Para una formulación de la teoría de las fuentes del derecho : discurso de apertura del curso 1978-1979 / Agustín de Asís Garrote

UNIVERSIDAD DE VALLADOLID AGUSTIN DE ASIS GARROTE CATEDRATICO DE DERECHO NATURAL Y FILOSOFIA DEL DERECHO PARA UNA FORMULACION DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO DISCURSO DE APERTURA DEL CURSO 1978-79 VALLADOLID 1978 PARA UNA FORMULACION DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO DISCURSO DE APERTURA DEL CURSO 1978·79 BiCe liiMfmf~fmflmiiio 5>0 o o o 4 o 7 1 o 4 UNIVERSIDAD DE VALLADOLID AGUSTIN DE ASIS GARROTE CATEDRATICO DE DERECHO NATURAL Y FILOSOFIA DEL DERECHO PARA UNA FORMULACION DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO VALLADOLID 1978 Depósito legal, VA. 504. 1978 Talleres tipogróficos de la Editorial SEVER.CUESTA. Prado, 10 y 12 ·Valladolid, 1978 In dice Págs. l. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 7 II. III. Imprecisión terminológica La actitud de los juristas 9 17 IV. Desde la doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 A) La teoría normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 B} Los planteamientos sociológicos . . . . . . 29 C) Intento de síntesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 D) Desde el realismo jurídico . . . . . . . . . . . . 37 V. Necesidad de un nuevo tratamiento . . . . . . 49 Excelentísimo y Magnífico señor Rector, Señores claustrales, Excelentísimas Autoridades, Alumnos, señoras y señores: l. Introducción Pocas ciencias de las que cultiva el espíritu humano están tan amenazadas de ambigüedad e inconcreción en la utilización de los conceptos fundamentales, como la ciencia del DereCho. Y ello por la propia naturaleza de la materia que subyace al objeto formal de la ciencia jurídica: expresión formalizada de la vida humana que expresa un punto de vista sobre la justicia. Todos los hombres tocan el derecho y sienten la injusticia, pero pocos, por no decir ninguno, llegan a expresar felizmente qué sean uno y otro. El propio «jurista» siente un alivio cuando se reduce a manejar la técnica jurídica derivada de las normas positivas. Ni siquiera la inmensa obra lógica; depuradora y reductora de la ciencia del derecho a una ciencia de las normas jurídicas cerrada y autosuficiente, llevada a cabo por la obra kelseniana y sus derivaciones, ha logrado purificar y definir sin contaminaciones los conceptos fundamentales de la ciencia jurídica, aún a riesgo de apartarse del contenido vital y de la idea de justicia a los que hace referencia el derecho. La necesidad constante de una reflexión filosófica, especulativa, sobre el derecho y sus conceptos fundamentales se hace, pues, evidente en utilidad de la propia ciencia jurídica, si se la reduce a ésta, como es lo corriente entre los juristas, a la dogmática jurí- -7- dica. Ved así nuestro propósito en las reflexiones que expondremos a continuación. Y éstas serán también nuestras limitaciones, a parte de las personales que son muchas. Sólo con la conciencia de «inacabamiento» de las propias reflexiones y de las verdades que, mejor o peor, acierte a expresar, serán útiles a la ciencia y a la filosofía jurídica. Y resulta particularmente significativo en un tema como el que nos proponemos abordar en este di~curso. El problema de una teoría de las fuentes del derecho es un tema fundamental y de encrucijada en la filosofía jurídica y en la teoría general del derecho. A él, o con él, como veremos, están relacionados los problemas más importantes de la reflexión filosófico-jurídica, pero se constituye con una equivocidad radical que únicamente es salvada en sentido instrumental por los juristas. La falta de precisión del significado y el contenido de la expresión «fuentes del derecho» ha conducido, de un lado, a la remisión de su planteami,ento especulativo a cuestiones diversas al mismo como la del fundamento, la de la validez, o la de la vigencia del derecho; y, por otro, ha llevado reducirlo a un problema técnico de conocimiento de la norma aplicable y su ubicación en el sistema jurídico, importante a la hora deaplicar las normas jurídicas, pero que parte y conduce a puntos donde resultan incontestables formulaciones sobre el sentido del derecho. Un examen detallado, que a un mismo tiempo comprenda el análisis de los puntos de vista especulativos y la crítica de los técnicos, parece necesario. Esta es la labor que nos hemos propuesto y que será prontamente dada a la imprenta en una monografía. Hoy nos limitaremos a expresar su necesidad interior exigida por la propia dinámica de la teoría de las fuentes del derecho. -8- 11. Imprecisión terminológica Como acabamos de señalar, la expres10n «fuentes del derecho» es una expresión equívoca. El propio artículo l.o del Código Civil Español habla indistintamente de «fuentes del ordenamiento jurídico español» (1,1) y de «sistema de fuentes establecido» (1,7). Se observa, por una parte, una clara trasposición de una expresión aibstracta, «el derecho», a otra más concreta, aunque como se verá también problemática, de «ordenamiento jurídico español»; y por otra, la funcionalidad jerárquica de la doctrina de las fuentes y primacía de la. ley. Un análisis del significado gramatical de sus términos poco nos ilumina. En efecto, si nos atenemos al sentido metafórico que puede encontrarse tras el significado de fuentes como «manantial de agua que brota o surge de la tierra» serán fuentes del derecho las primeras y más elementales manifestaciones del derecho que son inicio de más abundantes caudales jurídicos. Si del concepto de fuentes aceptamos el de «cuerpo de arquitectura hecho de fábrica, piedra, hierro, etc., que sirve para que salga el agua por uno o muchos caños distintos en él», fuentes del derecho sería, también en sentido traslaticio, el aparato o vehículo mediante los cuales se crea el derecho, los procedimientos de creación jurídica y no el origen, ni la causa, d parlamento para la ley, los usos reiterados para la costumbre, etc. Si de los significados de fuentes recogemos el de «piedra de cerámica de orfebrería, destinada a servir de depósito donde vierte el agua por medio de un piloncito», fuente del derecho serían las colecciones legislativas, recopilaciones de costumbres o de jurisprudencia, etc. Por último, si nos quedamos con el sentido figurado de fuente como «principio, fundamento u origen del que procede una cosa», fuente del derecho puede significar, tanto el fundamento, la causa del derecho (Dios, -9- ley ética natural, la sociabilidad humana), como el origen genético del derecho {_la voluntad del Estado, el pueblo, el Parlamento, la sociedad con práctica repetida, determinados hechos sociales, etc.). Como se observa, no hay un significado unívoco para la expresión fuente al que puedan referirse las del derecho. Ni siquiera se puede con rigor intentar una síntesis de las diversas significaciones que fuese iluminadora del problema, ya que cada una de ellas se refiere a cuestiones de difícil resolución de una en otras. Sin embargo, este escarceo sobre la significación de la palabra fuente es sintomático en cuanto a revelador de los múltiples enfoques que pueden darse y que de hecho se han dado al tema que nos ocupa. Tampoco un análisis histórico de la expresión ayuda a resolver la confusión de su contenido. En latín «fons» tiene, también, los significados: de punto en el que surge o mana el agua (origen físico), el de vehículo a través del cual surge, y el de fundamento. Como ha señalado Savigny, no se ha hallado ningún concepto determinado de fuentes del derecho que sirva de fundamento y síntesis a la enumeración que de éstas se encuentran en numerosos textos de los jurisconsultos romanos, que se atenían más a las formas de la exteriorización, del derecho que a su esencia y a los orígenes de su contenido. Son frecuentes las ocasiones en las que Cicerón se refiere a las fuentes del derecho, pero si se intentase ofrecer una sistemática de éstas para elaborar un único concepto-base nos encontraríamos con que, a lo sumo, no podríamos llegar a una simplificación mayor de la que supone reducirlo a los dos significados siguientes: origen físico del derecho y fundamento del derecho. Así ocurre en el pasaje del De Legibus, I, 6, 20, como ha revelado Massini, en el que fons, en singular, acompañado del verbo haurire o del participio ortum, se emplea para designar el origen, como fundamento del derecho, en la naturaleza, mientras que con la expresión fontes, acompañada de la enumeración de las partes del derecho, resultan técnicamente indicadas las manifestaciones del derecho 1• Estos significados y algunos más, perduran hasta nuestros días, 1 MASSINI, Fonti del diritto. Contributo alla storia di una meta/ora giuridica, 1962, cit. en PARESCE, E., Ld dinamica del diritto. Contributi ad una scien:r;a del diritto, Milano, 1975, p. 92, mota. -10- mento en los países democráticos y el procedimiento está establecido por el derecho: en la constitución o en las normas de derecho parlamentario. La pregunta por las fuentes del derecho vendrá satisfecha con la respuesta que explique la «normación de la normación», que en los sistemas jurídicos-positivos acostumbra ser única, omnicomprensiva, y establecida por normas estatales. Por eso se suele decir que el derecho regula su propia creación y su propia reforma, o expresado de otra manera, que la validez de las normas emanadas de las fuentes que el legislador originario instituye sólo puede tener fundamento en otras normas de grado superio.r y preexistentes a fortiori 19 • Cuando el juez busca la «fuente» del derecho a declarar en la sentencia, tiene que apoyarse, la encuentra, en una norma que trata de «ejecutar» en su sentencia. La razón, de ser derecho, o la «fuente» de la norma aplicable está en otra norma de rango superior de la que ésta constituye un acto de ejecución y que a su vez tiene su origen en un órgano competente y en un acto regulado por otra norma. Y así hasta una norma originaria, que se suele llamar «fundamental», pues constituye el fundamento de la validez de todo el sistema jurídico. Preguntarse por la fuente de esta norma fundamental desde el punto de vista jurídico, es situarse fuera del sistema jurídico, según la escuela vienesa 2(\ e inalcanzable para el jurista. La investigación sdbre las fuentes de un sistema jurídico acaba allí donde termina el sistema jurídico. Esta explicación basada en la causalidad-genética de las fuentes del derecho ha conseguido proporcionar al jurista un universo cerrado del derecho en el que técnicamente puede moverse con holgura, pero obsérvese que su respuesta puede reducirse a la siguiente teutología: la fuente del derecho es el derecho que crea al derecho. Los juristas prácticos se atienen normalmente a esta posición sin declararla expresamente, limitándose a anunciar las 19 Ross, A., On Law and ]ustice, London, 1958, p. 32, y GARCÍA M.\YNJi..Z, E., op. cit., p. 188. 20 Esta tesis ha sido mantenida por KELSEN, H., en sus obras fundamentales sin rectificación, aunque la problemática de las fuentes haya sido objeto de matizaciones para algunos importantes, para nosotros materia s6lo de valiosas precisiones congruentes con la totalidad del sistema, cfra.: Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, Leipzig y Wien, 1936; Reine Rechtslehre, 2.• ed., Wien, 1960; General Theory of Law and State, Harvard, 1945. -18 fuentes del derecho que más propiamente deben llamarse «formas del derecho», legislado, consuetudinario, etc., y a establecer una jerarquía de estas formas de expresión de lo jurídico. Incluso en aquellos sistemas jurídicos en los que hay un texto legal de carácter fundamental -Constitución o título preliminar de un cuerpo normativo de general importancia, como el Código civil en España-, en el que se establezca expresamente el «sistema de las fuentes», no se hace otra cosa con evidente confusión. Así cuando nuestro Código Civil afirma que «las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho», lo que está diciendo es que las formas de expresión del derecho en el sistema jurídico español son el legislado y el consuetudinario, e introduce un posible origen de confusiones con la mención de los pri~ cipios generales del derecho con el mismo carácter normativo de la ley_ y la costumbre, que sólo la jurisprudencia ha podido ordenar 21 • Y ello, porque es preciso salvar la distinción entre ordenamiento jurídico y sistema normativo del ordenamiento, si no se quiera dejar fuera de ésta a la fuente normativa de las obligaciones que nazcan de la voluntad de las partes (art. 1.091 entre otros del Código civil) o regímenes jurídicos cuyo origen está en esta voluntad (arts. 1.315 y ss. del Código civil), etc.; porque inmediatamente establece el principio de jerarquía normativa ( 1.2 ); porque después establece la forma en que normas no producidas en el interior del ordenamiento entrarán a formar parte del sistema jurídico mediante su aplicación en España (1.5); porque a continuación ( 1.6) habla de que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho», sin enumerarla entre las fuentes; y, por último, porque el propio texto legal manifiesta el carácter de «sistema» de fuentes (1.7) que tiene la declaración del artículo 1.1 y la ordenación jerárquica y subsidiaria ( 1.3 y 1.4) de las «formas» de expresión del derecho. 21 Cfra. DIEGO, F. C. de, Los principios generales del derecho, en «Revista de derecho privado», f916; CASTRO, F., op. cit., pp. 419 y ss.; GARCÍA VJU.D.ECASAS, G., La naturaleza de los principios generales del derecho, en el vol. «Ponencias españolas» al VI Congreso Internacional de Derecho Comparado, Barcelona, 1962; GARcÍA ENTERRÍA, E., Reflexiones sobre la ley los principios generales del derecho en el Derecho Administrativo, en «Revista de Administración Pública», núm. 40, 1963; y Mozos, T. L. de los, Metodología y ciencia en el derecho privado moderno, Madrid, 1977, pp. 87 y ss. -19- La actitud de los juristas que acabamos de describir tiene para éstos indudables ventajas. En principio, un tal procedimiento reglado y jerarquizado para buscar el derecho ofrece la imagen de una perfecta coherencia lógica del sistema jurídico. La sentencia judicial no es otra cosa que la subsunción de unos hechos por una norma, cuya razón de validez se apoya en otra de la que constituye su ejecución y ésta en otra hasta la norma fundamental que es la fuente de cualificación de todo el sistema. Este es cerrado y lo que bajo él no cabe es derecho, pues el sistema ordena la formación normativa para el supuesto en el que no haya norma escrita aplicable al caso. El jurista siente la coherencia del sistema, a ella se atiene y entiende que éste es «completo» en los límites marcados por él (plenitud del ordenamiento jurídico). El jurista se siente cómodo con una tal enunciación de las fuentes. Conoce cómo encontrar en cada caso la norma aplicable, su posición en el ordenamiento jurídico y, aunque a veces su interpretación le resulta penosa, encuentra su actividad sujeta a leyes lógicas que tienen sentido dentro del sistema. La seguridad jurídica a la que sirve una tal formulación de las llamadas fuentes del derecho, se convierte así (con la normación de la normación) para el jurista en seguridad formal de su labor aplicativa e interpretativa. Se encuentra, también, el jurista sistematizado el universo normativo, que constituye el objeto de su trabajo científico. Es sintomático la peculiar y general forma de tratamiento de este problema por los juristas que puede verse en cualquier obra de derecho civil 22, en las que, tras la adopción de la definición dogmática de «fuentes del derecho» en sentido formal, se pasa a estudiar cada una de ellas (ley y sus clases, costumbre, jurisprudencia, principios generales del derecho) y sus relaciones en cuanto constituyen arsenal normativo válido según el derecho positivo. Ciertamente que son muchos los problemas que semejante estudio presenta en la dogmática jurídica y que constituye la más valiosa aportación a la teoría de las fuentes en cuanto que, hecha desde el campo normativo, nos señala sus límites, pero los propios axiomas a que se sujeta, principio de jerarquía normativa, principio de supremacía (en nuestro sistema) de la ley, principio de sujeción a las 22 Cfra. por todos, CASTÁN, J., op. cit., pp. 276-348. -20- normas reconocidas, princ1p1o de libertad interpretativa (siempre que se entienda que la interpretación veraz es la del juez), introducen en toda la elaboración un ejemplar sistema desde el punto de vista lógico. Ahora bien, este ejemplar sistema lógico contempla al derecho «fotografiado», estáticamente objetivado; sitúa al universo jurídico fijándolo en un «momento determinado». Ello constituye el objeto del conocimiento del jurista. Lo que no deja de ser una ventaja importante, una comodidad científica que permite al jurista moverse ampliamente en el mundo de su técnica. Pero para la ciencia del derecho deja anhelos incontestados. Sin embargo, esta contemplación es necesaria, mejor diría yo, constituye aspiración inconfesada de todos aquellos sistemas más o menos de derecho libre, que a través de la eficacia del precedente o de la consideración estadística de las decisiones judiciales buscan un sistema informalmente jerarquizado de localización de las fuentes del derecho. Pero los riesgos para una contemplación omnicomprensiva del dererho son muchos. Tal vez el primero sea hacer del derecho un «tópico», algo estático que mal se ajusta con la realidad que refleja y a la que sirve: una forma de la conducta humana. Una tal consideración estática del sistema normativo y, en consecuencia, de las fuentes del derecho no puede dar satisfactoria explicación a la manera en la que operan en el ordenamiento jurídico, para incrustarse en el sistema, todos aquellos elementos reales que tratan de colarse a través de la decisión judicial o de usos o actos generadores de consecuencias jurídicas. ¿Cómo podría explicarse la consciente ausencia de aplicación normativa, muchas veces de ius cogens, que se ha producido en la España de los años 77 y 78 y que ha creado situaciones jurídicas al margen o contra legem con los imperativos de una semejante doctrina de las fuentes? ¿Cómo puede explicarse que el ilegal reconocimiento, según exigencia de una tal teoría de las fuentes jurídicas, del Partido Comunista de España en la primavera de 1977, sea aceptado en el universo jurídico y produzca consecuencias jurídicas? ¿Cómo puede explicarse, desde esta concepción de la teoría de las fuentes, la validez de los actos constituyentes de nuestro Parlamento? 23 • Para estos fenómenos la con23 Mi compañero y predecesor en la cátedra de la Universidad de Valladolid ha -21- testación se hace imposible desde semejante explicación de las fuentes del derecho, que supone estático, formalizado y cerrado el orden jurídico y, sin embargo, se acepta su virtualidad jurídica. Por otra parte, la legitimidad del derecho, su razón de justicia o su fundamento ideal, si es afirmado por los juristas, queda descolgado de su planteamiento científico. La estricta formalidad causal del orden normativo de las fuentes hace de cualquier derecho «válido» un derecho legitimado. La validez del derecho no consiste en otra cosa que en la relación de causalidad genética de las normas: es derecho válido todo aquel que pueda genéticamente explicarse, sin contradicción, se!PÍn el orden de fuentes y su jerarquía. El problema fundamental se traslada, velis nolis, o a la norma fundamental o al principio formulador de las fuentes del derecho. En el mismo sentido, el problema de la eficacia del derecho resulta también formalizado. No hay más derecho eficaz que el derecho «válido», se!PÍn la operatividad que resulta de la aplicación del sistema de las fuentes del derecho, es decir, que el derecho declarado directa o indirectamente vigente. El contenido «real» o «material» que tiene la expresión eficacia viene sustituído por la formalidad de la declaración de «vigencia». Toda fuerza o aspiración social no declarada vigente desde los órganos creadores del derecho, aunque sea eficaz en el orden de los hechos o conductas sociales, no lo es desde el sistema jurídico, careciendo de la coacción organizada. De aquí el papel secundario del derecho consuetudinario y la imposibilidad desde él de la derogación del legislado. Pero también de aqu'Í la aspiración simplista y bobalicona de quienes pretenden «hacer legal lo que es normal» en la vida social, como si la facultad de ius edicendi, sobre exigir determinados procedimientos formales, pudiera ser indiscriminada para los contenidos de conducta, que a su través pasan a formalizarse en un sistema jurídico. En consecuencia el sistema iurídico desde esta consideración de las fuentes deJ derecho puede llegar a representarse, por expresarlo con un vocablo acuñado por el marxismo, como una superestructura, todo lo lógica y coherente que se quiera, pero superesdemostrado, a mi manera de ver con acierto en lo fundamental v se~ún la dogmática jurídica en bo~a. la inconstitucionalidad de la naciente constitución española. lo que ocurre es que hay factores que ooeran en el derecho oara los que una teoría de las fuentes elaborada a la manera de la usual dogmática jurídica no tiene contestación. -22- tructura de la vida social. Puede el sistema jurídico expresar un cuadro del ordenamiento de la vida social, pero no es esto lo que interesa desde el punto de vista de la dogmática de los juristas. Lo que importa es la exigencia normativa de su trabazón lógica, de forma que desde ella puede explicarse la coherencia y exigencia internormativa desde la ley base hasta las particulares sentencias, o viceversa, pasando por los diferentes rangos de la jerarquía de las normas que justifican a éstas y las hacen necesarias: H~mos hecho estas someras reflexiones, no con el fin de desmerecer el planteamiento común entre los juristas que es el contemplado desde la dogmática del derecho, pues es necesario y en buena parte viene exigido por el propio trabajo, sino con el de poner de relieve los importantes problemas con los que necesariamente se encuentra conectado el de la teoría de las fuentes. Por ello no es e_xtraño que desde la ciencia del derecho o desde la filosofía, o desde la sociología jurídicas se hayan querido buscar planteamientos que sincronizasen los problemas apuntados, de manera que la teoría de las fuentes pudiera ofrecer al mismo tiempo que la posibilidad de conocer o determinar qué es derecho, la explicación de su origen, sin desconocer las aportaciones de la vida al derecho y sin necesidad de poner, al menos entre paréntesis, su fundamento. -23- IV. Desde la doctrina No es nuestro propósito hacer una exposición de las diferentes teorías sobre las fuentes del derecho. Véase, por el momento, la clásica obra de Alf Ross Theorie der Rechtsquellen 24 donde son expuestas muchas de ellas. Señalamos que, en principio, pueden reducirse a dos formas de tratamiento del problema: a) las que se atienen a la exposición y explicación de los procedimientos de formación del derecho en los diversos ordenamientos jurídicos; y h) aquellas otras que por estar ligadas a particulares concepciones a cerca de la esencia y funciones del derecho, transcienden una teoría de las fuentes del derecho para buscar su «fundamento», a la manera iusnaturalista. E. Paresce ofrece otra clasificación de las diversas teorías científicamente m?s válida, basada sobre las tres actitudes que de hecho es posible ac!optar frente a la naturaleza de las fuentes 25 • El gran grupo de las e:cplicaciones, que podríamos llamar tradicionales entre los jmistas, afirman genéricamente la naturaleza ideal del derecho, y, por tanto, de sus fuentes, pasando después, a la enunciación de sus formas concretas en los diversos ordenamientos positivos y dando por le general una primacía a la ley. Esta es normalmente la exposición que recoge la dogmática jurídica en nuestro país y en eeneral en el continente europeo, en la que la afirmación de la idealidad del derecho y de sus fuentes acaba siendo una mera cláusula de estilo, de la que juiciosamente se prescinde para concentrar la atención en la construcción dogmática de los hechos y de los actos, a través de los cuales el ordenamiento jurídico reconoce la validez de las normas. 24 Ross, A., Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie des positive11 Rcchts auf Grundlage dogrnatischistorischen Untersuchungen, Leipzig-Wicn, 1929; también CASTÁN, T.. Orientaciones modernas en materia de fuentes del Derecho privado positivo, Madrid, 1936. 25 PARESCE, E .. La dinamica del diritto. Contributi ad una scienza del diritto, Milano, 1975, pp. 107 y ss. -25- Un segundo grupo de doctrinas, a juicio de Paresce, serían aquéllas que afirman tanto la idealidad del derecho como la de sus formas, reduciéndose la teoría de las fuentes a la de la validez del derecho. En este grupo de doctrinas se incluyen tanto aquellas que como la «Teoría pura del derecho» identifican el derecho con el «debe ser», como las que en lugar de las «fuentes» buscan el «fundamento» del derecho, que es un problema diverso, si bien ligado a éste, con implicaciones metafísicas o gnoseológicas. Aunque las primeras de estas doctrinas pueden significar una reducción a puros términos lógicos del problema de la validez normativa, pugnan con las tradicionales de los juristas por ocupar su puesto en la dogmática jurídica que se reduce a una «ciencia de las normas», bajo el genérico nombre de teoría normativa. Y, por último, el tercer grupo estaría constituído por todas aquellas doctrinas, pluralistas y de base sociológica o psicológica, caracterizadas por una actitud supuestamente empírica frente al derecho, a sus formas y, por tanto, al tema de las fuentes. A este grupo pertenecen una gran variedad de teorías, que en ocasiones están en abierta polémica entre ellas y que van desde la «escuela científica» de Gény y Saleilles o del movimeinto del derecho libre, a la teoría de base sociológica de un Gurvitch o al realismo americano o escandinavo. En este grupo se dan también algunas que intentan coordinar el realismo o el pluralismo jurídico con el normativismo kelseniano o el tradicional: ejemplo entre nosotros, Legaz Lacambra, quien, a propósito de la doctrina de las fuentes, intenta expresar en una síntesis doctrinas de base kelseniana con el pluralismo jurídico del tipo de un Gurvitch. A) LA TEORIA NORMATIVA Como a la exposición tradicional de la dogmática jurídica del problema de las fuentes ya hemos dedicado algunas líneas, veamos someramente la respuesta desde la teoría pura del derecho. Para Kelsen 26 , cuando se habla de las fuentes del derecho se puede tomar esta expresión en dos sentidos: Uno, impropiamente jurí26 Las referencias a la doctrina de Kelsen las hacemos a través de la 2.• ed. de su Reine Rerhtslehre, Wien, 1960. -26- dico, y entonces se entiende por fuentes del derecho a todas aquellas ideas que efectivamente influyen en los órganos que crean el derecho, por ejemplo, normas morales, principios políticos, hechos sociales, doctrinas jurídicas, opiniones de los juristas, etc. Otro, propiamente jurídico, cuando se dice que las fuentes del derecho están en la legislación en sentido amplio y la costumbre. Pero todavía estas respuestas se mueven en ambigüedades e imprecisiones. De aquí la necesidad de introducir en la ciencia jurídica una nueva expresión apta para describir el fenómeno de que se trata. Babibio en este orden de cosas señala cómo el problema de las fuentes del derecho se incluye en la ciencia jurídica, en aquella de sus partes que se ocqpa de la estructura del ordenamiento precisamente para dar a entender que corresponde al meollo de la trabazón y explicación lógica, que en Kelsen tiene su expresión mediante el Stufenbau o estructura jerárquica del ordenamiento jurídico. Por ello afirmará que el «conocimiento de un ordenamiento jurídico comienza por el de sus fuentes», con lo que se comprende fácilmente la importancia que para Kelsen y sus epígonos tiene el fenómeno que se trata de describir con la teoría de las fuentes. Se dice que una norma «vale», cuando es obligatoria o, en otros términos, cuando sus destinatarios deben hacer u omitir lo que ella mande que se haga o se omita. Pero el simple hecho de que alguien mande algo, no quiere decir que su mandato sea obligatorio, sino que para ello este acto de mandar debe de estar autorizado por otra norma: «normas válidas sólo pueden ser dictadas por una autoridad competente, y la competencia sólo puede fundarse en la norma que autoriza a un sujeto a formular otras normas» 27• Todo acto, pues, creador de derecho está referido a un órgano reconocido por el derecho y regulado por éste, de modo que cada norma es el producto de un acto de creación, que, a su vez, constituye un acto de ejecución de otra norma superior. Por lo que la fuente del derecho no es, como parece sugerir la expresión, una entidad distinta del derecho; es una norma jurídica «superior» en relación a una norma jurídica «inferior», par la que se expresa el método de creación de esta norma inferior. 27 KELSEN, H., Reine Recbtslebre, cit., pp. 196-197. -27- Pero la investigación en cadena de la causa de validez de las normas y, por lo tanto, de creación de éstas, no puede prolongarse indefinidamente sino que tiene que concluir en una norma única a la que por ello se llama fundamental, Grundnorm. Por su propio carácter esta norma fundamental «no es derivable de ninguna de mayor rango y el fundamento de su fuerza obligatoria no puede ya ser puesto en tela de juicio» 28• Como dice Bobbio, «cumple en un sistema normativo la misma función a que son destinados los postulados en un sistema científico» 29 , por lo que es presupuesto de cualquier ordenamiento jurídico desde el cual éste recibe su explicación y fundamento, permite reducir a unidad las normas de distinta procedencia y establecer si una norma pertenece o no a un ordenamiento. Si la Grundnorm establece el denominador común de validez de cada una de las normas o grupos de normas que constituyen el sistema, su propia razón de validez, si no se quiere acudir a autoridades metajurídicas, tiene que «presuponerse, si ha de ser posible interpretar los actos que se realicen de acuerdo con la misma como creación y aplicación de normas generales válidas y las ejecutadas al aplicarlas como creación y aplicación de normas individuales igualmente válidas» 30• Y es que la norma fundamental ofrece sólo la razón de validez, no el contenido de los preceptos de un ordenamiento. «Tal contenido únicamente puede ser determinado por actos a través de los cuales la autoridad facultada por aquella norma (la fundamentf11), o las facultf1das por esta autoridad formulan los pricipios del sistema» 31 • La norma fundamental es, así, la fans fontium del sistema jurídico, es causa formal de la constitución en sentido material -por referirnos sólo al orden estatalconstituída por la norma o normas positivas por medio de las cuales se instituyen los órganos que han de crear otras normas generales regulando esta actiuidad creadora. La actividad creadora de normas de estos órganos constituye, a su vez, 1m acto de ejecución o de aplicación de las normas constitucionales, pero, al mismo tiempo, en la ejecución de las normas generales creadas por dichos órganos se realiza otro acto de creación respecto de órganos y normas infe28 Jhidem, p. 127. 29 RonBio, N .. Teoria dell'ordinamcnto giuridico, cit., p. 58. 30 KELSEN, H .. Reine Rechtslehre, cit., p. 202. 31 Ihidem, p. 201. -28- suprema fundamental, sino que dentro de sus límites hay distintas normas relativamente fundamentales, que consituye la norma relativamente última de una materia jurídica determinada (derecho privado versus derecho público, derecho del trabajo, derecho económico), aun cuando todas las materias se hallen formalmente unificadas bajo el signo de la constitución» 45 • Por ello que pueda plantearse el problema de las «fuentes» respecto al tOdo formal del sistema, pero también respecto a cada sistema jurídico parcial concreto tratando de esclarecer aquí el problema de la estructura de la realidad social, del grupo o unidad social (de la «institución»), creadora de la norma, pues sería un puro artificio el considerar que el acto de creación de esa norma relativamente fundamental sea un acto regulado por la norma superior. Nos encontramos ante las fuentes materiales referidas a las realidades sociales existenciales con dimensión de valiosidad, lo que Gurvitch llamó «hechos normativos». Serán, pues, fuentes materiales del derecho« todas aquellas realidades sociales cuya estructura es la subordinación, la integración o la coordinación, y cuya existencia es una condición de realización de la justicia en un determinado círculo social, a través de las normas o sistemas de normas creadas por ellas» 46 • Se presenta así un pluralismo de «fuentes materiales» que va desde fuerzas políticas y económicas, grupos sociales inferiores al Estado, pasando por la «nación» y el propio Estado hasta grupos supranacionales y supraestatales, la Iglesia y la comunidad internacional. Cabe, no obstante, preguntarse aquí por la jerarquía de estas «fuentes» cuya respuesa depende de «opiniones políticas» sobre la importancia del grupo social respectivo en un momento histórico, pero si se quisiera buscar una respuesta generalizadora habría que afirmar que «la más alta fuente jurídica material es aquella que en cada momento asegura más eficazmente con su existencia y su acción creadora de normas jurídicas el imperio del más progresivo punto de vista sobre la justicia, en el más amplio círculo social posible» 47 • Normalmente esto acontece en el Estado, que no excluye la existencia de fuentes jurídicas relativas autónomas en su seno 48, pero al mismo tiempo puede un Estado existente estar en 45 LÉGAZ LAcAMBRA, L., Filosofía del derecho, cit., p. 530, cifra., pp. 525-543. 46 Ibídem, p. 531. 47 Ibídem, p. 533. 48 Ibídem, pp. 503-505. -35- lucha con un Estado en germen en su interior, caso de las revoluciones o cambios políticos, decidiendo entonces sólo el éxito sdbre cuál de los dos Estados prevalece. Respecto de las «fuentes materiales» las «fuentes formales» del derecho representan un «procedimie_nto técnico de constatación de las mismas» (Gurvitch) y contribuye a integrar y desarrollar el orden jurídico según direcciones que pueden ser diversas (conforme rija el predominio de una u otra, la ley o el derecho judicial, por ejemplo) aún cuando se esté en presencia de una misma fuente material. No se agotan en una fácil enumeración las «fuentes formales» del derecho que son consideradas en relación con las fuentes materiales, pero las principales serían: el Estado) mediante la legislación, la práctica constante ( usus fori, prácticas parlamentarias y administrativas) y el precedente; los grupos sociales) entre los que se encuentran los partidos políticos mediante las declaraciones y programas., las corporaciones económicas y profesionales, sindicatos, etc., y especialmente la sociedad en general mediante la costumbre general o local; la Iglesia y la comunidad internacional, etc., se mantiene, pues, a nivel formal también un «pluralismo de las fuentes del derecho» al estilo de Gurvitch 49 , que significa que hay más fuentes del derecho que las que reconoce un ordenamiento jurídico determinado, exponente del punto de vista del legislador, guiado de ordinario por un criterio legalista y estatista. La afirmación del Estado no significa otra cosa que la potestad legislativa está solamente en el Estado y en los organismos sociales en los que él delegue, pero el derecho no se reduce sólo a la realidad normativa de la ley, sino que el derecho «vive como realidad de la vida humana en su dimensión social, que en cuanto social es normativa, pero como vida transcurre en el ámbito existencial», con lo que se da una multiplicidad de fuentes formales que van «desde las formas libres de la relación interindividual, hasta las más complicadas y sujetas a prerrequisitos de los distintos ámbitos de la organización estatal» 50 • Ahora bien, ocurre que el derecho creado por las diversas fuentes materia~les, aún teniendo validez ética (es decir, expresan 49 Ibídem, o. 537, especialmente la nota en relación con lo que se mantiene en las pp. 501-502, si bien Gurvitch a este fin hace una enumeración más prolija y, por lo tanto, más discutible. 50 Ibídem, pp. 538 y ss. -36- un punto de vista sobre la justicia) y sociológica (sea «vivido» realmente por la sociedad), no tenga vigencia o validez jurídica, es decir, pueda o deba no ser aplicado por el juez. La determinación del derecho aplicable, la transformación en vigencias iurídicas de los sistemas normativos dotados de simple validez ética o de validez sociológica es función de las «fuentes formales del derecho» respecto de las materiales, seleccionando «en el ámbito de lo que ontológicamente es ya derecho -una forma de vida social que encarna un sentido de justicia -para insertarlo en el sistema de legalidad~, de un ordenamiento jurídico y patentizar así, erga omnes, la validez jurídica que ya poseía in nuce, como una vigen'Ci'a indiscutible» 51 • Así el problema de las fuentes del derecho es un aspecto del de la validez del derecho, volviéndose ahora a la teoría de Kelsen, pues la selección puede efectuarse desde el Estado o desde el de otra comunidad jurídica completa, como la internacional o la Iglesia no existiendo en principio ningún orden de preferencia de uno u otro punto de vista y necesitándose de un artificio lógico que permita reducir a unidad, a sistema, todo el complejo normativo fáctico del orden de la comunidad jurídica. Dicho artificio lógico es una exigencia derivada del hecho de que hay una pluralidad de normas que pretenden ser exigibles y obligatorias y de que pueden plantearse, dentro de ese complejo, problemas de contradicción entre ellas. A ese artificio lógico o hipótesis de trabajo se llama Grundnorm o norma fund~mental, no opera en el aire, no puede situarse fuera de la realidad y sólo puede seleccionar dentro de ésta. Los posibles criterios de selección se los suministra la Filosofía del Derecho, por lo que «una doctrina de las fuentres, orientada hacia la realidad y no atenida únicamente a la dirección jurídico-formal, puede ayudar decisivamente al hallazgo de varios criterios». D) DESDE EL REALISMO JURIDICO En los sistemas jurídicos continentales y europeos, por lo general, la teoría de las fuentes se había hecho precisa, dada la 51 Ibidem, pp. 542 y ss. -37- pretensión, a partir de la revolución francesa, de dominio absoluto de la ley, remitiéndose a ésta todo tipo de derecho. Pero en otros sistemas, como los anglosajones, en el que la identificación del derecho se refiere a otros elementos, como el derecho vivido, common law o a la decisión judicial, el problema de las fuentes del derecho ha constituido un tema apenas sin importancia repitiendo la construcciqn del «soberano» de John Austin, que sifinificaba la hipótesis de un «Órgano» o de un requisito de voluntad imperativa como creador-de las normas jurídicas. Ha sido necesaria la creación de una nueva metodología de la ciencia del derecho, llevada a cabo en esa C!Jltura jurídica por obra de los llamados realistas americanos, que reaccionaron frente a las carencias estructurales y formales del ordenamiento jurídico de los Estados Unidos. La pretensión de este grupo de «desilusionados rigoristas», como han sido llamados, de hacer una dencia de la jurisprudencia, les ha nevado a estudiar la siguiente problemática: la validez del sistema normativo; el aspecto real de los procedimientos interpretativos; la naturaleza de las decisiones en las sentencias; la investigación, profundamente problemática, de dónde debe ubicarse el «verdadero» derecho, si en las normas o en los precedentes o, más bien, en la particular decisión de la sentencia, etc. 52• Sin embargo, todavía el problema de las fuentes del derecho no tiene la importancia en el mundo anglosajón que posee en los países continentales europeos. Uno de los juristas que comenzaron a ocuparse directamente del tema es J <Yhn Gray 53 , iniciador entre otros del movimiento realista americano pero todavía muy vinculado a Austin, una de cuyas dbras principales lleva por título precisamente La naturaleza y las fuen'tes del derecho. Para Gray el «derecho es la norma que los Tribunales crean para la determinación de derechos y deberes jurídicos», a esto es a lo que llama law; pero, por otra parte, afirma que la jurisprudencia es la «ciencia que se ocupa de 1os principios sobre los que los Tribunales deben decidir los casos». Sobre esta diferenciación se montará la distinción entre law (derecho) y sources of law (fuentes del derecho). El derecho consiste en las normas dictadas y aplicadas por los Tri52 Cfra. PARESCE, E., La dinamica del diritto, cit., p. 139. 53 GRAY, J. C., The Nature and sources of the law, New York, 1921, la 1.• ed. es de 1909. -38- bunales, en las sentencias; las fuentes del derecho están constituídas por todos aquellos materiales de los que el juez se sirve para crear el derecho que es la sentencia. Entre las fuentes del derecho sitúa Gray tanto el precedente, como a las opiniones doctrinales, como a la ley escrita, statute law. La ley no es todavía derecho, law, hasta tanto no sea interpretada y aplicada por el juez, ya que en la actividad judicial puede modificarse el contenido de los conceptos dogmáticos escritos por el legislador. Si todavía Gray es deudor de Austin, cuya ortodoxia rompe con la identificación de derecho y sentencia, Max Radin 54 partirá de la crítica al concepto de «soberano» del maestro de la Analitical School for Jurisprudence. En efecto, la razón del concepto del «soberano» en Austin no es otra que la necesidad de disponer de un elemento necesario y fundante, indispensable para mantener la coherencia del sistema jurídico, de tener una definida y clara fuente del derecho en el más estricto sentido de1esta expresión: derecho es lo que el soberano manda o tolera o de cualquier modo no prohibe. Pero Radin reduce el «soberano» a una hipótesis de la jerarquización de los imperativos y demuestra cómo de hecho esta jerarquización no existe y cómo los imperativos particulares «valen» independientemente de la jerarquización y niega la calidad de fuente al «soberano». Para Radin el problema de las fuentes del derecho se refiere al de los criterios de juridicidad, a un aspecto de la validez del derecho. De aquí que la fuente del derecho habrá que buscarla en los hechos en los que los mandatos se realizan. El criterio de juridicidad surge del conflicto entre los imperativos y es este conflicto el que establece su existencia real y su jerarquía, siendo esta constatación realista la que crea al soberano. «La juridicidad de los mandatos depende del reconocimiento general, aunque es generalmente difícil probar que el reconocimiento es realmente general. Por lo que las comunidades han debido diseñar a este fin un procedimiento relativamente fácil y simple, que es actuado sometiendo los mandatos a cualquier escrutinio ofidal por parte de los tribunales, comisiones, l·egislaturas ... » 55 • 54 RADIN, M., The intf(rmitenttent Sovereign, en «Yale Law Journal», 1930; Defense of an Unsystematic Science of Law, en ídem, 1942. 55 RADIN, M., The intermitentent Sovereif,n, cit., p. 529. -39- La calificación de «jurídico», el criterio de «validez» jurídica de cualquier imperativo depende de la declaración judicial. Aún los comportamientos privados que se tienen como jurídicos lo son sólo y en la medida en que así sean reconocidos por los tribunales. Por ello que cualquier localización del «soberano», de donde dimana la razón de derecho en la Analítica! School /or Jurisprudence, aunque sea meramente formal, es una anticipación ficticia que nada tiene que ver con la realidad. Tampoco, por lo tanto, la estructura jerárquica de las fuentes tiene un fundamento real y lógico y mucho menos cuando el derecho puede surgir, y la investigación dogmática ha debido admitirlo, de fuentes «atípicas», es decir, no apriorísticamente jerarquizadas. Con la actitud de Gray y Max Radin hemos querido ejemplificar la postura del realismo americano ante el problema que nos ocupa. Son sintomáticas ambas actitudes, pero hemos de señalar, como lo ha hecho un autor 56 , que en el fondo los realistas, o cuando menos algunos de ellos, no niegan la existencia de un sistema de normas o de un orden de fuentes, pero mantienen que la «ciencia del derecho» no puede fundarse sobre él, sino que debe mirar a los efectos concreto de la operatividad de este sistema y, por lo tanto, basarse en un juicio de validez a posteriori. Desde el punto de vista psicológico, el realismo escandinavo ha trasladado el problema de las fuentes al de la validez del derecho, admitiendo el principio de jerarquía de las fuentes propio del pensamiento europeo. Para Olivecrona 57, por ejemplo, la confirmación por parte de los Tribunales del derecho en sus sentencias es solamente «un hecho derivado y secundario, una consecuencia normal de la conciencia júrídica popular», pues el fundamento de la «validez» de una norma depende de que sea aceptada por la conciencia popular, siendo, por tanto, determinante aún para las reacciones de los jueces. Ciertamente que Olivecrona refiere el derecho a la norma en cuanto «imperativo independiente», es decir, imperativo impersonal que ejercita una acción directiva y que no depende directamente de una voluntad cualquiera responsable de ese imperativo pero ¿cómo esos imperativos independientes adquie56 PARESCE, E., La dinamica del diritto, cit., p. 146. 57 ÜLIVECRONA, K., The law as fact, Kopenhagen-London, 1939; Imperativ des Gesetzes, Kopenhagen, 1942; Election end creation, en «Studi in onore di E. Betti», Milano, 1962. -40- ren una significación real y entran a formar parte de la sociedad? En la contestación a esta pregunta se hace necesaria una teoría de las fuentes. Olivecrona ofrece una enumeración de las fuentes: la legislación, el precedente (en el que sitúa la costumbre) y la ciencia jurídica. La legislación es la «fuente preeminente» del derecho. Pero abandona el sistema tradicional de describirlas y estudiar la posición y las relaciones entre cada una de ellas en los diferentes ordenamientos jurídicos particulares, para plantearse, a propósito de la ley, el problema fundamental desde el punto de vista realista de por qué la ley adquiere validez o, dicho de otra forma, por qué en el paso del proyecto de ley a ley ésta adquiere fuerza vinculante, mientras que aquél no lo tenía. Se trata, para Olievcrona de una relación causal que tiene lugar en el mundo empírico a nivel psicológico: el hecho de la conformidad de la ley con determinados procedimientos «previstos» en la constitución da eficacia vinculante a la ley. El proyecto de ley se hace ley, no porque el proyecto sea «elevado a una esfera diversa de la realidad», es decir, porque entre en juego el recurso a la mística voluntad del Estado o al «mandato» de un legislador, sino simplemente porque ha sido «hecho objeto de ciertos procedimientos formales dotados de un particular efecto de naturaleza psicológica». Estas mismas razones valen para las fuentes informales (la costumbre y el precedente), pues en éstas, lo mismo que en la ley, su transposición al oampo del derecho, es decir, la razón por la que adquieren «validez» fuerza vinculante, es consecuencia de «una cadena de causas y efectos naturales a nivel psicológico». Si de alguna forma el derecho es producto de la conciencia popular y el procedimiento por el que proyectos o usos o precedentes se convierten en derecho es debido al cumplimiento de determinados requisitos formales dotados de particulares efectos de naturaleza psicológica, se comprenderá que el examen de la constitución adquiere un e&pecial relieve. Y ello en dos sentidos: en qué consista la fuente principal que dota de fuerza a la constitución y cómo se explica el sentimiento de respeto a la misma constitución. Los dos problema están concatenados y constituyen, en definitiva, la explicación de la última fuente del derecho, pues son los procedimientos. formales y reconocidos en la constitución los que producen los efec- -41- tos psicológicos que dotan de validez a las normas. Se contesta que la constitución no consiste en otra cosa que en los hábitos y en las instituciones sociales del pueblo, no es más que la expresión de la «conciencia popular» por lo que esta conciencia popular es la última fuente del derecho. La influencia del realismo americano y escandinavo determinan a Alf Ross, del grupo de Copen'haguen, autor de la más importante obra sobre las fuentes del derecho, elaborada desde una posición kelseniana para revisar sus planteamientos. En efecto, en la Theorie Jer Rechtsq,uellen, Ross había referido el problema estrictamente jurídico 58 de las fuentes del derecho a los criterios para la identificación del derecho, presentándolo como un problema de «conocimiento», que venía resuelto desde la fuente última del derecho, la norma fundamental donde la realidad empírica del derecho ( sein) y su esencia de valer (sallen) podrían encontrar su continuación. Sin embargo, a partir de 19 3 3 con la publicación de su Crítica del llamado conocimiento práctico 59 , sostendría que el único conocimiento válido es el empírico, revisando desde este punto de vista sus presupuestos filosófico-jurídicos en On law and justtce, sobre todo, en lo que se refiere a la teoría de la validez y como consecuencia a la de las fuentes y a la de la interpretación, traladando de la norma fundamental al juez el centro cualificador de la validez del derecho. Todavía para Ross en este segundo momento realista, las <<normas» constituye el esquema o cuadro interpretativo de un sistema jurídico determinado, como las normas del mus constituyen el cuadro de este concreto juego de cartas. El derecho «válido» no es otra cosa que un «sistema de normas ... que pueden servir de esquema de interpretación para un conjunto correspondiente de acciones sociales». Pero las normas no son «válidas» si no es en la experiencia del juego, es decir, si los jugadores no las aplican. En el derecho el que aplica las normas es el juez, por lo que se refiere a éste la validez de las normas jurídicas, como su «confirmador», el que certifica su validez. Aunque todo un pueblo estuviese convencido de la 58 Ross distingue en esta obra otras dos cuestiones, no propias de la ciencia jurídica estricta, en la consideración de las fuentes del derecho: el problema sociológico, vinculado a la realidad social del derecho, y el problema ético relativo a la investigación de un único fundamento para el derecho. 59 Ross, A., Kritik der sogenannten praktischen Erkentniss, Kopenhagen-Leipzig, 1933. -42- «juridicidad vinculante» de un comportamiento, quedaría éste fuera del derecho válido hasta el momento en el que surgiese una controversia y un juez reconociese la «validez» de este comportamiento. Sólo el juez es quien verifica la validez o vigencia del derecho, aún estando él mismo, como autoridad institucionalizada, dentro de la norma. Así, las. normas no son modelos de comportamiento de los particulares sino que son, más bien, modelos de comportamiento de los jueces en la declaración de lo que es derecho y en lo que concierne al uso de la fuerza. «El derecho válido es el que emana de un juez que, en su vida espiritual, está dominado y animado por una ideología normativa de contenido conocido. La validez del derecho, síntesis de comportamientos externos y de internos procesos de motivación que proporcionan su previsibilidad, coincide con la teoría de las fuentes». Ahora hien, el conjunto de factores influyen en la formulación de la <<norma» que constituye el fundamento de la decisión del juez, es a lo que Ross llama «fuentes del derecho». Pero la influencia de estos factores puede variar: si la fuente es proporcionada de modo inmediato en una norma, el juez sólo puede actuar limitándose a reconocer su validez, mientras que si se le ofrecen sólo ideas e inspiraciones, el juez extraerá de ellas la norma que él necesite. La teoría de las fuentes no es sino una «ideología», un complejo de orientaciones que indican cómo podría proceder el juez para descubrir las directrices pertinentes a la resolución de una controversia jurídica, pero nada dicen sobre el modo de resolverla. Esta «ideología» es abierta, es decir, no consiste en un cuerpo normativo estático, dependiente de cambios legislativos por 'lo que «sólo del comportamiento efectivo del Juez» puede ser deducida: la ideología de las fuentes del derecho es la ideología que de hecho guía a los tribunales, y la doctrina sobre las fuentes del derecho, es la doctrina relativa al modo en que de hecho los jueces se comportan 60• La ideología de las fuentes del derecho varía de un sistema jurídico a otro y su descripción compete a la doctrina de las fuentes. La jurisprudencia como ciencia del derecho, a través de una teoría general de las fuentes, se limitará a establecer los 60 PARECE, E .. La dinamica del áiritto, cit., pp. 158 y ss. -43- «tipos» generales de fuentes que, según la experiencia, están presentes en los sistemas jurídicos más elevados, pues, como todo trabajo científico sobre el derecho, debe de ser meramente descriptivo. No obstante se propone una clasificación basada sobre el grado de objetivación, según ofrezcan al juez una norma ya formulada o la posibilidad de formularlas con mayor o menor valoración por su parte. Así habría: fuentes completamente objettvas (leyes); fuentes parcialmente objetivadas (precedentes, costumbres); y fuentes no objetivadas (ideología y tradiciones culturales). En definitiva, tanto para Olivecrona como para Ross, el problema de las fuentes, como en Kelsen, es un aspecto del de la validez del derecho. En uno y otro, como en el puro normativismo, se trata de buscar el criterio de cualificación del derecho, sólo que en ambos casos a diferencia de la teoría pura, esta búsqueda se hace en el mundo del ser (sein). Y también, aunque a veces se niegue, ambos autores como la teoría pura del derecho admiten un «orden jerárquicO>>, só1o que en el caso de Ross se invierte la cúspide que se pone en el Juez y la primacía de la ley escrita, aunque Ross se resista a confesarlo, se le cuela a través de la actuación el juez de las fuentes completamente objetivadas. Lo que estos autores han puesto de relieve, frente a la teoría pura, es la necesidad de la contemplación en la ciencia jurídica de elementos fácticos, también en lo que al problema de las fuentes se refiere, a los que no es ajeno el derecho. Un intento de síntesis entre el realismo y normativismo europeo continental lo constituye, a nuestra manera de ver, Hart 61 • En efecto, para el profesor de Oxford el problema de las fuentes del derecho está conectado con el de la validez del que no constituye más que una particular acepción y solución al problema de la validez del derecho viene determinada por la exposición de un elemento factual, aunque tácito en todo ordenamiento jurídico que es lo que llama «norma de reconocimiento». La «norma de reconocimiento» proporciona el criterio o criterios para discernir lo que es derecho y lo que no es derecho. No viene normalmente formulada en los sistemas jurídicos, pero se encuentra tácticamente en todos los ordenamientos. Su contenido es complejo: se compone de los 61 HART. L. H. A., The concept of law, London, 1961, hay trad. esp., Caracas, 1969; Defmition and Theory in Jurisprudence, London, 1953; Contributi all'analisi del diritto, Milano, 1964; Punishment and Responsability. Essain in the Philosophy of Law, Oxford, 1968. -44- rias». Estas instituciones consuetudinarias constituyen muchas veces un ordenamiento jurídico dentro del ordenamiento general, con su propio orden de fuentes que atiende a los procesos productivos del derecho y los enmarca en un sistema de calificación peculiar. La razón de su existencia se ha justificado desde la teoría del «hecho normativo» autónomo, es decir, hechos que tienen su norma en sí mismos, que producen efectos jmídicos por su propia virtud y no sobre la base de una norma preestablecida. Pero, ¿en qué queda entonces la coherencia lógica del sistema de fuentes dogmático? Otro de los problemas que está inmerso en el de las fuentes del derecho, pero que la construcción dogmática de las mismas no explica, es el de la instauración de un nuevo ordenamiento. Se trata de una cuestión que, dados los presupuestos de la teoría dogmática, no puede justificar, pues esta ciencia parte de la coherencia del sistema normativo y lo que s1e trata ahora es de explicar la instauración de un nuevo sistema, en cuanto proceso productivo del derecho. La respuesta a este problema ha sido metajurídica, fundamentalmente sociológica, pero lo que aquí nos interesa no es tanto el hecho de la instauración de un nuevo orden, sino el proceso de juridificación de este nuevo ordenamiento «jurídico», sobre todo si, como está ocurriendo en las evolucionadas sociedades modernas, la instauración se produce no de golpe, sino paulatinamente y en concurrencia con los anteriores ordenamientos. También este proceso ha tratado de ser explicado o desde la costumbre o desde la identificación de la norma básica con el ordenamiento jurídico. Ahora bien, la identificación de norma básica con ordenamiento jurídico total, sirve únicamente para llenar de contenido normativo la hipótesi,s lógica que aquélla significa, pero no cambia el carácter lógico de la explicación del propio ordenamiento. Por ello, es más apropiado hablar en este ca:so de sistema que de ordenamiento. El ordenamiento es el resultado del proceso total de juridificación y, en consecuencia, el proceso de instauración de un nuevo ordenamiento es lógico y realmente anterior al propio ordenamiento que es su resultado. Explicar desde la costumbre la instauración de un nuevo ordenamiento, tampoco nos parece aceptable. Uno y otro no tienen de común más que son de aquella clase de «hechos normativos» que -52- producen efectos jurídicos por su propia virtud y no sobre la base de una norma preestablecida. Por lo demás la idea de costumbre supone la de ordenamiento, pues implica repetición, y comunión en la conciencia de obligatoriedad, de actos o comportamientos mientras que la instauración de un nuevo ordenamiento es inicio o causa de lo que será costumbre o de la repetición de actos o comportamientos normalizados. Alguien ha hablado en ·este caso de «forma de actuación espontánea del derecho», pero queda sin explicar su proceso de juridificación. Otro fenómeno directamente emparentado con los que estamos apuntando y que s·erán objeto de un más detenido estudio, es el de los actos de los altos poderes del Estado creadores de derecho. Se trata de actos únicos no reducibles en principio al sistema, pero que originan situaciones jurídicas y crean derechos como de los que hemos hablado se han producido en nuestra patria. Un jurista realista no puede negar su condición de originadores de derecho, pero tampoco referir la causa de su juridicidad a la norma fundamental ni al sistema. Invocar la costumbre en este caso tendría los mismos inconvenientes que para la instauración de un nuevo orden. Ello, sin embargo, no quiere decir que no sean «derecho», sino que la explicación meramente dogmática no sirva para aclarar el total proceso productivo del derecho. Por último, hay en los ordenamientos jurídicos lo que se han llamado «fuentes informales». Son aquellas fuentes que actúan en los márgenes del ordenamiento, en los límites, como envolviéndolo: van desde ideologías, sentimientos, tradiciones culturales a formas más precisas como lo que llamamos principios generales del derecho. Su actuación, por sutil no quiere decir que s.ea menos eficaz y se produce, a veces, a través de las fuentes formales. El ejemplo más característico en nuestro ordenamiento, sería el de los principios generales del derecho, que aún habiendo sido formalizados por el sistema (su inclusión en el artículo 1.0 del Código civil), se resisten a esta formalización, como se comprueba por el diferente uso que de ellos hace 1a Jurisprudencia y por la consideración que de los mismos tiene la doctrina. Pero su virtualidad es operativa ·en cuanto que dan sentido al ordenamiento, facilitan su crecimiento y continuidad, en definitiva, lo inspiran e impulsan. El desvelamiento de la virtualidad de estas fuentes informales sólo -53- es posible mediante la ·experiencia jurídica, un trato directo con la práctica del ordenamiento. La especi:rl. importancia de estas fuentes informales la ha puesto de manifiesto García de Enterria, siguiendo a don Federico de Castro, por lo que se refiere a los principios generales del derecho. Digamos nosotros ahora solamente que en los momentos de crisis de un ordenamiento son ellas de donde se deriva la necesaria fuerza para el mantenimiento de la juridicidad necesaria a la vida de las sociedades y las que inspiran nuevas soluciones, así como, en cualquier caso, por su virtud se justifican las «fuentes atípicas», que de otra forma no serían adaptables al sistema jurídico. * * * Una teoría de 1as fuentes del derecho debe dar cumplida explicación a todos los fenómenos que hemos tenido el honor de exponeros, sin abandonar la aportación que la dogmática juridíca ha conseguido en el sentido de la coherencia interna de la ciencia del derecho. Este es nuestro propósito, que realizaremos desde el estudio pormenorizado de cada una de las llamadas fuentes formales en relación con la dinámica de los ordenamientos jurídicos. Pues entendemos que sólo un trabajo especulativo en contacto directo con la vida del derecho puede dar explicación a los procesos de juridificación ·en que en definitiva consisten las fuentes del deredho. HE DICHO. -54- ACABOSE DE IMPRIMIR ESTE DISCURSO DE APERTURA DEL CURSO ACADEMICO 1978-79, DE LA UNIVERSIDAD DE VALLADOLID, EL DIA 5 DE OCTUBRE DE 1978, EN LOS TALLERES DE LA EDITORIAL «SEVER-CUESTA», DE VALLADOLID