156, y se consideran incluidos entre este tipo de intereses los de los artículos 1108 C.Cv., 316 C.Com. y 20 LCS. No obstante, esta distinción no nos debe impedir partir de un concepto unitario del interés ya que en realidad los intereses moratorios también cumplen 152 LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho civil II, vol, 1º, Parte general, Teoría General del contrato, Madrid, Dykinson, 2007, p. 55 153 ROJO AJURIA, L., Voz “intereses”, EJB, vol. III, 1995, p. 3666. Se han ocupado del estudio del concepto de intereses, sobre todo, DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial… cit., del mismo autor, “Comentarios a los artículos 1108 y 1966”, Comentario del Código Civil II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991; GARCÍA AMIGÓ, M., “Comentario al artículo 1109”, Comentario del Código Civil II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991; LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho civil II, vol, 1º, cit. p. 55 ; RUIZ-RICO RUIZ, J.M., “Comentarios a los artículos 1108 y 1109”, Comentario al Código Civil y Compilaciones forales, XV, 1º, Madrid, 1989, pp. 752 a 918 154 Así MÓXICA ROMÁN, J. La cuenta corriente bancaria. Análisis de Doctrina y Jurisprudencia. Formularios, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 219, SABATER BAYLE, F., Préstamo con interés, usura y cláusulas de estabilización, Aranzadi, Pamplona, 1986, p. 105, VEGA GARCÍA, F. “La deuda de intereses (Sentencia de 30 de enero de 1985 de la Sala primera de la excelentísima Audiencia Territorial de Palma de Mallorca)” RDBB, 24, octubrediciembre, 1986, p. 868, ORDÁS ALONSO, M., El interés de demora, Thomson Aranzadi, 2004, pp. 16 y ss. 155 SS TS de 31 de enero de 1956, 22 de octubre de 1984 (RJ/1984/4910), 12 de marzo de 1991 (RJ/1991/2215), 13 de abril de 1992 (RJ/1992/3100) 156 CARDENAL FERNÁNDEZ, J., El tiempo en el cumplimiento… cit. p. 255 Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 275 la función de compensar por la indisponibilidad del capital por parte del acreedor debido al retraso en su devolución por el deudor157. Si atendemos al acto del que surgen, podemos diferenciar también entre los intereses legales, cuyo origen se encuentra en una disposición normativa e intereses convencionales, que nacen de la voluntad de los contratantes plasmada en el acuerdo que hayan celebrado. En este sentido, los intereses moratorios son intereses legales, en tanto que su origen es una disposición normativa (el artículo 1108 C.Cv.). Nos parece oportuno hacer aquí una aclaración terminológica: cuando utilizamos el concepto legal refiriéndonos a los intereses una cosa significará el origen legal (en este sentido los intereses de demora, como acabamos de indicar, son intereses legales, ya que tienen su origen en una disposición legal, el artículo 1108 C.Cv.) y otra la cuantía legal, en ese sentido, los intereses de demora pueden tener una cuantía convencional (si se pacta su importe) o legal (cuando no se haya pactado el importe devengarán el interés legal en los términos que más adelante indicaremos). b) Los intereses de demora Al ocuparse de los intereses, la doctrina española ha centrado su análisis en el problema de los intereses legales en relación con la indemnización por mora de las deudas monetarias (artículo 1108 C.Cv.158). Las dos principales características de la deuda de intereses son el que se trata siempre de una deuda pecuniaria (pago de una suma de dinero159) y que la obligación de pagar intereses es 157 RUIZ-RICO RUIZ, J.M., “Comentarios al artículo 1108…” cit.p. 758. ORDÁS ALONSO, M., El interés de demora… cit. p. 19 158 DÍEZ-PICAZO, L., “Comentarios al artículo 1108…” cit. pp. 62 a 64, RUIZ-RICO RUIZ, J.M., “Comentarios al artículo 1108…” cit. p. 752 y ss. 159 El Código Civil se refiere al pago de una “cantidad de dinero”, lo cual dio lugar a plantear si se incluirían dentro de esta expresión solo las deudas de suma o si también sería posible entender comprendidas las deudas de valor, la opinión dominante en España restringe a las primeras la aplicación del precepto, v. BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., El cumplimiento de … cit. p. 215, RUIZ-RICO RUIZ indica que las deudas de suma fueron las Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 282 d) de la Directiva. Pero esta libertad de pacto se encuentra limitada por el artículo 9 LMOC que, como hemos tenido la oportunidad de constatar en páginas anteriores, considera abusivas181 y por lo tanto nulas las cláusulas sobre tipos de interés que se aparten del tipo legal fijado en el artículo 7.2, a no ser que existan razones objetivas que justifiquen ese alejamiento de lo dispuesto en la norma, especialmente cuando el distanciamiento consiste en establecer intereses de demora inferiores a los legales, dada la finalidad protectora de los acreedores inherente a la LMOC. Según lo que hemos visto en el epígrafe 4.2 del capítulo IV al analizar las cláusulas abusivas, estas razones objetivas pueden provenir de la naturaleza del producto o servicio, de la prestación de garantías adicionales, de los usos del comercio y de la naturaleza del contrato que se haya llevado a cabo (art. 9.1 LMOC) Otro límite legal a la libertad de pacto sobre el tipo de interés, en este caso aplicable sólo a las relaciones entre proveedores y comerciantes minoristas, se encuentra en el artículo 17.5 LOCM conforme al cual el tipo aplicable para determinar la cuantía de los intereses será el previsto en el artículo 7 LMOC (por tanto el del BCE incrementado en siete puntos) salvo que las partes hubieran acordado en el contrato un tipo distinto, que en ningún caso podrá ser inferior al señalado para el interés legal incrementado en un 50 por 100182. Así por ejemplo, si este año 2012 el tipo de interés legal es de un 4% y el tipo de interés de la LMOC es de un 8.00% (el tipo del BCE es del 1% al que hay que sumar 7 puntos) conforme al artículo 17.5 LOCM los proveedores y comerciantes podrán pactar el interés de demora que consideren siempre que no sea inferior a un 6% y en defecto de este pacto el interés que se les aplicará será el 8.00%. 181 Sobre las cláusulas abusivas en este punto nos remitimos a lo tratado ya en el epígrafe 4.2 del capítulo IV 182 Se refieren a ello LEMA DEVESA, C. y TATO PLAZA, A., “La ley de medidas de lucha contra la morosidad …”cit. p. 15 y PERALES VISCASILLAS, M.P., La morosidad en las operaciones… cit. p. 216 Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 283 El principal objetivo de la Ley de cuyo estudio nos ocupamos es combatir la morosidad, de ahí que, acertadamente el legislador establece un alto tipo de interés de demora183. Este incremento de 7 puntos lo reconoce el artículo 3.1 d) de la Directiva 2000/35 como un mínimo que los Estados miembros podían elevar184, cosa que no ha hecho el legislador español manteniendo esos siete puntos. Este tipo de interés de demora se aplicará en los seis meses siguientes a su fijación, (artículo 7.2., tercer párrafo). El Ministerio de Economía y Hacienda, tiene la obligación de publicar semestralmente en el BOE este tipo de interés legal (artículo 7.3 LMOC); con la intención, muy probablemente, de aclarar y de evitar confusiones, proporcionando así una mayor seguridad jurídica a los empresarios. Este tipo de interés se aplica a todas las relaciones obligatorias que puedan incluirse en el ámbito de aplicación de la LMOC, reemplazando así a la norma general que se refiere al interés legal fijado anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Afecta además a algunas normas que se refieren al interés legal aplicable a determinados contratos como es el caso de los artículos 316 y el 341 del Código de Comercio en sede de préstamo y compraventa mercantil respectivamente, ya que tras la entrada en vigor de la LMOC las deudas que traigan causa de los préstamos y compraventas mercantiles a las que les sea aplicable esta norma 183 Conforme al segundo párrafo del art. 7.2., por tipo de interés aplicado por el BCE a sus operaciones principales de financiación hay que entender “el aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esta subasta”. 184 Así lo ha hecho el legislador alemán en los parágrafos 288 y 247 del BGB (ALBIEZ DOHRMANN, K.J., “Un nuevo Derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB”, ADC, vol. 55, nº 3, 2002, p. 1171). El legislador francés, al igual que el español, tampoco elevó inicialmente este tipo (artículo L 441-6 del Código de Comercio en la redacción dada por el artículo 53 de la Ley nº 2001-420 de 15 de mayo de 2001) aunque lo ha hecho posteriormente por medio de la LOI n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives que entrará en vigor el 1 de enero de 2013 y que ha modificado el artículo L-441-6 del Código de Comercio. Ahora establece que el interés legal será el del BCE aplicado a sus operaciones de financiación incrementado en 10 puntos. El legislador italiano, de momento, no ha elevado el tipo de interés previsto en la Directiva (véase artículo 5 del Decreto Legislativo 9 10 2002, n. 231) Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 284 serán gravadas con el tipo de interés fijado por la misma, bastante más elevado que el legal del dinero. Entendemos, junto con la mayoría de la doctrina, que la sustitución de las reglas legales sobre intereses por las establecidas en la LMOC tiene lugar respecto de todas las modalidades contractuales que entren dentro del ámbito de aplicación de la LMOC185. En esta línea la SAP de Valladolid, 2 de diciembre de 2009 (JUR/2009/161340), que, a propósito de un contrato de alquiler de maquinaria y materiales de construcción, tras condenar al pago de los intereses legales aclara que por “intereses legales” debemos entender los intereses correspondientes, según la LMOC. Además de en la SAP citada, ya se ha aplicado este criterio fijado en el artículo 7.2 a los contratos a los que alcanza el ámbito de aplicación de la LMOC en numerosas sentencias dictadas hasta el momento por las diferentes Audiencias Provinciales186. Parece, pues, cuestión pacífica el considerar el interés legal fijado por la LMOC como el interés legal aplicable, con carácter general, a todos los 185 Se ocupan de esta cuestión ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “La nueva regulación… cit. p. 18 y MIRANDA SERRANO, L. M. Aplazamientos de pago y morosidad… cit. p. 299. Todavía más lejos, PERALES VISCASILLAS, atribuyendo a la LMOC carácter de ley general considera que el tipo de interés del artículo 7 se convierte en el tipo que será de general aplicación a los supuestos de mora mercantil, desplazando al que designe la ley de presupuestos anualmente (PERALES VISCASILLAS, M.P., La morosidad en las operaciones… cit. p.135) 186 Entre ellas la SAP de A Coruña de 26 de noviembre de 2009 (Jur 2010/35966), S de la AP de Asturias de 16 de octubre de 2009 (Jur 2010/4677), SAP de Barcelona de 10 de noviembre de de 2008 (Jur/2009/75843), SAP de Cáceres de 24 de febrero de 2010 (Jur2010/155430), la SAP de La Rioja de 25 de junio de 2007 (Jur 2007/310451), SAP de Madrid de 10 de julio de 2009 (Jur 2009/363534) SAP de Murcia de 9 de octubre de 2008 (Jur 2009/107058) SAP de Ourense, de 23 de dicembre de 2009 (Jur 2010/75414), SAP de Pontevedra de 31 de julio de 2008 (Jur/2008/362032), SAP de Soria de 27 de septiembre de 2006 (Jur 2007/266422), las SS AP de Valencia de 24 de mayo de 2006 (Jur/2009/68468) y 3 de noviembre de 2008 (Jur 2009/63392) y la SAP de Valladolid de 20 de julio de 2006 (Jur 2006/239820) aplican el tipo de interés del artículo 7.2 de la LMOC en un contrato de compraventa. La SAP de Ávila de 30 de diciembre de 2005 (Jur/2006/168768), la SAP de las Islas Baleares de 19 de enero de 2010 (Jur/114371) y la SAP de León, de 4 de febrero de 2010 (Jur 2010/135485), lo hacen en un contrato de suministro y la SAP de Las Palmas de 8 de octubre de 2008 (Jur 2009/52571), en el caso de una deuda derivada de obras de acondicionamiento, montaje y equipamiento de un local. La SAP de Álava de 17 de marzo de 2011 (Jur/2011/295481) aplica el precepto a la deuda derivada de un contrato de reparación de maquinaria excavadora y la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 15 de junio de 2011 (Jur/2011/405531) en su FJ 2 aplica el artículo 7.2 en un contrato de préstamo, la SAP de León de 16 de octubre de 2009 (Jur/2009/477446) declara aplicable la ley en un contrato de franquicia y la SAP de Murcia de 5 de marzo de 2010 (Jur/2010/154700) a un contrato de arrendamiento de obra Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 285 supuestos de mora en los contratos a los que esta norma sea aplicable. 1.6 La indemnización por los gastos de cobro de la deuda En virtud de lo previsto en el art. 8 de la LMOC cuando el deudor incurra en mora el acreedor tendrá derecho a reclamarle una indemnización por los gastos de cobro en que haya incurrido, siempre que estén debidamente acreditados. Es destacable la novedad y relevancia práctica de esta previsión187. El precepto citado supone una transposición del contenido del artículo 3.1 e) de la Directiva 2000/35, en la que observamos algunas diferencias entre el texto patrio y la normativa comunitaria. La primera de ellas es que mientras la Directiva utiliza la palabra “compensación”, la LMOC emplea el término “indemnización”, más acorde con la tradición jurídica española188. La segunda diferencia se refiere a la omisión por parte del legislador español del adjetivo “razonable” que califica a la compensación en la Directiva, omisión que hay que considerar desafortunada189, aunque sin demasiada trascendencia práctica, ya que si se interpreta la LMOC conforme a las Directivas comunitarias, es exigible ese requisito (es decir que la 187 Así lo indica la mayor parte de la doctrina, entre otros BAENA RUIZ, que la califica como “la novedad más importante que se introduce en el ámbito de la prevención de la morosidad” (BAENA RUIZ, “La Ley de medidas de lucha…” cit. p. 165),, también ROMERO CANDAU, P., “Medidas de lucha contra la morosidad…” cit. 40. Resta sin embargo novedad al precepto ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “La nueva regulación… cit. pp. 18 y 19, para este autor no puede decirse que se incremente la protección de los acreedores dado que no era especialmente discutido en el marco del artículo 1108 CC que el acreedor tuviera derecho a exigir dicha indemnización del deudor moroso. Al respecto del artículo 1108 C.Cv.. v. RUIZ-RICO RUIZ, J.M. “Comentario a los artículos 1108 y 1109…” cit.p. 834 6 y ss. 188 Se incorpora así la sugerencia realizada por el Consejo de Estado en su Dictamen sobre la consulta relativa al Proyecto de ley por el que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales de 30 de septiembre de 2004 en el que se indica que en nuestra tradición jurídica la compensación aparece, principalmente, como una forma de extinción de las obligaciones cuando dos personas son recíprocamente acreedora y deudora entre sí. 189 Con MIRANDA SERRANO, L. M. Aplazamientos de pago y morosidad… cit. p. 316 y PERALES VISCASILLAS, M.P., La morosidad en las operaciones… cit. p. 235. No conforme con la consideración de desafortunada de la omisión, RODRIGUEZ RUIZ DE VILLA, D. “Análisis crítico…” cit. p. 67 al entender que tratándose la expresión “indemnización razonable” de un concepto jurídico indeterminado su traslado al Derecho español hubiera sido un semillero de controversias Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 286 indemnización sea razonable puesto que la “razonabilidad” de la compensación es una consecuencia natural de su cálculo) en el Derecho español190. 1.6.1 Requisitos para su exigibilidad El acreedor podrá reclamar al deudor la indemnización por los gastos en que haya incurrido para el cobro de la deuda siempre que acredite debidamente los gastos reclamados, como exige el artículo 8.1. Esta acreditación se considera lógica y resulta de la aplicación de las reglas generales en materia de prueba. Implica la carga para el acreedor de probar que los gastos son reales, que ha incurrido efectivamente en ellos, y que se corresponden con la deuda cuyo cumplimento reclama191. Ahora bien, aunque se acrediten debidamente dichos gastos, si el deudor no es responsable del retraso en el pago192, el apartado 2 del artículo 8 le exime del pago de esta indemnización, en coherencia con la filosofía que sobre la mora se aprecia en la LMOC como hemos tenido la ocasión de comprobar al analizar los requisitos para la exigencia de los intereses de demora (artículo 6.2) y que le permite eludir el pago de estos gastos si demuestra que no es responsable del retraso. 190 Añade MIRANDA SERRANO, L. M. Aplazamientos de pago y morosidad… cit. p. 316 que a igual conclusión se llega a través del Derecho interno aplicando los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio sobre buena fe contractual. 191 La SAP de Castellón de 1 de julio de 2009 (Jur/2009/431653) rechaza la aplicación del artículo 8.1 por esa falta de acreditación de los gastos. Declara esta sentencia en su FJ 2º: “…respecto de la petición de indemnización por costes de cobro solicitada al amparo del articulo 8 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad, vemos que se rechaza en la sentencia apelada atendiendo básicamente a que no se ha alegado en la demanda ningún gasto motivado por el cobro de lo reclamado en el procedimiento, ni se dice en que gastos se ha incurrido ni se concreta suma alguna, y la correlativa falta absoluta de prueba sobre un hecho ni siquiera alegado” 192 Indica BAENA RUIZ, que probablemente esta exigencia de falta de responsabilidad por parte del deudor se constituirá en el caballo de batalla en las reclamaciones que se hagan al efecto ya que a ella tratarán de acogerse los deudores a fin de eludir las indemnizaciones por costes de cobro (BAENA RUIZ, E., “La Ley de medidas de lucha…” cit. p. 167) Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 287 Al igual que el artículo 3 1 e) de la Directiva 2000/35, la Ley 3/2004 exige que para la determinación de los costes de cobro se tengan en cuenta los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda principal. Serán los jueces, o los árbitros en los casos de sometimiento de la controversia a arbitraje, las personas u órganos a quienes deben servir de guía estos principios. Coadyuva a entender el alcance del principio de proporcionalidad el propio artículo 8.1 cuando establece que la indemnización no podrá superar en ningún caso, el 15 por ciento de la cuantía de la deuda, excepto en los supuestos en los que la deuda no supere los 30.000 euros en los que el límite de la indemnización estará constituido por el importe de la deuda de que se trate. 1.6.2 Cobertura de la indemnización por gastos de cobro Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor podrá reclamar una indemnización por todos los gastos en que ha incurrido al tratar de cobrar la deuda (siempre que estén debidamente acreditados), gastos sufridos a causa de la mora del deudor. Interesa delimitar el alcance de la expresión “todos los costes” a que se refiere el artículo 8. Para algunos autores193 ésta tiene un amplio alcance, e incluye todos los gastos derivados del cobro de la deuda así como las comisiones por devolución de efectos de comercio impagados, los gastos realizados para averiguar la solvencia del deudor, los pagos a las empresas de recobro de deudas, los gastos de administración y de tiempo empleados en el cobro, y los incurridos por requerimientos notariales, burofax, desplazamientos para reclamar el pago de la deuda y los honorarios de los profesionales (fundamentalmente abogados y procuradores) de los que se hubiere valido el acreedor. Para aclarar esta cuestión, resulta de utilidad la interpretación que de 193 RODRIGUEZ RUIZ DE VILLA, “Análisis crítico de la lucha…” cit. pp. 67 y 68 y MIRANDA SERRANO, L. M. Aplazamientos de pago y morosidad… cit. p. 314 Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 288 la expresión “todos los costes” hacen los tribunales de justicia a la hora de aplicar este artículo 8. A falta de pronunciamientos hasta el momento por parte del Tribunal Supremo, podemos citar algunas sentencias de las Audiencias provinciales. Así, la SAP de Álava de 28 de enero de 2008, (Jur/2008/167905) declara procedente la aplicación del artículo 8 al considerar, en su FJ 2, que determinados gastos bancarios reclamados por el acreedor corresponden a gastos de devolución, siendo un perjuicio acreditado causado como consecuencia del impago y por tanto exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 8 LMOC. En la misma línea la SAP, de Álava 17 de septiembre de 2007, (Jur/2008/23639) aplica también (FJ 2), a los gastos bancarios (comisiones bancarias por devolución de facturas impagadas) generados por el impago de facturas el artículo 8 al considerarlos costes de cobro. También la SAP de Castellón, de 22 de mayo de 2007 (Jur2007/322085) en su FJ 2 reconoce incluidos dentro del concepto de gastos de cobro del artículo 8 determinados gastos de devolución bancaria y la SAP de Valladolid, de 13 de febrero de 2009, (Jur/2009/190189), aplica el artículo 8 y considera incluidos dentro del concepto de costes de cobro gastos tales como la redacción de la carta de reclamación extrajudicial y los gastos por certificación de correos, no incluyendo, por entender que en este caso no estaban debidamente justificadas las gestiones ante el servicio de correos para el envío de carta de reclamación194 . El párrafo 2 del apartado 1 del artículo 8 de la Ley 3/2004, declara expresamente la improcedencia de la indemnización de los costes de cobro cuando éstos ya hayan sido cubiertos por la condena en costas del deudor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241 a 194 En este caso, la S en su FJ 3 no consideró debidamente justificado, para reclamar como costes de cobro, la partida referida a gestiones ante el servicio de correos para el envío de carta de reclamación extrajudicial, que ascendían a 90 euros. El tribunal sin embargo si que consideró acreditada debidamente la redacción de la carta de reclamación extrajudicial y los gastos de certificación de la carta de reclamación. Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 289 246 y 394 a 398 de la LEC195. Consideramos razonable esta regla porque, si no se hubiera establecido, el acreedor podría ser indemnizado dos veces por un mismo concepto, lo cual entrañaría un enriquecimiento injusto, como sabemos no permitido dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto, si el juez ha condenado en costas al deudor, el acreedor no puede reclamar la indemnización por los costes de cobro por aquellos conceptos que queden incluidos dentro de esas costas196. Entendemos197 que, al tratarse de una medida restrictiva de los derechos del acreedor pero incluida en una ley orientada a proteger a los acreedores, su interpretación debía ser restrictiva y por lo tanto sólo podía ser invocada en relación con los costes de cobro que hayan sido expresamente incluidos en la tasación de costas. En la S AP Valencia sección 7ª, núm.342/2007, de 6 de junio (Jur/2007/259434) se aplica el artículo 8, y en su FJ 2 se argumenta que los costes que se reclaman (honorarios de letrado y procurador) no están cubiertos por la condena en costas y se hace referencia a la necesidad de aplicar el principio de proporcionalidad a que alude el artículo 8. No había, entonces, duda de que los gastos que se derivaban del pago de los honorarios de los abogados y procuradores que sean preceptivos (es decir cuando su intervención sea preceptiva en el procedimiento) quedaban incluidos conforme al artículo 241.1 LEC. Pero surgía la duda de si el acreedor podía incluir en su reclamación 195 Siguiendo así el criterio que había manifestado el Consejo de Estado en su Dictamen al Anteproyecto de LMOC sobre la conveniencia de que quedase expresado con claridad en el texto legal definitivo si el artículo 8 era aplicable a las costas judiciales 196 Según el artículo 241.1 LEC: “Se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos: 1. Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas. 2. Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso. 3. Depósitos necesarios para la presentación de recursos. 4. Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso. 5. Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a registros y protocolos públicos, que serán gratuitos. 6. Derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso” 197 De acuerdo con LEMA DEVESA, C. y TATO PLAZA, A., “La ley de medidas de lucha contra la morosidad …”cit. p. 15 y MIRANDA SERRANO, L. M. Aplazamientos de pago y morosidad… cit. p. 323 Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 290 de la indemnización de costes de cobro los pagos a los abogados y procuradores a los que contratase cuando no fuera obligatorio, en particular en los casos de juicios monitorios y de los verbales cuya cuantía no exceda de 900 euros, salvo en el caso del juicio cambiario (artículos 814.2 y 23.2 y 31 LEC). En sentencia de 10 de marzo de 2005198 el TJCE ya se pronunció sobre ello en la resolución de una cuestión prejudicial planteada por un juzgado de primera instancia de Barcelona sobre si al amparo de la Directiva 2000/35 era posible considerar costes de cobro los gastos de abogado y procurador en un proceso monitorio. El TJCE, tras insistir en la obligación de los jueces nacionales de interpretar el Derecho interno conforme a las Directivas comunitarias declara que dado que sobre la base del Derecho nacional no es posible incluir en el cálculo de las costas a las que podría ser condenado un particular obligado al pago de una deuda profesional los gastos derivados de la intervención de un abogado o de un procurador en defensa o representación del acreedor en un proceso judicial de reclamación de dicha deuda; la Directiva 2000/35 no puede servir por sí sola de fundamento a tal posibilidad. Tras la publicación de la LMOC 3/2004, interpretando su artículo 8 en relación con la LEC, cuando los costes del abogado y procurador no sean preceptivos conforme al Derecho nacional no pueden ser recuperados mediante la indemnización por costes de cobro reconocida en el artículo citado. En esta misma línea, a S AP Barcelona sección 13ª, núm.195/2007, de 26 de junio (Jur/2007/277020) en su FJ 1, excluye la aplicación del artículo 8 al considerar que no es posible incluir en el concepto de compensación por costes de cobro los honorarios de letrado tanto más cuando para la presentación inicial del procedimiento (monitorio) no es preceptiva la intervención de abogado y procurador. 198 Asunto C-235/03:QDQ Media, S.A./Alejandro Omedas Lecha Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 291 La Ley 15/2010, ha suprimido el párrafo 2 del apartado 1 del artículo 8. La modificación llevada a cabo tuvo su origen en el intento de solventar las dificultades de interpretación del precepto ante la falta de concreción del tipo de costes y gastos que podían ser objeto de compensación (al usarse la expresión “todos los costes”), por ello la proposición de ley incluía los “gastos de intermediación de un tercero o externalización de la gestión y los costes bancarios por devolución” y permitía asimismo reclamar el coste de los informes comerciales y financieros previos al ejercicio de la acción, en caso de reiteración o mala fe, aplicándose el límite del 15% para el caso de deudas superiores a 15.000 euros199. Sin embargo, el texto final de la Ley no incluyó todas estas precisiones y se limitó a suprimir el párrafo 2, en nuestra opinión de forma equivocada, ya que de este modo se sigue sin saber cuál es el alcance de la expresión “costes de cobro” y además se puede producir el enriquecimiento injusto del que hemos hablado como consecuencia de la reclamación de los mismos gastos por dos vías. Esta cuestión se agrava, como a continuación reseñaremos, por el hecho de que la Directiva ha sido modificada en unos términos distintos de los de la legislación española. 1.6.3 Los cambios legales en la indemnización por gastos de cobro como consecuencia de la reforma de la Directiva 2000/35 Parece ser que el legislador comunitario ha querido solventar algunos de los problemas y dudas que se planteaban a la hora de aplicar la indemnización por costes de cobro durante la elaboración de la Directiva 2011/7/UE que ha modificado la Directiva 2000/35/CE 199 En esa misma línea de intentar concretar el alcance de los costes de cobro fueron las enmiendas nº 14 y 25 presentadas por ERC-IU-ICV y por EAJ-PNV respectivamente, que pretendían incluir los costes bancarios por devolución de efectos, adeudos en cuenta o giros domiciliados, los costes administrativos de correos y de comunicación y los gastos de gestión de cobro cuando haya sido preciso recurrir a la intermediación de terceros o a la externalización de la gestión de recobro extrajudicial mediante empresas de recuperación de deudas debidamente autorizadas. Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 298 a) Naturaleza jurídica de la reserva de dominio En este punto hemos de referirnos, aunque sea de forma breve a las corrientes doctrinales que en el Derecho español se han seguido sobre la naturaleza jurídica de la reserva de dominio. Un sector mayoritario de la doctrina214, al que nos adscribirmos, y que es refrendado por numerosa jurisprudencia en la materia215 considera que la compraventa con reserva de dominio es una compraventa en la que la transmisión de la propiedad se realiza bajo la condición suspensiva del completo pago del precio. Para otros autores no estamos ante una condición suspensiva sino resolutoria216. Una tercera línea doctrinal considera que la propiedad se transmite inmediatamente al comprador con la entrega de la cosa y que el vendedor tiene sobre ésta un derecho de prenda sin desplazamiento de la posesión217. Otros autores defienden que la reserva de dominio es una forma progresiva de adquisición de la propiedad218. Finalmente hay quienes consideran que, pendiente la reserva de dominio, el vendedor sigue siendo el propietario y ostenta el dominio directo, mientras que el comprador deviene en propietario por 214 Destacamos, entre otros a MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C., Las ventas a plazos de bienes muebles, Madrid, Tecnos, 1988, p. 194, MIQUEL GONZÁLEZ, J.M. “La reserva de dominio”… cit. p. 598 y LÓPEZ Y LÓPEZ, A.M., Voz “reserva de dominio”, EJB, vol. IV, cit. p. 5858 215 Por citar algunas SS TS de 11 de julio de 1983 (RJ/1983/4208), de 16 de julio de 1993 (RJ/1993/6450), de 23 de febrero de 1995 (RJ/1995/1701), de 12 de julio de 1996 (RJ/1996/5886), de 17 de febrero de 2000 (RJ/2000/1338), de 28 de abril de 2000 (RJ/2000/3233), de 28 de septiembre de 2001 (RJ/2001/9420), de 16 de marzo de 2007 (RJ/2007/1857) 216 Por todos DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, t. III, Civitas, Madrid, 1995, p. 786 217 Tesis originaria del Derecho alemán, que en España sostiene BERCOVITZ RODRÍGUEZCANO, R., La cláusula de reserva de dominio… cit., p. 17 y ss., passim. Más recientemente mantenida también por MARÍN LÓPEZ, M.J., “La reserva de dominio sobre bienes muebles”, en AA.VV.,Tratado de los Derechos de garantía (Carrasco Perera, A., Cordero Lobato, E., Marín López, M.J.), 2ª ed., Aranzadi, Pamplona, 2008, p. 973 218 RIVERA FERNÁNDEZ, M., La posición del comprador en la venta a plazos con reserva de dominio, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 27, EGÚSQUIZA BALMASEDA, M.A., “Sobre el pacto de reserva de dominio (a propósito de la Sentencia de 19 de mayo de 1988)”,RCDI, 1991, nº 602, p. 41 Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 299 asimilación (tiene el dominio útil, ya que se le reconocen acciones judiciales para defenderlo)219. b) Reconocimiento legal de la reserva de dominio A diferencia de lo que ocurre en algunos países de nuestro entorno220, la reserva de dominio no aparece regulada en el Código Civil español. No obstante, desde principios del siglo XX la jurisprudencia española221 reconoció la licitud del pacto de reserva de dominio al amparo del artículo 1255 del Código Civil. Fue la Ley de venta a plazos de bienes muebles de 1965 la primera norma que le dio un reconocimiento legal y se mantiene en el artículo 7.10 de la vigente Ley 28/1998, de 13 de julio de venta a plazos de bienes muebles (LVBMP). Posteriormente la LOCM222, en su artículo 17.2 (pagos a los proveedores) en su apartado tercero, la incluyó en su texto al exigir, cuando las mercancías estuvieran afectadas por una cláusula de reserva de dominio, que se hiciera constar esta circunstancia en la factura. Asimismo exigía que la reserva de dominio respondiera, en todo caso, a un acuerdo entre proveedor y comerciante documentado antes de la entrega. Finalmente ha sido el 219 CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J.I., La reserva de dominio o la acción publiciana, cit. p. 70 y ss. 220 Así por ejemplo en Alemania en el parágrafo 455 del BGB, en Francia los artículos 2367 a 2372 del Código Civil (bajo el título “retención de la propiedad en garantía”), en Italia el artículo 1523 del Código Civil, en Portugal en el artículo 409 del Código Civil. En casi todos ellos, con sus particularidades respectivas, se considera como una condición suspensiva. Sobre el estudio de esta cuestión véase MIQUEL GONZÁLEZ, J.M. “La reserva de dominio”… cit. pp. 545 y ss. La necesidad de armonización del régimen de la reserva de dominio se puso de manifiesto en algunas iniciativas comunitarias entre las que merecen destacarse la redacción en 1973 de la Propuesta de Directiva sobre garantías mobiliarias sin desplazamiento y cláusulas de reserva de la propiedad en la venta de bienes muebles (COM DOC XI /466/73E), en 1979 de la Propuesta de Directiva relativa a los efectos jurídicos de los contratos de reserva de dominio simple sobre bienes muebles corporales (DOC III/872/79) y en 1982 del Proyecto de Convención Europea sobre la reserva de dominio simple en las transacciones internacionales. 221 Así destacaremos las SS TS de 20 de marzo de 1930 (RJ/1930/781) y sobre todo la de 10 de junio de 1958 (RJ/1958/2142), en doctrina legal que el TS ha mantenido “sin fisuras” como señala en su considerando segundo la S de 19 de octubre de 1982 (RJ/1982/5563). 222 En la reforma que se llevó a cabo por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE en materia de contratos a distancia y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 300 artículo 10 de la LMOC el que, tras la reforma operada por la necesaria incorporación al Derecho español de la Directiva 2000/35/CEE, se refiere a la cláusula de reserva de dominio en materia de morosidad en las operaciones comerciales en los términos que analizamos a continuación. c) Efectos de la reserva de dominio Como cualquier cláusula inserta en un contrato de compraventa, la reserva de dominio produce sus efectos entre las partes que en él intervienen: impagado el precio por parte del comprador, la propiedad, quedará definitivamente en manos del vendedor. Por el contrario, cuando el comprador abone completamente la cuantía de su deuda, adquirirá la propiedad del bien. No obstante, hasta el vencimiento del plazo pactado para el pago, el vendedor sigue conservando la propiedad de la cosa objeto del contrato pero no puede disponer de ella y responde, como todo vendedor, por evicción y vicios ocultos (arts. 1474 y ss. CCv. y 336 y 345 C.Com.). Por su parte, el comprador, que ha recibido la posesión del bien, percibe sus frutos y corre con los riesgos desde que lo haya recibido, pero no puede transmitirlo a tercero aunque está habilitado para transmitir su derecho sobre la cosa223, ya que cuando pague por completo adquirirá el pleno dominio. Esta cláusula no sólo produce efectos inter partes, sino también frente a terceros224. Al no existir en el Derecho español una regulación uniforme de la cláusula de reserva de dominio, debemos distinguir, en cuanto a los efectos que produce, entre los supuestos 223 El contenido de este derecho variará según la naturaleza jurídica atribuida a la reserva de dominio. Si se la considera una compraventa bajo condición suspensiva se transmitirá la expectativa de adquirir la cosa una vez pagado el precio. Si se considera sometida a condición resolutoria, la propiedad de la misma queda sometida a la condición de no haber pagado el precio. 224 La doctrina y jurisprudencia mayoritaria incluyen dentro del concepto de tercero tanto a los acreedores como a los terceros adquirentes. Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 301 en los que la cláusula se haya pactado en un contrato sometido a la LVBMP o en los que quedan al margen de ella. En el primer caso, para que el pacto de reserva de dominio produzca efectos frente a terceros deberá estar inscrito en el Registro de venta a plazos de bienes muebles conforme al artículo 15.1 de la LVBMP. Si el pacto de reserva de dominio está inscrito, el vendedor podrá interponer una tercería de dominio frente a los acreedores del comprador en caso de embargo del bien (conforme al artículo 15.3 LVBMP)225; para el cobro de su crédito gozará de la preferencia y prelación establecidas en los artículos 1922.2 y 1926.1 C.Cv.. y; en caso de concurso del comprador, tendrá un derecho de preferencia conforme al artículo 90.4º LC. Frente a los terceros adquirentes, la inscripción en el Registro implicará la eficacia de la reserva de dominio y por lo tanto la desprotección de los terceros que, en la concepción clásica (artículos 464 y 1295 C.Cv., 85 C.Com. y 34 LH.) estarían a salvo de la acción reivindicatoria del vendedor. Si el pacto de reserva de dominio no se ha inscrito en el Registro, conforme al artículo 15.1 LVBMP, solo producirá efectos inter partes226. Cuando el pacto de reserva de dominio se encuentre contenido en un contrato no sometido a la LVBMP, por ser un contrato en el que no se haya pactado el pago aplazado en varios períodos, la jurisprudencia227, en general, reconoce el derecho del vendedor a interponer una tercería de dominio contra los acreedores del comprador que hubiesen promovido un procedimiento de apremio ya 225 Se refiere a ello DE VERDA Y BEAMONTE, J.R., “El pacto de reserva de dominio en el artículo 4.1 de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de junio e 2000 (A propósito de la STJCE de 26 de octubre de 2006)”, Noticias de la Unión Europea, 290, marzo 2009, p. 8 226 MIQUEL GONZÁLEZ, en opinión que no compartimos, considera que el tercero protegido por el artículo 15 LVBMP es solamente el tercer adquirente a título oneroso y de buena fe. Por tanto, no considera terceros a los acreedores del comprador, ni tampoco a los terceros adquirentes de mala fe o a título gratuito. Fundamenta su teoría en que ello es lo más razonable y concordante con el artículo 1124.4º C.Cv. (MIQUEL GONZÁLEZ, J.M. “La reserva de dominio”… cit. p. 589 227 SS TS de 19 de mayo de 1989 (RJ/1989/3778), de 16 de julio de 1993 (RJ/1993/6450), de 23 de febrero de 1995 (RJ/1995/1701), 3 de julio de 1996 (RJ/1996/5555), de 21 de marzo de 2003 (RJ/2003/2761), de 16 de marzo de 2007 (RJ/2007/1857), 8 de noviembre de 2007 (RJ/2007/7418) Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 302 que hasta el pago del precio aplazado se considera que el comprador no adquiere la propiedad de la cosa y por lo tanto sus acreedores no pueden embargarla228. No hace falta que el vendedor haya accedido al Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, basta con que pueda demostrar que ese pacto de reserva de dominio es de una fecha anterior a la de los créditos que motivaron el embargo. La admisión de la eficacia del pacto de reserva de dominio frente a terceros adquirentes de buena fe a título oneroso resulta más complicada debido a la existencia de algunas normas del Derecho español (464 C.Cv., 85 C.Com.) que los protegen229. Recientemente, la jurisprudencia ha reconocido el derecho del vendedor a ejercitar la acción reivindicatoria230 contra los terceros adquirentes, es decir aquellos a quienes el comprador haya pretendido transmitir la cosa antes de haber pagado íntegramente su precio ya que, como se ha indicado al tratar de su naturaleza jurídica en la tesis que compartimos, la reserva de dominio opera como una condición suspensiva y por lo tanto el comprador no es propietario sino que tiene una expectativa de serlo si paga su precio y es esa expectativa lo que puede transmitir a los terceros, pero no la propiedad. Esta doctrina jurisprudencial parece mantener una excepción al principio de la relatividad de los efectos del contrato (artículo 1257 C.Cv.), al reconocer la eficacia frente a los terceros adquirentes del pacto de 228 La tercería de dominio solo procede cuando los acreedores del comprador embarguen la propiedad plena del bien, no cuando lo embargado sea la expectativa del comprador de adquirirla una vez pagado su precio ya que, como indican DE VERDA Y BEAMONTE, J.R., “El pacto de reserva de dominio… cit. p. 10 y MONTÁNCHEZ RAMOS, M., Algunas reflexiones respecto del pacto de reserva de dominio, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2006, p. 126, los acreedores del comprador pueden dirigirse contra el bien vendido pero limitando su reclamación al derecho que sobre el mismo mantiene el comprador, es decir, una titularidad condicionada al pago del precio 229 Como indica MIQUEL GONZÁLEZ, no hay una regla general en virtud de la cual el propietario sucumba ante un tercero de buena fe por la simple apariencia de la posesión del transmitente. Recuerda este autor que no cabe confundir supuestos concretos de protección de terceros frente a los titulares de los derechos con una regla general que imponga la pérdida del derecho por la buena fe y la apariencia. El principio es que el propietario tiene acción para reivindicar y que no pierde su derecho sin un hecho propio, a salvo las excepciones establecidas en la ley (MIQUEL GONZÁLEZ, J.M. “La reserva de dominio”… cit. p. 577) 230 SS TS de 7 de octubre de 1995 (RJ/1995/7025) y de 14 de octubre de 2003 (RJ/2003/6498) Capítulo V: Análisis del contenido de la Ley de morosidad (II) 303 reserva de dominio. En cualquier caso, es probable que el reconocimiento de la posibilidad de ejercitar la acción reivindicatoria por el vendedor frente a los adquirentes en las sentencias citadas en gran medida se deba a la existencia de mala fe por su parte ya que si se hubiese tratado de adquirentes a título oneroso y de buena fe es probable que ese criterio no se hubiese mantenido231. Debemos referirnos también a los efectos que produce la cláusula de reserva de dominio cuando el comprador se encuentra en situación de concurso de acreedores. Estos efectos se derivan de lo dispuesto en los artículos 56 y 90 de la Ley 22/2003, de 9 de julio concursal232. La doctrina que se ha ocupado de estudiar esta cuestión233 considera que, conforme al primero de ellos (art. 56) el vendedor podrá ejercitar la acción de recuperación inmediatamente, no obstante la declaración de concurso, siempre que el bien al que dicha acción se refiera no se encuentre afecto a la actividad empresarial o profesional o a una unidad productiva de titularidad del comprador concursado, ya que si fuese así no podría ejercitar dicha acción el vendedor hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte a dicho bien o hasta que transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación. Si el vendedor hubiera ejercitado la acción de recuperación cuando se declaró el concurso, se suspenderá la misma conforme a lo que se acaba de indicar. De acuerdo con el artículo 56.3, en cualquier momento de la tramitación del concurso la administración concursal podrá optar por atender con la salvedad expuesta al pago del crédito garantizado con la reserva de dominio 231 Como pone de manifiesto DE VERDA Y BEAMONTE, J.R., “El pacto de reserva de dominio… cit. p. 11 232 Según la redacción dada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre 233 MARTÍNEZ ROSADO, J., La compraventa a plazos de bienes muebles con reserva de dominio en el concurso, Madrid, La Ley, RDCyP monografía nº 2, 2005 pp. 199 y ss., MIQUEL GONZÁLEZ, J.M. “La reserva de dominio”… cit. p. 582 y ss. y DE VERDA Y BEAMONTE, J.R., “El pacto de reserva de dominio… cit. p. 12 Con referencia a los bienes inmuebles, ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., La reserva de dominio inmobiliaria en el concurso, Civitas, Navarra, 2006, pp. 155 y ss., [Document text truncated for crawler view.]