Repositorio Institucional de Documentos

2014 1 Susana Rodera Ranz La protección internacional de la persona migrante en situación irregular: estudio de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares Departamento Director/es Derecho Penal, Filosofía del Derecho e Historia del Derecho Fernández Sola, Natividad Director/es Tesis Doctoral Autor Repositorio de la Universidad de Zaragoza – Zaguan http://zaguan.unizar.es UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Departamento Director/es Susana Rodera Ranz LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LA PERSONA MIGRANTE EN SITUACIÓN IRREGULAR: ESTUDIO DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE TODOS LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS Y DE SUS FAMILIARES Director/es Derecho Penal, Filosofía del Derecho e Historia del Derecho Fernández Sola, Natividad Tesis Doctoral Autor 2013 Repositorio de la Universidad de Zaragoza – Zaguan http://zaguan.unizar.es UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Departamento Director/es Director/es Tesis Doctoral Autor Repositorio de la Universidad de Zaragoza – Zaguan http://zaguan.unizar.es UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Universidad de Zaragoza Facultad de Derecho TESIS DOCTORAL La protección internacional de la persona migrante en situación irregular. Estudio de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y d e sus Familiares Autora: Susana Rodera Ra nz Directora: Natividad F ernández Sola Universidad de Zaragoza TESIS DOCTORA L La protección i nternacio nal de la person a migra nte en situación irreg ular. Estudio de la Co nvención Inte rnacional sobre la Protección de lo s Derechos de Todos los Trabaj adores Migratorios y de sus Famili ares Autora: Susana Rodera Ranz Directora: Nati vidad Fernán dez Sola Tribunal calificador: Presidente/a: Vocal: Vocal: Vocal: Secretario/a: Calificación: Zaragoza, d e de 2013 A quienes migr an A los de ca sa: Mis padres, ambos me han in culcado el sentido de la jus ticia y de l a reivi ndicación y me han cre ado co mo soy Mi hermano, que me ha en señad o lo que es la fraternid ad con mayú scul as Mis sobrinos, motivos de sonrisa s y de seguir luchando Y tanta ge nte que me ocup a 1. Mecanismos no jurisdiccionale s de protección de los derechos humanos y su interés para la pr otección de los migrantes en situación irregular ................... 195 1.1. I nstrumentos convencionales ............................................................... 198 a. Visión general de los instrumentos convencionales en su apr oximación a la migración irreg ular ............................................................................... 199 b. Bre ve mención a las Observaciones Generales 15, 18 y 27 del Comi té de Derechos Humanos .................................................................................. 203 1.2. I nstrumentos no convencionales .......................................................... 207 a. Visión general de los instrumentos extraconvencionales en su aproximación a la mig ración irregular ..................................................... 207 b. Relatoría Espec ial de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de los Migrantes ....................................................................................... 211 2. La Corte I nternacional de Justi cia ............................................................... 216 2.1. Jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia e impacto sobre los derec hos de los migrantes en situación irregular ......................................... 217 2.2. Procedimientos ante la Corte Inter nacional de J usticia que a fectan a los derec hos humanos de los migrantes en situación irregular .......................... 219 a. Objeto de las demandas presentada s ante la Cort e Internacional de Justicia ................................ ..................................................................... 220 b. La s medidas provisionales de la Corte Internacional de Justi cia ......... 224 c. Sentencias de la Corte Internacional de Justi cia .................................. 225 2.3. Relevancia de los fallos de la Corte Internacional de Justicia respecto a los migrantes e n situació n irregular ............................................................. 230 PARTE TERCERA. ESTATUTO JURÍ D I C O INTERNACIONAL . Un marco normativo internac ional de migrante en situación irregular ............... 233 CAPÍTUL O CUARTO. GESTAC I Ó N DE LA CONVENCIÓN INTE RNAC IONAL SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE TODOS LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS Y DE SUS FAMILIARES .......................... 235 I. Punto de partida de l Grupo de Trabajo que redactó la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migra torios y de sus Familiares ................................ ...................................................................... 238 1. Dicotomía teórica ......................................................................................... 239 1.1. Protección internacional de los migrantes y p rincipio de no discriminación .............................................................................................. 242 1.2. Luc ha contra la mi gración irr egular ...................................................... 243 1.3. Promoción de la migrac ión re gular ....................................................... 246 2. De la teoría a la práctica .............................................................................. 249 2.1. Pasos previos ......................................................................................... 249 2.2. Elementos coyunturales ........................................................................ 253 2.3. Dificultades téc nicas .............................................................................. 256 II . Elaboración de la Convención Internacional so bre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migra torios y de sus Familiares. Posiciones encontradas en e l Grupo de Trabajo respecto a la migración irregular ................ 262 1. La migración irregular encima de la mesa, cuestión a debate ...................... 264 2. Cada uno a sus puestos, posiciones divergentes en el Gru po de Trabajo ..... 266 2.1. El grupo de países mediterrá neos y e scandinavos (Mediterranean and Scandinavian, MESCA) ............................................................................... 266 2.2. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ................................. 267 2.3. Otros países occ iden tales ....................................................................... 268 2.4. El grupo del Este ................................................................................... 270 2.5. El grupo 77 ............................................................................................ 271 2.6. Los espectadores .................................................................................... 272 3. Encuentros en la ené sima fase ...................................................................... 273 III . La Convención Internac ional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migra torios y de sus Familiares ...................................................... 275 1. Un tratado de derechos humanos con un objetivo principal ......................... 276 2. Objetivos fundamentales de la Convenc ión resp ecto a la migración irr egular .......................................................................................................................... 280 2.1. Eliminar la migración irregular o clandestina ................................ ....... 280 a. Cuestiones previas respecto a la migración irr egular o clandestina ..... 281 b. Medidas propuestas para eliminar la migración irregular o clandestina .................................................................................................................. 285 2.2. Terminar c on la explot ación y la violación de derechos humanos de los migra ntes en situación irregular ................................................................... 288 a. Cuestiones previas respecto a la explotación y la violación de derec hos humanos ................................ .................................................................... 288 b. Medidas propuestas para terminar con la e xplotación y la violac ión de derec hos humanos de los migrantes en situación irregular ...................... 290 2.3. Proteger internacionalmente los derechos de todos los trabajadores migra torios y de sus fami liares ................................ ..................................... 293 3. Principios inspiradores de la Convención .................................................... 295 3.1. Principios genera les de la Convención .................................................. 295 3.2. Principio de no discriminación .............................................................. 297 CAPÍTUL O QUINTO. M I GRA NTE EN SITUAC I ÓN I RREGU LAR BAJO L A CONVENCIÓN I NTER NACIONAL SOBRE LA PROTEC C I ÓN DE LOS DERECHOS DE TODOS LOS TRABAJADORES M I GRA TORIOS Y DE SUS FAMILI ARES ......................................................................................... 301 I. Definición de migrante en situación irr egular en la Convención ...................... 303 1. La irregularidad como elemento de carácter doblemente nega tivo ............. 304 1.1. Definición de irregularidad ................................................................... 304 1.2. Cuestiones conexas ............................................................................... 316 2. “Migrante” como elemento disgregado ....................................................... 324 2.1. Definición de migrante ......................................................................... 324 2.2. Categ orías incluid as ................................................................ .............. 338 2.3. Categ orías excluidas ................................ ............................................. 355 II . Derechos humanos de los m igrantes e n si tuació n irregular ............................ 360 1. Derechos humanos config urados convencionalmente ................................. 368 1.1. Derechos civiles y políticos .................................................................. 368 1.2. Especial atención a las medidas de e xpulsi ón ...................................... 384 1.3. Derechos ec onómicos, sociales y c ulturales ......................................... 392 a. Igualdad de tra to en lo laboral .............................................................. 393 b. Derecho a la seguridad social .............................................................. 396 c. Derecho a la atención médica de urgencia ........................................... 401 d. Derecho a la educación de los hijos ..................................................... 404 e. Identidad c ultural ................................................................................. 406 2. Derechos de nove dosa config uración .......................................................... 409 2.1. Especial atención a la asistencia consular ............................................. 409 2.2. Derechos de las personas detenidas ...................................................... 414 2.3. Otros derechos de novedosa config uración .......................................... 420 3. Derechos omitidos, colectivos olvidados ..................................................... 425 3.1. Derechos omitidos ................................................................................ 425 3.2. Menores no acompañados ..................................................................... 431 3.3. Cuestión de gé nero ................................................................................ 433 III . Otras cuestiones de la Convención relacionadas con la migración irregular. 437 1. Cuestiones que afectan a los migra ntes en situación irregular .................... 437 1.1. Deber de re speto ................................................................................... 437 1.2. Principio de no regularización .............................................................. 438 1.3. Promoción de condiciones satisfa ctorias, equit ativas, digna s y lícitas en relación con la migrac ión irregular .............................................................. 443 2. Aplicación de la Convención ....................................................................... 450 2.1. Composición y funcionamiento del Comité de protección de los derechos de todos los trabajadores mig ratorios y de sus familiares ........................... 451 2.2. I nterpretación del Comi té respec to a la migración irregular ................ 455 2.3. Logros y deficiencias del Comit é ......................................................... 461 IV. El estatuto jurídico interna cional de migrante en situación irreg ular ............. 469 CAPÍTUL O SEXTO. E L ESTATUTO JUR Í D ICO INTERNACIONAL DE MIGRANTE EN SITUACIÓN I R REG ULAR ................................ ........................ 475 I. Elementos del estatuto jurídico de migrante en situación irreg ular .................. 479 1. Una construcción lega l ................................................................................. 479 2. Una noción inestable .................................................................................... 484 3. Una condición para no disfrutar de derechos ............................................... 491 II . Valor del estatuto jurídico internacional .......................................................... 493 1. Valor del esta tuto frente al ser humano ........................................................ 496 2. Valor del esta tuto frente a los ordenamientos nacionales ............................. 499 3. Valor del esta tuto frente a la comunidad internacional ................................ 506 4. ¿Un estatuto jurídico internacional de migrante en situación irr egular? ...... 509 CONCLUY ENDO ................................ .................................................................... 513 CONCLUDING ........................................................................................................ 527 ANEXO .................................................................................................................... 541 Convención Internacional sobre la Protec ción de los Derechos de Todos los Trabajadores Migra torios y de sus Familiares ...................................................... 541 Ratificaciones de la Convenc ión - Reservas y declaraciones ............................... 569 FUENTES ................................ ................................................................................. 577 Fuentes nor mativas ............................................................................................... 577 Tratados y Declarac iones internacionales ........................................................ 577 Otros actos internacionales ............................................................................... 581 Asamblea General......................................................................................... 581 Comisión de Derec hos Humanos ( y Consejo ) .............................................. 582 Otros órganos de la Organización de Na ciones Unidas ............................... 583 Organización Inter nacional del Trabajo ....................................................... 584 Relatoría Espec ial sobre los derechos humanos de los m igrantes ................ 584 Grupo de Trabajo encargado de elaborar una convención internacional sobr e la protecc ión de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familias ...................................................................................................................... 585 Comités (de aplicac ión de tratados de derechos humanos) .......................... 586 Comité para la protecc ión de los derechos de todos los trabajadores migra torios y de sus fami liares ................................ ..................................... 588 Normas y otros ac tos de carácter regional ........................................................ 593 Normas y otros ac tos internos .......................................................................... 595 Jurisprudencia ................................................................ ....................................... 598 Tribunal Internacional de Justicia (y CP J I ) .................................................. 598 Tribunal de Justicia de la Unión Europe a ( y TJCE) .................................... 599 Tribunal Europeo de Derec hos Humanos .................................................... 599 Comités (de aplicac ión de tratados de derechos humanos) ......................... 600 Otros órganos internacionales (o de otros países) ....................................... 601 Jurisprudencia española ............................................................................... 601 Informes y otros doc ume ntos ............................................................................... 602 Documentos institucionales ............................................................................. 602 Documentos de organizaciones ....................................................................... 605 Documentos de carácter doctrinal .................................................................... 606 Fuentes doctrinales .............................................................................................. 608 Monografías ..................................................................................................... 608 Artículos ........................................................................................................... 618 18 19 Resumen La entrada en vig or de l a Convención I nternacional sobre l a Pro tección de los Derechos de Todos los T rabajadores Mig ratorios y de sus Fam iliares en 2003, ofrece la oportunidad, quizá hasta ahora perdida, de reconocer un estatuto jurídi co internaciona l de migrante en situación irregular. Su alcance, por el momento limitado, pudiera servir para arm onizar los ordenam i entos en una may or y mejor protección de este grupo vulnerable de personas. Por ello, nos acercam os a la definición de la condic ión de irregularidad, desde l as perspect ivas terminológ i ca, histórica, socio - política y j urídica; anal izam os la evolu ción hi stórica del Derecho Internacional en relación co n l a m i gración i rregular; e studiam os la lab or que las organizacio nes intern acion ales han desar rollado r esp ecto a es ta cuestión ; y analizam os el contenido de la Conv ención de 1990 en lo referente a l a mig ración irregular, determinan do qué derechos hum anos son reconocido s a los migra ntes en situación irregular . Con ello pretendem os de f inir un pr etend ido e statuto j urídico del m igrante e n si tuación irreg ular, así como l os elementos de los que se compone y el val or que ti ene f rente a l se r hum ano, la comunidad in ternacion al y los Estados. Summary The entry i nto force of the International Conv ention on t he Protection of the Rig ht s of A ll Migrant Work ers and Mem ber s of Thei r Families in 2003, gives the opportunit y, pr obably lost un til now, of acknow ledging an international legal status of m i grant in irregula r situation. I ts scope, l imited for the mom ent , could help to harm onize the i nternal rules i n a better and br oade r protect ion of this vulne rable group of people. In that sense, we make an approach to the defini ti on of ir regularity from the t erm i nological, historical, socio - political and leg al perspec t ives; we study the historical evolution of the International Law in relation to t he irregular migration and the l abour wh ich i nternat ional organizations have developed on t his issue; and we analize the content o f the Conv ent ion in relation to this subject , determ ining what human rights are recognised to mig rant s in irregular situation. Our aim is to define a so-called legal status of migrant in irregular situation, as well as its m ain components and its validity before the human being, the in ternational com m unit y and the States. 20 21 Abreviaturas utilizadas ACNUR Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados ADI Anuario de Derecho I nternacional AG / AGNU Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas AI Amnistía Inter nacional AJIL American Journal of I nternational Law Art. Artículo BOE Boletín Oficia l del Estado CAfDH Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos CA m DH Convención Americana sobre Derec hos Humanos CCT Convención contra la Tortura (o Comité contra la Tortura) CDF Carta de Derechos F unda mentales de la U nión Europea CDH Comisión (o Consejo) de Derechos Humanos (de Naciones Unidas) CDI Comisión de Dere cho Internacional CDN Convenio sobre los Derechos del Niño CDPD Convención sobre los Derechos de las P ersonas con Discapac idad CDOT Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional CE Constitución Española CEDCM Convención (o C omité) para la Eliminación de Todas las Formas d e Discriminación contra la s Mujeres CEDH Convenio para la Protección de los De rechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (o Convenio Eu ropeo de Derechos Humanos) CEDR Convención (o C omité) Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminac ión Racial CEPAL También EC LAC. Comisión Económica pa ra América La tina y el Caribe CER Convención sobre e l Estatuto de los Refugiados CETM Convenio Europeo re lativo al Estatuto del T rabajador Migrante CIE Centro de Inter namiento de Extranjeros CSE Carta Social Europea CIDH Corte I nt eramerica na de Derechos Humanos 22 CIJ / ICJ Corte I nternacional de Justicia (International Court of Justice) CP Código Penal CPDF Convención Internacional para la P rotección d e todas l as Personas contra las Desapariciones Forzadas CPJ I Corte Permanente de Justicia I nternacional Cté. DH Comité de Derechos Humanos (de Naciones Unidas) CTM Convención (o Comité) I nternacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares CV Convención de Viena sobre relaciones consulares DDHNN Declarac ión sobre los de rechos hum anos de los i ndividuos que no son nacionales del país en el que viven DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europea s DUDH Declarac ión Universal de Derechos Humanos ECA Comisión Económica ECOSOC Consejo Económico y Social de Naciones Unidas EDAI Editorial de Amnistía I nternacional EJIL European Journal of Internac ional Law EJML European Journal of Migration and Law EMN European Migration Network (Red Europea de Mig raciones) FSMM F oro Social Mundial de Migraciones GA Res. Resolución de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas GCIM Global Commission on Interna tional Migration GTCTM Grupo de Trabajo d e la Convención Inter nacional sobre la Protección de los Dere chos d e Todos los Trabajadores M igratorios y de sus Familiare s ICSW Internacional Council on Social Welfare IDI Institut de Droit International II D I Institut Inter national de Droit Public I J R L International Journal of Refugee L aw IL C Internationa l Law Commissi on IM Internationa l Mi gra tion (publicación) IMR Internationa l Mi gra tion Review ISSJ I nternational Social Science Journal KLI Kluwer Law Inter national LO Ley Or gá nic a “Las fronteras n acio nales no e xisten cua ndo uno mi ra la Tier ra desde el espacio. Los fanatismos étnicos y religi osos o los ch auvini smos nacionales son difícil es de defender cua n do vemos nue stro plane ta como una d iminuta luz a nte la ci udadela de estrellas. Viaja r am plía la s perspectiva s de la me nte […] Si quere mos sobreviv ir como esp ecie tendrem os que ensanchar nuestras le a ltades nacionales hasta incl uir a toda la com unidad h u mana, todo e l p lane ta Tierra. Mucho s de lo s dirigentes de nuestro s países en contrará n esta ide a rep elente . No querrán pe r der pode r. Nos hablarán de tr aición y deslealt ad. Pero las naciones r icas tendr á n que ay udar a l as más pobres, porque l a elección, como decía H.G. Wells, es el univ erso o nad a ” . Carl Sagan Introducción Determinar el número de personas en situación i rregular en el mundo, o en un país concre to, r esulta mu y d ifícil debido precisamente a la clandestinidad en que se produce este tipo de migración. O rganizaciones como la O IM o la O IT han referido en los últimos informes una cifra aprox imada de 214 millones de persona s en movimiento, en todas circunstancias y situaciones, de los que calculan que de un 10 a un 15 % de ellos estarí an en situa ción irre gular. La ma gnitud del pro blema, no obstante, no viene principa lmente de su número sino de las condicione s en que se produce tal mi gración y las consecuen cias p ara las personas que de t al modo migran. La inexistencia, hasta la entra da e n vi gor de la Convenc ión I nte rnacional sobre l a Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrato rios y de sus Familiare s en 2003, de un tratado espec ífi co sobre la cuestión migra toria se ha venido cubriendo por m edio de tratados de der echos humanos, convenios específicos -como los de la OI T -, y la aplicación, sobre todo en los ámbitos reg ionales, de un marco protector de la persona migrante b ajo su condición de ser hu mano. Sin embargo, a pesar de la ex istencia de tales instrumentos, la eficac ia en la protección de los de rechos human os de los migrantes en situación irregular ha resultado insuficiente, contrapuesta sempiternamente por las exclusiones ejerc idas por los Estados en el ámbito de sus ordenamientos y políticas interna s. De la preocupación ace rca de si se dab a una respuesta ad ecuada a l a mi gración irregular y cómo y en qué medida se estaban pro tegiendo los derechos de los migra ntes que se encuentran en sit uación irregular, surge la idea de esta tesis, partiendo de un a nálisis desde una perspectiva internacionalista. Esta tesis doctoral tiene por objeto estudiar y definir el estatuto jurídico int ernacional del migrante en situación irregular, bajo el p risma principalmente de la C onvención Internacional sobre la Protección de los De rechos de Todos los Trabajadores Migra torios y de sus Familiares, pero con referenc ias al resto del Dere cho Internacional, incluyendo tangencialmente los ámbitos regionales, y al ordena miento interno español como ej emplo más cercano. S e ubica, por t anto, el objeto de esta Susana Rodera Ranz 32 investigac ión en el Derecho Internacional Público, pero también hemo s querido considerar un a visión multidi sciplinar dentro del Derecho, pues la cuestión migra toria requiere tal acercamiento abordando otras disciplinas jurídicas. Los objetivos ge nerales han consistido en: la definición de la condición de irregular idad, desde las perspectivas terminológica , histórica, socio- política y jurídica; el análisis de la evolución hist órica d el Derecho Internacional en relación con la migración irregular; el estudio de la labor que las organizaciones internacionale s han d esarrollado respecto a esta cuestión; y el an álisis profundo del contenido de la Convención de 1990 referido a la mi gración irre gular, con la determinac ión de los d erechos humanos en ella reconocidos a los mi grantes en situación irregular . Con ello pretendemos definir el estatuto jurídico del migrante en situación irregular en el mar co de la Conve nción y del De recho Internac ional, como objetivo principal o específico, los elemento s de los que se compone tal estatuto y el v alor que tiene frente al ser humano, la c omunidad internac ional y los Estados. La vuln erabilidad de los migrantes en sit uación irregular, por su doble circunstancia de no encontrarse en el Estado del que son n acionales y d e la propia clandestinidad que su situación aca rrea, justifica el estudio de la desprote cción que enfr entan, las violaciones de sus de rechos que sufren y las pers pectivas de m ejorar su si tuación, e incluso salir de ella. No resulta n ecesario, po r o bvio, recordar el ries go que corren sus vidas al intentar cruzar las fronteras de los Estados irreg ul armente, sin embargo tal empeño, a pesar del riesgo, y las condiciones que post eriormente afron tan como víctimas de explotación laboral o de otro ti po de viola ciones d e d erechos, la inacce sibilidad a derechos fundamentales o la propia discriminación que por su condición padecen, les colocan en un continuo desamparo y, en no pocas ocasiones, criminalización, que con sideramos han de ser abordados desde el Derecho. Como consecue ncia de todo ello, son personas aboca das a la marginalidad si a su situación de irregularidad no se le ofrece solución. Condenar al limbo jurídico que supone la condición de irregularidad impli ca desconocer, en muchos casos, l as obli gac iones que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos impone a los Esta dos. Pero, además, las tendencias n ormativas y p olíticas n acionales g en eran con esa obsesión Introducción 33 utilitarista -como mano de obra exclusivamente, por un lado, y como poblac ión “sobrante”, por otro, cuando demo gráfica y económi camente y a no int eresan - una cada v ez más extendida x enofobia en la población autóc tona, completamente infundada en su fondo, pero abiertamente manipulada en sus formas y objetivos. Enfrentar a la población nacional -principalmente, clases bajas- con argumentos que promueven la idea del “ robo” de puestos de trab ajo o del “a buso” de los s ervicios públicos con la población foránea no pue de traer resultados positivos. A los problemas y deb ates que ge nera la cuestión migratoria, se une la complejidad de la misma. Entendemos que ésta no debe ser abordada desde un a única disciplina y de ahí la introducción en el análisis no sólo de diversas ramas del Derecho sino también de otras ciencias, que aunque lejanas a n uestro conocimiento, tie nen mucho que aportar al análisis de la mig ración irregular. Por todo ello, un análisis de quién es considerada persona en situación irregular y qué derec hos humanos d ebe disfrutar, v er re conocidos, respetados y protegidos, nos parece un primer paso ne cesario para mejorar su s ituación y aportar, en la medida de lo posible, una segur idad jurídica respecto a las obligaciones que los Estados de destino tienen en re lación con este grupo vulnerable. Nuestra hipótesis d e partida es que la unive rsalidad de los derechos humanos recogida en el Derecho Internacional implica la i gua ldad en der echos p ara todas las personas con independe ncia de su sit uación administrativa; en segundo lugar, que toda persona migrante e n situación irregular tien e reconocidos, como consecuenc ia de aquello, unos derechos; e n tercer lu gar, qu e los Estados deben res petar tales derec hos con base en sus o bligaciones int ernacionales, pero también, y sob re todo si nos referimos a los países desarr ollados, en sus pr opios ordenamientos; que, en todo caso, el r econocimiento de un estatuto más lim itado a los migrantes en situación irregular supone la confirmación de que existen una s categorías o clases de grupos de personas conforme a su situación; que dicha constatación implica una co ntradicción con aquella universalidad referida en primer lugar y , por tanto, debe ser resuelta. El método de estudio -o naturaleza de la inve stigación- es deductivo- analítico y crítico-evaluativo, basado en el análisis de doctri na, teorías y /o investi gaciones -por tanto, fuentes secundarias -, normativa, fuente s primarias -como los trabajos Susana Rodera Ranz 34 preparatorios de la C onvención, estadísticas, indi cadore s, entre otros-, pe ro también de concepciones racionales asumidas en las normas, juzgando en todos los supuestos su corrección formal y material y, en su caso, la validez científica o n o de sus aportaciones. Hemos de reconocer la facilidad qu e otorgan los medios tecnológicos en el acceso a la información, sin embargo fue más complicado acceder a los trabajos preparatorios de la Convención, lo que fue posible gracias a una e stancia de investigac ión en el Ce ntre for Mi gra tion Law de la Universid ad de Nijmegen (Holanda). Por otra pa rte, tiene un c arácter descriptivo sobre las relaciones entre v ariables, sobre las relaciones entre c ausas y efectos, y c arácter de replicación. Se han usado principalmente, por las características del estudio, técnicas m etodológicas cuantitativas en menor medida, y cualitativas, permitiendo el acercamiento multidisciplinar deseado. Se estableció y a en el proyecto de tesis, y hemos mantenido, una consideración ética respe cto a no usar datos personales que pudieran resultar perjudiciales. También deseamos hacer mención desde un pr incipio a la visión androcéntrica del tex to y, a pesar de que el i dioma español utilice el masculino como genérico, hemos hecho uso d el masculino por comodidad para el lector, sin embargo, en nada e stamos de acuerdo con tal uso , pues hasta l a versión oficial en inglés d e la Conven ción ca mbió la uti lización d el he por el he/she al inicio de los trabajos prepara torios. La tesis se estru ctura en tres partes diferenciadas que recogen seis capítulos, adem ás de los apartados pre vios -palabras pre vias, abreviaturas más utilizadas, glosario, introducción e índice- las conclusiones, los anexos y la documentac ión utilizada. La primera parte se refi ere al Marco general de la migración irregular . En este capítulo primero analizamos el contexto ge neral en el que se producen los movimientos migratorios, en particular aquellos en condicione s de irreg ularidad, recorriendo disciplinas ajenas al Derecho que nos sit úan -como debiera s er en toda actuac ión jurídica- en el escenario que las normas deben abordar para ad aptarse a su realidad. En tal sentido , abordamos el marco hist órico y socio -polític o de las migraciones acercándonos a las teorías económicas y socioló gicas sobre el fenómeno migra torio y atendiendo a cue stiones que nos aproximan al contexto socio-político Introducción 35 contemporáne o pa ra entender cómo se toma la decisión de mi grar en el li mbo de la irregular idad. Asimismo afrontamos un marco conceptual qu e nos p arece necesario - no obstante, el uso d e unos té rminos u otros n o sólo conlleva l a criticada criminalización, sino ta mbién la indete rminación jurídi ca-, más si cabe en una disciplina tan formalista como la jurídica. Se trata de ubicarnos en un marco apropiado para analizar las cuestiones propiamente legales, que s e des arrollan en las otras dos partes de la tesis. La se gunda parte se titul a Marco jurídico int ernacional y se compone de los capítulos seg undo y tercero. En el capítulo se gundo r ecorremos la Historia del Derecho Internac ional en su re gulación -aunque veremos que no siempre pudiera denominarse como tal- de las relaciones d e los E stados con las p ersonas foráneas y en su camino hacia una d efinición de mi grante en situación irregular. Siguiendo, sólo en parte, la distinción que Thomas Schindlma y r hiz o respecto a l a evolución de la migración económica, reducimos dicha evolución a dos f ases, coincidiendo con el autor en una primera fase de no regulación que llega hasta 1919, fecha de creación de la Sociedad de Naciones. Esta fase abarca l a ge stación de un atisbo de r e gulación de la cuestión migratoria, con todas las cautelas qu e deben tom arse al hablar con tales acepciones de hechos que en su época no tenían ni el razonamiento, ni la función, ni los objetivos que en la actualidad les dotamos, por supuesto tampoco l a c omplejidad y diversidad de las normativas contemporáneas. Una se gunda fa se, que denominamos reguladora , comienza con la creación de la Sociedad de N aciones en 1919 y el primer intento claro de avanzar en el desarrollo del Derecho Internacional en el marco del período de entreguerras. El revés que supuso, en todos los aspectos - sobre todo en el humanitario-, la II Gu erra Mundial provocó la necesidad de gestar una Organización de N aciones Unidas. La Carta de Naciones Unid as de 1945 recoge las intenciones claras de la comunidad internacional de buscar la paz y convivencia entre las naciones y del respeto a los derechos humanos, aunque la D eclaración Universal de los Derechos Humanos no viera la luz hasta tres años despué s. De ahí en ad elante s e produjo un progresivo acerca miento al fe nómeno migratorio. Por medio de estudios, informes e inclusos tí midas normas, se fueron afrontando las diferentes cue stiones relativas a los procesos migratorios culminan do en la Susana Rodera Ranz 36 Convención Internacional sobre la Protección de los D erechos de Todos los Trabajadores Migra torios y de sus Familiares. Sin embargo, la evolución normativa a la que nos referimos no consta únic amente de un desarrollo propiamente legal, sino también de la labor que las organizaciones internacionale s, dentro y fuera del espacio de las Naciones Unidas, h an realizado tanto en la interpretación del progresivo marco protector del D erecho Internacional de los Dere chos Humanos como de las propias propuestas y de la aplicación del ordenamiento inter nacional. Y, por últi mo, la tercera parte ti tulada Estatuto j urídico internacional y s ubtitulada Un marco normati vo internacional de migrante en situación irregular , abarca los restantes tres capítulos. En ellos se estudia la ge stación de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migra torios y de sus Famili ares y el si gnificado que tiene respecto a un posible estatuto jurídico de migrante en situación irregular. El punto de partida d el Grupo de Trabajo que redactó la Convención consistía en todo el ordenamiento y p ráctica jurídica que hemos des arrollado en los capítulos previos, de ahí surge el i nterés y la necesidad de elaborar un texto de cará cter univ ersal y con inten ción co dificadora. La s difi cultades que s e dieron dentro del Grupo de Trabajo vienen referidas a aquello que afecta directame nte a la cuestión de la mi gración irregular y se basaron principalmente en las visiones diferenciadas del fenómeno migratorio y en la postura claramente divergente entre países de origen y pa íses de destino. Si uno de los objetivos principales del tex to, y de quienes lo elaboraron, era poner fin a la migración irre gular, no fueron comunes, sin embargo, las medidas y los mecanismos propuestos para tal fin. Las divergencias, como veremos, llevaron a l a aprobación de un tratado tímido en alg unos aspectos, pe ro claro en otros. Otros objetivos principales de la Convención fueron terminar con la explotación y con la violación de derechos hum anos q ue sufr en los migrantes y proteger internacionalmente los derec hos de todos los trabajadores mi gra torios y sus familiares. Con tale s fines, s e propuso una d efinición de migrante en sit uación irregular y un catálogo de derechos humanos reconocibles y respetables a toda perso na, que mucho tiene en común con el estándar mínimo internacional. No obstante, la insistencia de varios delegados llevó a la expresa men ción en el texto de que nada en el mismo implica la Introducción 37 regularizac ión, aunque t ampoco nada la impide. L a aplicación de la Convenc ión hasta el mom ento ha si do parca, por cuanto algunos países que están obligados a presentar informes periódicos ni siquiera han presentado su primer inform e. En todo caso, la labor del Comité y a ha arrojado luz sob re alg unos aspectos a corregir y a destacar en l a labor que los Estados llevan a cabo respecto a la cuestión migratoria. Todo ello lleva a cuestionarnos si podemos h ablar apropiadamente de un estatuto jurídico internac ional de migrante en situación irregular, considerando que éste contendría tres elementos que expondremos e n su mom ento y analizando el valor que poseería respecto al ser humano, la comunida d internacional y los propios Estados. Somos conscientes de las limitaciones de nuestro trabajo, pues dejamos al marge n del estudio -aunque nos referimos a ellos en va rias o casiones- los ordenamientos internacionale s de carácter re gional. Sin embargo, ello se debe a nuestro p ropósito de analizar un mar co norm ativo internacional que tenga validez universal y por tal motivo centramos nuestro estudio en l a Convención Internacional sob re la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. No podemos descartar tampoco, a modo de justificación, nuestra labor profesional, vinculada al Derecho Mig ratorio durant e más de una década, que n os lleva al desarrollo de una tesis d e contenido quiz á men o s positi vista de lo esperable y más centrada en los problemas reales qu e hemos podid o apreciar a lo lar go de e sta carrera y en la búsqueda de so luciones que, si bien pueden pa recer ideales, tenemos la intención de que sean práctica s. Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 45 Ya en el siglo XIX, la población europea se duplica 5 y se produce un desplazamiento de la población rural hacia las ciudades; a lo que se añade un desplazamiento masivo de europe os, ma y oritari amente con carácter definitivo y principalmente hacia tierras latinoamericana s, australianas, neozelandesas y sudafrica nas 6 . Ya en la segunda mitad del s iglo XX -pues hasta entonces los movimientos siguen produciéndose desde Europa hacia otros lug ares, como Argentina, Brasil, México o Chile, debido a los exilios de las dictaduras europeas y, sobr e todo, tras la Segunda Guerra Mundi al -, se producirían unos movimientos mi gra torios en sentido inverso a los produ cidos con anterioridad: tanto l a vuelta d e los propios europeos y sus descendiente s desde los países ocupados, conquistados o “descubiertos” como la salida de los nacionales de aquellos países. Este últ imo suceso es debido principalmente al ex ilio al que llevaron l as dictaduras que han asolado los Continentes latinoamericano, asiático y africano y, más recient emente, a la brecha entre éstos y los países económicamente más desarrollados. Ha de tenerse en cuenta que ambos f actores -situación socio-política y situación socio-económica- no han afec tado de la misma manera a Asia y África, donde los movimientos se han producido ma y ormente dentro de los mismos Continentes a pesar de la intención mediática de mos trar una denominada “ invasión” africana de Europa 7 . beginning of the twent y-first century: glob al tr ends and issues», e n Intern ationa l S ocial S cience Journa l , núm.165, Oxford, B lackwell Publis hers, Sept. 20 00, p ág. 273. 5 Pasa de 2 00 a 400 millones de habitantes. Se gún los datos r ecogidos po r P aloma Gó mez Crespo . GÓMEZ CRE SPO, o p. cit., pág. 17. 6 Todos estos cambios se pro ducen con la Revolución Industrial, reflejándo se en una tendencia progresiva de abandono de las tareas agríco las. De, ap roximadamente, el 80% de la p oblación dedicad a a la agricultura en 1 700 se pasa al 60% en 195 0, porcentaj e que ha ido dis m inuyendo en las últimas décadas del siglo XX; a su vez la po blación mundial ha aument ado considerab lemente, duplicándose entre 1750 y 1 850 y alca nzando la cifra de 6000 m illones en 1999 . Las cifras están recogidas por Gr aciela Malgesini y Carlos J iménez en MALGESIN I, Graciela; GIMÉ NEZ, Carlos, Guía de conceptos sobre migracion es, racismo e intercu lturalidad , Madrid, Catarata, 2000, pp. 2 83 - 284. Esa migración “industrial” se estima en u nos 30 millones d e p ersonas e n Es tados Unidos desde 1861 hasta 1 920 y también se p roduce en E uropa, d estacando la migración de ir landeses a I nglaterra, de po lacos a Alemania o de italianos a Francia, C ASTLES, op. cit., pág. 273 . 7 La tendencia d e migración i ntra -contine ntal e s recog ida en e l infor me global d e la OIM. International Or ga nization for Migratio n, W o rld Mig ration 2 008: Manag ing Labour Mob ility in th e Evolving Global Economy , Geneva, Orga nización Internacional p ara las Migraciones, 2008, 56 2 p. Y es reiterada en el último in forme de la Organización, I nternational Or ganization for Mi gration, World Migration Rep ort 20 11: Comunicating Effectively abou t M igration , Geneva, IOM, 2 011, 184 p. Susana Rodera Ranz 46 En una primera fase de esta segunda mitad de siglo, se produciría u na migración hacia la Europa nor -occidental, Norteamérica y Oceanía; y posteriormente, a mi tad de los 70 y tras la crisis del petróleo, e sta mi gración se daría también en el Sur de Europa, los países del Golfo Pérsico y, en últim o término, en el resto de los Conti nentes. Esta tendencia se ve favorecida y acrecentada en las últimas décadas con el fenómeno de la globalización. Sin embargo, es tas cifras no son tan alarmantes como se hace creer: el porc entaje de personas no nacidas en el país en el que se en cuentra n no ha variado entre 1965 y 1985, un 2,4 % y un 2,3 % de la población tot al respec tivamente; ni entre 1990 y 2005, cu ando el porcentaje era respec tivamente de un 2, 9 % y 3 % ; e igualmente subiría una décima más en el año 2010, al 3,1 % resp ecto a la población total mundial 8 . La OIM publicó en 2008 un 8 Cifras recogidas en Di visión d e Població n del Departamento d e Asuntos Eco nómicos y Sociales de la Secretaría de Naciones Unidas, World Migrant Stock: The 200 5 Population Revision Database , Nueva Yo rk, Naciones Unida s, 2006 . http://esa. un.org/ migration/ - Últi ma vi sita: 1 5 d e j ulio de 200 8. El mismo Dep arta mento de l a Divis ión de Població n, recoge la cifra del 2010 en United Natio ns, Depart men t of Econo mic and Social Affairs, Pop ulation Divi sion (2 011) . Trends in Interna tion al Migrant Stock: Migrants b y A ge and Sex (United Nations d atabase, POP/DB /MIG/Stock/Rev.2011 ) - Última visita: 6 d e agosto de 2012. Stephen Castles reco ge estadí sticas de la Di visión de Po blación de las Naciones U nidas, q ue reflejan que, a pesar del a umento numér ico de m igrantes en e l mundo -de 7 5,2 millones de p ersonas en 19 65, a 119, 8 millones en 1990 y a 135 -140 millones en 199 7 -, la relación pr opor cional entre p ersonas no nacidas en el lugar do nde residen y el resto, nacio nales, es insignifica nte. Aunque el número porcentual respecto a po blación total d e la regió n es mayo r en las áreas d e paíse s desar rollado s, la població n en números ab solutos de migrantes es mayor e n l os países e n vías de desarrollo que en los desarrollad os: 65,5 m illones frente a 54,2 millones e n 1990 , respectiva mente. CAST LES, op . cit., pp . 274 -275. En esta s cifras se i nclu y e a r efugiados, uno s 13 m il lones rec onocidos p or el ACNU R en 1 997 , que se redujer on a finales de 2 007 a unos 11 ,4 millones y volvieron a aumentar en 2 011 a 15 ,2 millones. UNHCR, Statistical Yearboo k 2007. Trends in displa cement, protection and solutions , Geneva, UNHCR, diciembre 2 007 , p ág. 7. T ambién Glo bal Trends 20 11: A Year of Crisis , Ge ne va, UNH CR, 2012 , tam bién ed ición electrónica: http:// unhcr.org/4fd6f87 f9 .html. Cifras p osteriores relativiza n las aquí e xpuestas, en cua nto q ue la migración S ur -Sur y la m igración Sur-Norte se apr oximan, siendo la primera de unos 61 millo nes d e personas y la segund a de unos 62 millones, según la OIM. OIM, op . cit., pág. 80. De acuerdo con e l docu mento presentado en el Diálogo de Alto Ni vel de Migració n In ternacional y Desarrollo, cuyo primer Fo ro Mundial se realizó en j ulio de 200 7 en Bélgica, la Divisió n d e P oblación de Naciones U nidas estima q ue la pob lación mi grante e n 2 0 05 era de casi 191 m illones d e perso nas. La misma División e n su in forme World Popu lation P rospects: The 2006 R evision estimaba la població n mundial para j ulio de 2007 en 6700 millones de perso nas. Como se puede apr eciar la proporció n entre pob lación migra nte y població n total sigu e siendo insignifica nte, apro ximadamente el 2,85 %. Inform ac ión disponible en División de Població n d el Departam ento de Asuntos Econó m icos y Sociale s de la Secr etaría de Nac iones Unid as, World Popula tion Prospects: The 2006 Revisi on , Nue va Yo rk, Nac iones Unidas, 20 07 - http:/ /www.un.org/esa /population/u npop.ht m - Última visita: 15 de j ulio de 2008 . Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 47 informe mundi al donde recoge como pr evisión de cifra neta anual de migrantes que se trasladar ía n a r egiones más desarrollada s p ara el período 2005 -20 10 de 2,5 millones de personas y para el período 2005-20 50 de 2,3 millones. En términos porcentuale s, la OIM se refiere en té rminos de población activa como elemento central d e las migra ciones contemporáneas y recoge un porcentaje, qu e re presenta la cantidad de trabajadores mi grantes, de alrededor del tres po r ci ento de l a mano d e obra a e scala mundial 9 . Esto nos ofrece dos datos relevantes. E n primer l ugar, la pobla ción migrante no ha sufrido tanta variación en términos porcentuales como se h a pretendido mostrar 10 y, en s egundo lu gar, dicho porcentaje es minúsculo en comparación con la población tot al y , por tanto , resulta exagerada l a alarma social generada ho y en la mayor parte de los países recepto res. En cuanto a origen y destino principal de los movimientos migratorios , y de acuerdo con la División de Población del D epartamento de Asuntos E conómicos y Sociales de la S ecretaría de las Naciones Unidas, la tendencia de los últimos años se confirma en 2005 y se prevé sim ilar hast a 2050 , en migración net a: los principales países de ori ge n seguirán siendo países asiáticos y Méx ico; y la s regiones de destino continuarán si e ndo Euro pa, Nortea mérica y Australia 11 . Ha de tenerse presente que la OIM reco ge en su último infor m e u na cifra to tal de migrantes de 2 14 millones de personas en el año 20 10, a las que añadirían un ele vado número de 740 millones de personas m igra ntes internas -esto es, d esplazadas -, IOM, 20 11, p ág. 49 y ss. 9 IOM, 2 008 y IOM, 20 11. 10 De hecho si ate ndemos a las cifras de crecimiento poblacio nal en el Co ntinente europeo, do nde l a intencionada alar ma e stá pres ente co n el ar gumento de la “invasión” q ue sufre, per cibi m os unos dato s similares y, en todo caso, nada alarmantes. Se gún la p revi sión de mográfica d e Eurostat p ara el año 2006 , la tasa neta de crecimiento d ebido a la mig r ació n e n el conjunto de los 27 países d e la UE era del 2.9 por mil, es dec ir, un 0 .29 % d e la població n d e dichos p aíses. Esta ci fra au mentaba hasta el 0.37 % como cifra de crec imiento to tal de la po blación. Po r otra p arte, am bos po rcentajes en la antigua UE de los doce er an el 0. 38 % y e l 0.4 9 %, respectivamente. E UROST AT , Popula tion and Social Conditions , Statis tic s in f o cus 41/2007, E uropean C ommunities, 2007, pág. 2. Asi mismo: http://epp.eurostat.ec.euro pa.eu/ - Últi ma visita: 21 d e m ayo d e 2007. El p orcentaj e, según E urostat, de personas migran tes e n e l c onjunto d e los 27 p aíses de la UE en 2 009 era del 4 %, E UROSTAT, Statistics Explained Archive, Vol. 2 - Social Statistics , May 201 2: http://epp.eurostat.ec.euro pa.eu/cache/I TY_ OFFPUB /KS - FM - 12 -002/EN/KS - FM - 12 - 002 -EN.PDF - Última visita: 7 d e agosto de 2012. 11 Los principales recep tores netos de m igrantes i nternacionales para el año 2050 serán: Estados Unidos (1.100. 000 al año), Canadá (200.00 0), A lemania (150.000) , Italia (1 39.000), Rein o Unido (130 .000), Espa ña (123.000) y Australia (1 00.0 00). Se prevé que los países con los niveles más elevados de emigració n neta serán: China ( -329 .000 al año), México ( -306.0 00), India (-241 .000), Susana Rodera Ranz 48 Por otra parte, si nos referimos a los movimientos migratorios en condiciones de irregularidad, no es necesario remontarse tan atrás en el tiempo para hallar su orige n 12 . Éste se remonta a la época en que se concibieron los p asaportes y v isados y los controles en frontera, esto es, a finales del siglo XV III 13 ; aunque no fue hasta el siglo XX cuando se convirtió en un fenómeno int ernac ional, considerado en ocasiones problemá tico, tanto para los países de origen como para los de destino. Efectivamente podemos advertir qu e la mi gración irr egular, en el sentido estricto de tal concepto, o sentido teórico, no surge hasta que s e produce el desarrollo de los elementos “ pasaporte ” y “ control de frontera ” en el siglo XV III; sin embargo la migración irregular, en sentido práctico, como cuestión a la que urg e dar respuesta, aparece en el pasado si glo XX. Y ello explica, entre otras c osas, el hecho de que a mitad de ese siglo, y no antes, se realizaran los primeros estudios sobre el fenómeno migra torio, debido a la preocupación de los Estados respec to al tema. Estos estudios fueron auspiciados en el marc o de la Or ganización de las Naciones Unidas 14 . Si bien no es hasta las últim as décadas del si glo pasado, cuando se empieza a tene r clara concienc ia de la dimensión y consecuencias del fenómeno migratorio, en gene ral, y del irregular , en particular. Por tanto, en una primera aproxim ación histórica, entendemos que los movimientos migra torios consisten en aqu ellos desplazamientos de pobla ción de un territorio a otro u ot ros 15 y como tales han sido un a tendencia desde el comienzo de Filipinas (-180.000), P akistán ( -167. 000) e I ndonesia ( -164 .000). División d e Població n del Departa mento de As untos E co nómicos y So ciales d e la Secretaría de Naciones Unidas, World Popu lation Prospects: The 2006 Revision , op. cit. 12 No p ode mos e stablecer d iferencias entre aq uellos q ue e migraban re gular mente y aquello s q ue lo hacían irr egularmente, p uesto que r ealmente no han e xistido tales di ferencias, no exis tía la irregularidad. La evol ución histór ica del control de d ocum entos d e id entidad ha sido d iferente a la evolución de los movimientos migratorios y de aquel depende que exista la migració n irregular. 13 Si b ien, antaño, er an otros los entes q ue controlaban y mo nopolizab an los medios le gíti mos para m overse – dígase Igle sia y e mpresas privadas – , el Estad o f ue adq uiriendo esa prer rogativa hasta el punto de h acerse el único valedor d e ese p oder. TORPEY, John, The In vention of the Passport Surveillan ce, Citizenship an d State , Ca mbridge, Cambridge Universit y Press, 200 0, XI, 211 p . 14 Véase Divi sión d e Pob lación d el Departa mento de A suntos Econó micos y Sociales de la Secretaría de Naciones Unid as , In vestigacion es in ternacionales sobre la s migracio nes , Docu mento ST/SOA/18, Departa mento de Asuntos So ciales, New York, 1 953 . Este d ocum ento es u n co mpendio de todos los artículos e infor mes sobre el fenó meno m igratorio hasta la fec ha. 15 No s apr oximamos más a esta línea teó rica que discrep a en cuanto a la necesidad de continuidad o tendencia de p er m anencia frente a aquellos otro s autores que la ven co mo caracterí stica de lo s proceso s migratorios. Hare mos más a mplia referencia a nuestras r azones en el apar tad o dedicad o al Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 49 la existencia del ser humano. Tal propósito ha exist ido siempre y sobre este fenómeno migratorio se han desarrollado las más diversas teorías, dedicando estudios a entender el por qué, el para qué o el cómo d e t al realidad. No se pu ede abord ar el fenómeno en tod a su dimensión y complejidad sin entender cuáles son sus causas, finalidades y conse cuencias. Aún m ás, será imprescindible an alizar, ju nto c on las causas, las condiciones y el contex to en el que se produce la migración irregular para poder comprenderlo ampl iamente. A estos aspectos dedicare mos el conte nido de los siguientes apa rtados. Más adelante atendere mos los conceptos de “ mig r ante ” y de “ situación irreg ular ” . 1.2. Teorías migratorias La migración irre gular , como fenómeno social q ue supone una continua transformación y una irrealizable contabilización, dificulta la construcc ión de una teoría sobre la mi sma. Esto que pudiera parecer un gran inconveniente, y no negamos que lo sea p ara los inv estigadores sociales, no lo es tanto si co mprobamos que, conforme evoluciona esta transformación so cial, van encontrando lu gar tesis que profundizan en el estudio del desarr oll o global y d e la sit uación mundial contemporánea. Seguramente no será sen cillo coincidir en cuanto a la teoría que mejor e x plica el fenómeno migratorio, pues en definitiva son numerosas las teorías que pueden complementarse , excluirse o ir necesariamente unidas -incluso, en ocasiones, son denominaciones distintas para teorías p rácticamente idénticas -. Es cuetamente haremos referenc ia a las siguientes teorías migratorias: teoría de la independencia individual; teoría del coste y beneficio; nueva economía de la mi gración; t eoría de la concepto d e m igrante en situació n irregular. Algunos autores, co mo Mal gesini y Giménez , defienden que los pro cesos migratorios son aq uellos desplaza mientos masivos d e p oblación de un país a otro u otros, con una cierta co ntinuidad o tendencia en el proceso, sin ser u n traslado co yuntural o puntual. Véase M ALGESINI; GIMÉN EZ, op. cit., pág. 281. Susana Rodera Ranz 50 privación r elativa; teoría push-pull ; teoría del mercado de trabajo dual; teoría económica neoclásica; teoría económica key nesiana; teoría del sistema mundial 16 . La primera teoría m encionada, la de l a indepe ndencia individual , se b asa exclusivamente en la racionalidad del ser humano para elegir “si empre la mejor y más correcta opción” 17 desde la perspectiva de la microe conomía del consumidor . Sin embargo, mientras podemos considerar racional huir d el hambr e, s erá difícil considerar una correcta y fundada opción arries gar la vida por una ex pectativa o simplemente saberse abocado a la irregularidad. Por tanto, creemos que esta teoría no ofrece solución a algunas de las cuestiones mi gratorias, aunque sirv a para e ntender la justificación de la a usencia de un “futuro” para la persona y sus des cendientes . Pasando a la t eoría d el coste y ben eficio , nos encontramos con la proposición de que una person a emi gra tra s una “valoración microeconómica y famili ar de los riesg os y beneficios” 18 y por ello emi gra l a persona de la familia más do tada, se envían los ahorros al cabeza de familia, se mant ienen las redes migrat ori as a través de contactos familiares, en definitiva, se t rataría de una d ecisión familiar compuesta de decisiones indi viduales sin tener en cue nta factores macroeco nómicos o estructurales. La nueva economía de la migración es una teoría que se ase meja a la del coste y beneficio, a la que añade ciertos factores macroeconómicos, pues la decisión de emigrar tomada en f amili a pretende “diversificar el ries go y evitar res tricciones impuestas por f allos de mercado, como por ej emplo la dificultad de acceder a 16 Como gra n parte de este pri mer capítulo, nue stro acerca miento a otr as discip linas no p uede ni aspira a ser tan pro fundo co mo d ebiera serlo en una tesis surgida de las mismas. P or ello, hare mos r eferencia a autores especialista s en d ichas disciplinas co n los que pue de profundizarse en el desar rollo de estos temas. E n este ap artado, nos referimos a las teo rías general mente ac eptadas, sin e speci fica r autores que d efienden una u otra, p ues nuestro ob jetivo no va má s allá d e co ntextualizar el De recho en el marco de una i nterdiscipli naried ad necesaria, per o a la vez aventurad a en el rie sgo que sie mpre se acomete cuando la especializació n no es tal. Para el tema co ncreto d e las teo rías migratorias res ulta interesa nte la Guía de co ncepto s sobre migracion es, racismo e interc ulturalida d d e Malgesini y Giménez. M ALGESINI; GIMÉ NE Z, op. cit., 406 p. 17 Véase Colect ivo Algarabía, Mirando desd e fuera: Histo ria s de migració n , Ma drid, Cáritas Edit., 1999 , pp. 63 -64. Los autores citan a T odazo y Harris co mo formuladores d e esta teor ía. 18 Seg ún Fra ncisco Checa, se tr ata no ta nto d e una d ecisión personal co mo d e una o rganiza ción d e la utilización de lo s recursos pro p ios de ca da familia. Citado por Colectivo Algarabía, o p. cit., pág. 64. Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 51 c rédito” 19 . Dentro de la nueva economía de la migración encontramos la teo ría de la privación relativa, que sostiene que cuando emigra una persona de una fa milia no sólo lo hace para mejorar sus ingresos en términos absolutos, sino también, “para mejorar su posición rela tiva frente a otros hogares, es decir, se tiene en cuenta la distribución de la renta dentro de un grupo de refe rencia [ el pueblo en el que está situado el hogar o el conjunto del país]” 20 y , en este sentido, se entende rían las migraciones temporales o aquellas de sólo al gunos miembros de la familia y el aumento de los desplazamientos cuando las desigualdades entre regiones o pueblos son altas. En la conocida teoría push-pull también encontramos deficiencias, como en las anteriore s. Esta teoría se fundamenta en unos f actores de expulsi ón ( push ) de los países de o rigen, tales como problemas e conómicos, conflictos sociales u otros, y en unos factores de atracción ( pull ) de los países de destino o receptore s; ambos factores fundamentan un desplazamiento espontáneo de las personas entre los Estados, desde aquellos que tienen factores de expulsión hacia a aquellos que tienen f actores d e atracción. Ello no explica, sin embarg o, por qué desde países con sit uación similar, factores similares de e xpulsión, no se produce e l mi smo desplazamiento de personas. Variante de la teoría pus h-pull es la teoría del merca do d e trabajo dual que, eliminando toda mot ivación que guía la decisi ón de los migrantes, r educe esos factores de atracción y expulsión a factores la borales, tales como: escasez ge neralizada de trabajad ores; necesidad de cubrir los puestos de trabajo más bajos; o escase z de trab ajadores “en el segmento secundario del mercado de traba jo, que se caracter iza por producciones intensivas en ma no de ob ra y t rabajadores poco cualifica dos” 21 . Sin duda, la teoría anterior deja sin expli car la cuestión de por qué apareciendo los mi smos factores laborales, y a s ean de atracción o de expulsión, en diferentes lugare s, el des plazamiento no es simétrico. La teoría económica neoclásica y la teoría económica k eynesiana tienen muchos puntos en común con las anteriores y, sobre todo, entre sí. L a primera de 19 MORENO T ORRES, Iván, Los determinan tes de la i nmigració n internacio nal en España: evidencia empírica 1 991 -1999 , Documento nº 9 /04, Instituto de Estudios Fiscale s, 200 1, pág. 10. 20 MORENO T ORRES, ibíde m. 21 MALGESINI; GIMÉNE Z, op. cit., pág. 1 38. Susana Rodera Ranz 52 estas teorías, la neoclásica, establ ece que la mi gración se debe a las diferentes oportunidades económicas entre los países y tenie ndo en cuenta los costes de emigrar -o lo que es lo mismo, se debe a las dife rencias geográficas d e oferta y d emanda de trabajo, de salario, considerando tanto los ingresos como la tasa de desempl eo -; es decir, la migración resulta de una búsqu eda de equilibrio entre aquellos lugares, donde la mano de obra es bara ta y abundante, y aquellos otros lug ares donde los salarios son más elevados y h a y escasez de trabajadores 22 . Y la segunda teoría, la teoría e conómica ke ynesiana, considera qu e el sal ario nominal, y no el r eal, es el que condiciona la migración y , por tanto, añade a la teoría anterior la varia ble del dinero como medio de ahorro - esto es, se emigrará allí donde los salarios nominales se an más altos, principalmente para tr ansferir dinero a su país-. En un mercado libre, en condiciones de i gua lda d como punto de partida y en sentido estrictamente económico, estas teorías pudieran expli car el fenómeno mi gra torio, pero el contexto no es tan simple y es necesario c onsiderar más variables. Otra teoría es la del sis tema mundial que, aplican do las teorías marx istas a la nueva economía mundial , “plantea el desarrollo y la polarización de la aprox imación de excedentes y plusvalía por parte de la burguesía capitalista y soportada por la clase proletaria ” 23 , esto es, ex isten un centro y una peri feria, un centro que se beneficia del flujo desigual de mer cancías, capitales y recursos humanos y una periferia que soport a est a desigualdad. P ara algunos autores esta teo ría supone la penetración de las relaciones económicas capitalistas en las sociedades poco desarrolla das no capitalistas 24 . Entendemos la teoría del sistema mundial más próxima a la prime ra apr oximación doctrinal recogida arriba, pu es de modo contrario se está identificando equivocadamente países po co desarrollados con no capitalistas - eufemismo utilizado por los más reacios para r eferirse a los p aíses so cialistas o comunistas- y países desarrollados c on capitalistas. Por otra parte, entendemos que se trata, no tanto de la diferencia entre países o economías capitalistas y no capitalistas, 22 MALGESINI; GIMÉNE Z, o p . cit., pág. 137 . Seg ún lo s a utores, “esto sólo p uede p roducirse en el marco de un m ercad o libre, como no exis te e n la realidad . E n el mundo real hay restricciones, po líticas de selección, cuo tas, tráfico de inmigrantes, etc. Y las le yes de mercado funcio nan de for ma distorsionada”. 23 Colectivo Algarabía, op. cit., pág. 65. 24 MORENO T ORRES, op. cit., pág. 11 . En un sentid o si milar se p osicionan Malges ini y J iménez. MALGESINI; GI MÉNEZ, op. cit., pág. 13 8. Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 53 sino de cómo influye ese desequilibrio en la sociedad actual, desequilibrio principalmente económico y caus ado por el capitalismo o neoliberalismo -flujos de bienes y capital- produ ciendo así las migraciones -flujos de personas-trabajadores- . Como todos sabemos, aq uellos flujos no tienen prácticamente restricciones, mientras que los últimos se encuentran con múltiples limitaciones. Consideramos que esta teoría establece más bien una comprensión global de la situación mundial contemporánea y los fenómenos que a ella van li gados; siguiendo la línea de nuestras críticas anteriores, h acen fa lta más variables pa ra comprender la ra zón última que lleva a un a p ersona a migrar. S in embar go, al menos nos coloca en una tesitura diferente: la crítica del pr opio contexto en el que vivimos. Asimismo podríamos hacer referencia a ciertas teorías que no ex plican la migración en sí, sino la persistencia de los movimi entos migratorios 25 : la teoría de las redes entre emigrantes -que crean laz os de dist into tipo aumentando así la probabilidad de emigrar al mi smo sit io -; la teoría inst itucional -basada en la creación de organizaciones que afectan también al desplazamiento una vez se institucionalizan-; la “causación acumulativa” -que ve la migrac ión in ternacional como un proceso social acumulativo, que se autosostiene-; o la teoría de los sistemas migratorios -fundamentada en la ide a d e que hay sistemas fo rmados por ciertos países entre los qu e se da una r elación d e intercambio de bi enes, s erv icios e individuos-. Estas teor ías re sultan importantes, n o sólo porque expli can por qué se mantienen los flujos migratorios, sino, en defin itiva, por qué emigra una persona concre ta, dado que e l hecho de que esa p ersona emigre puede basarse en lazos anteriore s y puede que esos l azos sean los que dan razón de ser a su desplazamiento. No entraremos a definir las diferentes teo rías ace rca de l as tipologías de l as migraciones, pues no lo encontramos taxativo dado el continuo cam bio de los movimientos mi gra torios y sus características. Sin embargo sí haremos una breve referenc ia a continuación a las clasificaciones en que podemos dividir las migraciones o, dicho de otro modo, las tipologías de migrantes. 25 Desarrolla mos brevemente aq uí las teorías reco gidas por Mo reno. MORENO T ORRES, i bídem. Susana Rodera Ranz 54 1.3. Tipologías de migraciones o acerca de cómo clasificamos a quienes migran Para ha cer un a cl asificación de las migraciones internacionales, se guimos e n parte la división estable cida por Stephen Castles 26 , entendiendo con él que no pretendemos definir las migraciones, sino simplemente reflejar conceptos establecidos por los Estados, y , como veremos en este trabajo, eso es algo mu y común en el tema que abordamos. Así los mi grantes internacionales se cl asificaría n en: trabajadore s mi gra torios temporales, trabajadores “invitados” por un cierto período de tiempo; trabajadores altamente cualificados o de negocios; mig rantes irregulares, o indocumentados; re fugiados, de a cuerdo con la Convenci ón sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951; soli citantes de asilo, que se encuentran en espera del reconocimiento de su estatus como refugiado o que no necesariamente reúnen l os requisitos de la Convenc ión de 1951, pero que también buscan protección; migrantes forzados o desplazados forzadamente, qu e in cluiría los dos anteriore s, aquellos que pueden acogerse a la “protección temporal” por razones humanitarias y también aquellos desplazados por otros motivos, como catástrofes naturales o expropiacio nes de sus tierras; pers onas que se reunifican con alg ún miembro de su familia que emigró c on anterioridad; retornados, quienes migran d e vuelta a su país de or igen. Algunos auto res inclu y en en esta tipología a los desplazados internos, que estarí an entre aquellos mi grantes forzados d efinidos por Castles, pero con la característica de qu e el despl azamiento se produce de ntro de las frontera s de un país 27 . Nuestra sociedad globalizada parece a la vist a de todos cada v ez más compleja, en su estructura, en sus relaciones. S in embargo, y como hemos recogido en este apartado, la necesidad de mi grar no es nueva. Las razones, div ersas, han existido siempre y , como veremos, han empujado a las personas a dejar atrás familia, hogar, amistad, trabajo, patria y vida por aquello de lo que huy en o por aquello que 26 Par tim os d e la clasi ficación que realiza Castles, a mpliándola. Dicha clas ificación es la sig uiente: temporary labour migrants; h ighly skilled and b usiness migrants; irregular migrants; refugees; asylum-see kers; forced migrants; famil y members; a nd return migra nts. CASTLE S, op. cit., p p. 27 0 - 271. 27 International Or ganizatio n for Migration, World Migrati on Report 200 3: Manag ing Migra tion, Challenges a nd R esponses for People on the Move , Geneva, IOM, 2 003, pág. 10. Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 61 de personas qu e intentan salir, siendo a su vez áreas de tránsito o destino en menor medida. Se trata may o rmente de los países africanos, centroa mericanos, sudamerica nos y parte de los asiáticos 37 . En todas estas áreas geográfic as se han producido grandes olea das de re fu giados, junto a las cuales apreciamos también masivos flujos migratorios hacia otras zonas; pero, como hemos anticipado, no son únicamente flujos que p arten de allí, sino que también ll egan o van d e p aso, claro ej emplo de ello es México. África se caracteriza por su pasado colonial que dejó huella en todos sus territorios. Sudáfrica h a sido el p aís que más flujos migra torios ha re cibido, pero también han r ecibido migrantes Costa de Marfil o Nigeria y otros p aíses, como Argelia o Sudán, han acog ido refugiados. Desde lueg o paradójico es e l caso de Sudán, pues en los últ imos años ha sido país de origen de desplazados y refugiados. Como es conocido y por desgracia nada novedoso, la situación del C ontinente africano es especialmente grave, situación que ha producido un éxodo principalmente hacia el Continente e uropeo. De al gunos de los países africa nos se han produc ido migraciones a las antig uas metrópolis, así ha oc urrido en Argelia y Marruecos d e donde han partido migrantes hacia Fra ncia. En América Central y del Sur, se sigue el patrón mencionado. Así, Venezuela, B rasil o República Dominicana han sido países receptores fundamentalmente, pe ro también han sufrido la emigración. Otros han sido más bien países de o rigen, como Ecuador que, sin emb argo, r ecibe a su v ez refugiados colombianos. Y prácticamente todos los países de Centroamérica forman parte de una vía importante de tránsito, la que se dirige a Estados Unidos de América ; con la particularida d de Méx ico que suf re una gran catástrofe humana al recibir gran número de migrantes latinoamerica nos, unos con l a intención de quedarse y otros con 37 P ara una referencia más a mplia a lo s dato s geográ ficos qu e r ecogemos, véa se CAST LES, Stephe n; MILLER, Mark J ., The Age of Migration. Interna tional Population Movements in th e Modern World , London, McMillan P ress, 199 3, pág.7 y ss. Véase ta m b ién Di visión de Po blación d el Depar tamento d e Asuntos Eco nó micos y Sociales de la Secretaría de las Naciones Unidas, World Popu lation Prospects: The 2006 Revision , Nue va York, Naciones Unidas, 2 007. Susana Rodera Ranz 62 la de “entrar de moj ados” en Estados Unidos y al padecer también el propi o éxodo al Norte 38 . En Asia nos encontramos, por un lado, con Oriente P róximo y , por otro, c on el Centro y el Este de Asia. En Oriente P róximo , los principales países de orige n son aquellos que no cuentan entre sus riquezas el gas o el petróleo, o incluso el agua, o aquellos en los que el h echo de pose er tales r ique zas naturales se ha convertido en el orige n de graves confl ictos, g en erando gra nd es ex ilios y nume rosa población refugiada, como es el cas o de Palestina o de Irak 39 . En el resto de Asia, ex isten países clásicamente de origen, como Sri Lanka o Bangladesh ; y otros que combinan origen y destino, como Pakistán o I rán, que, siendo países de ori gen, han recibido refugiados de Afganistán 40 . 38 A sí lo atestig ua el infor m e de la Relatoría Esp ecial de l as Naciones Unidas p ara l o s Derechos Humanos de los Migra ntes d e la misión rea lizada a la frontera entre México y E stados Unidos en 2002 . E n dicho informe menciona, en tre otr os los siguientes ries gos que cor ren los m igrantes: “desprotección del m igrante en el cruce irr egular de la frontera frente al tráfico de per sonas, el migrante frente al p roble ma d e la trata d e persona s, el uso e xcesivo de la fuerza contra lo s mig rantes, el cr uce d e f r ontera por zonas peligrosas, la vulnerabilidad de la niñ ez en la frontera, actitudes racistas, xe nófobas y discri minatorias y las co ndiciones de detención de migrantes indoc umentados, sobre todo cuando se encu entran baj o custod ia de agencias de se guridad p rivada s”. I nforme presentado por la REM a la CDH, Misión a la f ronter a entre México y Estados Unid os en 2 002, E/CN.4/200 3/85/Add.3 , 30 de octubre de 2 002. Véase asi mismo el infor m e d e la REM sobre su visita a México en el mismo año. En est e infor me se resalta, p or un lado , la condición de Mé xico de país d e o rigen , dest ino y trá nsito. Y, por otr o l ado, respecto a las co ndiciones en que migran los mexicanos ad vierte un cambio tr as las últimas reformas legislativas más r estricti vas de Estados Unidos, endur ecimiento del control e n frontera y “el consecuente aumento de los costos del cruce irr egular en tér minos mo netarios y de riesgos que implica, los e migrante s mexicano s han tendido a ase ntarse en los Estado s U nido s de for m a permanente” y menos a d esplazar se por temporadas co mo hacían a nterior m ente co n m ás frecuencia. Informe prese ntado po r la REM a la CDH, Visita a Mé xico en 2002 , E/CN.4/20 03/85/Add.2, 30 de octubre d e 2002. 39 Ya en 2003, según fuentes oficiales ir aníes recogidas p or la REM en su vis ita a I rán, había unos 202000 iraq uíes en Irán. Hemos de suponer que tra s la inva sión de Irak p or el ej e Estado s U nidos d e América-Reino Unido, y España a la sombra, y la guerra iniciada por estos países este número se haya incrementado cons iderable mente. I nforme p resentado por la REM a la CDH, Visita a l a República Islámica de Irán en 20 04, E/CN.4 /2005 /85/Ad d.2, 14 de enero de 2005. Según e l Alto Comisio nado de Nacio nes U nidas par a lo s Refugiados, a fin ales de 2 006 el nú mero de iraquíes refugiado s ascendía a 1, 5 millones, d e los cuales 1, 2 millones se habían dirigido a J ordania y Siria. Irak es el se gundo p aís de origen en n úmero de refugiados, tras Afganistán. UNHC R, 2006 Global Trends: Refugees, Asylum -seekers, Retu rnees, Interna lly Displaced and Stateless P ersons , http://www.un hcr.org/statistic s/STATIST ICS/46 76a71d4.pdf, p ág. 7 . Afganistán sigue siendo el primer país de orige n de p ersonas re fugiadas de acuerdo co n el último infor me del ACNUR, UNHC R, 2012 , pág. 3. 40 P akistán e Irán, p or este o rden , son los países que más r efugiados reciben. Aunq ue pudiera preverse una situación distinta, la reali dad es que la m ayoría de ref ugiados son acogidos po r países en vías de desarrollo , como recoge el AC NUR en su últi mo informe. UNHC R, 201 2 , pág. 6. Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 63 Y, por otra parte, est án aquellas áreas geográficas principalmente de d estino y que son, asimismo, lugares de origen o trán sito de flujos migratorios. Entre estos destacan, por un lado, Estados Unidos de América, C anadá, Australia, Nueva Ze landa y Argentina 41 , caracterizados por habe r recibido y a grandes f lujos de migración en las prime ras décadas del si glo XX y cu y as poblacion es consisten especialmente en mi gra ntes europeos y sus descendientes; y, por otro lado, los países europeos o ccidentales, iniciados más r ecientemente en la rec epción de grandes flujos migra torios, p ero cu yo aumento numérico ha s ido considera ble. Tal cambio de sentido de las mi graciones se h a produ cido más r ecientemente en los país es del S ur de Europ a -España, entre ellos- y actualmente se está produciendo en los del Centro y Este de Europa -Hun gría o Polonia son ejemplos de ello-. Junto a estos dos gra ndes grupos de países de d esti no, nos encontramos con otros dos más recientes 42 : los países del Golfo Pérs ico y los asiáticos. Los primeros, los países del Golfo Pérsico, tras su ex plosivo cre cimiento económico han recibido muchos trabajadores de los países de alrededor. Se da la circ unstancia d e que esta área no ti ene unos mo vimientos determinadamente de ori gen o de d esti no, por ejemplo, Turquía ha sido país de origen de migrantes, principalmente a Alemania, y también de destino, sobre todo de r efugiados pro ven ientes de Ori ente Medio. Y, en segundo lugar, e l otro g rupo emergente son los flore cientes t erritorios a siát icos: Japón, Hong Kong, Taiwán, Singapur y China . A los que, en menor medida, se unen Tailandia o Malasia. Todos ellos han recibido tanto refugiados , de Indochina u otros países, como traba jadores migrantes, debido a su próspera economía. Por otro lado, encontram os una variable relevante en la socied ad actual y en las migrac iones que se pr oducen tanto a finales del siglo pasado como en el presente, la demo grafía. S egún el i nforme al r especto d e la Divis ión de Población d e Naciones Unidas de 2007 43 , entre 20 05 y 2010 la migración al menos doblar ía la contribución al crecimiento natural de población -esto es, nacimientos menos defunciones - en al menos ochos países o áreas del mundo, éstos s on Bélgica, Canadá, Hong Kon g, 41 CASTLES; MI LLER, o p. cit., p ág. 5. 42 Par a ampliar al respecto véas e CASTLES; MI LLER, o p. cit., pp. 5- 8. 43 Divisió n de Po blación del Departam ento de Asuntos Econó micos y So ciales d e la Secretaría de las Naciones Un idas, W orld Populatio n Prospects: The 2006 Revision , Nueva Yo rk, Nac iones Unid as, 2007. Susana Rodera Ranz 64 Luxemburgo, Singapur, Suecia, Suiza y España , donde los diferentes estudios han lanzado la preocupación acerca de la b aja tas a de natalidad y el env ejecimiento poblacional, por lo que no es desdeñable e l valor de tal estudio de la ONU a l respec to. Estados Unidos es el pa ís que mayor número de inmigrantes, en términos absolutos, recibe, alcanzando un número anual aproximado de 800.000 inmigra ntes. Sin embarg o, en té rminos porcentuales respec to a la pobla ción tot al de l país, es superado po r Australia y Canadá con 21% y 17% respectivamente frente al 9,8% de Estados Unidos 44 . Característica propia de los siglos XX y XXI es el progresivo descenso del índice de natalidad, que se estima por debajo d e la tasa de re-emplazamiento poblacional en, al menos, 83 países 45 . Unido este descenso de la natalida d a una mayor esperanza de vida , nos encontramos obviamente con un envejecimiento de la población; preocupante sobre todo tras la jubilación de la ge nerac ión del “bab y boom” a partir d e 2010 , dando lugar a una mediana de ed ad mu y superior a la registrada durante siglos 46 . 44 Círculo de E mpresario s, cit., pp. 8 -9. El po rcentaje en el añ o 20 10 de personas migrantes en Estados Unidos de América era del 13,5 %, f rente al 2 1,3 % tanto en Australia como en Can adá, United Nations, Depar tment o f Ec ono m ic a nd Social Affairs, Pop ulation Division (20 11). Tren ds in Internatio nal Migrant Stock: Migrants by Ag e a nd Sex (United Natio ns d atabase, POP /DB/MIG/Stock/Rev.201 1) - Última visita: 7 de agosto d e 2012. . 45 Estos países están habitado s po r 2700 millones de habitantes, esto es, el 4 4% de la p oblació n mundial, sin una correlació n entre grado de desarro llo ec o nómico y d escenso d e natalidad . Entre las previsiones d e los países que tendrán menor tasa de fertilida d para los períodos d e 2000 -2005 y 204 5 - 2050 se encuentra España -sexto y terce r lugar, resp ectiva mente -. Círculo de E mpresarios, op . cit., pág. 13. 46 En E stadística una mediana es el valor d e la variable q ue d eja el mismo n úmero de d atos ante s y después que él, es decir, el conjunto d e datos menores o i guales que la mediana represe ntarán el 50 % de lo s datos, y los q ue sean ma yores que la mediana represe n tarán el otro 50 % del total d e dato s de la muestra. Ello significa que la mitad de la p oblación tiene una ed ad in ferior a la mediana y la otra mitad de la població n supera esa ed ad. Actualmente sólo África subsahariana mantiene, y mantendrá durante los próxi m os 25 años, u na mediana de ed ad en torno a los 20 años. P ara los países avanzad os la mediana es de 37 años e n la actualida d y será de 4 3 años en e l 2025, según la s previsiones del Bureau of Census de Estados Unido s. Co mo eje mplo, Japó n tendrá e n 2 025 má s del 20% de la p ob lación con una edad superio r a 70 años; y ta n dra mático e s el ca so de China, donde para ese a ño la po blación de 65 años o más ascenderá a 200 millones de per sonas, la sép ti ma parte de s u població n total. Círculo de Empresarios, cit., pp. 14 -15. Los datos de la ONU reflejan el mis mo prob lema: para mitad del si glo XXI España será el país más envejecido, co n una ed ad media de 55,2 años, según el Population Report 2000, División de Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 65 Este trastorno demográfico podrá afectar n egativamente al nivel de vida en el mundo industrializado si la tasa de dependencia -esto es, la proporción entre los mayores de 65 años y l a población en edad de trabajar - se mantiene, pues debe tenerse en cuenta, entre otros factores, la presión sobre el gasto social en los presupuestos públi cos de las prestaciones por jubi lación. Para p aliar est e tr astorno, el Bureau of Census norteamericano indicó en 2 001 “que, en el área e uropea, el volumen de inmigración requerido para evitar la caída de la población asciende a casi el doble del actualmente registra do” o el cuádruplo si se desea evitar un deteri oro de la tasa de dependencia 47 . E n el mismo sentido se m anifestó la O NU en 2004 a través de su División de Población. Paradójicamente s e cons tata que la esperanza de vida disminu y e en al gunas área s d el planeta. En la era del des arrollo tecnológico, el revé s lo pone el desastre natural, provocado o n o por la mano humana, que dificulta la supervivencia a multitud de personas entre otros mot ivos por la esca sez de ag ua, la desert ización, la defore stación, la contaminación, o el cambio cli mático. La sociedad glo bal debiera tener en cuenta qu e cad a vez más p ersonas se verán forzadas a mi grar debido a razones ecológicas -dando lugar a un nuevo tip o de desplazado al que habrá qu e ofrecer soluciones -, así como que ha y que velar por la supervivencia del planeta y d e los que lo habitamos 48 . 2.2. Cuestiones socio-políticas Visto el panorama de l a sociedad globalizada, veamos cuál es el enfoque socio-político que h an tenido los Estados hacia el fenómeno migratorio. Al respecto nos detendremos en dos temas relacionados con este ámbito: por un lado, la política Pob lación de Naciones Unid as: http:// www.un.org/e sa/populatio n/unpop .htm - Últi ma visita: 25 de junio de 2 007. 47 “El dile ma europeo consiste, por lo tanto, en ap render a integrar a esa c uarta par te de població n foránea, asu miendo co mo po sitiva la pluralidad rac ial, o resignarse a una caída relativa d el nivel de vida, un deter ioro de las p restaciones sociales, e impor tantes cuellos de b otella en las estructuras prod uctivas”, Círculo de E mpresarios, op. cit., pp.16 -17. 48 El último infor m e de la OIM rec oge explícita mente las causas m ediambien tales co mo nu evo factor pred omin a nte e n las migraciones i nternacionales. IOM , 201 1. Susana Rodera Ranz 66 migra toria que siguen lo s países en el sentido estrictamente administrativo, es decir, cómo se gestiona el pro ceso migratorio; y , por otro lado, el contenido p ropio de la política migratoria desd e una perspectiva global mundial en las últ imas décadas del siglo XX y el comienzo del prese nte. En primer lugar, atendiendo al aspec to administrativo de la política migratoria que los países receptores establecen, podríamos diferenciar dos g rupos distintos: aquellos cu y a polí tica se fundamenta en otor gar permisos temporales, li gados a las circunstanc ias eventuales, y ge neralmente con dist intos departamentos implicados en esta competencia; y aquellos otros cu y a política es hist óricamente más abierta y funcionalmente más definid a, pues suelen tener un solo departamento qu e gestiona esta política. Entre los primeros, se enc uentran los de la Unión Europea o Japón; entre los segundos, los que tradicionalmente han sido países de inmigración, Estados Unidos de América, Canadá o Australia. La s dificultades d e estas polí ticas migratorias aum entan cuando nos r eferimos a la migración ir regular. Esta política consiste básicamente en aplicar un cierre de frontera s a todos aquellos que no cumplan los requisitos legales exigidos para la entrada en el territorio nacional. P odemos afirmar, por tanto, que son pre dominantes las políticas migratorias tendentes a luchar contra la mi gración irre gular reforzando las fronteras, los controles y las devolu ciones. Como resultaría obv io deducir atendiendo al fenómeno en los últimos años, esta propuesta de rechazo de la entra da de personas migrantes no está teniendo ningún efecto disuasorio y , por ende, el resultado es de d udosa efectividad. Si por un lado, el cierre a cu alquier entrada no par ece funcionar e n la dirección qu e propon en los Estados, por otro, la política sobre migración irreg ular debiera proponer solucio nes para aquellas “bolsa s” de migrantes ir regulares que y a se encuentran en el país. En alg unos países, como Estados Unidos de América, el número de persona s que se encuentran en situación irreg ular es tan grande que la regularizac ión de estas p ersonas p areciera la única salida digna para las autoridades . Sin embargo la políti ca de los dos grupos de países referidos a rriba parece encontrar un punto común en este tema concreto: se aprecia como única solución, con carác ter Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 67 ge neral, la ex pulsión o deporta ción de los migrantes y , en casos mu y ex cepcionales, la regular ización. Dado que nos estamos refiriendo en este prime r c apítulo al contexto global d e las mi graciones internacionales, nuestro propósito no va más allá de una referencia ge neral, esto es, de lo q ue ha sido la evolución y la consolidación de una política migra toria desde una perspectiva internacional en las últimas décadas del siglo XX. Si bien la política va ligada al ámbito jurídico que vere mos más adelante con mayor detenimiento, aquí procuramos destacar algunos aspectos o tendencias que a nuestro parecer han sido claves en el desarrollo de las m ás recientes actuaciones políticas y por consig uiente de las consecuentes reformas o iniciativas legislativas. Un hecho constatado y derivado de la globalización del siglo pasado es el cuestionamiento del Estado -nación y en ello ha tenido influencia indudablemente la migración 49 . Si, por un l ado, la soberanía estatal en muchos países se ha visto voluntariamente mermada gracias a los diferentes procesos de inte gración regionales; por otro, se e ncuentra cuando menos perturbada debido a las dific ultades e n el control de fronteras tanto por los p aíses que suf ren la salida de personas como por los que las reciben. Desde una pe rspectiva crítica a las políti cas generales de los países, hemos de recor dar que los países de origen pie rden cre dib ilidad en su ca pacidad d e generar desarrollo, por el hecho de que las pe rsonas deban recurrir a la emigración, lo que implica una falta de recursos y expectativas en su propio país. A su vez se muestran incapaces de prote ger a sus nacionales en el extranjero en d emasiadas o casiones. En cuanto a los p aíses de de stino, éstos muestran un i nexorable e ineficaz procedimiento de actuación. S u cierre d e fronteras, y los distintos acuerdos adoptados en tal sentido, no suponen la erradicación de la mi gración i rregular . Asimism o muestran una repetida contradicción al favorecer por un lado el intercambio cultural y e conómico mediante la apertura a los movimientos de capital , bienes e información y al turismo y , por otro, restringirlo al movimiento de personas, salvo cuando s e trat a de turistas, inversores y trabajadores a ltamente cu alificados -incluyendo en este grupo a los 49 Incluso pudiér amos ir más al lá, coincidiendo con Stephen Castle s, d eter m inando q ue la migració n desafía o po ne en entredicho al E stado -nación. C ASTLES, op . cit., pp. 278 - 279. Susana Rodera Ranz 68 deportistas de élite-. Esto sin duda crea desconcierto entre las personas que desean migrar por uno u otro m otivo y qu e s e move rán dentro o, casi inevitablemente, fuera de los cauces reg ulados al efecto. Igualmente el Estado co mo ente que representa la unidad territorial, políti ca y cultural de un pueblo aparece cuestionado en las ú ltimas década s. Tal unid ad ha sido y es en muchos casos ficticia, como apunta Castles 50 ; dicha unidad se ha visto erosionada por diversos factores: en ocasiones por los movimientos nacionalistas, en otras por integraciones r egionales, y, no c abe du da, que la migración su pone otro agente más en t al erosión. En todo caso, aunque h o y día se utili za e l argumento de la homogeneidad étnica y cultural para d enostar la multiculturalidad que la migración supone, tal homogeneidad no ha sido tan escrupulosa como se ha hecho creer , como veremos a continuación. Si la migración ejerce su influencia sobre el concepto de Estado -nación, é ste y los pode res fá cticos ejercen a su vez la suya en el desarrollo de una política migra toria a su b eneplácito , esto es, modelada seg ún sus intereses . De e ste modo, aprec iamos algunas características de dicha política teñidas d e argumentos divorciados de aquellos otros argumentos referidos o abogando en el discurso político respecto a otras cuestiones, como los derechos huma nos por ejemplo. Nos referíamos a la homogeneidad étnica y cultural como argumento denostador de la migración y de lo que ésta ofrece a la sociedad d e a cogida en cl ave de multiculturalidad. T al argumento, en nuest ra opinión claramente racista, h a encontrado cobijo en tendencias políticas m ás r eaccionarias y, des graciadamente, crec ientes en el último período y resulta int rínseco y evidente en los movi mi ent os de tendencia xenófoba y racista, que no son únicamente los movimientos juveniles violentos, sino también partidos políticos, que por su presencia inst itucional tienen una representatividad digna de ser considerada 51 . Sin embargo dicha evidencia no es propia de otras tendencias políticas, por lo que re sult a preocupante que puedan albergarse tales argumentos en las mismas. Nos referimos a pol íticas que, 50 CASTLES, op . cit., p ág. 27 9. 51 Son los ca sos, po r ej em plo, de Alianza Nacio nal en Italia -de G. Fini q ue j unto con U. B ossi sacó adelante la refor ma de la le y migratoria en 20 02 -, del Frente Nacio nal en Francia -de J -M. Le P en-, del P artido Liberal de Austria -de Haid er-, o más reciente mente de Ama necer Dorad o en Grecia . Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 69 denominándose democrá ticas, ofrecen por el cont rario ideas como la asimil ación o la expulsión 52 , sin contemplaciones, como opciones a la variedad étnica y cultural. Estas tendencias contr astan con otras que p roclaman el multiculturalismo como medio de integración y, por tanto, la participación de to das las personas r esidentes en la confor mación del Esta do y d e su identidad. Nos parece indudable que esta opción evitaría, con todos sus matices, la ex clusión social así como pondría en cuestión la falseada noción de id entidad nacional homogénea. Al r especto han de tenerse en cuenta las diferentes teorías sobre la integración de los migrantes y como unas u otras apuestan por diferentes mecanismos y modelos que en d efinitiva llevan a ma yor o menor nivel de integración. Así, C astles y Miller diferencian va rios grados que van desde la asimil ación individual hasta la a ceptació n relativa d e la diferencia cultural a larg o plazo, como ejemp los: Canadá, Australia y Suecia desd e la década de los 70 optaron por garantizar los derechos culturales y p olíticos de las minorías; otros países que se oponen al asentami ento permanente así c omo al pluralismo, pues lo ven como amenaza a la unidad e identidad nacional; y países, como Francia, que aceptando el asentamiento piden una asimilación cultural indi vidual como “p recio” po r garantizar sus derechos y ciudada nía 53 . La otra característi ca de la políti ca migratoria que y a men cionábamos e s la criminalización de la mi gración. La migración se ha visto fatalmente ligada a ge neración de desempleo, aumento de l a delincuencia y al riesgo del mestizaje y hemos dejado conscientemente la cuestión de la criminaliz ación para e l final, pues no es sólo una característica de la sociedad globalizada, sino que se ha convertido en el adalid del discurso político. Como afirma Menéndez 54 , los migrantes son el “chivo expiatorio” perfecto para s er culpados de l a pérdida de identidad naci onal y colectiva, a pesar de que en un mundo más global el mestiz aje es connatural. Pero se podrí a decir más, al encontrar un culpable , as imismo permite dirigir la opinión social hacia un recha zo al 52 E l ej emplo más clar o, y con ocido , es el d e Francia co n su política as imilacionista d e ap licación directa. 53 CASTLES; MI LLER, op. cit., pág. 13. 54 ME NÉNDE Z MENÉ NDE Z, F, «La retó rica de las iden tidades: in mig ración, ciudad anía y p olítica », en PRESNO LINERA, Miguel Áng el (coo rd.), E xtranjería e inmigració n: Asp ectos jurídico s y socioecon ómicos , Valencia, T irant lo Blanch, 2004 , pág. 319. Susana Rodera Ranz 70 migra nte en lu gar de d irigirla a p restar atenci ón y criticar l a incom petencia e incoherencia a la hora d e re gular los flujos migr atorios u otras cuestiones que quiz á están queriendo ser invisibilizadas con este argumento. En d efinitiva, resulta populista -y en este c aso efectivo- recor dar constantemente que “ lo normal”, la comodidad y, por qué no mencionarlo, “nuestra” identidad se ven amenazadas y para ello ningún argumento más sencillo que la ge neración de desempleo -o empeoramie nto d e las condiciones d e “nue stro” empleo - y aumento de la delincuencia. Este último ha sido ampliamente explotado tanto en su vertiente intern a como en la internac ional, en la primera relacionándolo con delincuencia o con el propio término de “ilegal” para r eferirse a los migrantes, en la s egunda, con las mafias o con e l terrorismo. En relación con esta criminalización de los migrantes, dis crepamos de aquellos que ven el 11 de septiembre de 2001 como razón de ser de la misma, pues por contra consideramos que no ha sido la razón, sino la ex cusa perfec ta p ara re forzar ese discurso de criminalización. La conex ión entre migración y d elincuencia viene de tiempo a trás, baste recordar las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere en octubre de 1 999 55 o la propia Ley de extranjería española de di ciembre de 2000 que, como sabemos, modi fica la de enero del mismo año tras la o btención de la may oría absoluta del Partido Popular 56 . Si la conexión venía de antes de la mencionada fecha, ¿por qué resulta la excusa para la criminalización de los mig rantes? Para responde r a ello, hemos de hacer balance del b reve recorrido de este siglo XXI. Por un lado, las re fo rmas legislativas han sido abrumadoras -Reino Unido, Estados Unidos de América, Australia, la p ropia Unión Europea-; por otro lado, el cambio político no ha sido 55 A pesar de que el contenido recogido en las Co nclusiones de la Presidenc ia d e este Co nsejo eran menos estrictas q ue lo que hoy co nsidera mos la p olítica de la UE en m ateria de asilo e inmigración, se empieza a relacionar peligrosa mente los término s delinc uencia e i nmigración, lo que no dejar á de ser una co nstante en el lenguaje comunitario. Asimismo comienza a forjar se una política d irigida casi exclusivamente al control de fronteras. Conclusiones d e la Presidencia, Consej o Europeo de T am pere, 15 y 16 de octubre de 19 99. 56 En palab ras del entonces Se cretario de Estado p ara la In migración, Fernández Mirand a, la ley -la aprob ada en enero d e 2000 por un a mplio co nsenso parlamentario , salvo el del Partido Popular - er a demasiado permisiva, un a ley liber tina. El Secretar io de Estado, refirién dose a la no incl usión de ciertos derechos e n la ley, incluso “tuvo la torpeza d e d ecir que los derechos po líticos no son der echos fundamentales”, ME NÉNDE Z MENÉNDE Z, op. cit., p ág. 325. Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 77 desastres indus triales urbanos 72 y la degradación y explotación de recursos 73 . El lo implica que toda la pobl ación afectada por tales desastres, con indep endencia de su situación económic a, se vean forzados a mi grar, en ocasiones dentro del país afec tado y en otras fuera de él. Asimismo, supon e un obstáculo al desarrollo de una vida digna al producirse la degradación del medio ambiente y d e los rec ursos naturales de los qu e generalmente s e nutr e la población -por el uso indiscriminado del mismo-, la cont aminación int ensa de dive rsas áreas con el mismo resultado, el exterminio de determinadas espe ci es animales, etcétera. Por otra parte, como hemos apuntado, nos encontramos con un trasfondo económico detrás de mu chas de l as causas hasta aquí recogidas, pero también como causa en sí misma de la migración. La constatación de la diferencia de in gresos, de empleo o de nivel de vi da entre unos países y o tros empuja a moverse e n busca de esas mejor es condiciones. Si el sistema económico es entendido como medio para ordenar los recursos y satisfacer las necesidades de toda l a pobla ción, es e resultado no parece hab er sido o btenido. Se puede afirmar de tal modo que l a disparidad entr e teoría y realidad ti ene una relación directa con la intensidad de los movimientos migra torios 74 . Sin embargo ni siquiera la división en “sistemas económicos nacionales” ha facilitado la labor de “transformar los recursos de ese territorio para satisfacer las necesidades de la pobla ción que vive dentro de las fronteras con las q ue se han 72 Ejemplo de esto s desastres son los de Bhop al o Chernobyl. En opinión de Manuel Carballo y Reinaldo Flores, en esto s cas os es más común que la gente tienda a p er m anecer dentro de sus países. Si bien esa e s la tendencia, ta mbién se p roducen migraciones inter nacionales. C ARB ALLO ; F LORES, ibídem. 73 Clasificación recogid a por Willia m Wood . WOOD, B . William, « Eco migration: Linkages bet w een enviromental chan ge a nd migration », e n ZOLBERG, A ristide R.; B ENDA, P eter M., Globa l Migrants, Globa l Refugees. Problems an d Solutions , New Yo rk/Oxford , Berghahn Boo ks, 20 01 , p. 50. El autor recoge el término “ecomigrantes”, c uyo eje m plo clásico serían los nómadas. Ho y día, un ejemplo de este tipo d e migrante sería la per sona jubilad a que se mueve estaciona lmente, en búsq ueda de un cli ma más ac ogedor, sin duda una migració n mu cho más có moda y facilitad a. WOOD, o p. cit., pág. 52 . 74 Coinc idimos con Geo rges P. T apinos q ue, a pesar de tal re lación el mod elo d e predicción es débil, pues, co mo vemos al apreciar distintas motivaciones y circunsta ncias del migrante y su interr elación, como seres humanos no se guimos una p auta descrita por un a nálisis mera mente ec onó m ico sino conforme a diferentes variables, co mo i ntentamos reco ger en este apartado. T APINOS, Georges Photios, « Globalisatio n, regio nal inte gration, i nternational migratio n » , en Internatio nal Socia l S cience Journa l , Number 16 5, Oxford, Black w ell P ublishers, Septe mber 2 000, pág. 303. Susana Rodera Ranz 78 separa do unos sistemas económicos de otros”. La r azón es que no se respeta esa distribución de recursos de manera equitativa y j usta, esto es, algunos países utilizan más recursos de los que disponen en su territorio y otros no ti enen los suficientes recur sos como para cubrir sus necesidades, “con l o cual pod emos entend er cuál es el orige n de la problemática migratoria por mot ivos económicos” 75 . A tal desequilibrio de distribución d e la pro piedad de los recursos debiéramos añadir l a acumulación de los mismos en manos de dirige ntes u oligarquías, acumulación que evidencia el empobrecimiento de gran parte de la población de esos países. Tal sis tema económico no puede crear nunca, en tales condiciones, justicia social y económica. La migración económic a puede ocurrir sin necesidad de que las pe rsonas vivan en su país en condiciones de miseria 76 , es el caso de muchos migrantes regulares, quiene s fr ecuentemente emigran porque aspiran a un nivel de vid a superior al que tienen en su lu gar de ori gen o unas mejores expectativas - como “un futuro ” para sus hijos-. De hecho, según algunos autor es, puede que se produz ca a la inversa, como afirma Stephen Castles: “Departure s from the ver y poo rest areas may be ra re, because people lack the economic capital needed t o travel, the cultural capital needed to become aware of opportunities elsewhere, and the social capital (or networks) needed to successfull y find work and to cope in a new environment” 77 . Es decir, también son arg umentos económicos los que frenan o modifican la migración: el coste del desplazamiento ; la carencia de recursos propios; y la dificultad d e acceder a recur sos económicos, cr éditos u otros. Estos últi mos factores son los qu e ll evarían, entre otros, a mi grar irregular mente y ahí hallan su interés e conómico otr os agentes: las redes migra torias, le gales o no. Sin embar go, la motivación ec onómica se debe g en eralmente a factores de miseria, discriminación, desigualdad, como so n la situación de desempleo o 75 Todas las c itas de Eugenio M. Recio, en RECIO, op . cit., pág. 22. 76 Círculo de Empresarios, op. cit., pp. 6 -7, citando diversas fuentes, los autores reflejan e n u n cuad ro como la ratio del P IB p er cápita d el p aís de or igen con respecto al PIB per cáp ita d el país recep tor difiere según lo s casos. De sta ca Estados U nidos de América po r ser el qué más di ferencia de P IB p ér cápita tiene con lo s paíse s d e o rigen de sus p ersonas inmigrantes, la ratio d e éstos respect o de EEUU es de un 22 %, y Suecia p or todo lo co ntrario, la ratio del PIB de lo s países d e origen es d e un 90% de su PIB. 77 CAST LES, o p. cit., pág. 27 2. En el mismo sentid o se p ronuncia G. Ph. T apinos, T APINOS, o p. cit., pág. 304 . Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 79 subempleo 78 en el país de ori gen; o por las ex pectativas de ma yores ingresos laborales en el país de destino 79 , y a qu e son paíse s en fuerte expansión e conómica, que además sufren escasez de mano de obr a nativa en determinados sectores productivos y /o de mano de obra dispuesta a trabajar en esos sectores, que precisan de cotizantes -dada la b aja nat alidad- y que, por último, tienen la “posibil idad” de pagar unos sal arios más bajos a aquellas p ersonas que están irregularmente 80 -esta ventaja es en todo caso a corto plazo, puesto que la productividad genera lmente se ve reducida-; a lo que ha y que añadir la v entaja económica que producen las r emesas en los países de origen 81 . Esa comprensión de las remesas como una inv ersión se ve reforzada con la idea de la mej ora soci al de los hijos, la idea de l a subsistencia f amiliar, pero sobre todo del futuro familiar, apreciándose en muchas ocasiones como se dedic a el dinero exclusivamente para el ahorro, dejando “todo lo demás (especialmente la inversión personal que podr ía fa vorecer la integración social)… en un asunto sec undario” 82 . Por último, existen motivaciones subjetivas, razones propias del indi viduo que, independientemente o en relación dir ecta con las razones ant eriores, lo empujan a emigrar. Pueden ser la aspiración personal, el afán de independizarse o de autonomía y lib ertad, i nquietudes propias, habilidades prácticas, aquellas que no pueden entenderse com o razones colectivas -d e la sociedad o de la familia- o 78 Además “c uanto m ayor sea la d istancia e ntre los salario s r elativos d el trab ajo cualificado y no cualificado, más probab le es que los flu jos estén compuestos por trabajad ores con mayo r nivel de instrucción”, Dolado y Fernández Y usta, c itados po r Oyarzu n y Moli na. OY ARZUN DE LA IGLESIA; MOLIN A SÁNCH EZ, op. cit., pág. 4. 79 T apinos ap unta a la interacció n entre el coste del movimiento migratorio y el ingreso en el país de origen como p osibles razone s par a que la di ferencia de in gresos de u n país a otr o sean o no la ca us a para migrar. Se ñala el ele mento del riesgo o i ncertidumbre com o un ele mento déb il en la relació n d el diferencial salarial. TAPI NOS, op. cit., pág. 304. 80 OY ARZUN DE LA IGLESI A; M O LINA SÁNCHE Z, op. cit. , pp. 5 -6. E stos autores añaden que, curiosamente, en aquellos paí ses e n e l que el nivel de inmigración e s mayor, e l nivel d e dese m pleo es menor, y viceversa, siendo en s u momento ej em plo de ell o España, OY ARZUN DE LA IG LESIA; MOLINA S ÁNCHEZ, op. cit., p p. 6 - 7. 81 “The use o f r emittances for co nsumption and i nvestment can only b e fully under stood through a “whole -house hold- econo my” ap pro ach”, E.J. Taylor (19 99), The new econ omics of labour migration and the ro le of remittances in the mig ration process , in «International Migratio n», 37 , p. 63 -88, citado por Step hen Castles. CAST LES, op. cit., pág. 272. 82 MALGESINI, op . cit., pág. 45. Susana Rodera Ranz 80 contextuales -e conómicas, polí ticas, etc.- que sólo la persona en cuestión entiende como razón suficiente para desplazarse. Una razón genérica concluyente, que en globa todas estas di ferentes motivaciones de las migraciones, es la desigualdad Norte-Sur o en tre países desarrolla dos-no desa rrollados 83 , una desi gua ldad que muestra su cara más cruel en todos los aspectos mencionados y cu ya supresión es condición indi spensable para que los movimientos migratorios se den d e una manera más hu manamente equilibrada y recíprocamente productiva. Pues la migración es a su vez result ado y causa de l desarrollo. 3.2. El negocio de los otros Mientras el aumento de los flujos internac ionales de capital se ha acelerado en las últim as décadas en el eje rcicio de su libertad, no ha o currido lo mismo con su “principal factor complementario, el trabajo”, dado que éste ha sufrido restricciones a su entrada en los países desarrollados 84 , “en la realidad, el trato que se dispensa a las mercancías es, en varios sentidos, m ejor que el dispensa do a los inmigrantes” 85 . Aunque tradicionalmente los movimi entos migratorios se han producido c on la ayuda de familiares o conocidos, o individualmente , con el tiempo se ha creado alrededor de aquellos una red may or que pretende facilitar dicho movimiento a cambio de un beneficio económico. En esta red no s encontramos con or ganizaciones, abogados, a gentes, traf icantes, a yudantes, explot adores u otras personas, que 83 En relación a la d esigualdad , las relacio nes Norte -Sur y las consecuencia s de las desi gualdades e ntre ambos hemis ferios -e ntendidos d e m anera simbólica, a unque b astante cerca na a l a rea lidad -, véase, entre o tros, el estudio de Oli veres, p rofesor de Eco nomía Aplicada, O LIVERES, Arcad i, Contra el hambre y la guerr a, Bar celona, Angle Editorial, 2 005 , 150 p. 84 Según lo s profesores Oyarzun y Moli na, “la p ropo rción, a niv el mundial, de pa íses que aplican medidas para reducir el número de inmigrantes ha aumenta do co nsiderablemente entre 19 76 ( 6%) y 1995 ( 33%). Esta tendencia ha sido especial mente intensa en los p aíses desarro llados, en p articular en Europa (del 25 % en 1976 al 5 6% en 19 95). La p olítica in migratoria de no -inter vención ha desaparec ido en la mayor par te d e lo s p aíses de sarrollad os: 5 9% en 19 76 y 18 % e n 1 995”. Cita ndo un informe de Nacione s U nidas de 1997, OYARZUN DE LA IGLESIA; M OLINA SÁNCH EZ, op . cit., pág. 2. 85 OYAR ZUN DE LA IG LESIA; MO LIN A S ÁNCHE Z, op . cit., pág. 3 . T al regulación no tendría razón d e ser desd e el punto de vista de la teor ía eco nómica , seg ún anal izan los a utores a lo largo d e este docu m ento d e trabajo . Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 81 obtendrán tal b eneficio a car go de la deuda a dquirida por los migrantes y que mantendrán vivo su “interés” en que el fenómeno migratorio siga produciéndose. Dado que las dife rencias entre p aíses ricos y p obres son crecientes, qu e el deseo y la necesidad d e migrar existen, que en gran número d e ocasiones no existen los medios y las oportuni dades para hacerlo re gularmente y que siempre asoman eso s otros a gentes dispuestos a hacer negocio, re sulta obvio qu e a quellas personas que quieren migrar lo ha gan por cualquier m edio y a veces a cualquier precio. Esto nos conduce al reconocimiento de la existencia de e xplotación -sobre todo sexual y laboral-, r edes y mafias -entendidas como crimen organizado- de tr ata y de tráfico de personas que, aun a p esar de los esfuerzos principalmente en el ámbito int ernacional y los lo gros en el rec onocimiento de derechos humanos, siguen proliferando. La esclavitud supuso antaño la propiedad de una person a por otra. Coincidiremos en que hoy día no está completamente erradicada en aquel sentido, siquiera su a cepción se ha ampliado conforme a las exige ncias del nuev o modelo económico contemporáneo. Los esclavos “modernos” s on la infancia explot ada sexual y /o labo ralmente, aquellos que sufren la explotación sexual u otras servidumbres, o las víctimas de la trata, entre otr os. Esta es una concep ción nueva de un término ya antiguo, que a pesar de estar prohibida por diversas co nvenciones específicas de la ONU 86 y por el artículo 4 de la DUDH 87 , se ampara en la cobe rtura de meca nismos, nuevos y viejos, de sometimiento del ser huma no. Si bien se estima que al año son víctimas del tráfico unos cuatro millones de personas en el mundo 88 , tal número es difícilmente calculable dadas las caracter ísticas del fenómeno. Tales delitos conllevan unas gananc ias considerables para explotadores y traficantes. Ha de destacarse l a abrumadora predominancia, entre 86 Convenció n sobre la Esclavi tud, 2 5 de sep tiem bre d e 192 6; Convenio par a la rep resión de la tr ata de personas y de la explotació n d e la prostitución ajena, p or la Resolució n 317 (IV) d e la Asamblea General, de 2 de dicie m bre de 1 949 ; la Convenció n d e la s Nacio nes Unidas co ntra la d elincuencia organizada tran snacional, d e 15 d e noviembre de 20 00, y sus dos Pro tocolo s contra la trata y el tráfico; n umerosos artículos de la CDN; ade más de los siguiente s p recepto s: ar t. 8 del P IDCP; art. 10.3 d el PIDESC; art. 6 de la CEDCM; o el art. 11 de la CT M, entre otras disposic ione s internacionales. 87 “Nadie estará sometido a esclavitud ni a servid umbre; la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas e n todas sus for m as”. 88 Cifras d e Nac iones Unida s, r ecogidas por De León. DE LEÓN VILLALB A, Francisco J avier, Tráfico de p ersona s e inmigración ileg al , Valencia, Tirant lo Blanch, 200 3, pág. 20. Susana Rodera Ranz 82 las person as víctim as d e estos delito s transnacio nales, de mujeres que son víctimas de la trata y de menores explotados sexual o laboralmente o secuestrados para el tráfico de órganos o p ara la complacencia del instinto paternal y maternal de muchas familias -es decir, vendidos para la adopción-. De acuerdo con el Proto colo contra el trá fico, el tráfico d e pe rsonas sup one “ la facilit ación de la entrada il egal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente perm anente con el fin de obt ener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro b eneficio d e ord en mat erial ” 89 y por tanto su definición se limita a la contraprestación que conlleva aquella faci litación de la entrada. No es efectivamente una simple entrada irregular en el territorio de un Estado y en todo c aso la vulnerabilidad en la que se encuentra la víctima es amplia sobre todo por la “deuda” contra ída. Por otro lado, de acuerdo con el Protocolo contra la tr ata, ésta consiste en “ la captac ión, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas d e co acción, al rapto, al fraude , al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimi ento de una persona que tenga autoridad sobre otr a, con fines de ex plotación. Esa explotación incluirá, como mí nimo, la ex plotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o s ervicios forzados, la esclavitud o las prácti c as análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos ” 90 y ha d e tenerse en cuenta que cuando l a víctima sea un menor no será necesario el uso de ninguno de esos medios. La grave dad de la trata no recae únicamente en los medios y consecue ncias que tiene para la víctima y que agrava n enormemente su vulnerabilidad, sino también y, sobre todo, en la manifestación de la desigualdad todavía arraigada que suf re la mujer tanto en los países menos d esarrollados como en los más desarrollados. 89 Art. 3.a del Proto colo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierr a, mar y aire, q ue com p lementa la Con vención d e las Nacio nes Unidas contra la deli ncuencia organizada transnac i onal, 15 d e noviembre de 2000. 90 A rt. 3.a del Proto colo para prevenir, reprimir y san cio nar la trata de p ersona s, esp ecial mente mujeres y niños, que co mplementa la Co nvención de las Naciones Unidas co ntra la d elincuencia organizada transnacio nal, 15 de novie mbre de 200 0. Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 83 Consideramos, en completo ac uerdo con De León 91 , que la nece sidad y los efec tos qu e la mar ginación social y económica ha generado en la soci edad actual son el germen de la trata. La desi gualdad de género es maquill ada con una hipócrita visión del problema, deteniéndose en la parafernalia mediática de ciertos aspectos, no por ello menos importantes como es e l caso de la violencia doméstica , y obviando los oríge nes d e una relación de poder de gé nero, que inclu y e otro tipo de poder como el económico o el político y que sin duda es acogida también en los p aíses más desarrolla dos. Como ten dremos ocasión d e analizar, el tráfico y , sobre to do, la trata reflejan por un lado esa hipocresía que comentamos y, por otro, una triple vulnerabilidad y discriminación: por muj er, por mi gra nte y por encontrarse e n situación irregular . Junto con el objetivo claro de ambos P rotocolos d e regulación y condena, por un lado, e investi ga ción, persecución y eliminación, por otro, de estas situaciones degrada ntes que violan los derec hos human os y las libertades fundamentales; ex iste otro objetivo igua lmente importante, mas en ocasiones no tan presente, cual es el reconoc imiento, la protección y la garantía de dichos derechos y liberta des de la persona víctima de tal situación. Esta persona -qu e forzada o voluntariamente es transportada o empleada irregular mente y , por supuesto, cuando ex iste alg ún tipo de explotación - corre un mayor riesgo de ver vulnerados sus d erechos y libertades. En unos casos, l as circunstanc ias ofre cen fácilmente a los empleadores y a diversos a ge ntes sin escrúpulos la posibil idad de ex plotar a mi grantes en situación irre gular. En otros casos, les permiten aprovecharse de dicha situación para extorsionar y re clamar sumas de dinero por los diversos “servicios” o frecidos -sobre todo en el caso del tráfico de seres humanos -; y en las peores sit uaciones, se aúnan ambos produciéndose literalmente casos d e es clavitud y / o trabajo forzado, solicitando a los migra ntes cantidades descomunales de dinero que han de pa gar con su tr abaj o hasta que salden su deuda. Ést e es claramente el caso de la trata, que en muchos casos se produce en condiciones de ex plotación sexual. Todas estas realidades ti enen en común otra circunstancia: el temor generalizado a ser i gnora do, expulsado, o a no ser 91 DE LEÓN VI LLALBA, op. cit., pág.19. Susana Rodera Ranz 84 defendido, ni protegido que ti ene la persona que s e halla en sit uación irregular y que le lleva a no acudir a los tribunales, ni siquiera a ONGs, para r eclamar sus derechos y libertades y/o denunc iar viol aciones de los mismos. En tal sentido, consideramos que debieran adoptarse medidas que eviten la difusión de información engañosa acerca de la migración, sin embarg o la comunicación actualmente se centra en datos que colocan la atención en la víctim a más que en los empleadores de la e conomía sume rgida, ex p lotadores y traficantes de personas. Asimismo, cree mos que éstos deb ieran s er inv estigados con más vehemenc ia y s ancionados efectivamente, mu y especialmente en los c asos en los que la violencia, la fuerza, e l engaño o las amenazas son utiliz adas. 3.3. Lugar de destino: Ni dulce, ni hogar Pudiera afirmarse que los migrantes irregulares son un capital humano importante, tanto por su aportación al p aís de acogida como por su capacidad para acumular conocimientos 92 . Por un lado, como cualquier trabajador en la economía sumerg ida, tra bajan por menor sueldo que un trabajador r egular; no suponen gasto público puesto que se les dificulta el acceso a posibles servicios sociales 93 ; y además contribuy en al crecimiento económico 94 . Reiteramos que partimos de la base de no 92 Dolado , Goria e Ichino se refieren a estas dos vías co mo fuentes de riqueza y de creci miento econó m ico. Asimismo llegan a la co nclusión de que el crecimiento d e la pob lación por medio de la inmigración no a menaza d e ningún m odo la econo mía del país de acogida, p uesto que tales migrantes llegan como trabajad ores y a for m ados. DOL ADO, Juan; GORIA, Alessandra; ICHINO, Andrea, Immigration a nd gro wth in the ho st cou ntry , Documento de trabajo nº 9309 , Banco d e España, 199 3, pág.62. 93 Coincidiendo con Án geles S olanes que el pad rón “debería utilizar se co mo mecanis mo jurídico de inclusión de los ex tranjero s en general y e special m ente de lo s irreg ulares, es d ecir, co mo una for m a d e garantizar el ej ercicio práctico d e lo s d erechos”, hemos d e afir mar co mo la autora que su uso está siendo el contrario, limitando indirecta m ente el acceso a lo s derec hos, primero po r las do s leyes de extranjería del año 2 000 y p osteriormente por la p olé m ica re forma d el 200 3 -la LO 14/2 00 3-. De ello nos haremos eco más ad elante. SOLANE S CORE LLA, Ángele s, «Las li mitaciones i ndirec tas de los derechos de los inm igrantes desde la adm i nistración local», en A PARICIO WILHELMI, Marco; ILLAMOLA D AUSÀ, Mario na; MOY A MAL APEIRA, David; RODE RA R ANZ, Su sana, Las fronteras de la ciu dad anía en Espa ña y en la Unión Europea. Acta s del II y II I Encuen tro de jóve nes investigad ores en derech o de inmigración y asilo , Girona, Documenta Univer sitaria, 200 6, pág. 249 . 94 Los profesor es López y Ridruej o analizan el a umento d el ratio d e dependencia, esto es, el incremento en el cociente ent re el número de pensionistas y el de cotizante s. Este au mento se debe principal m ente a tres factores: la mayor esp eranza d e vida; la r educción d e la natalidad; y el adelanto Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 85 compartir estos ar gumentos utilitaristas, sin embargo no podemos negar la obvia ga nancia económica de l os empresarios sin esc rúpulos y el valor d e la labor realizada por estas personas, que sin duda es una fuerza de trabajo no desdeñ able. Por otro lado, traen consi go los conocimientos que adqu irieron con ant erioridad; y tr as su llega da, acumulan un capital humano diferente d el de los nacionales o pueden influir en el mismo. Asimismo debe criticarse por razones éticas el primer bloque apuntado, el económico y l aboral, pues, mientras su contribución a la sociedad es re almente importante, se les niegan derechos fund amentales y servicios públicos que se conciben c omo universal es. La s políticas ref eridas a la migración irregular tie nen una consecuencia clara y contundente: genera liza la idea de que estos migrantes plantean problemas sociales y policiales, no aportan nivel educativo y sufren ex plotación, en definitiva, identifica inmigrac ión con delincuencia, mar ginalidad o ex plotación, entre otros. Esta identificación impli ca q ue se olvide aquello qu e la migración puede aportar a la sociedad de acogida soc ial, económica y culturalmente, pero sobre todo olvida el carácter humano de la mi sma. Por otra parte, regular la migración irregular no sólo resulta difícil y paradójico sino que impli ca a algunos sectores interesados en que la sit uación se mantenga en simil ares c ircunstancias, pues la ex istencia de trab ajadores irregulares significa mano de obra ex plotada, bara ta y conformada a la fuerza. Lo que no puede olvidarse en todo caso es que l a le y nacional debe respetar los compromi sos internacionale s adquiridos en derechos humanos, respecto de lo cu al no es necesario efectivo de la ed ad de j ubilación. Apuntan una posible so lución al pro ble m a que e se i ncr emento de ratio su pone: el aumento d el co ntingente de inmigración, “lo cual permitiría no sólo r esolver el prob lem a d e las pensio nes a c or to plazo,…, sino que, adicional mente, generaría una reactivació n de la acumulación del capital humano agregado, y con ella u n mayor cr ecimiento d e la pensión por jubilado a lar go plazo ”. LÓPEZ DÍAZ, Julio; RIDRUEJO, Zenón J ., Crecimien to y pen siones. El p apel d e la inmigració n , Do cum e nto de Tr abajo FAE 00 /01, Universida d de Vallad olid, 2000, pág.12. Cfr. Cardo na y Mancera. E stos autores arg umentan lo siguiente: “I mmigration weakens th e bargainin g position of t he union [se re fieren a las uniones e n el mercado labo ral] by i ncreasing t he o ffer of lab our in the econo my. As a consequence, it favours the e ntrepreneur s of this eco no my b y red ucing wages. Moreo ver the welfare of the union is reduced bec ause bo th decrease in the wage of t he ec ono my a nd a reduction in the pro babilit y o f a native to find a j ob. So , it introduces a loss o f welf are eq uivalent to the re nts earned b y imm igra nt w o rkers. This loss o f w elfare is m itigated as t he polic y is more effective; o r in other words, t he bar gaining po wer of t he u nion is weaker. Hence, a weak po sition in the labo ur m ar ket co uld bene fit the unio n bec ause the red uction o f his we lfare pro duced by a lo w prob ability of f inding a j ob is smaller”. C ARDON A, Danie l; MANCERA, Francisco M., Why do we let the immigra nts come in ? , Documento de trabaj o nº 5, Universidad de Málaga, 1998 , pág. 15. Susana Rodera Ranz 86 que un tribunal nacional se pronuncie. No se trata de “promocionar” la mi gración irregular , sino de r espetar y p roteger los derechos humanos de todos seres humanos 95 . II. Conceptos in tenciona damente releva ntes: mig rante e i rregular El uso apropiado de los términos jurídicos no es una cuestión banal, ni una cuestión de a ceptabilidad jurídi ca, ni de caprich o personal, pues en dichos términos se hallan asimismo insertas acepciones morales, s ociales e incluso políticas. P or ello, consideramos que determinar claramente los té rminos que creemos adecuados es fundamental para un uso correcto del lenguaje y su consecuente significado, que en esta materia que abord amos frec uentemente es desatendido 96 . En todo caso, las cuestiones que esto pod ría plantear son: si es relevante la d eterminación de estos términos; si “migrante en sit uación irregular” puede considerarse un concepto jurídico indeterminado a efectos de la normativa internacional; y si la protección jurídica depende o no de la determinación de dicho concepto. Las d os últim as cuestiones serán atendidas más ade lante. Pasemos, en primer lugar, a analizar la pr im era cuestión planteada: ¿ es relevante la determinación de estos términos, migrante e irr egular? Esta ac laración viene requerida, creemos , por el uso y abuso de cierta terminolo gía poco apropiada 95 Par a no respetar los o pr otegerlos no se p uede alegar q ue -en el supuesto d e la ob liga ción de los Estados d e pro porcionar alimentos y servicios a los migrantes irr egulares, rec ogido en di versos tratados internacionales de der echos h umanos, e special mente en el PI DESC- los co m patri otas d e estos migrantes “que per manecen en su país t ienen aún más d erecho a eso s beneficios, p uesto que se encuentran tan nece sitados co m o los e migrantes y, al menos, no han violad o las leyes” de otro país. Tal d eclaración viene reco gida p or el Círculo de empresari os haciendo refere ncia en sus afir m acio nes a Yuengert. C írculo de E mpresario s, El fenómen o de la inmigració n: Aportació n a un debate , Documento de 1 9 de dicie mbre de 2001 , pág. 23. Sentimos la nece sidad de considerar inaceptable un ar gumento de ese tipo, p ues no es lógi co, ni j usto, un argumento q ue se basa e n la incap acidad d e otro -en est e caso el país de or igen - par a justificar la inactividad, falta de compromiso o desdén de uno mism o . Los der echo s son universales y la responsabilidad de que sean r espetados, pro tegidos y garantizados es d e cada Estado b ajo cuy a jurisdicción nos e ncontremos. 96 Aprovechamos el inciso, para advertir de nuestra intenció n de no u tilizar un le nguaje sexista o discriminado r. Sin e mbargo ello es inevitable e n el frec uente caso d e cita s textuales e in cluso de lo s textos nor mativos. Sin dej ar de ser cr iticable, única m ente en estos casos y en los que la facilitación de la lectura lo req uiera ceder emos en nuestra inte nción. Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 93 deben ser consideradas unitariamente, sin tener en cuenta el hecho d e resid ir durante más o menos tiempo. En todo caso, y a pesar de la disparidad de definiciones de la misma Organización, la expresión utilizada por la OI M es “migrante”. Pasemos a fijarnos en las R esoluciones de la Comisión de Derechos Humanos que crean, sucesivament e, el Grupo de Trabajo de exper tos intergubernamentales de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de los Migrantes y l a Relatoría Especial de las Na ciones Unidas p ara los Derec hos Humanos de los Migrante s 108 . Estas R esoluciones dan por válida la ace pción de “migrante” y asimismo determinan que toda persona tiene los derechos y libertades incluidos en la DUDH, que todo Estado debe gara ntizar a toda persona bajo su jur isdicción los derechos de l P I DCP - al go que ya d etermina el propio Pacto en su art. 2.1 109 -; estas Resoluciones presentan ciertas características por las que se considera ba necesario crear ambos mandatos como las siguientes: pre ocupación por l as manifestaciones de racismo, xenofobia y otras formas d e discrimi nación y trato inhumano y degradante contra los migra ntes; situación de vulnerabilidad en que s e encuentran, debido ent re otras cosas a que no viven en sus Estados de origen y a las dificultades que afrontan a causa de las diferencias de idioma, costum bres y culturas, así como las dificultades eco nómicas y sociales y los obstáculos para el regreso de los mig rantes, que no poseen documentos o que se encuentran en una situación irregular , a sus Estados de origen; necesidad de un enfoque centrado y coherente sobre los migrantes como grupo vulnerabl e específico, en particular l as mujeres y los niños migrantes. El Grupo de Trabajo de expertos intergube rnamentales -que funcionó hasta 1999 cuando se crea la REM - utilizó y , posteriormente, la Relatoría Especial viene utilizando el mismo término “migra nt e”. 108 Resolució n de la Com i sión d e Der echos Hu m anos 1 997/1 5, E/CN.4/RES/19 97/15 , de cre ación d el Grupo de T rabajo de exper tos interguber namentales de las Nacio nes U nidas par a los Derechos Humanos de los Mi grantes ; y Re solució n de la Comisió n de Derechos H uma nos 199 9/44, E/CN.4/RES/1999 /44, de creación del mandato d e la Relator ía Especial de la s Nacio nes Unidas par a los Derechos Huma nos de los Migrante s. 109 Este artículo reza lo siguie nte: “Cada uno de los Estados P ar tes en el prese nte Pacto s e co mpromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y esté n sujetos a su jurisdicción los der echos reconocido s en el presente Pacto, sin distinció n alguna de r aza, color, sexo, idioma, reli gión, op inión p olítica o de o tra índole, o rigen nacio nal o so cial, posición econó mica, nacimiento o cualquier otra co ndición social”. Susana Rodera Ranz 94 Como vemos, los órg an os de Naciones Unidas y las O rganizaciones -tanto Agencias Especializadas de la ONU como Or ganizaciones cercanas a la misma, caso de la OIM- son proclives a denominar migrante a conce ptos que, con sus d iferencias, vienen a intentar precisar el sujeto de nuestro estu dio. 2. Por qué en situación irregular 2.1. Razones subjetivas para el uso de la expresión “sit uación irr egular” En cuanto a la circunstancia de irre gularidad r esulta más complicado, aunque no por ello nos conformamos con los términos más comunes , como son: ilega l, indocumentado, desautorizado 110 , “sin pap eles”, “ espalda moj ada” 111 , clandestino , alegal, incluso el mi smo adjetivo de irregular. Esta ya no es una cuestión de detalle, sino de deber, puesto que las personas que s e encuentran en dicha situa ción no son de ningún modo y en ningún caso personas irregulares, il egales o alegales. Desafortunadamente es muy común el uso de e stos ca lificativos, sobr e todo el de ilega l, en todos los ámbitos que venimos mencionando -social, políti co, jurídico, periodístico-. Contamos para e sta explicación con dos argumentos nada desdeñables. En primer lugar, ninguna persona es ilegal, en todo caso lo son sus a ctos 112 ; y el mismo razonamiento ca be con el resto de calificativos. Lo que se preten de indicar con dicha expresión es u na idea qu e dependerá d e la le gislación nacional, y que, po r 110 El adj etivo “unauthorised” es muy co mún en el á mbito d e las orga nizacio nes de d efensa d e los derechos hu m anos e n los paí ses anglosajones. Resulta bastante acertado en su si gnifica do. Véa se como eje mplo en el infor me Unautho rized Migra nts: Numbers and Characteristics d el P ew Hispanic Center: “the ter m “unauthorized migrant” to mean a person who resides in t he United States, but who is not a U.S. citizen, ha s no t been ad mitted for p ermanent residence, and is not in a se t of spec ific authorized te mporar y statuses permitting lo nger - ter m resi dence and w ork”. P ASSEL, Jeffrey S., Unauth orized Migrants: Numbers a nd Characteristics , Pe w Hispanic Center, e dició n electró nica: http://pewhispa nic.org/files/rep orts/46.pdf, 20 05, pág. 2 . 111 Esta exp resión se o rigina en América para referirse a toda per sona de origen latino que cruza la frontera del sur de E stados Unido s de Nor teamérica. 112 Argu m ento d efendido amp l i amente por la do ctrina, e ntre o tros, el p rofesor C hueca Sancho: “Las personas somos sie mpre le ga les; los ilegales son en alguno s supuestos nuestros actos, pero no las personas en sí mismas”, CH UE CA SANCHO, Ángel Grego rio, « El Derecho Internacio nal p rohíb e las expulsiones co lectivas de extranjeros » , en Revista de Derech o mig ratorio y extran jería , nº 1, L ex Nova, 200 2, pág. 11. Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 95 tanto, no va lig ado a la persona en sí, sino a su c ondición de persona bajo la jurisdicción de uno u otro Estado. En segundo lu gar, hemos de añadir qu e ese término, el de “ilegal”, no es una mera expresión, sino un epíteto con “una connotación pey orativa mu y fuerte” 113 , que supone una presunción por parte del Estado de la sit uación circunstancial de esa persona y un a vinculación con una presunción de delincuencia. Por ell o, no nos preocupa únicamente la inexactitud de la e x presión, sino también la con secuencia inmediata de d espojar al migrante de l a condición humana y la protección que por ella misma merece; al ta char a al guien de irregular o ile gal se está reforzando la idea de este calificativo por encima de la sit uación -e n numerosas o casiones s ituación de víctima-, que pueda estar soportando y po r encima de su condición de ser humano. En el caso del c alificativo “ilegal”, su uso es común en los ámbitos anteriormente mencionados -social, político, jurídi co, periodístico-, sal vo en el académico y el ámbito internacional, más concretamente el de Nacione s Unidas, donde resulta más frecuente leer y escuchar “irregular”. Podremos conv enir en que estos dos ámbitos no son mu y influ y e ntes en la “f ormación” e información de la sociedad, lo contrario que aquellos otros, lo que nos lleva a r eflexionar, por tanto , acerca de la necesidad de insi stir en ello y de recordar continuadamente tanto a empresas de comunicación y a la esfera política y jurídica del uso apropiado del lenguaje en esta disciplina. El por qué de nuestra obst inación ya lo adelantábamos: el fenómeno migratorio est á siendo utilizado como tema de conflicto y el uso de unos vocablos, aunque pueda parecer insignificante, refuerza ciertos a rgumentos, en nuestra opinión, xenófobos. Mención especial requiere el término “indocumentado” , puesto que ge neralmente se identifi ca con el de aquella persona en situación irre gular , pero a diferencia de las otras expresiones referidas, ésta se da con la buena intención de no hacer referencia a la ile galidad. Sin embargo, no resulta preciso, puesto q ue al guien puede estar docum entado y no por ello en sit uación regular, como sería el caso de alguien que pudiendo en trar con el pas aporte en vigor durante un c orto período de tiempo, sobrepasa dicho período; y viceversa, alguien puede estar indo cumentado 113 MALGESINI; GIMÉNE Z, op. cit., pág. 2 61. Susana Rodera Ranz 96 pero no por ello estar en sit uación irre gular, el ejemplo más palpabl e sería el d e u n solicitante de asilo que no conserva su documentación consigo. Consideramos, por una parte, que el uso de algunos de estos adjetivos menosprecia el sentido de la DUDH en cuanto al reconocimiento de la p ersonalidad jurídica de todo ser humano, artículo 6 de la Declaración 114 . Por otra parte, estamos convencidos de que tales expresiones inciden en una finalidad -no tan encubierta- de convertir a los migrantes en responsables de dicha situación, obviando para ello que son los g obiernos, con sus re gulaciones y polí ticas, los responsables directos de la misma, es decir, son éstos los que crean y atribu yen la irregular idad, en definitiva los que irregularizan. Por ello podríamos concluir q ue la acepción más correcta sería “irregularizado - a” , o en su defecto “en situación irregular” o “desautorizado” como apuntábamos antes. 2.2. Razones objetivas para el uso de la expresión “sit uación irregular” Retomando el uso apropiado e inclusivo de “migrante en situación irregular” o “migrante ir regularizado” -locuciones que utiliz aremos indistintamente en nuestro trabajo-, se ha de recon ocer de nu ev o la labor de diversos ór ganos y organismos internacionale s que han reiterado su oposición al uso de términos e xclusivos, y en ocasiones xenófobos, por los diversos agentes -políti cos, sociales, etc.- q ue venimos mencionando. Advertimos un distanciamiento entre las expresiones y maneras de referirse al fenómeno migratorio por parte de la AG y del ECOSOC, así como un progresivo cambio en el uso de cie rta terminolog ía por la propia AG. Creemos que tanto el distanciamiento como el posterior c ambio por parte d e la Asamblea se deben al contexto socio-político de esa etapa d el siglo XX, tal y como vimos en los dos primeros apartados de est e capítulo primero. Así podemos ver que, en 1947 , no había reparo en utilizar “inmig ración ilegal” 115 . 114 “Todo ser humano tiene derecho, en to das partes, al reconoci miento de su personalidad j urídica”. 115 Resol ución de la AG 13 6 ( II). Cooperació n Internacional para prevenir toda inmigració n susceptible d e perturba r las relaciones d e a mistad entre las na ciones , de 17 d e novie m b re de 19 47: Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 97 Déca das más tarde, tras l os trabajos de re dacción del texto int ernac ional dedicado a los trabajadores migrantes, la CTM, el resultado sería un artículo 5 que nos determina la difere nc ia entre situac ión regular e irregular: “A los e fectos de la presente Convención, los trabajadores migra torios y sus familiares: a) Serán considerados documentados o en situación regular si han sido autorizad os a in gresar, a permanecer y a ej ercer una actividad remunerad a en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Esta do y los acuerdos internacionale s en que es e Estado sea parte; b) Serán considerados no documentados o en sit uación irregular si no cumplen las condiciones establecidas en el inciso a de este artículo”. Como y a hemos mencionado, la CTM está pensada para proteger a l os trabajadores migratorios , excluyendo, por tanto , a estudiantes u otras categorías delimitadas en la misma. Por ello , somo s conscientes de la parcialidad de esta definición, sin embargo tras más de medio siglo de trabajo por diversos órganos y organismos especializados en la O NU la expres ión adoptada para el concepto que vamos a analizar e n profundidad es “ no documentado-a o en situación irregular ” . Por deducción de este precepto de la CTM y por la práctica de los Estados, siempre habrá que atenerse al desarrollo de este concepto por parte de la normativa del Estado en el que se encue ntre el o la migra nte 116 , es decir, en términos generales será aquella pe rsona que entre, se halle o trabaje en un país en situación no acorde con la l egalidad vi gente, o sin el p ermiso o ta rjeta que dicho país exige para hacerlo , si hablamos en término burocrá ti co o administrativo. Sin embarg o, si acudimos a las normas internas, generalmente en éstas no aparece una definición d e “ir regular” , más aún ni siquiera s e d etermina la situació n de irregularidad, sino que se alude exclusivamente a la “entrada de fo rma lega l” o expresiones afines. “Invita a lo s Mie mbros a nega r su a yuda y protecció n a to d a per sona u o rganización q ue se ded ique a fomentar o po ner en práctica la inmigración ilegal, o a ac tividades d estinadas a pr omover la inmigración ile gal”. Tanto el título de la Resolució n co mo su contenid o reflejan la p reo cupación mayor q ue en aque l momen to era el d esplaza m iento m asi vo de personas, pr incipalmente refugiado s y “personas desalo jadas” como consecuencia de la II Guerra Mundial. 116 Curiosame nte tras la apr obación en 199 0 de la Convenció n, se pr onunció el Co mité de Der echos Humanos sobre el artíc ulo 12 del PIDCP. “La cuestión de si un e xtranjer o se encuentra " legalmente" dentro del ter ritorio de un Estado es una cues tión regida por el d erecho interno, que puede so meter a restricciones la e ntrada de un ex tranjero al territo rio de un E stado , siem pre que se adecuen a la s obligaciones inter nacionales d e ese E stado.” Ob servación G eneral 27, 2 de no viembre d e 1 999, so bre la libertad de circulación, CC PR/C/21/Rev.1 /Add.9. Susana Rodera Ranz 98 Así, por ejemplo, entendemos, junt o con Espejo Meana y Rome ro Solís 117 , que la ley de ex tranjería española delimita el ámbito de aplicac ión de la mi sma a aquellos que no sean n acionales determinando únicamente los requisitos que una persona no n acional debe tener pa ra ent rar en Esp aña de forma regular, artí culo 25 118 de la L OEX. E n el artículo 29 enumera cu áles son las “situaciones de los extranjeros” 119 . Sin embargo, a pesar de no dejar cl aro en estos preceptos lo que se concibe como entrada irr eg ular, la LOEX hace r eferencia en su contenido en varias ocasiones a entrada y estancia irr egulare s, a daptándose, principalmente a los compromisos adquiridos internacionalmente 120 . 117 Véase ESPE JO MEANA, Re gla; ROME RO SO LÍS, E duard o, « Las sit uaciones de lo s extranje ro s en España », en SÁNCHE Z -ROD AS N AV ARRO, Cristina (co ord.), Extran jeros en Espa ña: régimen jurídico , Murcia, Laboru m , 200 1, pp. 326 y ss. 118 “ Artículo 25. Req uisitos pa ra la entrada en territorio español . 1. El extranjero que pretenda entrar e n España deb er á hac erlo por los p uestos habilitad os al e fecto, hallarse provisto del pasaporte o do cum e nto de viaje que acr edite su identid ad, que se co nsidere válido para tal fin en v irtud de convenios inter nacionales suscr itos por Esp aña y no est ar sujeto a prohibicio nes expresas. Asi mismo, d eberá presentar los do cum e ntos que se deter minen reglamentariame nte q ue j ustifiquen el o bjeto y co ndicio nes de estancia, y acred itar m ed ios de vida suficientes p ara el tiempo q ue p retenda per manecer e n Es paña, o estar e n condicio nes d e ob tener legalmente dichos medios. (Red actado co nforme a la Ley Org ánica 8/2000 ) 2. Salvo en los caso s en q ue se establezca lo co ntrario en los co nvenios inter nacionales su scritos por España o en la norm ativa de la Unión Europea, será prec iso, ad emá s, un visado. No será exigible el visado cua ndo el ex tranjero se encuentre provisto de l a tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una aut orizació n de regreso. (Redactado co nforme a la Ley Orgánica 14 /2003) 3. Lo dispue sto en lo s párrafo s anterio res no será de ap licació n a los e xtranjer os que solicit en acogerse al derecho d e asilo en el m om ento de su entrada en Esp aña, cu y a conce sión se re girá po r lo d ispuesto en su normativa e specífica. 4. Se podrá autorizar la entrada en España de lo s extranjer os q ue no reúnan los requisitos establecid os en los p árrafos anterior es cuando existan raz ones excepcion ales de índole humanitaria, interés público o cu mplimiento d e co mpromisos ad quiridos por España. En estos casos, se pro cederá a h ac er entrega al extranjero de la docu m entac ión que se establezca regla mentariamente. 5. La entrad a en ter ritorio nacional de los extranj eros a los que no les sea d e ap licación el régimen comunitario, podrá ser registrad a p or las auto ridades españolas a lo s efectos de c ontrol d e s u per íodo de permanencia legal en E spaña, de confor midad co n la Ley Or gánica 15 /1999 , d e 13 de dicie mbre, de pr otección de datos d e carácter per sonal. (Introdu cido por la Ley Orgá nica 2 /2009) ”. 119 Art.29. “Enumeración de las situaciones. – 1. Los e xtranjeros p odrán encontrarse en Esp aña en las situaciones de estancia o residencia. 2 . Las diferente s situaciones de lo s extranjeros en España p odrán acreditarse mediante el pasap orte o documento de viaje qu e acred ite su id entidad, visado o tarjeta de identidad d e extranjero, según correspo nda ”. 120 “Ta m bién se i ncorpor a la Directiva 2002 /90/CE, de 28 de novie mbre de 20 02, destinada a definir la a yuda a la entrad a, a la circulación y a la e stancia irregul ares, a cu y o fin se perfeccio na uno de los tipos sa ncionado res p revistos en la ley”. Así lo recoge la E xposición d e motivos d e la Ley Orgá nica 14/20 03, de 20 de noviembre. Capítulo prime ro. Cuestio nes prelim in ares 99 Por todo ello, y aunque a veces ello venga d e un cierto discurso de lo “políticamente correcto” , existe una clara tendencia a expresarse propi amente y hablar d e “mi grante en situación irr egular”. Independientemente, por las razones esgrimidas nos parece la expresión más apropiada a utilizar en este trabajo. PARTE SEGUND A . MARCO JUR ÍDICO INTERNA CIONAL Capítulo segundo. La m igración irregular en el Derecho internacional. Hacia una definición… 109 jurisdicción se encuentra. Por ello, consideramos necesario un análisis de la evolución y la perspectiva del Derecho internacional en esta esfera con el objetivo de situar el contexto normativo en el que se desarrolla el concepto de migrante en situación irregular . I. Evolución n ormati va previa a la Sociedad de Naci ones. Fas e no reguladora Nuestro punto de partida es la constatación de que las mi gra ciones no han sido propiamente reguladas como objeto -fin específico de la no rma hasta el pas ado siglo XX; y de que, por tanto, las referencias normativas previ as corresponden a ámbitos estatales -si podemos siqui era considerar los como tales- que, sin embargo, han tenido enorm e influencia en el posterior desarrollo normativ o, y a sí internacional, desde la Paz de W estfalia 13 . Si ello es así respecto a las mi graciones, más dificultades encontramos en el orige n de la reg ula ción de la circunstancia de irregular idad, objeto prin cipal de nuestro estudio. 1. Atisbos en las Antiguas Civilizaciones Para en contrar los prime ros textos normativos que regularon de algún modo la ex tranjería, hemos d e acudir a las le y es de la Antigüedad, y ello teniend o presente que en las anti guas civili zaciones esas l e y es constituían parte de la religión o es taban profundamente relacionadas con ésta. Aquellas antiguas civilizaciones trataron al ciudadano y al extranjero de diversas maneras, pe ro b ásicamente el tr atamiento respecto al extranjero consistí a en aceptarlo o no, con base en su pertenencia a la reli gión d e la ciudad. Por tanto, no había una distinción entre regularidad o irr egularidad, puesto que el extranjero era comúnmente aceptado y el que no lo era resultaba , por lo ge neral, esclavizado u 13 El T rat ado de Paz de Westfalia, en 1 648, es el m oment o h istórico e n el que su rge e l Der echo internacional co mo ho y lo con cebi m os. CARRI LLO SALCE DO , op. cit., pág. 33. Susana Rodera Ranz 110 obligado a pe rmanecer extramuros. Esto ocurría en el caso de los territorios conquistados donde los residentes eran esclavizados “e n condiciones de igua ldad”, esto es, sin ser diferenciados entre sí por motivos de clase social, reli gión, raza, como sí ocurrió posteriormente en el comercio de es clavos a América 14 . En todo caso, esclavos o no, los ex tranjeros no estaban sujetos a la le y y , por ello, no disfr utaban de los derechos inherentes a la c iudadanía ( de civis ). Si partimos de la discrepancia e n cuanto al estatuto del extranjero en la Grecia clásica, encontramos qu e, según J uliano, el extranjer o al no forma r parte de la relig ión tampoco tení a derec hos 15 . Sin embargo, p ara otros autores como Ti burcio, el extranjero no era maltrat ado, sino de hecho en algunos casos bienvenido. Esta autora recoge cuatro categorías d e extranjeros 16 : isoteles , que pos eían algunos o t odos los derec hos civiles; meteques , quienes podían vivir en la ciudad pero con limitaciones importantes y estaban representados y supervisados por el patrón, pro state ; los extranjeros no residentes , que vivían temporalmente en la ciudad o sin autorización, con más limitaciones que los meteques , y estaban representados y supervisa dos por el patrón, proxene ; y los b arbarians , aquellos que viví an al margen d e la c ivilización, no tenían derechos ni protección al guna. Paradójicamente ex istía una fuerte tradición de hospitalidad; tal paradoja se debe, como in dica Lillich, al mantenimiento del orden le gal y político, por encima de un s entimiento de temor o amenaza y se manifestaba en dos estrategias legales: la garantía unilateral por las ciuda des-Estado de ciertos der echos a los extranjeros con el objeti vo de promov er el establecimiento de artesa nos foráneos en la ciudad; y la conclusión de tratados, conocidos como isopolities , entre ciudades-Estado para garantizar mutuamente a los ciudadanos de las respec tivas ciudades ciertos privil eg ios 17 . 14 Co mo reco gía el profesor Cassese, este otro comercio d e esclavos sí estab a b asado en fuertes criterios racistas, sólo las p erso nas de raz a negra era n escla vizad as. C ASSESE, Antonio, Internation al Law in a Divid ed World , Oxfor d, Clarendon P ress, Oxford University Press, 19 94, XVI , p. 52. 15 Así la L ey de Licurgo limitaba los derechos del e xtranj ero. J ULIANO , Dolores, “Fro nteras d e género”, en Maquieira, Virgin ia; Vara, Mª Jesús (eds.), Género, clase y etnia en los nuevos proce sos de glo balización , Madrid, Instituto Universitar io de Estudios de la Mujer, 1997, pág. 216. 16 T IBURCIO, Carmen, The Huma n Righ ts of Aliens u nder International and Comparative Law , The Hague, Kluwer Law Internatio nal, 200 1, pág. 27. 17 LI LLICH, Richard B ., Th e Huma n Rights of Aliens in Co ntempora ry In ternati onal Law , Manchester, Ma nchester Uni versity P ress, 1984 , pág. 5. El aut or e xplica esta par adoj a del siguie nte m odo: “The cit y - States of the Greek world w ere not ‘mere ’ political entitie s as the natio n -States of Capítulo segundo. La m igración irregular en el Derecho internacional. Hacia una definición… 111 Semejante era el trato en Egipto o en India, donde el ex tranjero era considerado el “paria”. El Manu Smriti , te xto l egal de la India antigua, rec ogía códigos de conducta de l a s ociedad e in cluía el si stema de castas, entre m uchas otras cuestiones. El sistema de castas, o varnas , era y es claramente una estratificación social, basada en la religión, y supone cuatro estr atos sociales que, de ge neración en ge neración, impiden con base en sus creencias de origen hinduista el c ambio de casta a lo largo de la vida de la persona, s alvo por med io de la reencarnación . Si cada una de estas c astas proviene de una pa rte del cu erpo de Brah mā, los parias ni siquiera son parte de su cuerpo, son l os intocables, la clase más baja, t anto que no forman parte de las castas, y por ello eran relegados a realizar los trabajos de menor importancia. Esta discriminación, sobre to do la sufrida po r los in tocables, fue contest ada por diversos sectores, en un principio por el budismo -la otr a religión predominante de l a India -, y -ya en el siglo XX- por l os movimientos en defensa de los derechos humanos o por la independenc ia de la India, como fue el liderado por M. Gandhi. En Roma, antes de las XII Tablas, el extranjero era bienvenido con la condición de “romanizar se”. Con esta codificación en el siglo V a.C., el ex tranjero pasó a considerarse enemi go, hostes ; ambos, extranjero y enemigo se situaban en la misma categoría. La diferencia, que en un princip io hacía el D erecho Romano entre ciudadano y el que no lo era, se basaba en el criterio de encontrarse en la civitas o no, por tanto de una tolerancia más amplia, que posteriormente se fue restringiendo 18 . En todo caso, y como hemo s mencionado que ya ocurriera en la civilización griega, la condición del extranjero se debía a razones religiosas y no a temores o amenazas. Probablemente el desarrollo más importante en esta primera etapa, y desde luego interesante p ara los conce ptos a los que v enimos refiriéndonos, proviene del ius gentium . En Derecho romano, el ius genti um , frent e al ius civile , aludía al derec ho común a todos l os hombres, bas ado en l a razón y la equidad, y regulaba las relaciones en las que las partes no eran ciudadano s romanos, o al menos u na de ellas no lo era, y para las c uales no quería aplicarse el ius civile . today are. Rat her, the cit y-Sta tes w ere simultaneously reli gious and tr ibal associatio ns. A Greek from another c ity-State, t herefore, was not s imply a person owing a primary political a llegianc e to anot her sovereign. He was m o re i n th e nat ure of a trespasser o n private property, o r per haps an a theist intruding into a religio us spher e within which he had no status”. 18 JU LIA N O, o p. cit., p ág. 216. Susana Rodera Ranz 112 En las antiguas civilizaciones, podemos hablar, con matices, d e un concepto asimilacionista de ciudadanía. No obst ante, la idea de hosp italidad se irá extendiendo progresivamente a todo s er humano, y a no sólo a aquel que se encuentre d entro de la civitas . Si bien algunos autores consideran que ell o se debe en gran parte a los inicios del cristianismo 19 , discrepamos de tal idea, pue sto que esta religión únicamente supondría posteriormente, con su extensión a otros territorios, una ampliación ge ográfica y numéri ca en cu anto a las p ersonas considerad as dentro de dich a hospitalidad; sin embargo se guía discriminándose a l foráneo, que en su caso no compartía esta reli gión y que, como veremos, llevaría a enfrentamientos mayores en la posteridad. 2. De los escasos avances de la Edad Media al revolucionario siglo XVIII Al comienzo de la Edad Media, aquella tolerancia a la que nos hemos referido se convirtió en lo opuesto, en un criterio “nac ionalista” -teniendo presente que todavía no existía el co ncepto de nación- y de temor hacia el extranjero que trajo consigo normas de diverso c ontenido. Tal diversidad de le y es, e n cierta manera personales, p rocedía de l os diferentes en frentamientos entre las divers as tribus con el Imperio romano, en lo s que la adop ción del Derecho rom ano no i mpidió la regulac ión específica por parte de cada tribu, como recoge Tiburcio 20 , dando lugar a un mejor tratamiento del extranjero hasta los inicios del feuda lismo. Con el sistema feudal, el principio de territorialidad reapareció con más fuerza y toda persona era ex tranjera una vez cruzaba la línea front eriza de otro feudo. Entre las muchas críticas que puede h acerse al feuda lismo, está la discriminación que realizó del ex tranjero impidiéndole numerosos derechos, principalmente los relacionados con la propiedad, así encontramos el ius comercii , el ius albigani i , el ius detractus , o el ius naufragii 21 . 19 Así se manifie sta, entre otros autor es, Carmen T iburcio. TIBURCIO, o p.cit., p ág. 28. 20 TIBURCIO, o p.cit., p ág. 28 - 29. 21 El ius a lbiganii daba al r ey o señor feudal el d erecho a heredar todos los bienes del extranjero fallecido en su territo rio; el i us detractu s ab olía de alguna manera el iu s a lbiganii , per o mantenía el Capítulo segundo. La m igración irregular en el Derecho internacional. Hacia una definición… 113 El otro fenómeno que caracteriza la Edad Media, junt o con el feudalismo, es la extensión de la re ligión, sobre todo de la cris tiana. C omo habíamos adelantado, esta doctrina, a pesar de sus primarias pautas de hospitalidad e i gualdad, supuso la unión de todos los cristianos, quienes verdaderamente no se disc riminaban por su nacionalidad, frente a los “infieles” . Si bien la Biblia proclama la i gualdad de todos los seres humanos, incluso la Iglesia lo recordó en sus primeros Concilios, el rumbo que tom ó la inst itución desvirtuó en gran m anera la hospitalidad y demás proclamas de sus escritura s originarias. Si tal si tuación no se hubier a encontra do con otra relig ión, el I slam, que procedía en té rminos similares, probablemente la Historia hubiera sido difere nte, quiz á la cristianización hubiera “equiparado” a la s personas de todos los lu gares conquist ados religiosamente. S in embargo, el Islam confirmaba su oposición al Cristianismo desde Oriente. En ti erra s musulmanas, el extranjero podía entrar y vivir por un tiempo limita do y p oseía alg unos derechos, pero tenía limitados o dene ga dos otros -así, por ejemplo, c omo en el sistema feudal, no podía heredar-; no obstante, de acue rdo c on e l I slam se ha de convertir al pueblo no musulmán. El encue ntro, o más bien desencuentro, de ambas reli giones daría lugar a las luchas relig iosas que se suceden entre los siglos XI y XIII , las Cruz adas y la Yihad. En todo caso, si por un lado, el extranjero tenía grandes limitaciones en sus derec hos debido a motivaciones feudales o relig iosas, por otro, y de bido a las cruzadas y conquistas que ll evaban a los nacionales a tierras foráneas, se produjo paulatinamente una prote cción de todos aque llos que emigraban. Con el Tratado de Paz de Westfalia, en 1648, termina la Guerra de los Treinta Años y da comienzo una nu eva era, en la que los intereses comunes de los Estados y la búsqueda del equilibrio dentro d e un a comuni dad internacional son primordiales. Es el origen del Derecho internacional. El cambio más evidente en esta nueva etapa es el producido en el ejercicio del poder, de los señores feudales a los re y e s, cambi o que en principio supone una relativa mejora para los extranjeros, aunque ello depende d e los diversos Reinos y , privilegio sobre los biene s del extranjero p or medio de i m puestos ; el ius naufrag ii dab a el derec ho de apod eramiento de los bienes naufragado s. Por otra parte, e l extran jero sí tenía garan tizado el d erecho a comerciar, por medio del ius co mercii . Susana Rodera Ranz 114 por tanto, sin un criterio uniforme. Siguen existiendo, en todo caso, restricciones para el extranjero como el mencionado ius detractus , que sustitu ye ndo en cierto modo al ius albi ganii , mantenía el privilegio sobre los bienes del ex tranjero por medio de impuestos. En este contexto se producen al gunas de las ap ortaciones más valiosas del Derecho internacional: las de Francisco de Vitoria , Franc isco S uárez y Hugo Grocio, que pudiera n considerarse el fundador, el filósofo y el compilador del Derecho internacional, respectivamente 22 . El avance int electual de estos autores se refleja en su defensa de diversos derechos y libertades tanto para los nacionales que emigraban como para los extranjeros. Promueven cu estiones como la igualdad entre todas personas, el derecho a migrar, incluso el refugio -en términos más amplios de lo que hoy sería c onsiderado como tal -. Precediendo a Francisco de Vitoria, otros eminentes religiosos habían manifestado su pre ocupación a cerca de los derechos humanos, sobre todo en lo referente a los indios de América , con la evidente preca ución que deben le erse unos postulados lejanos en la dist ancia temporal y fuertemente marcados por el componente religioso efervescente en esa época 23 . Matías de Paz, entre otros relig iosos, continuaría ese ca mino de la do ctrina indiana recha zando el dominio despótico y la esclavitud respecto d e los indios, pero estableciendo cla ramente que los límites al poder vienen del “Papa, qu e es el dueño de todo el orbe”. La evangelización es la justificación, por tanto si los indi os la aceptan no es n ecesaria l a invasión; si no la aceptan, no se puede decl arar l a guerra sin antes haber amonestado de forma debida 24 . 22 Idea generalmente co mpartida por autores como: T IBURCIO, op. cit.; CA VALLAR, Geor g, The Rights of S trangers: Theo ries o f In ternation al Ho spitality, th e Glo bal Community a nd Political Justice since Vito ria , Alders hot, Ashgate, 2002 . 23 Tr as un ser món de Fray Antó n de Montesinos en la isla de La Española, otros clérigos se guirían el camino de defen sa de los pob res y de los indio s. El sermón q ue le conllevó a monestación real incluía increpaciones co mo la siguie nte: “Decid ¿c on q ué derec ho y co n qué justicia red ucís a esclavitud y servidumbre a los indios? ¿Con qué autor idad les habéis h echo tan d etestables guerr as? ¿Es que no son ho mbres? ¿E s que no tie nen án imas racio nales? ”, en HERNÁNDE Z M ART ÍN, Ramón, (O.P .) , Francisco d e Vitoria y su « Relecc ión sob re los in dios». Lo s d erechos de los homb res y d e lo s pueb los , Madrid, EDIBERSA, 1998, p ág. 36. 24 HERNÁNDE Z MART ÍN, op.cit., pp . 38- 40. Capítulo segundo. La m igración irregular en el Derecho internacional. Hacia una definición… 115 La visión de Matías de Paz contrasta con la actual y atrevid a propuesta de Francisco de Vitoria quien, a diferencia de aquel, rechaza el poder universal de los Papas y parte del derecho natural y de gentes al establecer su doctrina. Alguien que condena la conquista de l as Indias y las composiciones canónicas, teniendo en cuenta su formación clerical y el contexto en el que vi ve, sin duda nos deja bo quiabiertos por su avidez, osadía e inteligencia. En ambos autores encontramos la id ea clara de que una cosa es el derecho y otra lo que conviene: summum ius summa ini uria (la suma justicia es la máxima injusticia) 25 . Francisco de Vitoria o sará, en esos ti empos difíciles para determina dos argumentos, cu estionar los títulos que leg itima n la conquista y así co mo que el derec ho positivo del Viejo Mundo justi fique la misma 26 : “Aunque la f e haya sid o anunciada a los bárbaros de un modo racional y suficiente, y éstos no la ha yan q uerido recibir, no es lí cito, sin embargo, por esta razón, ha cerles la guerra no despojarlos de sus biene s” 27 . Ambos “mundos” han de tener la mi sma base de argumentación de man era que la comprensión mut ua sea posible. La existencia de este entendimie nto mutuo entre ambos por medio de convenios no imposibilita, como resulta lógico, que se ponga n condiciones internamente, sin embargo, e ntendía Vitoria, ello no impide a su vez que cualquier persona pueda entr ar si ello no causa perjuicio a los habitantes del territorio que la recibe. Nos parece que la doctrina de Vitoria, complementada en muchos aspectos e inclu so mejorada, está sufriendo un revés en este siglo en el que la comprensión y l a solidaridad de los pueblos - fraternidad entre los hombres, en palabras de Vitoria- resulta una utopía. 25 HERNÁNDE Z MART ÍN, op.cit., pág. 4 7. 26 Co mo recuerd a Her nández, Vitoria examina en una de sus r elecciones esos títulos, “considerándolo s sin ninguna fuerza para j ustificar ni la o cupació n de las pro piedad es de los naturales, ni la apropiació n de su soberanía, ni la gu erra que iba a m otivar ambas co sas”, HE RN ÁNDEZ MARTÍN , R., op .cit., pág. 48. 27 Sexta propo sición de la Seg unda Parte de la Relección so bre los Indios, De los títulos no leg ítimos por los cuales los bárbaros del Nuevo Mundo pud ieron ven ir a depender de los españoles , en VIT ORIA, Francisco d e, Relecciones sob re los indio s y el derech o de la guerra , Buenos A ires, Espasa-Calpe, 1947 , pág. 92. Aunque resulta obvio y ocioso, es necesario anotar la ac tu alidad del pensamiento de Francisco d e Vitoria y su aplicabilidad d irecta en la cuestión que ab ordamos. Susana Rodera Ranz 116 En aquel concreto momento la libertad de los hola ndeses de comerciar con las Indias, Hugo Grocio defendía el derecho de todo Estado a extender los viajes de sus naturales a todo lu gar, entendiendo tal de recho como principio o re gla p rim aria del Derecho de Naciones 28 . Importante es la aportación de Emmer de Vattel 29 , quien y a en el siglo XV III abre el camino de lo que serán las modernas le y e s de inmigración, considerando que el soberano tiene derecho a d enegar la entr ada al ex tranjero, pero una v ez que ha permitido la misma ha de protegerlo al igua l que a sus súbditos y , aunque tienen ciertas li mitaciones com o los límites a la propied ad, sometida al deseo del soberano, poseen numerosos derechos, incluido el derecho a la naturalización o el derecho a salir del país. Esta libertad de circulación está re cogida en términos parecidos a la proclamada en la DUDH, con la peculiaridad de dist inguir entre aquellos que dejan su país por motivos legítimos 30 , llamados emigrantes, y aquellos que lo hace n obligados por una orde n de expulsión o destierro, llamados exiliados 31 . En este período que recorremos, y a imbuidos por el siglo XV III , encontramos dos de los pasos más pro metedores para l a protec ción de la p ersona, proclamando los principios de libertad y dignidad d e todos sere s humanos: la Declarac ión de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Declaración de Derechos de Virgi nia , de Francia y Estados U nidos de América, respectivamente 32 . 28 GRO CIO, H ugo, De jure b elli ac pa cis , París, 1625, libro II, cap. 2 sección XIII . Y GROCIO, Hugo, Mare Lib erum , extraíd o del capítulo XI I de la obra De Indis , Leiden, 1609 , cap. 1. 29 TIBURCIO, o p.cit., p ág. 32 y ss. 30 De Vattel con sidera legít ima la salid a del país c uando los n egocios lo req uieran y p ueda ausentarse del país si n perj uicio para el mismo. Así lo recoge I nglés e n INGLÉS, J osé D., Study o f discrimin ation in respect of the righ ts of everyone to leave any co untry, includ ing his o wn, an d to return to his coun try , New York, United Natio ns, 1963 , pág. 2. 31 Es lo que T iburcio reco ge co mo “those wh o are o bliged to leave the countr y, or as he p ut it, with a mark of infamy”. T IB URCIO, op. cit., pág. 33. 32 La Declaració n de Derechos d e Virginia d e 12 de j unio de 17 76, nos parece más parca e n co ntenido de derechos humano s y libertad es fundamentales que la Declaración france sa, dado que se refier e principal m ente a la división d e p oderes del Estado . Por ello pasaremos a re ferirnos a la Declaración francesa. En todo ca so hemos de in sistir y tomar co mo punto d e partid a que la Declarac ión fra ncesa se ce ntra en el ciudad ano, p arte de una visión centrada en el “h o mbre” -que se ha mantenido hasta ho y día co m o droits de l’homme , expresión inadecuad a par a referirse en francés a los der echos hu m anos - y surge d e una concepció n burg uesa d el cambio. En nuestra o pinión ha d e tenerse en cue nta q ue aunque prometedora es imperfecta, lo que no o bsta a q ue crea mos que su mayor apor tación a la evolución de la p rotecci ón d e lo s der echos humanos y de la socied ad internacional es la cer teza d e que el ca mbio es Capítulo segundo. La m igración irregular en el Derecho internacional. Hacia una definición… 117 3. De fines del siglo XVIII a principios del siglo XX Al debate que culminó c on la redacción de la De claración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Declaración de Derechos de Virginia contribuy eron autor es como J . Althusius, J . Locke, J. -J . Rousseau, T. Paine y T. Jefferson, quienes establ ecieron la relación entre el individuo y l a autoridad. Tal relación proviene principalmente de las interesantes discusiones del Renacimiento y la Ilustración acerca de la dig nidad individual, empujadas por el “desc ubrimiento” del Derecho Romano y por autores como M aquiavelo, tal y como lo atestiguan Eid e y Alfredsson 33 . La s siguientes palabras dan comienzo a la D eclaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano : “...[C]onsiderando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los Derechos del Hombre son las únicas causas de las desgracias públicas y d e la corru pción de los gobernantes, han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre[...] Artículo 1º - Los hombr es nacen y perm anecen l ibres e iguales en derec hos. La s diferen cias social es no pueden tene r otro fundamento que la utilidad común” 34 . La Declaración de los Derechos d el Hombre y del C iudadano , de gran importancia pa ra todo el desarr ollo normativo posterior de los derechos humanos, que distinguía entr e ciudadano y el resto de “h o mbres”, el prime ro poseí a todos los derec hos debido al contrato social y los se gundos participaban de los derechos de la sociedad de la que eran mi embros. No podemos olvidar que tal noción es revolucionaria, en el sentido de suponer una bre cha en la conce pc ión de la posible, de que n ada es está tico de por vida y d e que, p or tanto, podem os aspirar a q ue sig an prod uciéndose “revoluciones” en el pensa miento humano. 33 ALFREDSS ON, Gudmundur; EIDE, A sbj ørn, The Univ ersal Decla ration of Human Rights. A Common Standa rd o f Achievement , T he Hague, Kl uwer Law Internatio nal/Martinus Nij hoff Publishers, 199 9, pág. xxvi. 34 Declar ación d e lo s Der echo s del Hombre y del Ci udadano, aprobad a por la Asam blea Nacional francesa el 26 de agosto d e 1789. Susana Rodera Ranz 118 universalidad de los derechos humanos, como reconocibles a toda persona, una ruptura con el Antig uo Régimen. Los c ambios que la Re volución F ran cesa y la I lust ración supusieron son considerables y entr e ellos destaca la labor r ealizada para pone r fin a los límites y restricciones que su frían los extranjeros. De t al modo una de las primeras decisiones de la Asamblea Constituyente fr ancesa fue derogar el ius albi ganii 35 . Posteriormente se concedería el d erecho a heredar, inclu ye ndo a parientes f ranc eses. Estos cambios se confirmarían en la Constitución de 1791, concediéndoles asimismo derechos civiles. Tales limitaciones que soportaban los extranjeros permanecían para las cuestiones procesales. Aún con todo, a pes ar de los avances en con cesión de der echos al ex tranjero, la consolidación de los nacionalismos llevaba a mirar a aquel como una amenaza o peligro. Esta idea es defendida por Rousseau en el “Contrato social” 36 , para quien unos deben mantenerse al margen de otros para conserva r la paz. Esta noc ión de nacionalismo que pr opugna R ousseau es, a nue stro parecer, el causante de tales propuestas contra el extranjero, ya que considera que las personas de lugares ajenos son diferentes -ar gumento más o menos obvio -, y qu e ello les lleva a actuar de manera diferente, mantener sus costumbres y , finalmente, a no tomar parte del proceso d e aprendizaje -i dea qu e no compartimos y que, sin duda, tiene q ue ver con el aprendiz aje al amor a la patria, a la ex altación de lo na cional, que tantas consecue ncias negativas ha traído hasta nuestros días-. Con la Revolución F rancesa y el comienzo del siglo XIX, se asi entan dos concepciones que nos parecen, cada una a su m anera, l as bas es de la conte mporánea noción de extranjería: el nacionalismo y la ciuda danía 37 . Comi enza de este modo la distinción básica entre l o que vendrá a ser el estatuto de los ciudadanos y el de los extranjeros: el ejercicio de los derec hos políticos. Y, por tanto, es el comienzo del 35 La i gualdad de lo s ho m bres e s co nfirmada e n un Decr eto p osterior a la Declaración d e la Asamblea Nacional francesa, de 6 de a gosto de 1790 , que declaraba la igualdad de nacionale s y extranjer os respecto al derecho privado y abolía el ius albiganii m encio nado antes. 36 ROUSSE AU, J ean Jacques, «Contrat social », en Oeu vres c omplètes , P aris, Bureau de la Societé d es Publications Ill ustrées, 1846, Tomo I, pp. 639 - 699. 37 Este es un concepto de ciud adanía qu e recoge la idea de participación en la ad m inist ración del Estado y de poseer lo s derechos p olíticos, op uesto al individuo ordinario q ue posee lo s derechos humanos básicos Capítulo segundo. La m igración irregular en el Derecho internacional. Hacia una definición… 125 económicos y sociales en materia d e migración”, entre otr as funciones; y que la Comisión de Asuntos Sociales prepare estudios y asesore al Consejo sobre el aspecto social de la migración. A finales de e se mismo año, 1948, se adoptó la Declaración Universal de Derechos Humanos 55 que confirma el reconocimiento de la i gualdad en der echos de todos los seres humanos. Aunque no vamos a detenernos en el proceso de adopción de la DUDH, nos parece imprescindible d estacar algunos aspectos. Por un lado, la Comisión de Derechos Humanos, presidida por Eleanor R oosevelt, tuvo que salvar las distancias d e visiones mu y diferentes al respecto, desde posiciones má s li berales hasta otras más conservadoras -r eto que puede ser considerado supera do con gran éxito dada la importan cia de la D eclaración en l a comunidad internacional y , sobre todo, en la política, que superó divergencias que en un principio parecían insalvables-. P or otro lado, a pesa r de las diferentes tendencias, la cualificación de algunos d e los componentes de la Comi sión permitió la redacción d e un tex to innovador y p rogresista -como ejemplo, l a pa rticipación de René Cassin supuso un apoy o consid erable a los derec hos económicos y sociales que daría lugar a su in clusión en el texto 56 -. Ha de recordarse que la DUDH es una Resolución de la Asamblea General y , por tanto, no una nor ma en sentido estricto; sin embargo, nace con una clara vocación normativa. En palabras del profesor C arrillo Salcedo estas resol uciones de la Asa mblea son “jalon es normativos de un proceso de creación y elaborac ión del Derecho int ernacional po r etapas”, cu yo v alor jurídico depend erá de la aceptación en la práctica de los Estados. Esa aceptación en el caso de la DUDH es clara por su desarrollo - ya sí normativo- por los Pactos de de rechos civiles y políticos y de derec hos e conómicos, sociales y culturales de 196 6 -que más adelante mencionamos- , y por est ar situadas e ntre los proce dimientos tradicionales de posi tivac ión del Derecho internacional; estos procedimientos son los acue rdos entre Estados 55 Adop tada y p rocla mada por la Asamblea General en su res olución 21 7 A (II I), de 1 0 d e dicie mbre de 19 48. 56 Con prec eptos ta n e mble mático s co mo el art ículo 25 de la DUDH, q ue establece en su pri m er apartad o el deber del E stado de garantizar a to da persona un ni vel de vida adecuado “que le asegure, así co mo a su fa milia, la salud y el bienestar, y en especial la ali mentación, el vest ido, la vivienda, la asistencia médica y los ser vicios sociales necesarios”, entre otro s d erechos reco gidos en el resto del precep to. Susana Rodera Ranz 126 soberanos -tratados y costumbre- y la práctica gen eralmente a ceptada como Derec ho por los Estados 57 . En otros términos, Pastor Ridruejo, declara qu e “la Declaración no es p er se obligatoria para los Esta dos miembros de las Naciones Unidas. Pese a ello cabe decir que su peso político- jurídico y su significado moral son grandes”. Y más adelante se suma a l a opini ón del profesor Tru yol: “la Declaración es indudablemente la expresión de la conciencia jurídica de la humanidad” 58 . La profesora Escobar, por su parte, constata que, ju nto a la “función moralizadora” y p romotora de los consiguiente s tex tos normativos, la DUDH posee una cierta oponibilidad a los Estados “a pesar d e su formal falta de fuerza juríd ica o bli gatoria”. Esa mat ización de su oponibi lidad viene de una “transformación pa rcial en normas consuet udinarias”. Escobar, apo yándose en los argumentos de Nikk en, re cuerda que sólo un a parte de los derec hos recogidos e n la Declaración son ex igibles, puesto que la Dec laración en sí misma no se encontraría incorporada al Derecho internacional consuetudinario. Si esto fue ra así, en pa labras de Nikke n, “ habría que colegir que toda violación a cualquiera de los derechos por ella pro clamados sería dire ctamente una vi olación del Derecho internacional: afirmac ión ésta que no es sostenible” 59 . 57 CARRILLO S ALCEDO , op. cit., p .130 y ss. 58 PASTOR RIDR UEJO , op. cit., pp. 202 y 203. 59 Ente ndemos que esta argumentación proviene pr incipalmente de la nat uraleza d e la Declaración como Resolución de la AG , de o tro modo no conseg uiría mos co mpartir e n modo alg uno tal afirmación: ¿p or q ué una violación de un d erec ho hu mano no puede ser una violación del Derecho internacional? En este sentido, cab e recor dar la po lémica e ntre los pr ofesores Carr illo Salced o y Díez de Velasco. El pri mero declarab a que en “el e xa men de l os der echos huma nos en el á mbito de las Naciones Unidas sorprende que el p rofesor Díez de Vela sco siga haciendo, e n 1 991, afirmaciones conservadoraas acerca del valor de la Declar ación Univers al d e Derec hos Hu manos”, p uesto que el Díez de Velasco hablaba de que la “importancia [de la DUDH] radica no tanto en su valor obligatorio, que no lo tiene, s ino en e l moral, y m ás a ún e n su enor me impacto sobre las Con stituciones de la postguerra y en la op inión pública mundial”. A ello , Carr illo respo ndía, citando a Jim é nez de Aréchaga, que “u na resolución de la AG q ue clara m ente e s d e lege feren da puede, p or últim o, servir de punto de partida para qu e, p osteriormente, y aj ustándose a ella, la práctica de los Estado s transfor m e la resol ución en un a norma de Derec ho inter nacional co nsuetudinario” y que “dichas resoluciones de la Asamblea no crean Der echo, per o pueden prob ar su exi stencia”, cita ndo ahora a Jorge Castañeda. Carrillo Salced o, J uan Antonio, «Algunas reflexione s sobre el va lor jurídico d e la Declaración U niversal de Der echos Hu m anos », en AA.VV., Hacia un n uevo orden internacion al y europeo . Homenaje a l profesor M. Díez de Vela sco , Ma drid, T ecnos, pp. 167 - 178. En el texto referido , prosigue Esco bar con la co nstatación de que la DUDH puede ser co nsiderada “como el paradigma material que per mite evaluar, a falta de una norma convenc ional más espec ífica, la adecuación d el comportamiento de los Estados al estándar m ínimo internacional en materia de derechos humanos”. ESCOBAR HERNÁNDE Z, Concep ción, «La p romoción y pr otec ción d e lo s Capítulo segundo. La m igración irregular en el Derecho internacional. Hacia una definición… 127 Si tal es la discusión en la doc trina, más clara, a nuestro parecer, es la jurisprudencia. C abe destacar la jurisprudencia d e la CIJ, así en el caso Namibia invoca la DU DH como c readora de obligac iones para S udáfrica: “the two basic international instruments directly imposing obligations upon South Africa, the Mandate and th e Charter of the United Nations, as well as to the Universal Declaration of Human R ights” 60 . Asimism o la aceptación de la D UDH en el Derecho español viene confirmada por su referencia expresa en el articulado con stitucional, artículo 10.2 de la CE. La DUDH va más lejos y recoge derechos nunca antes ampar ados por una norma, como es el caso del artículo 13, que esp e cialmente nos inte resa y al que nos dedicaremos seguidamente. Se reconoce po r pri mera vez la p rotección de algunos derec hos hum anos que se habían visto reflejados hasta el momento de forma ambigua o dispe rsa. Ent re ellos, además de la igualdad en dignidad y derechos d e toda persona, por tanto con independencia de su sit uación administrativa regular o irregular , hemos de destacar el reconocimiento expreso del derecho de tod a persona a buscar y disfrutar de asilo en cualquier país en c aso de persecución 61 . Y, finalmente, junto con la fuerza del artículo 1 de la DUDH que declara que “[t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y d erechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”, ha de defenderse el principio de no discriminación de u n modo amplio, sin entender que la omisión de la nacionalidad como criterio de discriminación signifique su exclusión, sino más bien, como indi ca Lillich, como una lista que en modo alguno p retende ser derechos humanos », en DIEZ DE VE LASCO, Ma nuel, La s organ izaciones internacio nales , Madrid, Tec nos, 2007, pág. 28 8. Cabe co ncluir esta discusión co n lo d eclarado por la CIJ, que apuntó el valor jurídico d e la DUDH como expre sión de principio s generales de Derecho sobre los q ue e xiste ac eptación ge neral, Asunto Barcelo na T raction (B elgium v. Spain), CIJ , Reports, 1 970, sentencia de 5 de febrero 1970, parágrafo 34. A lo que el Instituto de Derecho Internacional añadiría a ños más tar de: “los der echos h umanos so n la expresión d irecta de la dignid ad d e la persona humana. La obligación de los Estad os de asegu rar su respeto se despr ende del propio reconocimiento de esta dignidad que ya pr oclaman la Carta d e las Naciones U nidas y la Decl aración Uni versal de Derec hos H umanos”, artíc ulo pr imero de la Resolución d e 1 3 d e septiembre de 198 9, del Instituto de Der echo I nternacional, Santiago de Compostela. 60 Legal Conseque nces for States o f the Continued Presence o f South Africa in Namibia (South W est Africa) notwithstanding Secur ity Cou ncil Resolution 276 (1970), Advisory Op inion, I.C.J. Reports 1971, p. 16. Parágrafo 92, pág. 46 . 61 Artículo 14 de la DUDH , que vendr á a definirse co n la Co nvención sobr e el Estat uto de los Refugiados, d e 28 d e julio de 1951 . Susana Rodera Ranz 128 taxativa 62 . De este modo, únicamente los artículos 13.2 y 21 -sobre derechos políticos- son restringidos, de manera que sólo pueden ha cerse efectivos en el país del que una persona e s nacional. 2.1. Artículo 13 de la Declaración Uni versal de Derechos Humanos Sin duda, el artículo que merece nuestra especial atención es el artículo 13 de la Declarac ión que establece que: “1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el te rritorio de un Estado. 2. Toda persona ti ene d erecho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar a su país” 63 . 62 LILLICH, op. cit., pág. 4 3. 63 Compárese con los p recepto s de los co nvenios de der echos humanos de car ácter regio nal: “Artículo 22. Der echo de Circulación y de Reside ncia 1. T oda persona que se halle legalmente en el territo rio de un Estado tiene d erecho a cir cular po r el mismo y, a residir en él co n suj eción a las dispo siciones legales. 2. Toda persona tiene de recho a salir libre m ente de cualq uier p aís, inclusive del pro pio. 3. El ejer cicio de los derec hos anterio res no puede ser re stringido sino en vir tud d e una le y, en la medida indispensable e n una socied ad democrática, para p revenir infraccione s p enales o p ara pro teger la seguridad nacio nal, la seg uridad o el ord en públicos, la m oral o la salud pública s o lo s derec hos y libertades d e los demás. 4. El ejer cicio d e los derechos reconocid os en el inciso 1 puede asi mismo ser restringido por la ley, en zonas deter minadas, por razones de interés p úblico. 5. Nadie p uede ser expulsado del ter ritorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del d erecho a ingresar en el mismo. 6. El extranj ero que se halle l egalmente e n el territorio d e u n E stado par te en la prese nte Con vención, sólo po drá ser expulsado de él en cumplimiento de una decis ión adoptad a conforme a la ley. 7. Toda perso na tiene el d erecho de buscar y recibir asilo en ter ritorio extra njero en ca so d e persecución po r d elitos po líticos o comunes cone xos c on los políticos y de ac uerdo con la legislación de ca da Estado y los convenios internacio nales. 8. En ningún caso el extranj er o pued e ser expulsado o devuelto a otr o p aís, sea o no d e origen, d onde su derecho a la vida o a la libertad per sona l está en riesgo de violación a ca usa de raza, nacionalidad , religión, condició n social o d e sus opiniones políticas. 9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros”. De la CAmDH, Conve nción America na sobre Derec hos Humanos (P acto d e San J osé de Costa Rica), 22 d e noviembre de 1969 , Serie Tratados OE A núm . 36, entrad a en vigor 18 de julio de 1978 . “Artículo 12 1. T odo individuo te ndrá derecho a la lib ertad de tránsito y de residencia d entro de las fronteras de un Estado, sie mpre que se atenga a la le y . Capítulo segundo. La m igración irregular en el Derecho internacional. Hacia una definición… 129 La libe rtad de cir culación es así recogida por primera vez en un tex to de carácter universal, si bien esta libertad o derecho a emigrar era reconocid o hasta el momento como un derecho n atural -tal y como he mos apreciado en nuestr o recorrido histórico-, no es hasta este momento que se plasma por escrito con espíritu normativo 64 . Este artículo reco ge cuat ro derechos y li bertades: un derec ho de movimiento dentro de las fronter as de un Estado , “libertad de movi miento”; un dere cho de residencia dentro de esas fronteras, “libertad de residencia”; un d erecho de abandonar cualquier país, incluido el pr opio, “derecho de s alida” o “derecho a emigrar” ; y un derecho de retorno al país propio, “derech o de entrada” o “derecho a inmigrar” 65 , aunque s ería más bien un “derecho de retorno”, puesto qu e el derecho a 2. Todo individuo tendrá der echo a salir de cualquier país, incluido el su y o, y a reto rnar a su prop io país. Este derec ho sólo está sujeto a las restricciones estip uladas por la ley para la p rotección de la seguridad nacional, la ley y el orden, la s alud pública o la moral. 3. Tod o individuo tendrá derecho, cuando esté per seguido, a buscar y ob tener asilo en otr os países de conformidad con las le yes de esos países y lo s convenios int ernacionales. 4. Un extranjer o legal mente ad mitido en un territorio d e un Estado firmante d e la pr esente Carta, sólo puede ser expulsado de él en vir tud de una decisió n tomada de confor midad con la ley. 5. La expulsió n masiva d e extranjer os estará prohibida. Expulsión masiva será aq uella dirigida a un grupo nacional, r acial , étnico o religioso”. De la C AfDH, Carta Africana sobre los Der echos Humano s y de los P ueblos (Carta d e B anjul), 27 de julio de 198 1, documento de la OU A CAB/LEG/67/3 r ev. 5 , 21 I .L.M. 5 8 [198 2], entró en vigencia el 21 d e octubre de 1986. Artículo 2 del Proto colo 4 del CEDH: “Libertad de circulación 1. T oda persona que se encu entre lega lmente en el territo rio d e un Estado tiene der echo a cir cular libre m ente por él y a elegir libr emente su residencia. 2. To da persona es libre de abandonar cualquier p aís, inclui do el su y o. 3. El ejercicio de esto s d erechos no p odrá ser objeto de m ás restricciones que las que, prevista s p or la ley, constitu yan medidas nec esarias, en una socied ad d em ocrát ica, par a la seguridad nacional, la seguridad pública, el mantenimiento del orden público, la pr evención del d elito, la pro tección de la salud o de la moral, o la p rotección de los d erechos y libertad es de tercer os. 4. Los d erechos reconocid os en el p árrafo 1 po drán igualmente, en ciertas zo nas deter mi nadas, ser objeto de re stricciones que, previstas por la ley, estén j ustificadas por el interés público en una sociedad democrática”. Véase también el ar tículo 5 de la CEDR y el artículo 10 de la CDN. 64 En relación co n la libertad d e cir culación, es impresci ndible el Documento de trabajo d e la Subcomisión de Prevención de Discri minaciones y P rotección a la s Mi norías, sobre el d erecho a la libertad d e circulación y cuestiones conexas, E.CN.4 /Sub.2/1 997/2 2, 29 de julio de 199 7. 65 GRAHL -MADSEN, Atle; MEL ANDER, Gör an; RING, Rolf, «Ar ticle 13 », en ALFREDSSON; EIDE, o p. cit., pág. 265. Susana Rodera Ranz 130 inmigrar es un derecho cu y a inclusi ón es discutid a tanto por la doctrina como por los Estados. La s dos prime ras libertades, “derecho a circular li bremente” y el derecho a “elegir su r esidencia”, lo serán de toda persona, t al y como estable ce la D UDH, esto es, inclu ye ndo a extranjeros nacionales de otros p aíses y apátridas. Lo que quedará al arbitrio del Estado es la admisión de la persona en su territ orio, es decir, la definición de qué e ntrada y e stancia es conforme a la ley . En todo caso el sentido de la Declarac ión es que una vez la persona se encuentra en el territorio de un Estado posee las libertades de movimiento y de resi dencia, sin dis crimin ar, a nu estro entender y a tenor de la redacción del precepto, al migrante en situación irreg ular. Entendemos, obviament e, que la libertad de r esidencia tiene los límites lógicos de la propiedad privada de otra persona, las z onas de seguridad mi litares e incluso aquellas áreas que pued an generar un conflicto con la protección del medioambiente. Algunos autores plantean l a cuestión de si esta li bertad de elección de residencia se extiende a los territorios en los que el Estado es int ernac ionalmente responsab le 66 . El tercer derecho que recoge el artículo 13 es el “derec ho a salir de cualquier país, incluso el p ropio”. El derecho a emi grar fue adoptado b ajo cont roversia, en el momento histórico de los dos bloques. Éstos paradójicamente propugnaron la denegación de salida, en el caso del bloque “comunista”, y la denegación de entrada, en el caso del bloque “capitalista”. Somos conscientes de est a g eneralización -de ahí el entrecomillado-, sin embargo no es banal hacer referencia a ello pues la paradoja proviene de que, sobre todo desde el se gundo bl oque, se produjo una crít ica fue rte a la prohibición de salida mientras en sus territorios se denega ba la entrada con c ada vez mayor rigor. P or ello, entendemos que más que una discusión de bloques era, y es en la actualidad, una discusión que pone de manifiesto la falta de consenso en reconocer y prote ger p or todos países de mutuo acuerdo l as dos caras de este derec ho: un derecho de entrada y un derecho de salida, en definitiva, dos conceptos interconec tados en un derecho a migrar o ius migr andi . 66 Así lo exponen Gr ahl -Madse n, Melander y Rin g e n GRA HL -MADSEN; MEL ANDER; RING, en ALFREDSSON; EI DE, op. cit., pág. 27 2. Capítulo segundo. La m igración irregular en el Derecho internacional. Hacia una definición… 131 Este derecho se da cualquiera que s ea la duración de la estancia e implica unas obligaciones para el Estado de residencia y el Estado de nacionalidad. El primero, el Estado de residencia, sea cual fu ere, está obligado a no interf erir en l a libertad de salida. El segundo, el Estado de nacionalidad, ti ene la obligación de asegurar la posibilidad efectiva de emigrar facilitando los documentos de viaje necesarios. La única limitación vendrá determinada, lógicamente , por cuestiones criminales pendiente s. El derecho de retorno, cuarto derecho contenido en el precepto, tiene sentido principalmente p ara aqu ellos que tuvieron que vivir en el ex ilio, esa id ea es el punto de pa rtida de su r econocimiento. El problema, así al menos h a sido perc ibi do por los Estados, se plantea c uando es un grupo d e in dividuos el que pretende retornar. También encontramos di ficultades, más bien efectos secundarios del ejercicio de este derec ho, en el caso d e “desnacionalización” de personas, con base por ejemplo en motivos raciale s o polí ticos, al dejar el país voluntaria o involuntariamente o mientras residen fuera, c omo pudiera ser el caso de refu giados. En todo caso, estas son cuestiones que a bord aremos más adelante. Queda, por últ imo, la cuestión del derecho de en trada. Ex iste un derecho de salida y un derecho d e retorno. S in embargo, en cuanto al derecho de entrada, o de inmigrar, se limita por c uanto no toda persona puede viajar d e man era li bre donde desee. Aunque no puede tener impedido de modo alguno su der echo a sali r del país en que se encuentre, la facultad para pe rmitir la entrada queda al arbitrio del país al cual se dirija. Sin embar go, existe en el Derecho internacional una limi tación a este arbitrio que sería lo más cercano a admitir un derecho de en t rada: el prin cipio de non refoulement . Aunque los Estados tengan la pre rrogativa final de decidir quién es admitido o no en su ter ritorio, el carácter imperativo de este principio ad emás d el principio general d e pacta sunt servanda les obliga a respetar los t ratados y, concre tamente el artículo 33 de la Convención sobre los refug iados de 1951: “Artículo 33. -- Prohibición de expulsión y de devolución ("refoule ment") 1. Ningún Estado Contratante podrá, por ex pulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde s u vida o su libert ad peligre por causa de su Susana Rodera Ranz 132 raza, religión, nacionalidad, pertene ncia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas. 2. S in embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición el refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como un p eligro para la seguridad del pa ís donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una c ondena de finitiva por un delito particularmente grave, constitu y a un a amenaza para la comunidad de tal país”. Como vemos existe una ex cepción a esa prohibición de expulsión, pero la esencia d el de recho al asilo se fundamenta en el principio de prohi bición de expulsión. Y a pesar d e la descontextualiz ación histórica del texto, no olvidemo s que habla en t érminos de la posguerra de las dos Guerras Mundiales, la gran mayor ía de países han ratificado el texto y lo ti enen pres ente en la teoría y , al go me nos, en la práctica . En sentido muy próximo se manifiestan los artículos 22.8 de la CAmDH, 12.3 de la CAfDH o 18 de la CDF 67 . Respecto al concepto de li bertad de circulación recogido en la DUDH podemos apreciar dos interpr etaciones dispares: una primera, más restrictiva y extendida por ser la aceptada por los Estados, recuerda que el artículo 13 n o habla en ningún momento de entrada en un país 68 , aunque toda persona tenga d erecho a salir de cualquier Estado, y po r tanto esta posición legitima las restricciones impuestas por 67 Supra nota 63 , par a CAmDH y CAfDH. La CDF d eclara en su a rtíc ulo 18: “Derecho d e a silo Se gara ntiza el derecho de asi lo dentro d el resp eto de las normas d e la Con vención d e G inebra de 28 de j ulio de 1951 y del P rotocolo de 31 de enero d e 1967 sobre el Estatuto de lo s Refugiados y de conformidad co n el T ratado de la Un ión E uropea y co n e l T ratad o de Funcionamie nto de la U nión Europea ( en lo sucesivo denominado s «los Tratad os » )”. Y el artículo 19 recoge la: “Protección en caso d e devolució n, expulsión y extradició n 1. Se pr ohíben las expulsiones colectivas. 2. Nadie podrá ser d evuelto, ex pulsad o o extrad itado a un Estado en el que corr a u n grave riesgo de ser so m etido a la pena de mu erte, a tortura o a otras penas o trato s inhumanos o d egradantes”. Carta d e los Derec hos Fund a m entales de la Unión E urop ea, de 7 d e d iciembre de 2 000 , DOUE 201 0/C 83/02 de 30 de marzo de 20 10. 68 STC 94/1 993, F.J.4º , de 22 de marzo, Sala 1ª, Ponente: Sr . De la Vega Benayas: “La l ibertad de circulación a través d e las fronteras del Estado, y el co ncomita nte derec ho a r esidir d entro de ellas, no son derechos impres cindible s par a la gara ntía de la dignidad h umana (ar t.10.1 CE y ST C 107 /1984, FJ 3º), ni por co nsiguiente pertenecen a tod as las per sonas en c uanto tales al margen de su c ondición de ciudadano…”. Capítulo segundo. La m igración irregular en el Derecho internacional. Hacia una definición… 133 los Estados 69 ; una se gunda, más amplia en su análisis , pero minoritaria, inte rpreta el artículo literalmente y d etermina que la DU DH no establece en nin gún momento la prohibición de entrada en un país, y por ende al determinar el “derecho a salir de cualquier país ” 70 , y enten diendo que una persona cuando se marcha d e su lugar d e orige n no permanece en aguas internacionales, o sea, no permanece en la nada, en el limbo, por lo que se presupondría un derecho a entrar en otro país, aun siendo sólo el derec ho a soli citar su entrada o como tránsito hacia otro país de destino 71 . Además, según esta opinión, si fuera de otra man era, hablaríamos de limitaciones a la circulac ión y no de “libertad de circulación”, puesto que los tratados internacionales y la DUDH o frecen un marco d e protección a “derechos supraestatales a los que los Estados están vinculado s y subordinados” 72 , es decir, según esta s egunda teor ía, ciertos derechos, qu e Ferrajoli considera “supraest atales” porque están por encima de los Estados, siguen si endo individuales, pero vi nculan a los p aíses por el hecho d e plasmarse en el Der echo internac ional. Naturalmente, esto entra en co nfrontación con la sobe ranía de lo s Estados, que no p ermite que el Derecho internacional obstaculice o intervenga en aquello que les com pete. Por lo qu e debería entenderse como un derecho que precisa de la condescendencia del Estado, esto es, una persona tienen derecho a solicitar la entrada donde quiera, cosa distinta será que el Estado acepte dicha e ntrada. Visto el contenido del artículo 13 de la DUDH, es destacable qu e el derech o a emigrar se ve amparado así por primera vez en una norma de carácter u niversal y dará lu gar a un posterior desarrollo de su con tenido, así como a una paralela y progresiva limitación por parte de los Estados. 69 Siempre respeta ndo el derecho de solicit ud de asilo y ref u gio, que estab lece el ar tículo 14. 1 de la DUDH y lo referido respecto al principio d e n on refoulement . 70 “Borders should generall y be open a nd tha t p eople should normally b e free to leave their countr y o f origin and settle i n another”. “Citize nship o n West er n liber al democracies is t he m odern eq uivalent of feudal p rivilege – an i nherited status that greatl y en hances one’s life c hances. Like feudal birthright privileges, restricti ve citize nship is hard to justif y whe n one thinks ab out it closel y”. CARE NS, Jo s eph H., «Aliens and Citize ns: T he Case for Open Bo rders » , en KYMLICK A, W., The Rig hts of Minority Cultures , Oxford, Oxford Uni versity Press, 1 995, pp . 331 -332. 71 C fr. GR AHL-M ADSEN; ME LANDER; RING, e n ALFREDSSON; EIDE, op . cit., p p. 27 6 -277 , según estos aut o res “It has be en said that t he right to enter a foreign cou ntry is a logical coro llary of the right to leave one’s o wn co untry, yet only t he latter, perhaps rightfull y, has bee n considered a human right”. “What co m e s clo sest to a right o f e ntr y is t he pro tectio n o ffered b y the rule o f non - refoulement ”. Véase artículo 3 3 de la Convención del refugi ado, d e 1951, recogido arr iba. 72 FERRAJOLI, Luigi, Derech o s y garan tías. La Ley d el más débil , Ma drid, Trotta, 1999, pág. 55. Susana Rodera Ranz 134 Si bien es cierto que no exist e un consenso universal acerca de los de rechos humanos 73 , es indudable a su vez el valor histórico, humano, polí tico y jurídico que la DUDH posee cuando cumple 60 años de su aprobación mientras escribimos esta tesis. No sólo ha influido en el desa rrollo de polí ticas y legislaciones a cordes con el espíritu de los derechos humanos, sino también en decisiones judiciales o en mecanismos de protección de los derechos humanos, y ello en parte por el hecho de no estar abierta a la firma o ratificación por los Estados, lo que permite su aplicación universal y la negación de argumentos de c arác ter interno p ara justificar su incumplimiento 74 . Su aprobación como d eclaración y no como conv ención se debe fundamentalmente a una cuestión estratégica: cuanto más factible fuera su consideración como tex to vinculante, menor iba a ser su contenido 75 . Lo que no impide en absoluto su valor jurídico, discutido por parte de la doctrina, com o derecho consuetudinario de acuer do al artículo 38 d el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia 76 -idea con la que concordamos y defendida por autores como Eide, Alfredsson o Carrillo Salcedo-; o, incluso yendo más allá, como fuente del Derecho 77 . 73 Las diverge ncias so n a mplias con l as teor ías pos modernistas, que p arte n de la diferenc ia cult ural como pre misa -así las teorías isla mistas o las de o rigen asiático - o la misma se convier te en argumento -como es el caso de las teorías relativistas q ue c uestionan el euroce ntrismo u occidenta l -centrismo de la teoría de los derechos humanos -. En todo caso, a pesar de ser un debate interesante, qued a fuera de nuestro ob jeto de estudio. 74 ALFREDSSON; E IDE, op . cit., pág. xxxi. 75 SAMNØY, Åshild, « T he Origins of the U niversal Declaration of H uman R ights», en ALFREDSSON; EI DE, op. cit., pág. 1 0. 76 El Estatuto d e la Corte I nternacional d e J usticia e s par te i ntegrante de la Carta de Nacio nes U nidas. El a rtículo 38 d el Estatuto de la CIJ estab lece que “1. La Co rte, cuya funció n es decidir co nforme al de recho internacional las con troversias que le sean sometidas, deberá aplicar: […] b. la costumbre internacional co mo prueba de una práctica general mente acep tada co m o derec ho”. 77 Alfredsson y Eide recogen la d efensa p or p arte de algunos a utores d el valor co mo f ue nte de Derecho de la Declaración con b ase e n el mismo artíc ulo 38 . ALFREDS SON; EIDE, op.cit., pág. xxxi. Au nque los ed itores y a utores d e esta obra sobr e la DUDH dej an clar o q ue no pr etenden una defensa de la Declaración co mo der echo consuetudinario, a mparan en ocasiones e sta tesis. Reiterando el valor nor mativo d e la DUDH, recoge m o s d e nuevo la sentencia de la CI J en el caso Namibia, Ad visory Opinio n, I .C.J . Reports 19 71, p. 1 6, sup ra nota 59 y otra r econocida s entencia del mismo tribunal que recoge l os principios de la Carta de Naciones Unidas y de la DUDH para manifestar la clara inco mpatibilidad de la restricción de libertad con los mis m os, U nited States Diplo matic and Consular Staf f in Tehran, J udgment, I. C. J. Reports 19 80, p. 3, parágrafo 91. Capítulo segundo. La m igración irregular en el Derecho internacional. Hacia una definición… 141 En cuanto al P IDESC, ha de matiz arse su efecto, dadas la pro gresividad y l a condicionalidad declarad as en su artículo 2, apartados 1 y 3 respectivamente 98 . L a primera caracter ística, la progresividad, implica la idea de no obligación de los Estados a una inm ediata garantía efectiva de los derec hos recogidos en el P acto, lo que no supone en absol uto la ausencia de obli gación de respetarlos. La segunda caracter ística, la condicionalidad, permite una garantía parcial de los derec hos económicos del Pacto por parte d el Estado en v irtud de los recursos que disponga . Esta cláusula ll eva sin duda a conclusiones div ergentes con la propi a fin alidad del Pacto, puesto que permitirá un criterio económ ico como valedor d e una posible posición no g arantista de un Estado, al go, en nue stra opini ón, indiscutiblemente rebatible por s er contrario dicho criterio al fin propio y esencia de los derechos humanos; así como admi te la posible neg ación de derechos e conómicos mientras la posible negac ión de obli gac iones económicas resultaría ilusoria, y faculta a los Estados a posiciones difícilmente sost enibles como la que dio el Estado español respec to a una queja presentada ante el Comité de Libe rtad Sindical de la OI T 99 . 98 “1. Cada uno de los E stados P artes en el p resente P acto se compromete a ad optar medidas, ta nto po r separado como media nte la a sistencia y la co operac ión inter nacionales, esp ecialme nte eco nómicas y técnicas, hasta el máximo de lo s recursos d e q ue d isponga, par a lograr progresiva mente, por todo s los medios ap ropiad o s, incl usive en particu lar la adop ción d e medidas legi slativas, la ple na efec tividad d e los derechos aq uí reconocido s. […] 3. L os países en desarro llo, teniendo debida mente e n cue nta los derechos hu manos y su eco nomía nacional, p odrán d eter m inar e n qué med ida gara ntizarán los d erechos eco nó micos recon ocidos en el presente Pac to a per sonas que no sean nacionale s suyos”. 99 Nuestro país respo ndía al pronunciamiento de este Comité resp ecto a la violació n del Convenio número 87 de la OIT , en cuanto al der echo a “constituir las organizacione s que e stime n co nvenientes, así co mo el d e afiliarse a estas or ganizaciones”. E s destacab le y sorpr endente que la respuesta del Gobierno -parágrafo 5 58 del Informe nú m. 3 27, citad o ab ajo - argume ntaba contra la presunta falta de adecuación a la nor m ativa internacio nal con base, entre otro s razona mientos, en el PIDESC recalcando que “teniendo d ebidamente en cuenta los der echos humanos y s u econo mía nacional, podr án deter minar e n q ué medida garantizará n los derecho s econó micos r eco nocido s e n el P acto a personas que no sean nacionales s uyos” -cláusula q ue como ya hemos mencionado se refiere a lo s países en vías de d esarrollo. Informe núm. 327 del Comité de Libertad Sindical de la OIT (para. 548 -562) Vol. LXXXV, 2002 , Serie B, núm. 1. Caso núm. 212 1, quej a presentada por la Unión General de T rabajadores de España (UGT ) el 23 de marzo de 2 001. Véase RODERA RANZ, Susana, « Una hipotética refor ma de la Ley de Extranjería ac ord e con el Derecho I nternacional», en APARICIO WILHE LMI, Marco; I L LAMOLA D AUSÀ, Ma riona; MOYA M ALAPEIRA, David; RO DERA RAN Z, Susana, L as fronteras de la ciuda danía en Espa ña y en la Un ión Europea. Actas del II y III Encuentro d e jóve nes investiga dores en d erecho d e inmigració n y asilo , Girona, Docu m enta U niversitaria, 20 06, pp . 101-11 2. Susana Rodera Ranz 142 La c aracterística qu e a nuestro entender diferencia esta primera fase de la ONU con los progresos post eriores es que durante estos primeros pasos la Organización se ocupó de determinar, por un lado, la corrección en e l uso del len guaje, siendo pionera en el uso de la expresión “migra nte en situación irregular”; y por otro lado, de estab lecer un marco de protección de los derechos humanos de toda persona bajo el desarrollo normativo, primeramente, e institucional, después. Ambas actuaciones cho can con int ereses estat ales, que son causa cl ara de las limitaciones que se ha n visto insertas en algunos de los tratados int ernac ionales mencionados, pero, sob re todo, son el funda mento del desarrollo n ormativo y político interno que, en no po cos casos, ha comp rometido la aplicac ión, e l respeto y la efectividad de tales normas int ernac ionales. Así, mientras países como Estados Unidos de América, Canadá y Australia re l ajaban los controles mi gratorios que tendían a discriminar a los mi gra ntes no blancos, otros países como Inglaterra imponían un ma y or control con la intención de producir efecto disuaso rio en los migra ntes qu e provenían de sus antiguas colonias -India y Caribe, principal mente- 100 . Ésta es la tendencia que se ha generalizado en el rest o de países, p rincipalmente en los países desarrollados. A esta tendencia se ha unido el hecho qu e just ifica nuestro estudio: el crecimiento de la mi gra ción en situación irre gular, a la cual se ha dado respuesta d e diversas maneras, desde la r egularización periódic a hasta los controles más férreos de fronteras. Como veremos en el sig uiente apartado, esta lab or garantista va lentamente siendo más parca y h a de lidiar con la creciente oposición por parte de los Gobiernos, sobre todo de los d e los países desa rrollados. El lo redundará en lo que s e aceptará tanto en contenido de derechos como en definición del concepto de migrante en situación irregular . 100 Numerosos trab aj adores de la Co mmonwealth e m igraron al Rei no Unido par a trabajar en las factorías o en la s fu erzas ar madas d urante la I I Guerra Mundial; al ter minar la guerr a muchos volvieron a sus lu gares de origen, pero co m o ci udadanos británicos poseía n el derecho d e entrad a en el Reino U nido. E l ejer cicio de este derecho fue lo q ue llevó al Gobierno a limitar la entrad a de ciudadanos pro pia m ente b ritánicos e n 196 1, q ue daría lu gar a la Co mmonwealth I mmigr ants Act d e 1962. Véase PLENDER, o p. cit., p ág. 83. Capítulo segundo. La m igración irregular en el Derecho internacional. Hacia una definición… 143 3. Progresos posteriores de la O rganización de las Naciones Unidas En las décadas ulteriores, la ONU ya ti ene un marco normativo protector de los derechos humanos y su labor se centra en la p rofundización y la delimitación del mismo, con base en el concepto de mi gra nte en sit uación irregular q ue ha ido afianzándose, y la g eneración del esp acio de discusión interestatal para una concreción de a quel concepto en algo que pudiera denominarse estatuto jurídico. Podemos afirmar que el camino hacia una d efinición del concepto de migra nte en situación irr egular y de la prote cción de sus dere chos, parte de lo que consideramos una segunda etapa dentro de la labor de la ONU que comienz a en la década de los setenta 101 , cuando los esfuerzos por un nuevo orden por p arte del empuje de los países del denominado T ercer Mu ndo toman fo rma en su lucha por una nueva base que regule sus relaciones con los países industrializados. Tal esfuerzo se plasmará en dive rsos documentos que tienden a una nueva form ulación del Derecho internacional. 3.1. Aproximación entre los ór ganos de la Organización de las Naciones Un idas En esta aprox imación entre los órganos de la ONU, nos encontramos con dos vertientes. Por un lado, s e da un paso enorme en el plano laboral con el Convenio de la O IT sobre migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migratorios 102 , por su amplio reconoc imiento de la pr otección ante condicion es abusivas, que, como apunta el 101 Según Lillich, es al principio d e la décad a de los 70 cuando por primera vez la “maquinaría” d e la ONU considera p lenamente el trata miento d e los extra njeros. Sin e mbargo, cree mos que, c omo hemos avanzado e n los apartad os anterio re s, y a desde los inicios de la Or ganizació n su preo cupación por el tratamiento d ado a los migrantes era evidente, por tanto considera mos esta co mo una se gunda etapa si bien funda mental en lo que te ndrá que ver con el m igrante en sit uación irreg ular. LILLICH , op . cit., pág. 51. 102 Convenio de la OIT núm. 1 43 sobre migraciones e n co ndicio nes ab usivas y la p ro m o ción de la igualdad d e oportunidades y de trato de los trab ajadores m igratorio s, de 24 de j unio de 1975, que junto al Con venio nú m. 97 sobre trabajador es m igrantes, de 1 d e julio d e 1949 (revisado en 1967) forman el núcleo más rele vante dentro de la lab or normativa de e sta organizac ión respecto a migrant es. Respecto a la labo r de la OIT d edicaremos más extensa mente otro apartado. Susana Rodera Ranz 144 convenio, ocurren sobre todo cuando la persona se encue ntra irregularmente en el territorio de un Estado. Por otro lado, los órganos pri ncipales de la O NU comienzan una labor de estímulo rec onociendo la necesidad de plasmar por escrito el tratamiento y la protección que los mi grantes, en general, y los mi grantes en situación irregular , en particular. Entre estos órganos h emos de mencion ar l a C omisión de Derechos Humanos 103 , la S ubcomisión de P revención de Discriminaciones y Protección a las Minorías 104 -en adelante Subcomisión -, el ECOSOC y la p ropia As amblea General de NU. El primer paso fundam ental con l a clara p erspectiva de un futuro te xto internacional sobre mi grantes se da en 1973, cuando la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías adopta un informe 105 , que detalla los problemas de derechos humanos que se encuentran los trabajadore s mi grantes en situación irreg ula r y sus familiares y con clu y e con la necesidad de preparar un instrumento internacional que r econozca explícitamente ciertos derechos humanos relevantes que sólo est án reconocidos im plícitamente en las normas existentes. 103 La CDH conclu y ó su se xagé simo -segunda y últi ma sesió n el 2 7 de marzo de 2006. La Asa m blea General adop tó, el 15 d e marzo de 2006, la r esolución A/RES/60/25 1 que establece el Consejo de Derechos Hu manos y deter mina que todos lo s mandato s, mecanismos, funciones y responsabilidad es de la CDH fueran as umidos po r el Consejo de Derec hos Human o s a partir del 19 de junio de 2006. En 2005, el Grupo de Alto Nivel y el SG de las NU, en sus r espectivos infor mes, manifiestan la necesidad de establece r un nuevo modelo or gánico basad o en tres co nsej os: Consej o de Seguridad - dedicad o a la paz y se guridad internacionale s -; Co nsejo Eco nómico y Social -dedicad o al desar rollo - ; y Consejo de Derechos H uma nos. Ello implica la refor ma de la Carta, al go que no fue po sible en la Cumbre de 2005. Ello llevó a una re for ma m ás modesta, en la q ue el CDH queda co mo órgano subsidiario de la AG -y no del ECOSOC -, y po r tan to no se alcanza el o bjetivo fijad o de un con sejo al mismo nivel d el ECOSO C y d el Consejo de Seguridad. DI EZ DE VELASCO, op.cit., p ág. 8 y 9 de l a adenda. 104 La Subcomisió n era el p rincipal ó rgano subsidiario de la Comisión d e Derechos Hu manos, establecida p or la Co misión en su pr imera sesió n, en 194 7, bajo la autoridad del Consejo Econó mico y Social. En 19 99, el Consejo Econó mico y Social ca m bió su nombre por el de Subcomisión p ara la Pro m oción y Protecc ión de los Derechos Humano s. En 2 006, por medio d e la resolución A/RES/60/251 p asa a ser asu mida p or el Con sejo d e Derechos Huma nos, que, media nte la d ecisión 1/102 del 30 de junio de 20 06, decidió prorrogar excepcionalmente po r un año. El CDH e n su resol ución 5/1 , A/HR C/Res/5/1, de 1 8 de junio de 20 07, cr eó el Comité Asesor d el Consejo d e Der echos H umanos que su stituye a la S ubco m isi ón para la P romoción y Pro tección de los Derechos Huma nos, con la función principal d e pro porcio nar conocimientos especializad os al Consej o de la forma que éste lo solicit e, centrándose p rincipalmente en un asesora miento basado en estudios e investigaciones. 105 E/CN.4/Sub.2 /343, Informe de la Subco misión de P revención de Discr iminacione s y Pr otección a las Minorías, 197 3. Capítulo segundo. La m igración irregular en el Derecho internacional. Hacia una definición… 145 Hemos de apuntar que, en realidad, t al reconocimiento es algo más qu e explícito como y a en fatizamos al referirnos al P I DCP, P IDESC y demás tratados de derechos humanos; sólo que el hecho de que t ales tex tos se refieran a “toda pe rsona”, “todo menor”, “tod a mujer”, pareciera necesitar d e u na concreción en el caso de los migra ntes, como si por serlo no pertenecieran al “todo”. Este informe de l a Subcomi sión es el r eflejo de la preocupación de l a ONU sobre la migra ción, sea sobre la migración de tr abajadores cualificados desde los países en desarrollo y sobre el tráfico de migrantes y la trata con fines de e xplotación laboral como recoge Plender 106 , sea sobre la preocupación de hechos deter minados, en concreto la expulsi ón de asiáticos de Uga nda en 1972, como defiende Lillich 107 , e l hecho e s que la Subcomisión, sin demasiada orienta ción por parte de los órganos superiores, aunque de he cho resultó ser a iniciativa de los mismos, fue ciertamente visionaria y redactó este y otros informes recomendando a la CDH que considerara el problema de la apl icabilidad de las provisiones recogidas en los inst rumentos internacionale s de der echos humanos a los extranjeros, así como las medidas que debieran tomarse 108 . A la iniciativa por parte de la S ubcomisión y al Convenio de la OI T de 1975, se unirá un te rcer m ovimiento decisivo, en nues tra opinión: la p rimera Conferencia Mundial contra el Racismo y l a Discriminación Racial de 1978 109 , que r ecomendaba que se elaborase un a convención específica que abarcara los derechos de los trabajadores migratorios. La AG, el EC OSOC y l a CDH apuntan en ese sentido durante la década de los 70 110 , por medio de varias resoluciones en las que se instaba a los Estados a 106 PLENDER, op . cit., pág. 3 11. 107 LILLICH, op. cit., pág. 5 1. 108 Así, junto con el informe arriba mencionado E/CN.4/Sub.2 /343, también e l infor me E/CN.4/Sub.2 /332, de 197 2 y los que los sucedería n en años p osteriores. 109 Infor me de la Con ferencia M undial par a Co m batir el Racismo y la Discri minación Racial , Ginebra. 14 a 25 de agosto de 19 78 (Publicación NU nº S.79.XI V.2), cap. II. 110 La Resolución 17 06 (LIII) Exp lotación de la mano de o bra p or med io d el tráfi co ilícito y clandestin o (tema 2 del p rograma) del ECOS OC, de 28 de j ulio de 1972, insistía en e l problema del tráfico ile gal d e mano de obra. P osteriormente, inciden en ello la s Resol uciones d e la AG 3 224 (XXIX) de 1974, 3 449 ( XXX) de 1975, 3 1/127 de 1976 , 32/120 d e 1977 , 33/163 de 1978, así co m o las Resoluciones del E COSO C 17 49 y 178 9 ( LIV) y la Resolución 3 (XXI X) d e la CD H, to das esta s de 19 73, entre otras. Susana Rodera Ranz 146 diversas iniciativas que favorecieran el r econocimiento de los derechos de los trabajadores migratorios y, primordialmente, lla maban la atención sobre el tráfico clandestino e ilícito en el ámbito laboral 111 . En 1973 se solicitó a la S ubcomisión de Prevenc ión de Discriminaciones y Protección a las Mi norías y a la Comisión de la Condición J urídica y So cial de la Mujer que estudiaran la cuestión del tráfico il ícito y clandestino de la mano de ob ra. En concreto a la Subcomisión se le encomienda como “asunto prioritario a la vista de los instrumentos de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos, y recomiende las nu evas medidas que sean necesarias pa ra proteger sin dis tinción , los derec hos humanos de los trabajadores extranjeros, teniendo en cuenta las deliberac iones habidas sobre la cuestión” 112 en la AG, el ECOS OC y l a C DH -la cursiva es propia-. La Su bcomisión soli citó a su vez que se realizara un est udio sobre esta explotación, considerando que la clandestinidad y la discriminación que se producían en relación co n los trabajadores migratorios eran dos aspectos im portantes del problema. Dicha tarea se encomendó a la Sra. Halima W arzazi 113 , miembro en ese mom ento de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías y que posteriormente sería miembro del Grupo d e Trabajo qu e red actara la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos d e Todos los Trabajadores Migra torios y de sus Familiares 114 , la CTM. La Asa mblea General, e n su Resolución 2920 (XXVII ) de 197 2, condenó la discri minación co ntra los trabaj adores extranjero s, pidió a los gob iernos q ue pusie ran fin a esas prácticas y m ejor asen las disposiciones relat ivas a la re cep ción de los trab ajad ores migratorio s, les invitó a gara ntizar el r espeto de la Convenció n Inter nacional sobre la Eli m inació n de to das las For mas de Discri minació n Racial y les pidió encar ecida m ente que ratificaran el Convenio de la OI T n º 97. 111 Seg ún Lillich el tráfico ilícito y clandestino fue e l pri mer as pecto d e la cue stión de los tra baj adores migratorios en el que la ON U puso su atención, como lo atestigua el trabajo que sobreviene a la Resolución del 1 972 , Informe de la Subco misión de P revención de Discri minacione s y Pro tección a las Minorías, E/ CN.4/Sub.2/3 32, 197 2. LILLICH, op. cit., pág. 7 4. 112 Resolución 17 89 (LIV) d el ECOSOC, de 1 973. 113 El infor m e que se redac tó co m o res ultado de d icho estud io es conocido como Infor me W arzazi. Asimismo se pr esentaron e n 1974 unas recomendaciones: W ARZAZI, Hali ma, Exp loitation of Labo ur through Illicit and Cland estine Trafficking , Subco misión de Prevención de Discri minaciones y Pro tección a las Minorías, E/C N.4/Sub.2/35 1. 114 Convención Internacional sob re la Protección de los Der echos de Todos los Trabaj adores Migratorios y d e s us Familiar es, ap robad a por la Asam b lea General en su reso luc ión 45 /158, de 18 d e dicie m bre de 1990. Entró en vigor el 1 de julio d e 2003. Capítulo segundo. La m igración irregular en el Derecho internacional. Hacia una definición… 147 El mencionado informe Warzazi de 1976 y la pr imera Conferencia contr a el Racismo de 1978 115 con stitu y eron el empuje f inal para la redacción de la Convención, que incluiría como algunos de sus objetivos fundamentales los siguientes: alentar la ad opción de medidas adecuadas a fin de evitar y e liminar los movimientos y el tránsito clandestinos de los trabajadores migratorios, as egurándoles la protección de sus derechos humanos f undamentales; cons ider ar que los trabajadores en situación irre gular son empleados frecuentemente en condiciones de trabajo menos favorables que las d e otros tra bajadores y que para determinadas empresas ello constitu y e un aliciente para buscar ese tipo de mano de obra con el objeto de obtener los beneficios de una competencia desleal, así como que esta práctica será desalentada si se re conocen más ampliamente los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadore s migratorios; y conside rar que es necesario lograr la protección internac ional de los derechos de todos los trabajadores migra torios y de sus familiares por medio de las normas. Estos objetivos, los relacionados con la migración irregular, centrarán gran part e del debate del Grupo de Trabajo que r edactará la CT M, sobre todo en c uanto a qu é d erechos y libertades habrá de r econocer la norma a todos los migra ntes y cuáles exclusivamente a los que se encuentren en situa ción regular, por un lado, y cómo afectará a la soberanía de los Estados, por otro 116 . 3.2. Declaración sobre los derechos hu manos d e los individuos que no son nacionales del país en el que viven Por otra parte, en 1979 la baronesa Elles preparó un estudio sobre disposiciones internacionales de protección de los derechos humanos de los no ciudadanos para la Subcomisión de P revenc ión de Discriminaciones y Protección a 115 Infor me de la Con ferencia M undial par a Co m batir el Racismo y la Discri minación Racial , Ginebra. 14 a 25 de agosto de 19 78 (Publicación NU nº S.79.XI V.2). 116 T ales discusiones se reflejan en lo s i nformes d el Grupo de Trab ajo a la A G, a los q ue n o s dedicar em os especial mente e n los cap ítulos cuarto y qui nto. De espec ial interés son el informe A/C.3/42/1 sobre los der echos q ue deber ían ser garantizados a todo trab ajador m i grator io y el A/C.3/43/1 sobre el artículo 79 de la CT M, artículo que circuló de lad o a lado en la Convención hasta que encontró s u lugar en la pa rte VIII , con el disenti miento expr eso de Suec ia que se había op uesto a él. Susana Rodera Ranz 148 las Mi norías 117 , concluy endo, entre otros aspectos importantes, que los derechos de los ex tranjeros no estaban todavía protegidos uni versalmente y que la apl icación de las normas internacionales era imprecisa, poco clara. El tr abajo de Elles consistía principalmente en una en umerac ión de derechos, que no pretende en ningún caso ser una carta de derechos. El estudio sugirió que la co munidad internacional ap robara u n proy ecto de Declaración sobr e los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en el que viven , Declaración que se ap robó en 1985 118 , mientras el Grupo de Trabajo que reda ctaba la C TM se encontraba a medio camino de su objetivo. La D eclaración acoge aquella lista de derechos siendo consciente, como recoge en su preámbulo, de que “cada vez ha y más personas que viven en países de los que no son nacionales” y “reconociendo q ue la protecc ión de los derechos humanos y las libert ades fundamentales establecidos en los ins trumentos internacionale s d ebe garantiz arse también para los individuos que no son nacionales del país en que viven”. El artículo 2 declar a que el texto no implica la legitimación de la entra da o la presencia de “ilegales” d e un extranjero en cu alquier Est ado ni prohíbe “el d erecho de cualquier Estado a p romulgar le yes y reglamentaciones relativas a la entrada de ex tranjeros y al plazo y la s condiciones de su estancia en él o a establecer diferencias entre nacionales y extranjeros”. Aun con todo, no entendemos que deba ser aplicable a los mi grantes en situación irregular, puesto que su artículo 1 afirma que la Declaración se aplica a “toda persona que no se a nacional del Estado en el cu al se encuentre” y, por tanto, salvo en los casos específicamente delimitados, debiera entenderse incluido tanto la persona no nacional regular como la que se en cuentra en sit uación irregular. También estamos de acuerdo con lo que adelantó L illich antes de que el texto de la Declaración fuera adoptado: si bien es relevante la conclusión d e que los instrumentos internacionales de derechos humanos no protegían adecuadam ente los derechos de los extranjeros, es reseñable que la 117 Internatio nal Pro visions Protecting the Hum an Rights of Non -Citizens , E/CN.4 /Sub.2/392/Rev.1, de 19 80. El tít ulo en sí reflej a co m o el tér mino extra njero se co nvirtió en cier to modo en un tabú en el ámbito de las Nacio nes Unidas, co mo nos recuerda Lillich. LI LL IC H, op . cit., pág. 51. 118 Dec laración sobre lo s der echos huma nos de lo s indi viduos que no son nacio nales del país en el q ue viven, por la Resolució n 40/1 44 de la Asamblea General, d e 13 d e diciembre de 198 5. Capítulo segundo. La m igración irregular en el Derecho internacional. Hacia una definición… 149 pretensión de redactar un catálogo de der echos podía ten er como re sultado l a omisión significativa d e otro s derechos no men os importantes. Y eso fue lo que ocurrió con el caso de las limitadas garantías procesales en otros procedimientos distintos del de e x pulsión, así como con el de recho al trabajo, que aunque es recogido en diversos derec hos so ciales no está ex presamente r econocido, o el derec ho a la educación r econocido ex clusivamente para los que s e hallen legalmente, dejando patente la preocupación por el respeto al derecho a la educación de los menores con independencia de su situación o la de sus progenitores 119 . La Declaración recoge p or vez primera derechos propios de aquella pers ona que no se encuentra en su país de origen, como el derecho a transferir al ex tranjero sus ganancias, ahorros u otros bienes monetarios personales, el derecho a conservar su propio idioma, cultura y tr adiciones o la libertad en cu alquier momento para comunicarse con el co nsulado o la misión diplomática del Estado de que sea nacional. Asimism o establec e la publicidad de las normas de extranjería y la obligac ión de r espetar éstas y las demás le ye s d el Estado así como las costumbres y tradiciones del pue blo de ese Estado -artículos 3 y 4-. La peculiaridad de este texto internacional se refleja con claridad en palabras de L illich: “restrictions on the rig hts of alie ns are unlawful e x cept when they a re lawful!” 120 . Asimismo, por el hec ho de ser una resolución de la AG, im plica rá las dificultades y a men cionadas respecto a la DUDH: formalmente no puede considerarse una norma y , por ende, su valor dependerá de su aceptación 119 Lillic h a fir m aba q ue sólo se ap licaba a las p erso nas q ue r esi den legalmente en el E s tad o, y no a lo s “ilegales” ni “transeúntes”, si b ien esto era respec to al b orrador y las disc usiones d e la S ubco misión al respecto, pues el texto defi nitivo se adop tó en 1985, un año después de su e scrito. LILLICH, op. cit., pág. 51. En aq uel m ome nto el b orrad or expresaba lo si guiente: “For the p urposes of this Declar atio n, the ter m “non - citizen” shall ap pl y to an y individual who la wfully resides in a State of which he is not a national”. Artículo 1 del bo rrado r reco gido en el do cument o I nternation al Provi sions Pro tecting th e Human Rights o f Non -Citizens , E/CN.4/Sub.2/3 92/Rev.1, d e 1980. E n un p osterior b orrador , la expresión “no ciudadano” se ca mbiaría po r “extranjero”, la de “residir” por la d e “encontrar se” y se eliminaría la condició n de “legal mente”. Rep ort of the Open -E nded W o rking Group , UN Do c. A/C.3/40/12 , de 1985. Considera mos que sólo los precepto s que así lo esp ecifica n serían aplicab les a los q ue se ha llen legalmente e n el territorio del Estado . Estos serían lo s ar tículos 5.3 -derecho a circ ular libremente y elegir su reside ncia d entro de las fronteras del Estado -, 5 .4 -derec ho d e reagrupación familiar -, 7 - expulsión po r una deci sión co nforme a la ley y otras garant ías p rocesales r elacio nadas -, y 8 -der echos sociales-. 120 LILLICH, op. cit., pág. 5 2. Susana Rodera Ranz 150 ge neralizada y su posible inclusión como Derecho int ernacional consuetudinario, lo que, a primera vist a y dadas las int enciones en el tema migratorio por los gobiernos, no parece que va ya a suceder. 3.3. Decisión para elaborar una Convención sobre los derecho s de los mi grantes Todas estas líne as de trabajo de los ó rganos de NU conflu y en en la decisión, a fines de 1979, por parte de la Asamblea General de Naciones Unidas d e crear un grupo de trabajo que redactara una Convención i nternacional sob re los d erechos de los trabajadores mi gratorios. La AG afirma la nec esidad de la cooperación internacional para solucionar problemas internacionales y tom a en consid erac ión los textos que y a hemos mencionado -DUDH, C onvención de 1975 de la OI T, la Conferenc ia Mundial para Combatir el R acismo y la Disc riminación R acial de 1978, entre otros tex tos como las resoluciones de la pr opia AG y del ECOS OC - para recor dar los valores d e la familia y de la relación laboral entre trabajador y empleador, como preocupaciones qu e requieren u na espec ial atención en el caso d e los trabajadore s mi gratorios, por lo que, satisfecha de la buena acogida por parte de los Estados para que se redacte una “ convención int ernac ional sobre la protección de los derechos de todos lo s trabajadores migratorios y de su s familias”, “decide crear en su trigésimo quinto período de sesiones un grupo de trabajo abierto a la participación de todos los Estados miembros” para e laborar dicha Convención 121 . 121 Resolución de la AG, A/RES/34 /172, Med idas pa ra mejorar la situació n y g arantizar el r espeto de los d erechos hu manos y la dignid ad d e todos lo s trabajado res migra torios , d e 17 d e d iciembre de 1979. Esta Re solució n rec oge la s prop uestas de la misma AG e n el perío do de sesiones del año anterior - A/RES/33/163 - y del ECOSO C del mismo año 1979 -1979 /13-. En la Resolución A/RES/3 3/163 , Medidas pa ra mejorar la situació n y garan tizar el respeto d e los derecho s humanos y la dignidad de todos los trabajadores mi g ratorios , de 20 de d iciembre de 1978, la AG ya acogía todo s los trabajo s realizados por la OIT, la CDH, la Conferencia Mundial par a Combatir el Racismo y la Di scri minación Racial, entre otr os, e invitaba a lo s “países huésped es” a informar a lo s tr abaj ado res migratorios, a adop tar m ed idas que p reven gan “ actividades que pueda perj udicar los intereses de los trabaj adores migratorios”, a favorecer la normalización de su vida familiar po r m ed io de la reunificación familiar. Pero sobre todo, ped ía tanto a los E stado s co m o a los organismos de la ONU, es pecial m ente a la OIT , la “posibilidad de elaborar una co nvención internacional sobr e los derec hos de los trab ajadores migratorio s” -parágrafo 7 de la Resolución -. Cap ítulo cuarto. Gestac ión d e la Convención internacional sobre l a protección… 253 2.2. Elementos coyunturales Para establecer un marco en el que cont extualiz ar la Convención, consideramos qu e los elementos co yunturales del proceso en su conjunt o son evidentes influencias en el resultado final. Al respecto vamos a referirnos al contexto ge neral o marco socio -político, al escenario concreto -la ONU-, y a los actores - países y or ga nizaciones que participaron de la labor-. La primera circunstancia, más general, es la re alidad polí tica y las circunstanc ias, fueran económicas o sociales principalmente, que se dieron fuera d el proceso de ne gociación. Ya tuvimos la ocasión de explicar ampliamente este contexto en el ca pítulo primero. Por tanto, val ga aquí la mera r eferencia al mismo como clima poco propicio para el desarrollo de los trabajos preparatorios, dada la dispar posición de los países de origen y los países de destino, separados por una situación económica -y en algunos casos política-. L as reticencias de aquéllos, los países de o rigen, fr ente a una supuest a discrimin ación por parte d e éstos, los países de destino, tení a matic es diversos. Y, mientr as a quéllos veían l a ne gociación como un medio para discriminarlos en el marc o de la ONU, los países industrializ ados - principalmente de destino- se centraron en las intenciones y los motivos - apare ntemente d e contenido político- que los países de origen mostraban, viendo e n ellos un cierto desinterés por la cuestión de los derechos humanos. En definitiva, estos planteamientos e ran una muestra de las diferencias qu e, po r diversas circunstanc ias ajenas al p roceso neg ociador, exist ían entre unos y otros p aís es. La discusión acerca de l os efectos económicos que podía tene r la mi gración en las naciones daba cuenta de l interé s por parte de todos. Unos, los E stados que reciben, est aban intere sa dos en una protección de los derechos humanos , pero sin permitir de ni nguna manera la re gularización o la permanencia de migrantes en situación irregular en sus territorios e int entando restringir el elenco de derechos que eran concedidos tanto a éstos como a los que se encuentran en sit uación re gular. Otros, los que originan el flujo mi gra torio, podían estar interesados en el retorno de Susana Rodera Ranz 254 sus nacionales por el con ocido brain drai n o en su defecto el envío de reme sas 25 . Las circunstanc ias propias de cada país también afectaron a su toma de postura en el GTCTM. Así, por ejemplo, Dinamarca no se posi cionó en el grupo de países conocido como MESCA -de la v ersión inglesa Mediterranean and Scandinavian, formado por los países mediterráneos y escandi navos- al lado de los de más países escandinavos, como hab ría sido de esperar, sino a fa vor d e las posturas d e Estados Unidos o Alemania. Tal posicionamiento se debió con toda probabilidad a un deseo de tener una regulación más restrictiva, frente a la postura más abierta del grupo MESCA. La migración irregular se agravaba como pr oblema bajo la fluctuante situación económica. A l inicio de las labores del GTCTM, las circunstancias permitían absorber la m ano de obra ex tranjera y al amparo de ello se produjeron regularizac iones en los países tradicionalmente considerados de inmi gración -como Francia, Alemania o Estados Unidos- y se dieron fac ilidades para la reagrupación de familiares. En ambos casos se requería de una armonización de políticas al respecto y un férreo control d e la en trada al territorio con la finalidad de impedir el denominado “e fecto llamada”. Este mismo patrón seg uirían los países “nuevos” e n cuanto a inmigrac ión, como Espa ña, pe ro y a más adelante en la década de los noventa o en la primera década del sig lo XX I. Al amparo de esta situación era comprensible un acercamiento de los países para, al menos, intentar esa deseada armonizaci ón y col aborar de cara a prevenir situaciones problemáticas futuras. No obstante, eso se p rodujo en el dibujado escenario que, en pleno auge económico, permití a hablar de l a migración irreg ular sin demoniz aciones ni criminaliz aciones. Ese contexto no fue el mismo cuando en 1990 se aprobó el tex to final de la Convención , puesto que, como hemos tenido ocasión de de sarrollar en e l ca pítulo primero, desde e ntonces particularme nte la 25 Amparándose en e ste deseo J uhani Lönnroth, d elegado fi nlandés e n el Gr upo d e Trabajo qu e redactó la Convención, ve e n estos fines la intenció n d e algunos Estados, que entenderían, según Lönnroth, que la concesión d e menos derechos a cierto s grupos de trabajador es m igrantes podr ía fomentar el reto rno más tempr ano d e los mismos y un mayor envío remesas a sus paíse s de origen. Véase L ÖNNROT H, J uhan i, «The I nternational Con vention o n t he R ights o f All Migra nt W orkers and Me m bers of T heir Famili es in the Context of I nternational Mi gration Policies: An Ana l ysis of Ten Years of Negotiat ion » , en Internation al Migration Review , Vol. 25 (4), Center for Migratio n St udie s of New York, 19 91, pág. 71 9. Cap ítulo cuarto. Gestac ión d e la Convención internacional sobre l a protección… 255 migración irregular se c onsidera un problema, qu e el endeble marco e conómico en el que se sustenta la realidad global no quiere absorber. Ello se reflejó en las posi ciones adoptadas por p aíses como Estados Unidos, Holanda o Alemania, c on amplia tray ectoria en la materia y dispu es tos a no ceder en algunos té rminos. Otros países, sin embarg o, se most raban todavía abiertos a po sturas más relajada s en cuanto a la concesión de derechos a los migrantes en situació n irregular o al reconocimiento de la oportunidad de of recer un marco qu e pe rmitiera terminar con di cha situación administrativa dentro de l tex to a negoc iar. El discurso se tr adujo en esos momentos en la disyuntiva de equilibrar el temido “pe ligro” de pérdida de los logros d el estado de bienestar social c on la necesidad d e mano de obra extranjera, dado que las poblaciones de l os países rece ptores - en su inmensa ma y oría países o ccidentales con poderosas econ omías - se veían mermadas de po blación activa que hiciera competitivo el mercado. Este discurso se trasladó al debate del Grupo de Trabajo y redujo las aspiraciones de un texto más comprometido posibil itando, eso sí, un marco internacional de diálogo y cooperación entre Estados para abordar la cuestión migratoria. Este marco internacional p ara el di álogo lo facilitaba en may o r me dida l a Or ga nización de las Naciones Unidas, dand o una ma y or visi bilidad al asunto que si hubiera sido trabajado ba jo el auspici o de cualquier otra organización internacional. En referencia a los participantes en el GTCTM, ha de considerarse que s ólo los delega dos de Marrue cos y de Finlandia permanecieron desde el ini cio hasta el final. Esta circunstancia afectó sin duda al factor temporal que vere mos seguidamente, esto es, retrasaba el proceso d e redacción por el mero hecho de una simple explicación del mo mento en el que e l debate se encontraba o continuas repeticiones, que Lönnroth denomina debates “ educacionales” 26 . Pero entendemos que además dificultó las negociaciones tanto por las diferencias d e posici ones entre un delegado y su sustituto -cuestión qu e no tiene porqué ocurrir c uando ambos repre sentan al mismo Gobierno, no obstante bastante posible debido a un cambio por elecc iones, por ejemplo, o sim plemente por el diferente comportamiento personal de cada delegado-, como por las dist intas personas que s ucesivamente pasaron por el 26 LÖNNROT H, Juhani, op. cit. , pág. 71 5. Susana Rodera Ranz 256 Grupo de T rabajo, pu esto que, como sabemos, en un proceso negociador esos cambios personales pu eden favorecer o dificultar la llegada al consenso. No obstante la confluencia de posiciones se produjo a pesar o gracias a las conti nuas sustituciones de delegaciones, pues el MES CA mantuvo una posición frente a la de o tros grupos que propusieron versiones contradictorias del texto, como ver emos más adelante. En todo caso, los delegados, pert enecientes a unos u otros Estados participantes, defendieron unas perspectivas que debían confluir en la Co nvención. De tal modo, se trataba de una negociación con t intes políticos, bajo el ma nto de las relaciones int ernacionales, en las que se discutirí an cuestiones que afectaban a los intereses de los Estados, principalmente, pero tam bién de la comunidad int ernacional y , cómo no, del ser hum ano en particular. Y al mismo tiempo esta perspectiva tenía que conjugarse con una visi ón defensora de los derechos humanos - y en concre to preocupa da de hacer valer este tr atado en el marco del resto de normas internacionale s- y con u na perspectiva básicamente migratoria, esto es, atendiendo a los elementos que conforman el proce so mi gratorio y sus especiale s circunstancias. 2.3. Dificultades técnicas El interés y las preocupaciones que suscitaba el tema mi gra torio en las Naciones Unidas no podían reflejarse en un texto mera mente de clarativo, tampoco por razón de la compleji dad del fenómeno mi gratorio y de su carácter “polít icamente explosivo” 27 . Todo ello junto con la tradición de la s Naciones U nidas en cuestión de derec hos humanos, llevan a la ONU a decidir n o sólo que se cre ara un Grupo de Trabajo que acogiera las diferentes perspectivas de la cuestión -para ello invitó a todos los Estados y or ganizaciones y ag encias del sistema de las Naciones Unidas a participar en el grupo- sino que además el resultado de ese trabajo tomara la forma de convención internacional. Y así, por medio de una Resolución de la Asamblea General de fines de 1979, se c rea el Grupo de Tra bajo que redactará l a Convención 27 LÖNNROT H, Juhani, op. cit. , pág. 71 1. Cap ítulo cuarto. Gestac ión d e la Convención internacional sobre l a protección… 257 Internacional sobre la Protección de los De rechos de Todos los Trabajadores Migra torios y de sus Familiares 28 . Para comprender cuáles son los efectos del m étodo de trabajo adoptado p ara redac tar la Convención, debemos considerar previamente las dificultades que traía consigo el tex to en sus inicios. Esa dificultad proviene, a nu estro entender, de varios aspectos. Por un lado, la dificultad de prever lo que podría ocurrir en un futuro con el fenómeno mi gratorio no a yudaba en la tarea de analizar lo que y a h abía ocurrido hasta el momento, tarea de por sí complicada. Los cambios referidos en el capítulo primero de esta tesis dan cuenta de la complejidad debida en parte a los apresura dos e imprevisibles cambios sociales, económicos y , por ende, políti cos. Por otro lado, esta dificultad era todaví a ma y or a la ho ra de se r traducida a un lenguaje jurídico, que -ade más de que pudiera quedar obsoleto c on relativa facilidad - podía resultar ineficiente en su conte nido y objetivos si no s e amoldaba a la realidad que lo sustentaba -de ahí nuestra insistencia en la importancia d el len guaje en el Derecho desde el inicio de e ste trabajo -. A estas dificultades que el Grupo de Trabajo afrontó, debe añadirse el factor “tiempo” que, si en general matiza la actualidad y la confor midad de l as n ormas a la sociedad para las que son redactadas, juega su papel en el desarrollo del proceso de redacción desde dos direcciones contrarias. Por una parte, supone un factor ne gativo si consideramos que lo reda ctado en un momento podía no servir para un mom ento posterior de -recordemos- once años de diferencia. En tal s entido aunque el proceso d e red acción no es m ás l argo de lo que comúnmente lo son en el marco de las Naciones Unidas, el lapso temporal pudiera haber implicado que los elementos coyunturales antes definidos ca mbiaran y, de ese modo, alteraran la neg ociación en sí, como de hecho lo hicieron. Por otra parte, ese mismo lapso de tiempo ejerce una influencia posi tiva e n el sentido del texto concreto, p ues tal dificultad en la redacción conlleva un necesario consenso que permita la adaptación de la misma a los distintos momentos y las 28 Resolución de la AG, A/RES/ 34 /17 2, de 17 d e diciem bre d e 197 9. Susana Rodera Ranz 258 diferentes perspectivas e n la cuestión mi gra toria. Por tanto, el texto resultado de años de trabajo debiera ser más ampli amente compartido. Ello, evidentemente, puede traer a su vez otro efecto negativo, la ambigüe dad de un tex to que pretende convenc er y servir a todos y en todo momento. Tendremos oc asión de ve r esta últim a cuestión en el apartado siguiente acerca de las negocia ciones y l as posiciones que aparecen en el Grupo de Trabajo que redactó la Convención, así como en los apartados siguientes que analizan el conteni do de este tex to. P ero retomando el carácter p ositivo del tiempo, hemos de mencionar que el consenso se d io porque, a pesar de la sust itución de delega dos durante los once años del Grupo de Tra bajo, existió una especie de “lugar común” entre los países qu e fo rmaron el núcleo de las n egociaciones. Y t al circunstanc ia permitió en el transcurso del tiem po que, p or un lado, las propuestas más conflictivas o sobre las que no se producía consenso y l as que eran hechas por motivos que quedaba n al margen del propio p roceso de ne gociación y redacción -las procede ntes de razones personales o políticas, por ejemplo - fueran olvidad as, y que, por otro lado y en consecuenc ia, se creara un clima apropiado pa ra ll egar al acuerdo final y al compromiso. En este s entido, hemos d e considerar que cuestiones clave como l a referencia a derechos hum anos fu ndamentales no podí an modific arse por la m era razón del transcurso del tiempo, como el derecho a la vida -artículo 9 de la CTM - o la prohibición de la esclavitud o de las torturas -artículos 11 y 10 de la CTM -. S in embargo, otras cuestiones podían ve rse afectadas por constituir en cie rta manera novedades y permiti r int erpretaciones di ferentes, y así algunos preceptos quedaron redac tados vagamente -con ambigüedad como nos hemos r eferido en el párrafo anterior- con el objeto de amparar esa diversidad de opiniones. En esa dire cción van la s remisiones a la le y nacional en algunos de los derechos fundamentales, como el mismo artículo 11 de la CTM en lo referente a las penas de prisión con trabajos forzosos o su artículo 16 en lo referente a l a identidad y privación de libertad. También se dirigen en ese sentido redacciones incompletas, susceptibles de ser interpretadas o fundamentadas en la “buena fe” que confían en el buen hacer de los Estados para la realización de los derec hos, cuestión que dependería también de los medios materiales; buen hacer que, no olvidemos, podía variar con el tran scurso de los años. Ejemplos de é stos son la delimitación “en la medida d e lo posible” de la Cap ítulo cuarto. Gestac ión d e la Convención internacional sobre l a protección… 259 detención de una persona infractora d e las le yes de inmigración en locales distintos a los de personas condenadas -artículo 17 de la CTM- o el nombramiento de defensor de oficio “siempre que el interé s de la just icia lo ex ija” -artículo 18-. Finalmente, algún precepto quedó redactado de man era contradictoria, o cuando menos poco clara, entendemos que con el fin d e pe rmiti r interpretaciones dif erentes, véase el artículo 20 como ejemplo 29 . En tercer lu gar, en el m omento histórico en el q ue comenzaron los tr abajos previos a la redacción de la Convención había un interés polí tico en que ciertas cuestiones quedaran reflejadas en el texto. Cuando las circunstanc ias cambiaron con el paso del tiempo el t exto también se modificó. De esa m anera se extrajeron referenc ias que en 1984 se hicieron al nuevo or den económico internacional, a los costes sociales y a los efectos económicos de la movi lidad laboral tanto en los países de origen como en los de destino 30 . Por todo lo expuesto considera mos que más q ue un acercamiento, c omo defiende Lönnroth -no olvidemos que fue representante de Finlandia en el Grupo de Trabajo y po r tanto su o ptimismo resulta justificable-, se produjo un alejamiento o cuando menos un a vague dad y un escaso atrevimi ento en las postur as defendidas que resultarían en el texto final de la Convención y, por ende , el texto quedó algo desmejorado, e n nuestra opini ón. Por últim o, además de las dificultades consideradas y d el factor tiempo, queremos reflexionar so bre los efectos que el método de trabajo tuvo en el resultado final de la redacción. P ara entender el método de trabajo del GTCTM, que nos servirá para realizar el análisis cu alitativo de los trab ajos preparatorios de la Convención, hemos estu diado los tex tos que reflejaron anu almente los acuerdos y las discordancias. Estos textos recogier on las version es que venían siendo consensuadas entre los participantes del grupo y las diver gencias que se producían entre ellos. 29 El parágrafo 2 establece que: “Ningún trabaj ador migratorio o familiar s uyo será privado de su autorización d e resid encia o permiso de trabajo ni expuls ado por el solo hecho de no cumplir una obligación emanada de un c ontra to de trabajo, a menos que el cumplimiento de esa obligación constituya condició n necesaria para dicha autorización o permiso”. El subra yado es nuestro . 30 A/C.3/3 9/WG.1 /WP.1, de 2 6 de octubre de 1984. Este texto de los trabajos prep aratorios conte nía claras intencione s políticas y por tal motivo, en op inión de Lönnroth, pod ía haber restrin gido un acerca mien to desde los derech os humanos i ndividuales. LÖNNROTH, Juhani, op. cit., pág. 714 . Susana Rodera Ranz 260 Éstas fueron múl tiples en el primer borr ador de la Convención 31 , todavía incipiente y con varias lagunas pero con la estructura básic a de la fin almente aprobada CTM, y fueron desapareciendo en las sucesivas sesion es de trabajo hasta el t exto definitivo, que fue pr ecedido por una versión c asi final en junio del mismo año de su aprobac ión 32 -recordemos que fue aprobada po r la Resolución de la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1990 33 -. El mencionado método, reflejado en los trab ajos preparatorios, consistió en el trabajo sobre un informe preliminar con un tex to provisional de la Convención, con base en las siguiente s téc nicas: - L a toma de fuentes normativas y de clarativas de á mbito internacional . Sobre todo en los primeros informes, se recogen las diferentes declaraciones y tratados internacionales que la CTM no puede ignorar, sino qu e debe tomar como punto de partida. - L a definición de los térm inos a utilizar en el texto. Esta tarea se realiza mi nuciosamente, aportando las diferentes visiones que sobre una misma locución tenían los participantes del Grupo de Trabajo. - L a exposición de divergencias sobre los conceptos y el alcance de los prece ptos que deberían s er r ecogidos en la futu ra Convención, fundamentada lógica mente en la postura de fendida por cada un o de los copartícipes, má s o menos restrictiva, más o menos inclinada a favor de los derechos d e la persona frente al Estado y de los deberes de éste. - L a redacción del contenido de la Convención, que iba fraguándose con el paso d e los años y que, con subr a y ados y entre corchetes, r ecogía las diversas versiones factibles que irían matizándose en las sucesivas sesiones del Grupo de Traba jo. - Y, por último, la decisió n final sobre la transcripción de l os preceptos finalmente adoptados f ue tom ada únicamente por consenso, no por votación. 31 A/C.3/39/W G.1/WP.1 , de 26 de octubre d e 1984. 32 A/C.3/45/1 , de 21 d e junio de 199 0. 33 A/RES/45/1 58, Con vención Internacio nal sobre la Protección d e lo s Derech os d e Todos los Trabajad ores Migratorios y d e sus Familia res , de 18 de dicie m bre de 1990. Cap ítulo cuarto. Gestac ión d e la Convención internacional sobre l a protección… 261 Por un lado, consideramos negativos algunos efe ctos de tal consenso, por el, y a comentado, riesgo d e ambigüedad del conteni do definitivo al tener qu e ceder en sus demandas todas las posturas. Sin embargo, por otro lado, resulta positi vo tal consenso por l a dificulta d que hubier a supuesto te ner que votar po r diferentes actores todas las propuestas, pu es no siempre pa rticiparon en los d ebates los mi smos Estados u organizaciones. P or otra part e, pudiera entenderse que vot ar hubiera s ignificado posiblemente un enfrentamiento entre países de orig en y p aíses de destino -esta es la postura de quienes defienden una visión de los i ntereses de unos y de otros como opuestos 34 -, sin embar go, entendemos que, no sólo en aras d el consenso sino como muestra del verdadero c ompromiso al afrontar s emejante proceso n egociador, tales intereses no debieran ser contradictorios sino s emejantes, tendentes haci a los tres objetivos abordados en la teoría: la protección internac ional de los migrantes bajo el principio de no discriminación; la lucha contra la migración irregular; y la promoción de la migrac ión re gular . Dejamos atr ás la dicotomía teórica, sintetizada en los tres objetivos arriba mencionados, y tomamos nota de los elementos coyunturales que acompañaron los pasos previos a la Convención, junto con las dificultade s técnicas que el proceso en sí mismo conllevó. Y pasamos a estudiar las posiciones encontradas en el Grupo de Trabajo respecto a la migración irregular y el proceso de elaboración de las disposiciones que le afec tan, ello nos permitirá entende r mejor el tex to final de la Convención y la aplicac ión práctica qu e de ella s urge, objeto fundamental de estudio de nuestra tesis. 34 Lönnroth ap unta respec to a este aspecto que una mayoría t eórica consistiría e n los p aíses en vía s de desarrollo , que en su mayoría eran p aíses de origen, y q ue eso supondría un resultado por votación opuesto a los países industrializad os, en su m ayoría paíse s de empleo. LÖNNROTH, Juhani, op. cit. , pág. 724 . Lo que a Lönnroth le r es ulta improductivo, a noso tros nos p arece una o bviedad que d ebe asumir se. Dado que las mate m áticas son ap lastantes en otro tip o d e negociaciones y se asumen dentro de la normalidad, ar gumentar co n esa realidad numérica nos p are ce cuando menos de cierta h i pocresía, si no un ab uso de “autorid ad”. Ello no implica q ue e stemos en contra del co nsenso, p ues es un pri ncipio de acción válido, lo able y deseab le, pero no debe descartarse el pensa m iento de la mayoría simplemente por el hecho d e no ser del gusto de la minoría . En este supue sto r efleja, a nuestro m odo de ver, lo s p osicionamiento s cada vez m ás restricti vos por parte de los países i ndustrializad os, mayormente p aíses d e desti no, respecto a los flujos migratorios, en general, y a los migrantes en situación irreg ular, en particular . Susana Rodera Ranz 262 II. Elaboración de la Convención I nterna cional sobre la Prot ección de los Derechos de T odos los Trabaj adores Migra torios y de sus Familiares. P osicion es encontradas e n el Grupo de Trabaj o respecto a la migra ción irr egular En 1980, bajo la presidencia de México, co mienzan las labo res del Grupo de Trabajo que redactaría la Convención I nternacional sobre la Protección de los Derechos d e Todos los Traba jadores Migratorios y de sus Fa miliares. El punto de partida era la redacción de una convención inclusiva, esto es, qu e inclu yera los derec hos humanos de todos los trabajadores migrantes 35 . L a ide a de incluir un catálogo d e derechos humanos para todos ellos la hacía compatible con el Convenio de la OIT de 1975 36 , que, como y a vimos, estaba dedicada a promover la igualdad de oportunidades y d e trato y a luchar contra las co ndiciones abusivas. Este Convenio de la Organización Internacional del Trabajo est aba centrado en la rel ación laboral entre el trab ajador migratorio y el empleador y , ad emás, las circunstancias d e explotación que se producían como consecuenci a de su situación de irreg ularid ad. Sin embargo, al ampliar con un nuevo tex to el ámbito que recog ía este tratado de la OIT hacía su rgir, y a dur ante el proceso de redacción de la nueva Convención, dudas respec to a la futura viabilidad del Convenio 143. La visi ón inclusiva del GTCTM ampliaba los h orizontes del texto no sólo en cuanto al objeto sino también en cuanto al sujeto. Como anunciaban algunos expertos cuando el tex to todavía estaba redactándose 37 , el objeto -esto es, el catálogo d e derec hos humanos que albergaba- recogía lo y a establecido por otros tex tos como la DUDH, los Pactos de 1966 -P I DCP y PIDESC- o la Declaración sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionale s del país en el que viven -en aquel momento todavía borrador- 38 . Ello podía hacer poco atractiva la ratificación de un tratado que “no ampliara” o no innovara las normas internacionales de derechos 35 UN Doc. A/C.3/35/WG.1/CR P.5, 19 80. 36 Con venio de la OIT número 1 43 sobre las m i graciones e n condiciones abusivas y la promoción d e la igualdad de oportunidades y d e trato de los trab ajadores migrantes. Adop ción: Gineb ra, 6 0ª r eunión CIT ( 24 junio 1975). (Entrad a en vigor: 09 diciembre 19 78). 37 LI LLICH, Richard B ., Th e Huma n Rights of Aliens in Co ntempora ry In ternati onal Law , Manchester, Manc hester Uni versity Press, 19 84, pp. 75 - 76. 38 Aprobad a el 13 de d iciembre de 1985 por la Reso lución 40 /144 de la Asam blea General. Cap ítulo cuarto. Gestac ión d e la Convención internacional sobre l a protección… 269 argumentac ión, este grupo apo y aba que una vez el migran te sea a dmitido en territorio del país en cuestión sea tratado con dignidad y respeto, pero sin obviar su obligac ión de respetar y cumplir las normas del país de acogida. En definitiva su objetivo primordial era que no s e incitara al cru ce ilícito de sus fronteras -pues, sin duda, la preocupación se dirigía hacia sus propias naciones consideradas el destino de todo migrante-. Esta visi ón centrada en sí mismos les impedía ver la misma crí tica que hacían a sus “col egas del Sur”: se olvidab an que ya, ni en los años 80 ni mucho menos hoy día, ningún país es exclusivamente de destino o de origen, sino ambos a la vez e incluso país de tránsito. Este aspec to co nservador de su visión política de las migraciones e s, a nuestro entender, el que más los diferencia del grupo MESCA, más abierto en este s entido a las diferentes concepciones del fenómeno migra torio. La perspectiva de universalidad de estos países s e inclinaba más po r aqu ella que tenía en cuenta la v ariedad de sistemas normativos, administ rativos y políti cos . En este sentido, se con ocía ampliamente la nul a intención de Estados Unidos en ratificar, o incluso firmar, la Convención en el futuro inmediato, pero asimismo su interés en alcanzar estándares le ga les elevados y conseguir un contenido lo más cercano a sus intere ses ante una eventual ra tificación. Ese es el motivo por el que Estados Unidos -y en nu estra opinión es extensible a otros países, principalmente de este grupo y del MESCA, como Alemania - par ticipó activamente en el grupo y contribuy ó con propuesta s de reformas legales y s ubstanciales a al gunos preceptos de la Convención 43 . Alemania aportó, por su parte, ideas respecto a las lagunas, los errores le gales o las contradicciones que aparecier on en el texto. Teniendo en cuenta su perspectiva de país occidental, no fue en la misma lí nea que el resto de países de este gr upo 44 , sin embargo a pesar de ello no fue motivo para romper el consenso en las negociaciones. 43 LÖNNROT H, Juhani, op. cit. , pág. 73 4. 44 De hec ho, L önnroth señala que to das la s contra -prop uestas rea lizadas por Aleman ia pod rían conformar en sí mismas u n te xto alter nativo de la Convenci ón. Según el delegado finlandés, el hecho de que las correccio nes alemanas no fueran aceptadas co nstituye un argumento imp ortante para decidir no ratificar la Convenció n. Ídem. Susana Rodera Ranz 270 Dinamarca propuso originalmente un precepto que permitiera las reservas a cualquier artículo por parte de los Estados (artículo 89 de la primera le ctura, o primer borrador). No obstante ni este país continuó sus intentos de aproba r esa propuesta ni fue defendida como tal. Es más, fue aprobado un artículo en el sentido contrario (artículo 88 de la CTM ). La paradoja de la pos tura de al gunos de estos países se re flejaba en actuac iones como las de Estados Unidos y Francia -país quizá más al margen de cualquier grupo, con un a actitud más independiente en el GTCTM -. Ambos países intentaron resolver el probl ema de la mi gración irregular con programas de regularizac ión masiva y control férreo de sus fr onteras. Entendemos qu e ello, sin duda, contradice la p osición defendida en el Grupo contr aria a cualquier permisibilidad respecto a las reg ularizaciones. Sin embargo no por ello ha de olvidarse destacar la labor que estos países de l arga tradición mi gratoria -al menos mayor qu e la de otros países occidentales que p articiparon en e l GTCTM - habían realizado ya en ese mo mento, pues sus esfuerz os habían conseguido un as polí ticas migra torias armonizadas o, cuando m enos, efi caces para la re gulación d e los flujos migra torios hacia sus terr itorios. 2.4. El grupo del Este El grupo del Este -países del entorno socialista de la ex URSS- mantuvo una postura ini cial acorde, si así puede decirse, con un contenido ideológico fuertemente marcado por el bloque al que pertenecían. A ún con todo llegaron a posiciones diferentes en la negociación del tex to de la Convención conforme pasa ron los años y el desarrollo histórico se traduj o en tr ansformaciones profund as en dicho s Estados, aunque eso ya ocurriese al final del pe ríodo de elaboración de la CTM. De tal modo, desde el principio estos países tuvieron una postura crítica en cuanto a terminología. Y por ello se mostraron reacios a a ceptar el derecho a la Cap ítulo cuarto. Gestac ión d e la Convención internacional sobre l a protección… 271 propiedad en el sentido recogido en la Convención 45 . En este sentido entend ieron que los flujos migra torios no incluirían los que se producían dentro del bloque socialista, pues éstos eran considerados “intercambio socialis ta de t rabajo”. Y en parte debido a este discurso se fue mo dulando el artículo 3.b hasta queda r como está redactado finalmente 46 . Como cada uno de los grupos, los países del E ste defendieron una post ura ideológica y política determinada. En su caso, el fenómeno migratorio se debía a desequilibrios entre el Norte rico y el Sur pobre, y con base en esta teoría hicieron circular el debate migrat orio y la fundamentación de sus propuestas. 2.5. El grupo 77 El grupo 77 fue uno de l os más participativos, junt o con el MES CA, de hecho fue el qu e elaboró el primer borrador de la Conv ención. Este grupo estuvo formado por Argelia, Barbados, E gipto, Méx ico, Paquistán , Turquía y Yu goslavia; en al gunos momentos también fueron parte Mar ruecos e India -no olvidemos que la delegada marroquí, la Sra . Warzazi, fue responsable en g ran parte del impulso hacia una Convención que p rotegiera a los migrantes -. India, Marruecos y Yug oslavi a participaron en al gún momento de los borradores del grupo MESCA, por lo que, como vemos, su aproxim ación a uno u otro grupo dependió en parte del interés mostrado en las propu estas que se realizaban. En cualquier caso, más cercana a este grupo 77 fue la posición de México. El enfoque principal del grupo 77 e ra el de defender a sus ciudad anos emigrados a los países indust rializados y sus int ereses, p artiendo de la i dea de qu e eran países de ori gen y obviando, así, la doble face ta -de origen y de de stino - que 45 El artículo 15 recoge la defensa d e la prop iedad frente a la privación arbitraria, y determina que la expropiació n deberá ser indemnizada. 46 El ar tículo 3 se refiere a quienes n o será de aplicació n la Convenció n, entre aq uéllos están la s “personas enviadas o e mple ad as p or un Estado fuera de su territo rio, o por un emplead or en su nombre, que par ticipen e n pr ogramas de desarro llo y en otro s progra mas de co operación, cu ya admisión y condición jurídica estén reguladas po r un acuerd o con el Estado de empleo y que, d e c onformidad con este acuerdo, no sean co nsideradas trabajadores m igratorio s”, p arágrafo b del artículo 3. Susana Rodera Ranz 272 tienen los países en la p ráctica en ma y or o men or proporción. El bor rador del que partió la C onvención tenía esta visión “ más co lectiva”, característica que se fue puliendo para hacer po sible un ace rcamiento mayor a la perspectiva desde los derec hos humanos n ecesaria en un tratado como el que se quería adoptar. L o que resulta claro, y comprensibl e, es la d efensa de e stos países de los mi grantes en los países de destino, tales como Est ados Unidos o Alemania, por el trato disc riminatorio que rec ibían, sobre todo respecto a cuestiones laborales. 2.6. Los espectadores Englobamos con este no mbre a todos aquell os Estados u otras entidades que no pe rtenecieron a nin guno de los g rupos y a referidos, al menos con una clar a participación en los mi smos o un abierto posicionamiento a favor de alg uno de ellos. No obstante, l a gran m ayoría de estos espectadores participa ron tenuemente en las elucubraciones que culminarían con l a C onvención o, por el contrario, mantuvieron una posición al margen de los demás Estados e ntendiéndola como reflejo de su marcada independencia y diferencia. Así, por ejem plo, Franc ia mantuvo un a p osición independiente, tal y c omo lo hi cieron China o Cabo Ve rde. Entre los espectador es, e stuvo el Secretar iado de la ONU, cuyo papel pasivo se redujo a lo estrict amente técnico u or ganizativo. Las Naciones Unidas ofrecieron su sede y sus recursos, observaron el debate y tomaron nota, pero d ejaron el papel de “director d e orquesta ” al grupo MESCA, que vin o a constituirse en un S ecretariado de fac to del GTCTM. La actitud de los países que no tomaron partido claro y decisivo fue variada, si bien may o rmente d eseaban un “bien común”, un texto que no fuera una mera declaración de intencio nes políti cas sino un tratado internacional d e derechos humanos y d e ahí su esfuerzo en generar un instr umento legal que sirvier a lo mejor posible a la persona des de una perspec tiva universal. Desde luego el reto estaba, y sigue estándolo, en crear una estructura legal inte rnacional efectiva y eficaz en dicho sentido, que funcionara de la mejor manera para hacer posible la protección de los derec hos humanos de la persona mi gra nte. Cap ítulo cuarto. Gestac ión d e la Convención internacional sobre l a protección… 273 3. Encuentros en la enésima fase Resulta necesario con cluir que el texto final de la C onvención no es resultado de un único grupo protagonista, sino del encuentro de las diferentes pos turas aquí recogidas, que super aron las dificultad es tempora les, met odológi cas o de cua lquier otro tipo que acaecieron durante el pro ceso de redacción. De este modo aparecen en el contenido de la Convención las influencias d e los distintos participantes, y no sólo del “protagonista” MESC A o la “ce losa” OIT. Por lo aquí contemplad o, y aunque no todos los países d e las Naciones Unidas participaron en e l Grupo de T rabajo, l as distint as regiones del mundo fueron repre sentadas y con ellas las diferentes visiones que acerca de la migración y , especialmente , d e la mi gración irregular, est aban presentes en el proceso de redacción de la Convenci ón. También se e ncontraron en el GTCTM las dif erentes perspectivas de los expertos que repre sentaban a las diferentes partes. De tal modo, como indica Lönnro th 47 , se podían diferenciar tr es ti pos de delegados: los expertos en migraciones, que representaban principalmente a los países mi embros, conce ntrados en aqu ellos preceptos directamente relacionados con las causas y efectos de la migración y los diferentes elementos de la cadena mi gra toria; los delegados expertos en Derecho Inter nacional en el área de los derechos humanos, que tenían un interés especial en los instrumentos de derechos humanos y a existentes y en c rear un marco legal coherente; y los expertos en la política de las Naciones Unid as, cuyo interés principal era utilizar las neg ociaciones como un foro de intercambio de señales políticas de a cuerdo a la naturaleza del trabajo que se realiz a en la sede d e organización anfitriona. S i bien, nos parece mu y a certada la clasificación de Lönnr oth, ent endemos que ex istió otro grupo más de expertos, considerablemente imprescindible: los ex pertos laboralistas. Sin ellos la Convención no sería la que es, pues no olvidemos el título de la misma y el objeto central de su contenido, regular los flujos de los trabajadores mi grantes y sus der echos. Además, estos del egados no 47 LÖNNROT H, Juhani, op. cit. , pp. 724 -725. Susana Rodera Ranz 274 provinieron únicamente de la O IT, sino t ambién de países cuyas administ raciones y a habían aplicado políticas migratorias centradas en el aspecto laboral y no tanto en el de seguridad o control. Llegados al punto de ap robar fin almente un tex to que reuni era los variados puntos de vista, los Estados participantes ya h abían enfrentado en sus ordenamientos internos las cuestiones que se les planteaban en torno a la migración y realizado acuerdos bilaterales o multi laterales que regulaban asimismo los asuntos migratorios. La comunidad internacional necesitaba d el mismo compromiso a nivel global y, sin duda, la consecución de un marco conceptual y p rotector del migrante en situación irregular y sus de rechos era muestra d el progreso conseguido y per mitiría su aplicación en los ámbit os regionale s y bilaterales. Ello servía de igual modo a la creación de otro marco, lega l en este ca so, para post eriores instrumentos jurídicos basados en su esencia. Cap ítulo cuarto. Gestac ión d e la Convención internacional sobre l a protección… 275 III. La Convenci ón Internacio nal sobre la Protecci ón de los Derechos de Todos los Trab aj adores Migrat orios y de sus Familiar es Por todo lo aquí refle jado podemos estar de acuerdo en que la Convención Internacional sobre la Protección de los De recho s de Todos los Trabajadores Migra torios y de sus Familiares es la culminación de un pro ceso no sólo hist órico y socio-político, sino también jurídico. L a Conven ción constitu y e la consu mación de un desarrollo progresivo durante el siglo XX de u n marco norma tivo protector de los derec hos humanos y refleja cómo tal desarrollo no ha dejado de lado, a p esar de las dificultades generalmente impuestas por los Estados, la prote cción d e los derechos humanos de los migrantes bajo el parag u as del estándar mínimo inter nacional. Si ha sido evidente la necesidad humana de migrar y, en tal sentido, la práctica ha ido reconoc iendo tal hecho como un derecho, inevitablemente los organismos internacionale s, con la Organización de las Naciones Unidas a la cabeza, han puesto de manifiesto, neg ro sobre blanco, el mencionado reconoc imiento. La s diferentes resoluciones, convenciones, iniciativas y prácticas, y a reco gidas en lo s c apítulos prece dentes, apuntaban en este sentido, por lo que, en cier to modo, la C onvención era un e vento esperado y consec uente. Nuestra idea central, en todo caso, no es analizar cómo ha culminado este proceso en su totalidad - cuestión que en su ma yor part e y a ha sido an alizada en el segundo, principalmente, y tercer capítulos - sino meramente revisar su estructura, objetivos y principios para estudiar con más detenimiento lo que a nuestro fin nos interesa, la mi gración irregular. Tal ha sido nuestro objetivo desde el co mienzo de este trabajo y la C onvención ofrece, en este aspecto, amplias opciones a la especulación, como diría Cholewinski 48 , más si cabe en cuanto al tratamiento de la migración irregular. No obstante, sig uiendo el consejo del autor, para evitar en lo posible dicha esp eculación y , por tanto, obtener una interpretación del tex to más cercana a la tel eológica es inevitable acudir a los trabajos pr eparatorios de la Convención, alg o que haremos en repetidas ocasiones de aquí en adelante. 48 CHOLEWINSKI, Ryszard, o p. cit., pág.13 7. Susana Rodera Ranz 276 Tanto los textos del Grupo de Trab ajo que redactara la Convención como el resultado final, adelantamos, muestran c on total claridad la dis yuntiva - y a referida en el capítulo anterior- qu e implica el recelo a reconocer los d erechos human os a todos los migrantes, en aras del ejercicio de la sobe ranía del Estado, y el control de los flujos migra torios -manif iesto en el control d e fro nteras y l a expulsión de personas- . En todo caso, resulta in teresante y relevante la complejidad de la ne gociación de ciertos aspectos recogidos en este tratado y la discusión llevada al efecto por las partes, princip almente por los Estados que, cada uno desde su p erspectiva, defendieron posiciones enfre ntadas en el seno del Grupo de Trabajo. 1. Un tratado de derechos humanos con un objetivo prin cipal La C onvención se ini cia con un preámbulo largo y conclu y e con 93 artículos, repartidos en nueve partes lógicamente estructuradas: una p rimera qu e recoge l as definiciones de los conceptos relevantes; un a cl áusula de no discriminaci ón, en una brevísima segunda p arte; los derechos que pos een todos los migra ntes, parte que especialmente nos int eres a; una cuarta pa rte qu e añade el disfrute de otros derec hos a aquellos migrantes qu e se encuentran en sit uación re gular; seguida d e otra que recoge las especificidades de algunas categorías especiales de tr abajadores migra torios regulares; la sex ta parte t rata de las obligaciones y responsabi lidades de los Estados en promover condiciones que favorezc an la migración re gular y combata la migrac ión irregular, promoviendo las condiciones satisfactorias, equitativas, dignas y lí citas para que aquélla s e produzca; s eguidamente se explica la aplicación de la Convención; para terminar, en las últim as dos partes, con las disposiciones ge nerales y las disposiciones finale s. Hemos de reseñar que es ta estructura es indivisible gracias al artículo 88 d e la Convención que impide excluir la aplicación de ning una parte de la misma ni de ninguna categoría determinada de trabajadores migratorios, con la salv edad d e lo dispuesto en el artículo 3. S e evitó así que, respecto al primer punto, se r ecogiera la cláusula de reciprocidad que algunos Estados quisieron introducir durante el proceso de redacción, a lo qu e se opusieron claramente el grupo MESCA y otros países. Y se Cap ítulo cuarto. Gestac ión d e la Convención internacional sobre l a protección… 277 impidió igualmente que algunos países rehusaran simplemente com prometerse respec to a alguna o va rias partes d e la C onvención. Respecto al s egundo punto, se evitó que, como en e ste último caso, los Estados pudier an excluir determinadas categor ías de tr abajadores migratorios, algo qu e la ma y oría de países consideró inaceptable 49 . Como recogió el GTCT M en su informe de junio de 1989, la cuestión de la reciprocidad resulta incoherente con el principio de universalidad de los derechos humanos y, añadiríamos, incompatible con el s enti do propio de la Conven ción pues son contradictorias en su definición. Ad emás de que podr ía llevar a la discr iminación en el trato a los tr abajadores mi gra torios se gún su procedencia, s egún el mismo tex to de 1989 50 . Ambas cuestiones fueron eliminadas e n el último informe del Grupo de Trabajo en 1990, preludio del texto final de la Convención, q ue recoge el artículo 88 tal y c omo se aprobó. Por otra parte, se permiten las reserva s 51 -como tratado internacional que es- , salvo cuando éstas s ean i ncompatibles con el objeto o el propósito de la Convención, tal y como establece su artículo 91. Esta posibili dad permite mantener el espíritu de la misma, pero permitiría hacer un a r eserva a preceptos individualment e. Bien es cierto que el lí mite estable cido podría “desmotivar” en la ratificación de textos como el de la CTM, per o no lo es menos que los tratados internacionales, muy especialmente los tratados de de rechos humanos, poseen se ntido en su conjunto indivisible y además el sentido de las reservas es pre cisamente fomentar la ratificación por parte de los Estados . Como ha r econocido la juri sprudencia i nternacional, los tratados no suponen un “equilibrio contractual entre derechos y 49 La cuestión de la recipro cidad fue pro puesta p or Italia y apo y ad a por Francia, Alemania y Jap ón. La cuestión de exclu sión de deter minadas partes d e la Con vención o d e categorías d e trabajador es migratorios fue prop uesta por Dina marca. Véase CH OLEWINSKI , Ryszard, op. cit., pp . 148 - 149. 50 A/C.3/44/1 Informe del Grup o de T rabajo, 19 d e junio de 1989, pág. 4 2, parágrafo 24 2 y siguientes. 51 Véase la definic ión de reserva dada en el art. 2.1 .d de la Convención de Vie na sobre el Derecho d e los Tr atados. Véase también la Observación Ge neral 24 d el Co mité d e Derechos H umanos, so bre las reservas al PIDCP . Al respec to de las r eservas a lo s tratados d e d erechos humanos, véase CHUECA SANCHO, Ángel Gregorio, Las reservas a los Tratad os de Derech os Hu mano s , Madr id, Ministerio de J usticia e Interior, Secr etaría General T écnica, 199 2, 1 69 p. Susana Rodera Ranz 278 obligac iones” 52 , sino oblig aciones objetivas “que disfrutan de una garantía colectiva” 53 y d e un orden legal al que se someten los Estados “dentro del cu al, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en rel ación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicc ión” 54 . En este se ntido, el uso de las re servas a la Convención ha de ser, e n nuestra opinión, un último recurso, evitándose lo máximo posible, pues puede poner en peligro la e fectividad del texto y generar cierta insegur idad respecto al reconocimiento d el contenido del mismo por parte de los Estados, al generar dif erentes obligaciones para los diferentes país es que las realizan 55 . La lógica d e la estructu ra de la C onvención es m uestra de su sentido final y prueba preliminar de ello es el Preámbulo. En él se recogen los objetivos del tex to internacional “teniendo en cuenta” el núcleo de derechos humanos consagrado a partir de la D eclaración Universal de D erech os Humanos 56 y otr as normas y principios provenientes de la Organización Internacional del T rabajo 57 . Con ambas referenc ias se ofrece desde su inicio el marcado carácter protector d e los derechos 52 Op inión consultiva de la CIJ, de 28 de m ayo d e 1 951, Validez de ciertas reservas a la Conven ción para la prevención y sanción del delito d e genocid io . 53 STE DH, 18 de ener o de 1978, asun to Irlanda contra Reino Unido de Gran Bretaña . 54 Opinión co nsulti va de la CIDH, de 24 de septie mbre de 1982 , El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sob re Derechos Hu manos . 55 Véa se SALA DO OSUN A, An a, Las reservas a lo s trata dos de derech os huma nos , Murcia, Laborum, 2003, pág. 67 y ss. 56 En concreto el tex to prop one tener en cue nta “los princip ios consagrados en lo s instru mentos fundamentales de las Nacio nes Unidas en materia de derechos humano s, en particular la Dec laración Universal d e Derechos H umanos, el P acto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el P acto Internacional de Derec hos Civiles y Políticos, la Con vención Intern acional sobre la Eli m inación d e T odas las Formas de Discr iminación Raci al, la Convención sobr e la Eliminación de Todas las For mas de Discrimi nación Contra la Mujer y la C onvención sob re los Derechos d el Niño”, segundo párr afo del Pr eámbulo de la CTM. 57 Entre ello s, se tendrán en cue nta “en esp ecial el Conve nio relativo a los trabaj ado res migr antes (No. 97), el Convenio sobre las migraci ones en co ndicione s abusivas y la promoción d e la igualdad de opor tunidades y d e trato de lo s trabaj adores migrantes (No. 143), la Recomendación sobr e los trabaj adores m igra ntes (No . 8 6), la Reco mendación sobre los trab ajad ores m igrantes ( No.1 51), el Convenio relati vo al trab ajo forzoso u ob ligatorio (No . 2 9) y el Co nvenio relativo a la ab olición del trabajo forzoso (No. 105) ”, tercer pár rafo del Preámbulo de la CT M. Se p ropuso, en los pr imeros documento s, i ncluir otros textos importantes de la OI T , como el Convenio sobr e igual remuneració n (No. 100 ) entre otr os referido s a la igualdad o la no discriminación. UN Doc. A/3 6/378, anexo XII , pág. 4, parágrafos 17 -19. Final mente se decid iría mantener la referencia a los principales textos en relación con la m igra ció n, que son lo s arriba recogidos. Cap ítulo cuarto. Gestac ión d e la Convención internacional sobre l a protección… 285 b. Medidas propuestas para eliminar la migración irr egular o clandestina Por lo ya referido, el fin de eliminar l a migración clandestina es referido c on frec uencia en la Convención, y no sólo en su Preámbulo, teniendo presentes tanto el control de fronteras como las medidas a tom ar un a vez que la person a migrante y a se encuentra en situación irreg ular en el territorio del Estado. L a importancia de este objetivo es tal que las partes VI y VIII d e la Convención centra n su atención en diversas disposiciones al respec to. Por un lado, nos encontra mos con las medidas destinadas a eliminar la migración irr egular impidiendo la entrada en un país, el rechazo en frontera o devolución. Retomamos aquí el a rtículo 79 que recuerda la competencia de los Estados para r egular la entrada a su te rritorio y lo enlazamos con la primera parte d el artículo 68 qu e dispone que los Estados “colaborarán con miras a impedir y eliminar los movimientos […] ilega les o cland estinos”. Este tex to, y otr as medidas propue stas en la Convención, su rgen de la propu esta de Argelia, México, P aquistán, Turquía y Yugoslavia, en un primer documento. Estos Esta dos proponían la cooperación entre países de o rigen con este fin y pa ra ello preveían como medid as a tomar las siguientes: “(a) pr evention and supp ression of false information (…) and obligation to condemn and discour age il legal or clandestine movements of migrant workers (b) san ctions a gainst p ersons engaged in illegal or clandestine traffic or movements of unauthorized/undocumented migrant workers (c) pr evention and repression of clandestine emplo y ment and of thre ats and intimidation by emplo y e rs or labour contractors” 67 . La posición de estos países, además de r esultar clave en la elaboración del texto junto con la del M ESCA, era la de de fender a los trabajadores mi grantes por cuanto se veían ex puestos a engaños -información falsa, falsas ofe rtas o contratos - , abusos -amenazas, int imidación- y eran vícti mas del delito de trá fico il ícito de 67 UN Doc A/36/378, anexo I X, pág. 6. Susana Rodera Ranz 286 personas. Aún con tod o no dejaban de l ado su “condena” de los movimientos migra torios irregulares -i legal o clandestino, señalan-. Por otro lado, se encuentran las propuestas para t erminar con la situación de irregular idad de al guien que ya se encu entra en el territorio del país en cu estión. E n este ca so, se proponen la regularización y el retorno como posibles soluciones, si bien el retorno pued e ser volunt ario o forzoso, denominado éste último propiamente expulsión. Respecto a la controvertida re gular ización hemos de alertar que su propuesta no debiera servir como argumento para no ratificar la Convención, puesto que el texto invita a que los Estados consideren tal opción como una posibil idad y no como una obli gación -artículo 69-. Además deb erá realizarse de conformida d con la legislac ión nacional y los acuerdos bilaterales o multilaterales que sean aplicables. La CTM establece asimism o que se tendrán en cuenta cómo se produjo la entrada, cuánto duró la e stancia y otras circunstancias para realizar la regularización. En cuanto al retorno voluntario, la Convenc ión establece en su artículo 67 que los Estados, por medio de la cooperación a prop iada, adopten medidas relativas al regre so ordenado. Respecto a la expulsión, la Convención establece la p rohibición de expulsiones masivas, obligando a los Estados a que cada expulsión sea individualizada y con forme a la ley vigente. La medida de expulsión, recog ida en el artículo 22 del texto, será r eferida con más detenim iento en el si guiente a partado II del presente capítulo. De manera global la Co nvención propone cier tas medidas que tienen como fin impedir y terminar con la migración irregular, entre ellas, el artículo 68 -epígrafes a y b- d a prioridad a las medidas “adecuadas contra la difusión de in formación engañosa en lo concerniente a la emigración y la inmigración” y a las medi das “para detectar y eliminar los movimientos ilegales o clande stinos de tr abajadores migra torios y sus famil iares y para imponer sanciones ef ectivas a las personas, grupos o entidades que organicen o di rijan esos movi mientos o presten a sistencia a tal efecto”. Dej a así entender que ha y dos factores clave en los movimientos migra torios clandestinos: la desinformac ión o enga ño d e los migrantes respecto al Cap ítulo cuarto. Gestac ión d e la Convención internacional sobre l a protección… 287 proceso migratorio en sí mismo y el crimen or ganizado que se aprovec ha del deseo de migrar. En relación con el primer factor es necesario adv ertir cierto paternalismo en su argumentac ión poco j ustificable en un mundo globalizado donde instantáneamente se tiene conocimiento de lo que ocurre en el otro lado del planeta. No o bstant e es admisible la exist encia de falsas expectativas r especto al resultado que pu eda ofrecer la “aventura” d e migrar clandestinamente, pero u na y otra cu estión son diferentes y han de ser trat adas co n rigor, pues d e lo contrario caeremos en un a falsa y pretenciosa posi ción de superioridad. Si en lugar de hablar del resultado de la migración, nos referimos al proceso en sí mismo, sin duda la falsa información o el engaño o simplemente la i gnorancia de l as circunstanc ias en que dicho viaje migra torio se produ ce so n elementos a considerar por todos países, t anto de origen como de de stino, e incluso de los mismos migrantes con base en un principio de solidaridad o en una cuestión de frater nidad. En lo que se refiere al segundo f actor, no es desd eñable el aumento sustancial del negocio criminal genera do alrededor d e las m afias que trafican un día con dro gas o armas, otro con personas. Sin entrar en el debate del lucro y de la estrecha relación entre mafias, lo que aquí viene a pesar es la indud able existencia de un a delincuencia transnacional qu e ap rovecha el d eseo y/o n ecesidad de las personas de mi grar a otro país para lu crarse, por un lado, infrin gir las no rmas que r egulan la entrada en el territorio de los Estados, por otro, y violar los derechos hum anos de los migrantes, por último. En cuanto a las dos primeras, la CDOT se ocupa extensa y det enidamente de las mismas. En cuanto a la tercera , son los tratados de derechos humanos, junto con aquella Convención, los que h an de pro clamar tales derechos y est ablecer lo s mecanismos pertinentes o las medidas apropiadas para luchar cont ra dichas violaciones. Por otra parte, no será menos importante la intención de evitar que, una vez dentro del ter ritorio del país, los trabajadores migra torios y sus familiares sean explotados o sus derechos sean quebrantados. Éste será el segundo obje tivo de la Convención respecto a la migrac ión irregula r, aunque también es extensible lógica mente a la migración re gular . Susana Rodera Ranz 288 2.2. Terminar con la explotación y la violación de derecho s humanos de los migrantes en situación irregu lar “Considerando que los trabajadores no documentados o que se hallan en situación irregular son emplead os frecuentemente en condiciones de trabajo menos favorables que las de otros trabajadore s y que para determinadas e mpresas ello constitu ye un aliciente pa ra busca r ese tipo de mano de ob ra con el objeto de obtener los b enefic ios de un a competencia deslea l 68 . Considerando también que la pr áctica d e emplear a trabajadores migra torios qu e se halle n en situación irre gular s erá d esalentada si se reconocen más ampliamente los derec hos humanos fundamentales de todos los trabajadore s mi gratorios…” 69 . a. Cuestiones previas respecto a la explotación y la violación de derechos humanos Este segundo objetivo recogido en los p árrafos decimocuarto y d ecimoquinto del Preámbulo d e la Convención indudablemente pretende t erminar co n las violaciones de derechos humanos y la explotación laboral que el mi grante en situación irregular por su condición de persona en territorio ajeno y por su si tuación irregular su fre con ma y o r incidencia dada su vulnerabilidad. Asimismo establece un nexo entre aquéllas y la economía sumergida, práctica empresarial que se aprovec ha de la nece sidad human a de subsistir para establecer condicione s de trabajo peores cuando no esc laviz antes, y siempre infractoras. 68 Aprobad o en la se sión de 19 85, con discusione s r elativas mayormente a la terminolo gía, de po ca trascendencia, e n UN Doc A/C.3/40/1 , pág. 26, p arágrafo 111. 69 Versión p revia acep tada, en términos casi idéntico s, en 1985 , en UN Doc A /C.3/40 /1, p ág. 27, parágrafo 11 7. Cap ítulo cuarto. Gestac ión d e la Convención internacional sobre l a protección… 289 En realidad los tres factores que componen este segundo objetivo son tan claros que no sería neces aria ma yor explicación. De hecho, el primer párrafo al que nos hemos referido - el d ecimocuarto del Preámbulo- es similar al que apa reció desd e el principio en los trabajos preparatorios. Por un la do, el texto anterior recogió la idea de “en la ma y oría de l as ocasiones” en lu gar de “frecuentemente” y hablaba de “peore s condiciones de trabajo” en lu gar de “menos favorables”, por tant o, quizá se suavizó un poco. Sin e mbarg o, la ide a de “que para determinadas em presas ello constituye un aliciente para bus car ese tipo de mano de obr a con el objeto de obtener los beneficios de una competencia desle al” está en idénticos t érminos que en 1981 tras la aprobación de algunos apa rtados del primer borrador de Convención 70 . En cuanto al p árrafo decimoquinto del Preámbulo se redactó, en aquellas primeras sesiones que nos estamos refiriendo, en el mismo sentido en que se aprobó aunque expresado de dif erente forma. S ólo se añadía que con el r econocimiento de derec hos humanos a tod os los mig rantes se contribuiría a la reducción de los flujos migra torios irregulares, texto que posteriormente desaparec ió 71 . No obstante, la parte del párrafo que aquí referimos venía sepa rada en los trabajos preparatorios d e la segunda pa rte que se refiere ex clusivamente a los derec hos de los trabajadores migratorios en situación regular -tal y como lo hacemos en nuestro análisis-, pu esto que el único n exo d e unión es el reconocimiento de derec hos, pero en la prim era parte el objetivo es desalentar la contr atación de personas en situación irregular, en otros té rminos, luchar contra la economía sumerg ida, mientras que en la segunda parte el objetivo es favorece r el cu mplimiento de las le y es y procedimientos. Ambos objetivos son loables, pero mani fiestamente diferentes y , además, no cree mos r elevante anotar aquí ma y or referencia a esa segunda parte del párra fo 72 . 70 UN Doc A/C.3/36/10 , pág. 7, parágrafo 25. 71 UN Doc A/C.3/36/10 , pág. 7, parágrafo 25. 72 Este segundo ob jetivo q uizá quedara m ás clar o y más relac ionado co n la lucha c ontra el empleo irregular e n el te xto del primer borr ador q ue d eterminaba este rec onoci m iento de derechos a los trabaj adores migratorio s en situació n regular “in or der to encourage p rospective m igrants for employment to respec t the no rmal p roced ures establ ished by t he co mpetent a uthorities o f the State concerned”, en UN Do c A/C.3/40/1 , pág. 27, parágrafo 11 2. Susana Rodera Ranz 290 No resultó tan clara, sin embargo, la solución apo rtada por la Convención de reconocer más ampliamente los derechos humanos de todos los migrantes. Esta ambición ofrece a ojos de al gunos de los Estad os motivación suficiente para no ratificar este texto, cuando tal reconocimiento de derechos es ya ef ectivo gracias al resto de tra tados internac ionales de derechos humanos y la Conve nción viene a clarificar dicho reconoci miento y su protección, como y a hemos mencionado en repetidas ocasiones. b. Medidas propuestas para terminar con la explotación y la violación de derechos humanos de los migrantes en situación irregular Estas cuestiones re feridas a la vulnerabilidad de los trabajadores migratorios y sus familiares qu e se encuentren en situación irregular podemos disgregarla s en dos: las infrac ciones o la exp lotación en el ámbito laboral; y las viol aciones de derec hos hum anos. Respecto a ambas s e ofrecen algunas medidas para ter minar con las mismas. La cuestión laboral es referida en el Preámbulo c on el fin de terminar con la explotación que sufren los trabajadores mi grantes por el hecho de ser ex tranjeros en el que país en qu e reside n y trabajan y más aún cuando su condi ción de irre gular idad los expone a ma yore s riesgos d e suf rir situaciones de ex plotación, incluso de esclavitud. Retomamos al respec to el artículo 68 que igualme nte hace referencia a la colaboración que ha de p roducirse entre los Estados -incluy endo los de tránsito, reza el texto- para impedir y eliminar, ade más de los movimientos, el emple o ilegal o clandestino. La preocupación en cuanto a esta cuestión era notable. No obstante, el tratado se rubrica con la ex presión “trabajadores mi gratorios” y en su labor pr eparatoria s e propuso ser albergado en el ámbito de la OI T en lugar de Naciones Unidas. Es decir, la preocupación por la vertiente laboral del fenómeno es evidente desde m ucho antes de que se empezara a discutir el texto que culminaría con esta Convención y el motivo no es otro que la constante y crecien te vulneración de derechos y la Cap ítulo cuarto. Gestac ión d e la Convención internacional sobre l a protección… 291 preocupa nte explotación laboral a la que se ven sometidos los migra ntes, en especial cuando se e ncuentran en sit uación irreg ular. Para im pedir y eliminar el empleo il ega l se proponen que los Estados adopten las medidas r ecogidas en el referido artículo 68 : “todas las medidas ne cesarias y efec tivas para eliminar la contratación en su te rritorio de trabajadores migratorios en situación irregular, incluso, si procede, mediante la imposición de sanciones a los empleadore s de esos tr abajadores” 73 . Esas medidas no menoscabarán los derechos de los trabajadore s migratorio s frente a sus empleadores en relación con su empleo”. En lo que concier ne a la viol ación de derechos humanos, es clara la vocación protectora de la Convenc ión al ubicarse entre los tratados internacionales de derechos humanos. Así, el Preámbulo de la CTM hace r eferencia a la vulnerabilidad de los migra ntes y la ne cesidad de una protección de sus dere chos y , además de todo el articulado que recoge los dere chos humanos de los que son titula res y que analizaremos más adelante, establece en varias partes de su tex to la necesidad d e protegerle s y la obligació n de los Estados al respec to. Para ello nos encontramos, por un lado, con que prohíbe la violación, la negación o la renuncia a todos los dere chos reconoc idos en la CTM y, po r otro, con l a afirm ación constan t e y categórica d e la indivisibilidad, inviolabilidad e insepa rabilidad de los mism os. En cuanto a las primeras medidas, las que s e refieren a la p rohibición n os centramos en los si guientes aspectos rel evantes. P or una parte, se impone, como no podía ser d e otro modo, la prohibición de incum plir el contenido de la C onvención, esto es, de no respetar los derec hos humanos e n ella reconocidos y , además, se propone que los Estados adopten medidas “para imponer sanc iones efectivas a las personas, grupos o entidades que hagan uso d e la viol encia o de amenazas o intimidación contra los traba jadores mi gratorios o sus familiares en sit uación irregular” -artículo 68-. Asimismo e l texto, e n su a rtículo 83, establece que los Estados que se oblig uen por la Convención se comprometan a garantizar que: “a) Toda persona cuyos dere chos o libertades r econocidos en la presente C onvención ha y a n sido viol ados pueda obtener una r eparación 73 Durante los tr abaj os prep aratorios, la Rep ública Fed eral Alemana prop uso las sa nciones a los empleadores co mo parte del p reámbulo, rec alcando la im p o rtancia que tenía -y tie ne - para evitar la contratación irreg ular. UN Doc A/C.3 /40/1, p ág. 27, parágrafo 114 . Susana Rodera Ranz 292 efec tiva, aun cuando tal violación hay a sido cometida por personas que actuaba n en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad judicial, administrativa o le gislativa competente, o cualquier otra autoridad competente prevista en el sistema jurídico del Estado, decida sobr e la procedencia de la d emanda de toda person a que interponga tal recu rso, y que se amplíen las p osibilidades de obtene r reparación por la vía judicial; c) Las autoridades competentes cumplan toda de cisión en que el recur so se ha ya estimado procedente”. Con estas obli gaciones s e pretende no sólo da r c uenta de las viol acio nes de derec hos humanos sino también imponer las sanciones necesarias y que se repare efec tivamente a la vícti ma, extendiendo esta obligación y la de r econocerla a todas las autorida des competentes. Esta es sin duda una cuestión importante, pues ha de entenderse incluidas entre estas autoridades a todas las fuerzas y c uerpos de seguridad del Estado, que debieran hacerse eco de las sanciones ante violaciones de derec hos y las reparaciones que se producen a este respecto. Por otra p arte, en lo que concierne a la renuncia d e derechos, tal pr áctica e stá tajantemente prohibida de acuerdo a su artículo 82: “L os derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares previstos en la presente Convención no podrán ser objeto de renun cia. No se permitirá ejercer nin guna forma de presión sobre los trabajadores migra torios ni sob re sus familiares p ara hacerlos renunciar a cualquiera de los derechos mencionados o priv arse de alguno de ellos. No se podrán revocar mediante contr ato los derec hos recon ocidos en la presen te Convención. L os Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar que se re speten esos principios”. La prohibición de infringir los derechos hum anos reconocidos en la CTM y de dejar impunes tales infracciones está en relación directa con la cara in versa de la misma moneda: el rec onocimiento expreso de los mencionados derechos. Cap ítulo cuarto. Gestac ión d e la Convención internacional sobre l a protección… 293 2.3. Proteger internacionalmente los derecho s de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares “Convencidos, por ello, de la nec esidad de lo grar la prote cción in ternac ional de los derechos de todos los tr abajadores migratorios y d e sus familiares, reafir man do y estableciendo normas fundamentales en una convención amplia que tenga aplicación universal” -decimosexto párrafo del Preámbulo- 74 . El reconoc imiento expr eso de los derechos humanos de los migrantes e n situación irregular es la cara de la mon eda cuyo reverso, como adelantábamos, es la prohibición de violar tales der echos. El silo gismo nos parece evidente. No obstante es preciso mencionar que la Convención es el tex to que, probablemente, con ma yor incidencia se refiere a tal obligación -obligación, por otro l ado, obvia respecto a cualquier Estado que ra tifica un tratado internacional-. Pues bien, esta Convención insiste en repetidas oc asiones sobre la obligaci ón internacional de proteger los derec hos humanos d e todos los migrantes. Con casi toda probabilidad, la responsabilidad de que esta protección sea tan subra ya da r ecae sobre los países que redactaron uno de los documentos clave en el primer borrador de la Convención y los que después se unieron o colaboraron en su d esarrollo 75 . Éstos determinaron claramente que el reconocimiento de derechos no debía ser interpretado d e ninguna manera como favorecimiento de la mi gración indocumentada, “but simpl y as a recogni tion of the need to extend to a certain degree the protection under the Convention on the basis of a reality, no matter how undesirable it may be” 76 . 74 Versión del te xto aceptad a e n tér mi nos ca si idé nticos en 19 85, en UN Doc A/C.3/40 /1, pág. 2 8, parágrafo 11 8. 75 Estos países fuero n Argeli a, Mé xico, P aquistán, T urquía y Yugoslavia, a lo s que se unirían posterior m ente E gipto, B arbad os y otras delegaciones que d efenderían p osicio nes cerca nas. Documento A/C.3/35/W G.1/CRP.7, recopilado com o anexo I en UN Doc A/36/37 8. El docu mento d e trabaj o que pr esentaron estas dele gacion es se incor poró en gran p arte al bor rador preli m inar de la Con vención o “First Readi ng”, UN Doc A/36/37 8, anexo XII. 76 UN Doc A/36/378, anexo XI I, pág. 8, parágrafo 42. Susana Rodera Ranz 294 Este tercer objetivo recogido en el decimosexto párrafo del Preámbulo de la CTM sirve , en cierta manera y ent re todas las motivaciones de las que emerge l a propia C onvención, de justificación de su existencia. Este objetivo -motivo, podríamos denominar, declara abiertamente la ne cesidad de un tratado internacional de dere chos humanos que aplique y , en definitiva , proteja y haga respetar universalmente el núcleo inviolable, indivisible e inderogable de derechos humanos 77 . Entiende así la Convención desde el primerísimo punto de partida que los migra ntes, y mu y especialmente los mi gra ntes en situación irregular, p re cisan ser reconoc idos como sujetos de derecho y como poseedores d e derechos hum anos. Y en esta necesidad fund amental encuentra su sentido y justificación la r edacción de una Convención que proteja a los trabajadores migratorios y sus f amiliares 78 . Más adelante en el articulado de la Convención volverá a hacerse referenc ia a la protecc ión internacional de diferentes maneras: estableciendo l a obligación por parte de los Estados de adoptar medidas le gislativas u otras para aplicar la Convención -artículo 84 -; determinando que las responsabilidades de los órganos de Naciones Unid as y de lo s organismos especializados en asuntos relacionados con la Convención no sean men oscabadas por ninguna interpretación posible del tex to de la Convención -artículo 80 -, dejando así constancia de la labor que otros órganos de la ONU u organismos especializados puedan ll evar a cabo en relación con la cuestión migra toria; y declarando , por último, la vigencia de la disposición más favorable prohibiendo, de nuevo, menoscabar los derec hos reconocidos e n la Convenc ión, artículo 81, que dice así: “1. Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a ningún derecho o libe rtad más favorable qu e se conceda a los trabajadores migratorios y a sus familiares en virtud de: a) El derecho o la práctica de un Estado Par te; o 77 En co nsonancia con el Progra ma y la Declaración de Vien a de la Confere ncia Mundial de der echos humanos, 2 5 d e j unio de 1993. UN Doc. A/CONF.15 7/23, Declaración y Progra ma de Acció n de Viena , de 12 de julio de 1 993. 78 El texto d e este párr afo del P reámbulo es idé ntico al que se p ropuso en 1 981, en UN Do c A/C.3/36/1 0, pág. 8 , parágrafo 27. CAPÍTULO QUI NTO. MIGRANTE EN SITUACIÓN IRREGULAR BAJ O LA CONVENCIÓN INTERNACI ONA L SOBRE LA PROTECCIÓN D E LOS DERE CH OS DE TODOS LOS TRABAJADORES M IGRATO RIOS Y DE SUS FAMILIARES [Document text truncated for crawler view.]