Crítica de la teoría monista del derecho : Discurso leído en la solemne apertura del curso académico de 1922-1923 en la Universidad de Valladolid / por el Doctor Eduardo Callejo de la Cuesta

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Si voluntariamente me hubiera yo atrevido a ocupar hoy esta tribuna, que con su ciencia decoraron tantos sabios maestros de esta gloriosa Universidad, ni un largo y retórico exordio hubiera servido para disculparme, ni toda vuestra gran benevolencia para suplir mi falta de dotes; porque entonces mi audacia no tendría perdón. Mas hallándorne aquí, como sabéis, cumpliendo un deber reglamentario, bien puedo limitarme a daros las gracias por la cortés indulgencia con que habéis de juzgar seguramente mi trabajo, y a lamentar, tanto y más que vosotros, que no pueda estar a la altura de la ocasión ni del auditorio, por no alcanzar a más mi saber ni mis luces. Y basta de preámbulo, que me importa mucho abreviar cuanto pueda la molestia que os imponéis al escucharrne. Aunque pocas ciencias como las jurídicas ofrecen en sus vastos dominios tan copiosa abundancia de siempre interesantes y aun candentes asuntos para una disertación, apenas sentí vacilaciones en la enojosa elección del tema, ya que tanto mi ferviente afición como el pobre caudal de mis conocimientos, redujeron el campo de opción y me empujaron a buscado entre las cuestiones peculiares de la disciplina que profeso; y dentro de ella, no pude sustraerme a la sugestión que secularmente ejerció entre los juristas, para defenderlo o para negarlo, • r -6el eterno problema del derecho natural; problema que penetra toda la vida del derecho; que, a pesar de las deformaciones que sufrió su concepto, surge remozado como idea inextinguible; que impregna las obras de sus mismos conrredictores, y que se afirma vigoroso allí donde se le niega y se pretende su destrucción. No pudiendo abarcar totalmente en este trabajo la complejidad de sus varios aspectos, intentaré tan sólo el ensayo de una Crítica de la teoría monista del Derecho, doctrina, tan extendida en los tiempos modernos, que niega abiertamente el clásico dualismo admitido por la filosofía de todas las épocas, que contraponía y armonizaba el derecho natural y el positivo. Para esta teoría monista todo derecho es esencialmente positivo, y sólo puede pensarse en el derecho efectivamente existente, rechazando cualquier concepción de un derecho absoluto, ideal y distinto del que existe históricamente, y sobre todo abominando del derecho natural en cualquier forma. tantas generaciones; d 11a dor , clínico insigne) de morir; ambos fuero! pre decidido entusiasm Leche Martínez, por re memoria. Por último, sería in piadoso recuerdo a e poco, y que generosa Universidad. Antes de abordar el tema elegido, me permitiréis que a nombre de la Universidad dedique un saludo fraternal de afectuosa bienvenida a los nuevos catedráticos, don Arruro Pérez Martín, que en otro centro universitario ganó su merecida reputación docente, y a los jóvenes don Armando Melón Ruiz de Gordeiuela y don Julián María Rubio Esteban, que en reñida lid obtuvieron sus cátedras, y que con su cultura y amor al estudio sabrán contribuir a los prestigios de la nueva facultad de Historia de que forman parte. En cambio, por triste contraste, hemos de consignar nuestro dolor por la pérdida de tres ilustres maestros, fallecidos en el pasado curso, que aunque apartados ya por su jubilación de la enseñanza activa, conservaron vivo su amor y su interés por la vida universitaria en que tantos años trabajaron: don Didio González Ibarra, varón virtuoso, culto canonista y maestro de -7- .~ ~" '. -- <. // ste trabajo la cornpleen sólo el ensayo de )erecho, doctrina, tan ue niega abiertamente ilosofía de todas las el derecho natural y ~"- tantas generaciones; don Antonio Alonso Cortés, espíritu batallador, clínico insigne y trabajador lnfatigable hasta poco antes de morir; ambos fueron Rectores y Decanos, y mostraron siempre decidido entusiasmo por las tareas pedagógicas, y don Luis Leche Martínez, por tantos títulos acreedor a que se honre su memoria. Por último, sería ingrata la Universidad si 110 consagrara un piadoso recuerdo a don Gervasio Fournier, fallecido hace poco, y que generosamente fundó y dotó una cátedra en esta Universidad. problema que penetra las deformaciones que mo idea inextinguible; ontradictores, y que se y se pretende su des- .cho es esencialmente el derecho efectiva- .oncepclón de un deexiste históricamente, natural en cualquier permitiréis que a nomfraternal de afectuosa 1 Arturo Dérez Martín, 1 merecida reputación Melón Ruiz de Gorden, que en reñida lid tura y amor al estudio evaFacultad de Histo_. de consignar nuestro stros, fallecidos en el ror su jubilación de la nor y su interés por la rebelaron: don Didio nonista y maestro de ~ ~ .> ~ I •• Antigua es ya en la historia de las doctrinas jurídicas la tesis de que no hay más derecho que el positivo, que sólo, en realidad, existe el derecho in civitete possifum, y que es absurdo hablar de un derecho ideal, racional o absoluto, sin confirmación en los hechos, y que pretenda superar en una trascendental unidad la variedad fenoménica o histórica. Siendo una variante de tal concepción la que identifica el Derecho con la ley escrita, la que cree que el Estado es la única y última fuente de todo derecho, la que afirma que es! jus quia jussum est, pues ambos matices coinciden en no admitir más derecho que el que hacen los hombres, que el sancionado por la autoridad humana, el que nace y muere en la historia, y coinciden también en rechazar y eliminar del dominio de la formación, la interpretación y aplicación del derecho toda investigación racional sobre el fundamento y el valor de las normas jurídicas (1). Ya en la filosofía griega se encuentran precedentes de esta doctrina, que más tarde había el positivismo jurídico de afirmar dogmáticamente. Así, el materialista Arquelao, enseñaba que la diferencia entre el derecho y su contrario, entre el bien y el mal, no se fundaban en la naturaleza de las cosas, sino en preceptos positivos o leyes solamente (2). Arístlpo derivaba la diferencia entre lo justo y lo injusto de la decisión humana y de la costumbre. Teodoro de Cirene decíe (1) Geny Science et technique du droit privé positit. (2 e, rág. 51). (2) CarIe. La vila del diritto, rág 107. j r ---10que es antirracional que el hombre prudente se ofrezca a morir por la patria, y que el sabio debe aprovecharse del hurto, del adulterio y del sacrilegio cuando haya ocasión, porque nada de esto es malo por naturaleze si se prescinde de la opinión vulgar, en gracia a la cual y para contener a los tontos fueron establecidas. Los soflsras griegos, citados por Platón, elevaron a perfecto sistema estas opiniones. Para Calllcles no había otro derecho que el de los más fuertes, y según él, mejor es hacer una injusticia que sufrirle. YCarneades mostraba que los hombres se habían dado leyes por utilidad, pero que cambiaban con los tiempos y con las costumbres (1). Thornas Hobbes, aunque habla a menudo de leyes naturales y de derecho natural, que tiene como fundamento primario ul quisque vilam el membra sue, quanlum potest tueatur, inviste al Estado, al supremo gobernante, de un poder absoluto y despótico, formado por la transmisión y la renuncia en favor suyo, de los derechos y libertades de los ciudadanos. Y ese poder se halla por encima de toda ley, que es obra suya, y de él depende y deriva lo justo y lo injusto, el bien y el mal, lo honesto y deshonesto, lo suyo y lo ajeno, mediante las leyes civiles; y si bien la ley natural prohibe el hurto, el adulterio, el homicidio, dentro ya de la sociedad civil, es la ley del Estado la que determina lo que es injusto, lo que pertenece a los particulares, y por tanto sólo son delitos por la ley civil (2). Desde un punto de vista bien distinto, el panteísrno hegeliano admitió como expresión legítima de la dialéctica de lo real y de lo ideal, la unidad consustancial de lo infinito con lo finito, de lo racional con lo empírico, del deber con el ser, resultando que para Hegel esos términos que la metafísica había mostrado como opuestos e irreductibles, no eran ya contradictorios, sino --•.. correlativos. Y por co natural y el positivo ( lógica ni repugnar al derecho positivo es ya dad real, pues el derec cho natural porque tarn giendo de aquí un ver, síntesis de lo real y lo • Aparte de estos al Derecho la que sisterne dero derecho es el posí Nacida como protes dencia conservadora ) en ella enlaces fllosófk te (3) distinguía en su positivo. Savigny, Puchta, E histórico, es positivo, arcano espíritu del puel evolución constante li las entrañas de la nack las necesidades de la p jurisconsultos; y se dió Escuela para oponers formación instantánea, pueblo (4). Tal concepc con el clásico duelistt reviste el doble caréctet tiene un derecho priva] (1) Cathrein El Derecho natural yel positivo. trad. esp. pág. 105. (2) Hobbe s. De cive.--Leviafharn. (Véase Carie, ob cit, pág. 270)- Rivalta Diritto naturale e positivo. pág. 282. (1) Perrune La fase ce( nie, pág 12 (2) Demogue Les notic Del Vecchio Los supuesto. (3) Id op cit pág. 75; n (4) B. Brugi. Introduzio u, pág. 36. L_ ~ ~/ r----= ~ - --- 11 - ente se ofrezca a morir vecharse del hurto, del .asíón, porque nada de inde de la opinión vuler a los tontos fueron rudo de leyes naturales undarnenro primario ut iotest tueatur, inviste al der absoluto y despótineta en favor suyo, de lanas. Y ese poder se I suya, y de él depende mal, lo honesto y des- ,leyes civiles; y si bien io, el homicidio, dentro stado la que determina particulares, y por tan- -#- correlativos. Y por consecuencia, el dualismo entre el derecho natural y el positivo desaparece y se funde, sin ofender a la lógica ni repugnar al principio de contradicción, y por ello el derecho positivo es ya la sola realidad objetiva y la 301a idealldad real, pues el derecho histórico no tiene ya enfrente un derecho natural porque también es natural el derecho positivo, surgiendo de aquí un verdadero culto al derecho positivo, como síntesis de lo real y lo ideal respecto a lo jurídico (1). Aparte de estos antecedentes, es la Escuela histórica del Derecho la que slsrernatizó la afirmación de que el único verdadero derecho es el positivo. Nacida como protesta al dogmatismo exagerado, y con tendencia conservadora y antirrevolucionaria, han visto algunos en ella enlaces filosóficos con Vico y con Hegel (2), y ya Cornte (5) distinguía en su doctrina un doble aspecto metafísico y positivo. Savlgny, Puchta, Eichorn, consideran que todo derecho es histórico, es positivo, como producto natural y espontáneo del arcano espíritu del pueblo, de la convicción popular, que en una evolución constante ligada con el pasado, le hace surgir de las entrañas de la nación mediante la costumbre, impulsado por las necesidades de la práctica, y consrruído lógicamente por los jurisconsultos; y se dió a sí misma el nombre de histórica esta Escuela paré! oponerse f:l cualquiera otra que admitiera una formación instantánea, arbitraria e individual del derecho de un pueblo (4). Tal concepción jurídica era en absoluto incompatible con el clásico dualismo del derecho, porque según ella, éste reviste el doble carácter de ser relativo y genético; si cada pueblo tiene un derecho privativo particular, como tiene un lenguaje ón, elevaron a perfecto no había otro derecho ~jores hacer una inius1 que los hombres se embiaban con los tiem- -..;- - , el panteísmo hegelia11 dialéctica de lo real y lo infinito con lo finito, . con el ser, resultando afísica había mostrado él contradictorios, sino (1) Petrorie. La fase cecentissims de la Filosofia del Dritto in Oermenie, pág. 12 (2) Dernogue Les notions fondamentales du droit privé. pág. 20.- Del Vecchio. Los supuestos. trad esp. págs. 91 y 97. (.3) Id.op cit pág. 75; nota. (4) B. Brugi. lntroduzione enciclopedica alle science g iüridiche e sociali, pág . .36. 'o. trad. csp pág. 105. .arle, ob cit, pág. 270)- ~ ~ II ,r-=: ~, ,/ ---- <, .> Suele entenderse por derecho positivo aquel que en un cierto momento histórico regula efectivamente la vida de un pueblo, debiendo comprenderse también en él todas las normas, hayan o no alcanzado una expresión legislativa. Es decir, que siquiera en los actuales tiempos sea indudable que la ley constituye la principal y más extensa parte de cualquier derecho positivo, no se le puede reducir solamente a la legislación, sino que le integran otra clase de fuentes, cuya variedad origina su conocida clasificación en primarias y secundarias, directas e indirectas, formales y materiales, Por otra parte, no siempre la ley ni todas las leyes constituyen verdadero derecho positivo, por el solo hecho de su prornulgaclón, pues a pesar de ella hay algunas que carecen de efectiva y posible aplicación, bien porque ciertas contingencias de hecho quitan la posibilidad de poner en práctica ciertas normas, ya porque en su lugar surgen y se hacen eficaces nuevos principios jurídicos. Por tanto, puede afirmarse con Del Vecchio, que no todas las leyes ni sólo las leyes constituyen el derecho positivo (1), Contra el criterio estrecho del monismo jurídico, que sólo considera derecho lo que de hecho vale como tal, y está investido de autoridad coactiva, y por tanto el derecho positivo cesaría de ser derecho en cuanto ya no vale de hecho por haber perdido su vigencia, se amplía filosóficamente el concepto del (1) Id. Su/la positivitá, pág. 6. l --20derecho positivo a cualquier derecho histórico, se halle o no vigente, y que haya sido observado en otros pueblos y otras épocas. Resulta de lo expuesto, que el derecho positivo, único existente para la teoría que examinamos, va siempre adscrito por su propio concepto a un tiempo y a un lugar determinados, lo que nadie niega, y menos los partidarios del monismo jurídico, que abominan de todo derecho natural que se piense como universal e inmutable; siendo igualmente admitido que las reglas del derecho positivo nacen y mueren en el tiempo como algo caduco y perecedero, obra de los hombres, siendo un hecho de observación directa que todos presenciamos, que se promulgan nuevas leyes sustituyendo a otras que pierden su eflcacíe. Este nacer, este surgir y hacerse de las normas que integran el derecho positivo, engendren problemas interesantes relativos a la aparición de la regla jurídica, de los cuales tan sólo examinaremos aquellos que se relacionan con nuestro tema. Lo primero que ocurre preguntar ante este fluir del derecho positivo, es si las nuevas normas que antes no existían son obra del libre arbitrio de los hombres, o por el contrario si se producen necesariamente con independencia de la voluntad humana. Y además, y como consecuencia, si esas nuevas reglas han de ser como son o si pudieran ser de otra manera, Con gran claridad plantea estas cuestiones el profesor Korkounov (1), nada sospechoso, puesto que defiende también el monisrno jurídico, y nos dice que siendo la materia jurídica extremadamente variable y su reglamentación muy diferente en los distintos tiempos y lugares, parece que la norma jurídica depende por completo del libre arbitrio de los hombres, y que el derecho es la obra de la voluntad reflexiva de la humanidad. Pero se comprueba además la dificultad de modificar arbitrariamente la concepción del derecho y del no derecho que se han formado de una u otra n legislaciones se encuent podido dar fuerza de ley jera ni a los principios te nes de vida social, que t letra muerta y no fuese( Desde muy antiguo q siglo XVIIJ se encontrarc derecho o como una inst arbitraria, escapando a t mente suministrado por I del derecho natural, ínmu: seriamente de la narurale manifestación de su volu ambas hipótesis, se acep ción posible del carácter propio del derecho. Pero la Escuela histé primera vez de una mane natural. La aplicación por la E de la nueva concepción I llevó a negar la hipótesis indispensable, pues si el pendiente de la voluntad ( mejor por la regularidad es suministrado directarne creación arbitraria de los I histórica, es un producto evolución una marcha rel siendo ya ni arbitrario ni histórica. En estas extractadas p las tres hipótesis que pued de la regla jurídica o del d (1) Korkounov. Cours de Theorie generale du droit, trad. francesa, capit. tercero, pesstrn . . ~-~, iistórico, se halle o no I otros pueblos y otras 10 positivo, único exis- 'a siempre adscrito por lugar determinados, lo s del monismo jurídico, que se piense como uniadmitido que las reglas en el tiempo como algo res, siendo un hecho de unos, que se promulgan erden su eficacia. las normas que integran as interesantes relativos s cuales tan sólo examinuestro tema. ite este fluir del derecho le antes no existían son s, o por el contrario si endencia de la voluntad :ia, si esas nuevas reglas :le otra manera. .stlones el profesor Korque defiende también el endo la materia jurídica ntación muy diferente en que la norma jurídica de los hombres, y que flexiva de la humanidad. I de modificar arbitrariaI no derecho que se han '. tle du droit, trad. francesa, L .~ ~ -...-' <, //" -- 21 - formado de una u otra manera. Y en la historia de casi todas las legislaciones se encuentran casos en que el legislador no ha podido dar fuerza de ley él preceptos de una legislación extranjera ni a los principios teóricos, por la oposición de las condiciones de vida social, que hicieron que la ley promulgada resultase letra muerta y no fuese aplicada. Desde muy antiguo quiso ya explicarse este hecho, y en el siglo XVIII se encontraron con la alternativa de considerar el derecho o como una institución de los hombres completamente arbitraria, escapando a toda necesidad, o como algo inmediatamente suministrado por la naturaleza, lo que conduce a la teoría del derecho natural, inmutable, universal y eterno, derivado necesariamente de la naturaleza del hombre e independiente de toda manifestación de su voluntad. Y siendo inevitable elegir entre ambas hipótesis, se aceptó esta última que era la única explicación posible del carácter de necesidad y de generalidad, que es propio del derecho. Pero la Escuela histórica de Hugo y Savigny refutó por primera vez de una manera filosófica la hipótesis del derecho natural. La aplicación por la Escuela histórica al estudio del derecho de la nueva concepción de una evolución histórica regular, la llevó a negar la hipótesis del derecho natural, la cual no era ya indispensable, pues si el derecho es en parte necesario e independiente de la voluntad del hombre, tal fenómeno se explica mejor por la regularidad del desarrollo del derecho, el cual ni es suministrado directamente por la naturaleza, ni tampoco una creación arbitraria de los hombres, sino que, según la Escuela histórica, es un producto de la vida social que sigue en su evolución una marcha regular, y por lo tanto necesaria. No siendo ya ni arbitrario ni natural, el derecho es una necesidad histórica. En estas extractadas palabras de Korkounov, se establecen las tres hipótesis que pueden explicar el origen o el nacimiento de la regla jurídica o del derecho positivo: -22a) El arbitrio exclusivo y sin límites del legislador para convertir en mandato obligatorio su libre voluntad. b) La formación natural del precepto en un proceso histórico, y que necesariamente se produce, determinado por la acción causal de factores sociales preexistenres. e) La libertad del legislador subordinada a un orden superior y anterior al mismo, y limitada por una medida ideal de justicia, acomodada a la naturaleza humana, y a la que la regla debe conformarse o al menos no contradecirla. La primera explicación encuentra su fórmula en el quod principi placuif legis habef vigorem; la segunda es la profesada por la Escuela histórica y el Positivismo, principales paladines del monismo jurídico, y la última es la sustentada por la doctrina clásica del derecho natural, según la Filosofía griega, los jurisconsultos romanos y la Escolástica, sobre todo en los escritos insuperados de Santo Tomás de Aquino. Nadie sostiene que el legislador pueda erigir en norma su Capricho, ni que la voluntad de un tirano, sólo por ser mandato, constituya una norma de derecho. Habría que identificar el derecho con la fuerza al modo de Trasímeco, de Callícles, y en cierto respecto de Hobbes y de Spínoza para defender tal explicación que es absurda, porque como indica Rosmini «el sentido común dice, y lo dice siempre, que el derecho es cosa distinta ,le la fuerza, y el mismo sentido común más bien suele ver frecuentemente oposición entre la fuerza y el derecho» (1). y además es exacta la observación de Hauriou: «no es verdad que la fuerza y el derecho sean la misma cosa, porque en el derecho hay un elemento secriflclal que procede del mundo del espíritu» (2). Por otra parte, la norma jurídica ha de ser ciertamente imperativa, pero necesita también ser racional, y no basta que quiera ser impuesta despóticamente para que valga como verdadera regla de den irracional. La formación evolutb tivo tampoco es sostenib Escuela histórica y del P En cuanto a aquélla, que ha exagerado román ducción del derecho; pu pues sabido es la gran p energía personal de ponn dice también la produce! de individuos y escuelas, la que vemos surgir las de los partidos y de los r proceso misterioso ni me y aun sin que ésta llegtn señales de existencia. Además, esa convicch un quid mysticum tan va posible precisarlo, ni hall su configuración, aparte I implica intrincados probl pudo plantear la Escuela ciencia moderna. Es exacta la indicació mediante el cual el sentim históricamente en institu menos inmediato de lo qu chule. Ésta, habiendo adt conciencia jurídica popu como a factor histórico tr en ella descubre su princi¡ (1) Rosmini Filosofia del Dirirto, l. pág 126, (2) Hauriou La Science sociale treditionelle, pág, 195. (1) Op. cif . pág. 54 (2) Ibid. El sentimiento jur ~ ~ -- " del legislador para conoluntad. I en un proceso histórico, errninado por la acción ¡, lada a un orden superior medida ideal de justicia, a la que la regla debe la. su fórmula en el quod segunda es la profesada no, principales paladines s la sustentada por la egún la Filosofía griega, istíce, sobre todo en los de Aquino. ueda erigir en norma su 10, sólo por ser mandato, -ía que identificar el dereirnaco, de Callicles, y en 1 para defender tal explirdica l~osmini «el sentido derecho es cosa distinta nmás bien suele ver fre- ( el derecho» (1). de Hauriou: «no es ver1 misma cosa, porque en que procede del mundo " 1 ha de ser ciertamente u racional, y 110 basta rte para que valga como 26. ille, pág 195. - 23 _.. verdadera regla de derecho su mandato, si su contenido es irracional. La formación evolutiva, causal y necesaria del derecho positivo tampoco es sostenible, y es fácil descubrir los errores de la Escuela histórica y del Positivismo en este punto. En cuanto a aquélla, es cierto el reproche de Brugi (1), de que ha exagerado románticamente la espontaneidad en la producción del derecho; pues esto contradice la misma historia, pues sabido es la gran parte que tuvo en el derecho romano, la energía personal de pontífices, pretores y jurisconsultos; contradice también la producción del derecho moderno, obra secular de individuos y escuelas, y lo desmiente la realidad presente, en la que vemos surgir las nuevas normas merced a la iniciativa de los partidos y de los parlamentos, sin que lo estorbe ningún proceso misterioso ni menos necesario de la convicción popular, y aun sin que ésta llegue, en la mayoría de los casos, a dar señales de existencia. Además, esa convicción nacional, ese espíritu del pueblo, es un quid mysticum tan vago, indeterminado y amorfo que no es posible precisarIo, ni hallar contornos bien definidos que acusen su configuración, aparte de que esa concepción del Volksgeist implica intrincados problemas de Psicología colectiva, que ni pudo plantear la Escuela histórica, ni aun llega a resolver la ciencia moderna. Es exacta la indicación de Del Vecchio (2), que «el proceso mediante el cual el sentimiento subjetivo de lo justo se traduce históricamente en instituciones, es bastante más complejo y menos inmediato de lo que le parecía a la historische Rechtsschule. Ésta, habiendo admitido a priori la subsistencia de «una conciencia jurídica popular», refirió a ella sic et simpliciter como a factor histórico transcendente la génesis del derecho, y en ella descubre su principio racional y real a un mismo tiempo. (1) Op. cit. pág. 54 (2) lbid. El sentimiento jurídico, trad. esp pág 15 Y 15. -24-- De ese modo, no saliendo ya jamás de la hlpóstaeis dogmática de la conciencia jurídica popular, esta Escuela descuidó totalmente el análisis en su primera base, que es la conciencia singular, de la cual es menester precisamente arrancar para descubrir después las leyes de su constitución objetiva en factor histórico». «La armonía entre los preceptos legislativos y el universal sentimiento de los particulares, podrá aceptarse como signo de la perfección de aquéllos, pero no es ciertamente la condición de su vigencia positiva; por el contrario, jamás Be ha ofrecido en la historia tal armonía completamente confirmada». A este respecto, dice Caíhrein (1) «que hay ciertamente una conciencia jurídica general, pero ésta no sólo es la última fuente del derecho, sino que es ya un verdadero y propio derecho». «Consiste en principios jurídicos universales que todo hombre se forma involuntariarnente, y según los cuales juzga lo que es justo e injusto en los casos particulares. La conciencia natural del derecho no es el efecto de la costumbre, de una convicel.u: paularlne, sino al contrario, es la causa de la conciencia g~n:>ral. lnmediatamenre, porque todo hombre por naturaleza tiene la convicción de que no se deben cometer injusticias, merar, robar, etc., lo afirma en la práctica en todo lugar y tiempo, y quiere elevarla en todas partes a ley positiva». «La opinio necessitalis declara no sólo que el asesinato y el hurto deben ser prohibidos, sino que por su naturaleza son contra derecho, y por tanto deben ser castigados por el poder público y evitados en lo posible». «Y ese es el fundamento capital de que exista en todas partes una autoridad social, pues «el poder del Estado no ha producido originariamente el orden jurídico, sino que nació ya en medio de un orden jurídico existente». Además, como dice Stammler (2), se ha censurado el error de presentar a la nación cuyo seno se origina el siendo así que... dentro tintas formaciones juríC Derecho internacional. Asimismo, Cathrem I si fuera cierto que esela brosa» de la conciencia cho, dejarían de serlo la cho internacional y el e territorio nacional, y cie viadas consecuencias. Muestra también Cal mito de la convicción p del derecho por factores car el hecho indiscutido Alemania», el cual, por fundamento mismo de 1 sus principios el Derech raigambre posible en el preceptos se incorporas de vista del espíritu n recepción. Es también de notar necesariamente tal y cor nal 10 producen, no pue: sentido el valorar su cc justicia. Por último, a pesard oponerse al derecho nal formidable adversario, I jurídica, que, según la d derecho, ha de preceder (1) (bid. Op. cit pág. 140. (2) Sobre el método de la Teoría histórica del derecho, traducido y publicado por R Atard, en su obre la Escuela histórica del derecho . (1) (bid, Op cit., prig. lb7 .,l .~-~! .~ ~. ---- <. // -25- ~islativos y el universal .eprarse como signo de :iertamente la condición ., jamás se ha ofrecido confirmada» , ue hay ciertamente una sólo es la última fuente sro y propio derecho». sales que todo hombre i cuales juzga lo que es La conciencia natural umbre, de una conviccausa de la conciencia iombre por naturaleza en cometer injusticias, a en todo lugar y tierna ley positiva». «La •el asesinato y el hurto natureleza son contra s por el poder público fundamento capital de social, pues «el poder lente el orden jurídico, jurídico existente», •ha censurado el error .. de presentar a la nación únicamente como la entidad social en cuyo seno se origina el derecho y se determina su carácter, siendo así que ... dentro de la misma nación pueden surgir distintas formaciones jurídicas, y finalmente que es posible un Derecho internacional. Asimismo, Carhreín formula esta censura, y en verdad que si fuera cierto que ese laboratorio misterioso, esa «fragua tenebrosa» de la conciencia nacional fuese el único origen del derecho, dejarían de serlo las normas jurídicas que integran el Derecho internacional y el canónico, por exceder su imperio de un territorio nacional, y ciertamente que son absurdas tan extraviadas consecuencias. Muestra también Cathrein (1), siguiendo a Ihering, cómo ese mito de la convicción popular y de la producción espontánea del derecho por factores de evolución histórica, no puede explical' el hecho indiscutido de «la recepción del Derecho romano en Alemania», el cual, por el contrario, contradice abiertamente el fundamento mismo de la Escuela histórica, pues en virtud de sus principios el Derecho romano era un elemento extraño sin raigambre posible en el pueblo o en la nación antes de que sus preceptos se incorporasen al derecho alemán, y desde el punto de vista del espíritu nacional debiera haberse opuesto a su recepción . Es también de notar, por otra parte, que si el derecho es necesariamente tal y como el Volksgeisf y la convicción necionallo producen, no puede haber buenas ni malas leyes, ni tiene sentido el valorar su contenido con arreglo a idea alguna de justicia. Dor último, a pesar de haber pretendido la Escuela histórica oponerse al derecho natural, y de haber sido siempre su más formidable adversario, no cabe desconocer que la convicción jurídica, que, según la doctrina de la Escuela sobre el origen del derecho, ha de preceder a la aparición de la costumbre, es ya a hlpósresís dogmática Escuela descuidó total- • que es la conciencia samente arrancar para ucíón objetiva en factor del derecho, traducido y 'stárice del derecho. (1) Ibld.Dp cit., pág. 157. ~ --26un prius anterior a la regla verdaderamente positiva, ypor ende es exacta la afirmación de Bergbohm, de que «la conciencia jurídica del pueblo es una concepción de derecho natural, y los partidarios de la Escuela histórica caen con ella en el error capital de este derecho, que queda siempre el mismo, sea que se le dé por iundamento el orden jurídico, la razón, la idea, el sentimiento del derecho o esta conciencia común» (1). Con respecto a la doctrina positivista, en cuanto afirma el proceso evolutivo natural del Derecho, y su determinación necesaria por causas preexistentes, le es en mucho aplicable la anterior refutación a la Escuela histórica, salvo lo que ésta tiene de peculiar y singular en su doctrina. Además, que el prejuicio empírico de no querer ver en el derecho más que la exclusiva actuación de causas eficientes, pugna con el buen sentido y con la misma experiencia que nos muestra a diario cuánto puede la libre iniciativa de escritores, partidos y parlamentos, en la formulación legislativa del derecho. A este respecto, dice Stammler: ¿no deberán referirse las leyes jurídicas a la voluntad de los sujetos racionales, que son los únicos a quienes puede ponerse la cuestión de cómo habrán de conducirse en el establecimiento del derecho? Y de esta suerte la formación del derecho en vez de consumarse de un modo absolutamente necesario, ¿no nace más bien-para decirlo en pocas palabras de la voluntad del legislador? Cierto que el establecimiento del derecho, como es natural y sucede en todas las acciones humanas, está sometido a motivos determinantes empíricos. Pero, ¿obran éstos con tal necesidad, que lo que ocurre no pudiera ocurrir de otro modo, u obra por el contrario el legislador con independencia de las causas determinantes de la vida, en el sentido de que pueda ser determinado por la razón a proceder como deba? (2), Queda, pues por exc única válida yadmisible en las palabras del Ko el arbitrio humano al fori el deber de inspirar sus justicia, adecuada a la na Conforme a esta doc las exigencias de esa lus tad en todo aquello de al Pues la concepción conocida ytan diferer siglo xvm+-que es la qu nismo-no considera al bada y perfecto (1) que t las soluciones; sino que formas como el derecho conclusión, deduciendo natural; o por vía de I prácticamente a la vari diversas circunstancias, tos comunes no contiene y añade que los print no pueden aplicarse a t mucha variedad de las I diversidad de la ley posi y Dante Alighieri cor tintas situaciones de los la diversidad climatológ fueran diferentes (5). (1) Citado por L Tanon. L'evolution du droit el la conscience sociele, pág 27. (2) Op. cit • tred. de Atard, págs 236-257. (1 Carhrein. Derecho net, (2 I Summa Theologics, 1, (5) 8111110 Tomás, Sum. Ti (4) Id íd. l a ·2. ae q. 95, 111 (5) Habenl namque netio¡ ques legibüs difterentibus re¡ De Monerchie, l. 16, o~ ~. ,/ --- <, -: ente positiva, y por ende de que «la conciencia le derecho natural, y los con ella en el error capiel mismo, sea que se le razón, la idea, el sentíirnún» (1)0 sta, en cuanto afirma el y su determinación necemucho aplicable la anteilvo lo que ésta tiene de .dernés, que el prejuicio 10 más que la exclusiva on el buen sentido y con a diario cuánto puede la parlamentos, en la forno deberán referirse las tos racionales, que son uestión de cómo habrán íel derecho? Y de esta z de consumarse de un ~emás bien-para decir- .l legislador? "echo, como es natural y está sometido a motivos éstos con tal necesidad, otro modo, u obra por el .ia de las causas dererlepueda ser determinado ~). -oir et la conscience sociele, -27Queda, pues por exclusión, de aquellas tres hipótesis, como única válida y admisible la del derecho natural-tan desfigurado en las palabras del Korkounov-Ia que reconoce libertad en el arbitrio humano al formar reglas jurídicas, pero limitada por el deber de inspirar sus disposiciones en una medida ideal de justicia, adecuada a la naturaleza humana y establecida por Dios. Conforme a esta doctrina, el legislador no debe contrariar las exigencias de esa justicia universal, mas goza de gran libertad en todo aquello de aplicación y de detalle. Pues la concepción clásica del derecho natural, tan poco conocida y tan diferente de la racionalista y presocial del siglo XVIII --que es la que generalmente se rechaza por el rnonismo-no considera al derecho natural como un código acabado y perfecto (1) que renga elaboradas cesutsñcemente todas /-~iiAlas soluciones; sino que ya Santo Tomás (2) estableció las dos '!..~v() 00,_ formas como el derecho positivo deriva del natural: por vía d ¡/ij (J'f conclusión, deduciendo directamente algún precepto de la le l *¿:.,. .• natural; o por vía de determinación, detallando y aplicand ~<¿.>.,-,..- prácticamente a la variedad de los casos, y en vista de sus :-"'~c)~"n'l~" diversas circunstancias, reglas menos generales que los preceptos comunes no contienen (5). y añade que los principios comunes de la ley de naturaleza no pueden aplicarse a todos del mismo modo, a causa de la mucha variedad de las cosas humanas, de donde proviene la diversidad de la ley positiva en los diferentes pueblos (4). y Dante Alighieri conoció perfectamente cómo por las distintas situaciones de los hombres y de los pueblos, y aun por la diversidad climatológica, convenía que las leyes positivas fueran diferentes (5). (1. Carhrein . Derecho natural y positivo, pág. 2410 (2, Summe Theo/ogica, l.a·2o ae,q ,95, d. 2° (5) Santo Tomás. Sumo Theol., (d., íd. (4) Id. íd., 1··2. ae q. 95, arr. 2°, resp 5.°0 (5) Hnbent nemque netiones, regns el civitates inter se proprietetes quas legibus ditterentibus regnleri oportet De Monerchie, 1, 16. ..4 -- 28 .._De suerte, que las cuestiones que surgían al considerar el origen mismo del derecho positivo, no pueden ser resueltas por éste, sino que es menester buscar fuera de él, en el otro derecho, el fundamento del deber que limita la voluntad del legislador, obligándole a que se acomode a la justicia, y que con tal de que no contradiga la ley natural, le queda amplia libertad para las determinaciones variables del derecho positivo; y que no obedeciendo la formación de las leyes a ninguna necesidad física ineludible, son responsables los legisladores del uso que hicieron de su libertad al legislar, ya que las leyes no son fatalmente como son, sino que pudieran ser de otra manera. Otro problema muy interesante del derecho positivo, en el punto mismo de su nacimiento, es el de establecer un fundamento a su existencia y explicar por qué obligan sus disposiciones normativas. A primera vista la respuesta parece bien sencilla; las leyes obligan porque son mandatos del poder y obra del Estado, pero aparte de que el Estado supone ya un régimen jurídico anterior, hay también otras disposiciones positivas que no emanan del poder legislativo. La nota más visible del derecho positivo es la de ser un mandato con carácter imperativo, carácter que se halla ingénito en la naturaleza misma de la regla jurídica. Ya Cicerón señalaba el jubere y el vetare como la esencia de toda ley. Ihering dice que es indiferente que el derecho tenga o no la expresión imperativa, ya que el carácter imperativo del derecho va implícito en su intrínseco contenido (1). Thon afirma que en toda prescripción jurídica va implícito un «tú debes» o un «tú no debes», pues conceptual mente siempre supone un imperativo o un «praeceptum legis» (3). Y Bartolomei (1) define el derecho como «un mandato coactivo de un poder se Vanni (1), las normas iurí la autoridad del Estado. Y Miceli (2) afirma I eminentes de la norma ju es un mandato, no un e: imprescindible que quiere los casos y por todos aqt El Derecho positivo e1 y debe a todo trance sei hay dificultad, pero ¿qué norma de derecho? ¿por respuesta a esta cuestión Se ha tratado de explic Austin); las leyes son obl del Estado, porque es la soberana (3), pero esta di demasiado claramente el cuestión al nudo poder caracteres formales del d alguna su fundamento, ql plantea. Para otros, los que s: mirando al modo de elab toria porque concurriera aquellos mismos que de descrédito en que moderr res, es exacta la objeción ción cae en un círculo vil contrato, pero la fuerza e norma jurídica. ¿Esta nor (1) Idern. Op. cit , cap. VIII (2) Citado por Del Vecchio. 11concello, pág. 80. (1) Citado por Di Carlo. Per la dottrine e la Storia delle filosofia del diritto, pág. 21. (1) Ibidem.Op cit., pág. ~ (2) Miceli. La norma giuri. (5) Vanni. Op. cit , pág. 66 (4) Ibid. Op. cit, pág. 158. / .~ .~-~. - --, I mente positivo? ¿cómo se nte su posición? Son difíde derecho no nace siem- :0 es formulada y aplicada :gla y luego se aplica, pero de haber sido expresada. ación de una ley para que siempre sea positiva, pues yes que, sin ser derogadas, V por el contrario que tarniositivo sólo a la práctica, rtemcnte, pues puede haber Ios desde largo tiempo, que urnbre jurídica ni ser exig iactiva. .nte exista un derecho posicta de un principio jurídico, Ie una práctica cualquiera, de naturaleza jurídica que retensión de carácter correI que rige en un pueblo, de renda ni del mero arbitrio de mera fuerza de aquellos que e descubre y se muestra de e una regla de derecho posiin por los Tribunales, pues Id real y concreta. Pero no ) la existencia del carácter hecho sea aplicada judiciallente es aplicada cuando se rabie la realidad positiva de 6. .r-= ~ ~ ~ // -35las reglas jurídicas por la sola posibilidad de que se la haga valer ante los Tribunales, aunque no llegue nunca a ser efectivamente aplicada. El modo como deviene regla de derecho positivo aquella conciencia jurídica de que habla Cathrein, en el texto que antes citábamos, y cómo las normas universales de justicia contenidas en la ley natural, claramente conocida por las conciencias individuales, descienden y se acomodan y se adhieren a los casos particulares por un proceso deductivo de libre determinación, bien distinta de aquella necesaria causalidad del espíritu popular, según la concepción historicista, se explica suficientemente por la natural vocación de la mente humana hacia el derecho y por la necesidad de elaborar nuevas reglas para las cambiantes y movedizas relaciones sociales que exigen una ordenación jurídica. Es una formación en que la idea de lo que debe ser tiende a realizarse, y logra encarnar en la realidad por el precepto de la ley, la práctica consuetudinaria o la decisión judicial; pero el valor racional del contenido justo se lo da la idea, y lo fenoménico es tan sólo el aparato formal que la convierte en regla positiva. De todo esto se desprende que el hecho de llegar a ser positiva una regla, no puede conferirla la iuridicided ni la justicia que antes no tuviera, ni tampoco las pierde, porque la regla deje de imperar al ser sustituída por otra. Eso está fuera del derecho positivo, porque no es histórico sino de carácter lógico, y por tanto superior y distinto, así a los hechos que la hacen positiva, como a las vicisitudes del tiempo. Luego, como dice Del Vecchio (1), si no es posible establecer a priori el momento en que una idea jurídica se hace positiva, ni aquel en que deja de ser tal, es evidente que el carácter positivo no puede reputarse esencial o inmanente en la idea misma, sino que ante ella ese carácter positivo hay que considerarlo como externo y accidental. Cualquiera que sea el grado de la fuerza social que la sostiene, predomine o no durante (1) Id íd., pág. 9. r -36-- cierto tiempo, se afirme sólo por alguno o se afirme por muchos, una proposición jurídica conserva su propio significado y sigue siendo una proposición jurídica, sin que para reconocer tal carácter haya antes que asegurarse de las aplicaciones que haya podido tener en uno u otro momento histórico. El considerar como derecho nada más que aquel que aparezca como positivo, lleva lóglcarnente a negar el carácter jurídico de todos los sistemas que no hayan alcanzado o que hayan rebasado tal fase empírica de positividad. E! carácter positivo no es por tanto esencial al derecho, sino un mero episodio que podrá Ilegal" y que Il€gará para algunas proposiciones jurídicas que hasta ahora no se han practicado, y que, por el contrario, desaparecerá para otras muchas que ahora están vigentes. Si fuera cierto ese pretendido carécrer positivo para lodo derecho, se daría el absurdo de tener que admitir que el Derecho romano, en cuanto dejó de ser derecho vigente, había dejado de ser derecho, y en cambio no podría estimarse la naturaleza jurídica de un proyecto de ley hasta el momento mismo en que llegue a ser promulgado. Y por ende se haría depender el sentido intrínseco de una proposición jurídica del hecho contingente y aleatorio de su aprobación y observancia. La afirmación del esencial carácter positivo se deshace por esta crítica, demostrando que tal carácter positivo no es más que una imagen transitoria y superficial de una verdad más profunda. Por ser evidente que antes de ponerse históricamente existen ya como derecho las normas que logran hacerse positivas, y que siguen siendo derecho aun después de perdida su vigencia. Y, siendo forzoso reconocer que el proceso que conduce a la posición histórica del derecho es un consecutivum respecto a la idea que se pone, confirma de un modo indirecto pero irrefutable la legitimidad de una pura deducción del derecho como ideal (1). (1) Del Vecelino. Op. cit , pág. 12, Vimos ya cómo al surg cómo al establecerse la reg en pie el problema de la exis vía de inspiración, que ex] juridicidad, que le prestaba ( del precepto. Considerando ahora la e las reglas del derecho posíf la realidad en el punto críti ante los Tribunales, hellaren elementos para confirmar I concepto metempírico de ur mente en el positivo. El derecho no es una ab. sita cumplirse, ya por el aca sus normas, por los ciudadei te de realizarse en las relacia modo anormal, pidiendo a 1< derechos controvertidos y la que incumplieron en cualquíe Aparece así la función d relaciones particulares existe abstractos fijados en las leye a los casos concretos, traduc así su función reguladora e: ,~-~, r--= ~ ---- <. // [10 O se afirme por muchos, propio significado y sigue ue para reconocer tal careelas aplicaciones que haya histórico. :l más que aquel que apaire a negar el carúcter [uriryan alcanzado o que hayan rided . .ro esencial al derecho, sino f que Il€garéÍ para algunas lora no se han practicado, :rá para otras muchas que .arécrer positivo para todo .que admitir que el Derecho 'echo vigente, había dejado dría estimarse la naturaleza el momento mismo en que le se haría depender el senirídice del hecho contingenservancia. .ter positivo se deshace por arácter positivo no es más .rficial de una verdad más antes de ponerse históricanormas que logran hacerse cho aun después de perdida conocer que el proceso que derecho es un consecutivum nflrrna de un modo indirecto na pura deducción del dere111 Vimos ya cómo al surgir la norma del derecho positivo, cómo al establecerse la regla obligatoria y coactiva, quedaba en pie el problema de la existencia de otro derecho que le servía de inspiración, que explicaba su existencia, que le daba juridicidad, que le prestaba el elemento valorativo de la justicia del precepto, Considerando ahora la efectuación práctica, la aplicación de las reglas del derecho positivo a los casos concretos que ofrece la realidad en el punto crítico de su invocación y declaración ante los Tribunales, hallaremos, en la función del juez, nuevos elementos para confirmar la existencia del derecho ideal, del concepto metempírico de un derecho que no se expresa totalmente en el positivo. El derecho no es una abstracción, sino algo vivo que necesita cumplirse, ya por el acatamiento espontáneo y voluntario a sus normas, por los ciudadanos, manera normal y más frecuente de realizarse en las relaciones sociales; ya coactivamente, por modo anormal, pidiendo él los Tribunales la declaración de los derechos controvertidos y la sumisión forzosa a las leyes de 108 que incumplieron en cualquier forma sus preceptos. Aparece así la función del juez poniendo en correlación las relaciones particulares existentes en la vida social, con los tipos abstractos fijados en las leyes, aplicando la sanción del derecho a los casos concretos, traduciendo la norma en acto, cumpliendo así su función reguladora en una más amplia correspondencia r -38y armonía con la vida social (1). Y le incumbe, pues, en su noble cometido, el buscar en la ley el precepto regulador del caso singular que se somete a su decisión, dar vida efectiva a la hipótesis jurídica contenida en la norma, y realizar prácticamente la mera posibilidad que comprende la ley. Y aquel precepto de justicia universal bosquejado en la regla, encamarlo en el hecho particular que motiva su resolución. y como la mayor parte de los códigos modernos obligan al juez, en todo caso y sin excusa alguna, a dictar su fallo sin que pueda rehusarlo por insuficiencia o silencio de la ley, bien le designe la ley misma las otras fuentes subsidiarias a que deba acudir, ya guarde silencio sobre ello, resulta prácticamente que el juez tiene que crear la norma allí donde el derecho positivo no la haya establecido. Y de este modo se realza la importancia social y el valor técnico del trabajo de los juzgadores, que son llamados por la índole misma de sus funciones, y no porque con ellas invadan otros poderes-como excepcionalmente puede ocurrir ....a la producción de reglas jurídicas, ante las deficiencias del derecho positivo que comúnmente deben aplicar. El juez es normalmente el intérprete de la ley, pero no de un modo rutinario y maquinal, sino buscando en el texto genérico el precepto vivo que pueda regular justamente el caso concreto que se le propone, indagando en las palabras y en el espíritu de la ley la norma adecuada para el hecho. Y esa interpretación reflexiva y humana ha de hacerla siempre, por clara y sencilla que le parezca la cuestión; que hoy ya no se reserva la herrneneútica para los textos imperfectos u oscuros, sino que en todos ellos ha de buscarse el pensamiento que reside en la norma, que es el objeto de la interpretación (2). Tomando como la mayor y más perfecta parte del derecho positivo la que se contiene en las leyes, como éstas suponen siempre un concepto lógico de carácter universal que comprende en sí mismo una gran ( multitud de casos potencial, ley, forzoso es al intérprete el caso concreto está realrn de la hipótesis legal. De otra parte la ley ex) las palabras de su texto, el pre el precepto legal una de de su autor, y por tanto es íntimo pensamiento, esa inl ha de iluminar la posible os verbales con que se exrerloi Se ha discutido si la 1 conocer, es la que tuvo al ti ra podido tener en el mame La opinión tradicional h, prerarse con el espíritu del el legislador, presclndiendc que hayan sobrevenido er hechos sociales. Algunos Kohler (1), sin llegar a cre separarse de su origen y autónoma, piensa que por vínculo que la une a todo n greslvamente su contenido, el legislador si hubiera podh les; Geny (2), por el contra coloque el intérprete en el rr dad, no cabe exclusivament nes extremas, ni puede adrr concibiéndola con vida autói del legislador perdura rnient (1) Consentini, Pilosotia del Diritto, pág. 56. (2) Giner yCalderón. Resumen de Filosofía del Derecho, pág 204. (1) Citado por Geny. El méto (2) (bid Op. cit. pág. 246 ~ ~ ~ '"', r- -: le incumbe, pues, en su el precepto regulador del síón, dar vida efectiva a la la, y realizar prácticamente I ley. Y aquel precepto de gla, encarnado en el hecho digas modernos obligan al la, a dictar su fallo sin que silencio de la ley, bien le es subsidiarias a que deba , resulta prácticamente que donde el derecho positivo do se realza la importancia le los luzgadores, que son IS funciones, y no porque no excepcionalmente puede iurídicas, ante las deflcíenmentedeben aplicar. ete de la ley, pero no de un icando en el texto genérico ustamente el caso concreto i palabras y en el espíritu hecho. Yesa interpretación iernpre, por clara y sencilla ya no se reserva la herrnei u oscuros, sino que en sarnlenro que reside en la elación (2). perfecta parte del derecho leyes, como éstas suponen el' universal que comprende ? 58. sotia del Derecho. p,ig 204. -39en sí mismo una gran copia de hechos particulares, una multitud de casos potenciales que han de actuarse al aplicar la ley, forzoso es al intérprete y al juez por tanto, asegurarse de si el caso concreto está realmente comprendido en la generalidad de la hipótesis legal. De otra parte la ley expresa, con más o menos acierto en las palabras de su texto, el pensamiento del legislador, es siempre el precepto legal una declaración de la voluntad inteligente de su autor, y por tanto es inexcusable el lndeg ar cuál sea ese íntimo pensamiento, esa intención que reside en la regla y que ha de iluminar la posible oscuridad o imperfección de los signos verbales con que se exterioriza. Se ha discutido si la voluntad del legislador que hay que conocer, es la que tuvo al tiempo de dictar la ley o la que hubiera podido tener en el momento de aplicarla. La opinión tradicional ha creído que el texto legal debe interprerarse con el espíritu del momento en que fué consagrado por el legislador, prescindiendo de todas aquellas modificaciones que hayan sobrevenido en los conceptos generales o en los hechos sociales. Algunos autores, por el contrario, como Kohler (1), sin llegar a creer que una vez dictada la ley debe separarse de su origen y ser considerada con vida propia y autónoma, piensa que por lo menos debe tenerse en cuenta el vínculo que la une a todo movimiento social, y desarrollar progresivamente su contenido, como realmente la hubiera variado el legislador si hubiera podido prever esas modificaciones sociales; Gcny (2), por el contrario, cree que sería peligroso que se coloque el intérprete en el momento de Id aplicación. En realidad, no cabe exclusivamente adoptar ninguna de estas opiniones extremas, ni puede admitirse el aislar la ley de su origen, conclbiéndola con vida autónoma y separada, porque la voluntad del legislador perdura mientras la ley esté en vigor, ni tampoco (1) Citado por Geny. El método, pág. 244. (2) Ibid Op cit. pág 246 ~ -40puede prescindirse del momento en que la ley se aplica, por que la voluntad del legislador habría cambiado al cambiar las circunstancias (1). Hay, pues, que conocer esa voluntad, y por ello, después de Savigny, es doctrina aceptada el estimar la necesidad de interpretar todas las normas, si bien su claridad o su imperfección origine el que la interpretación se divida en normal y anormal, reservando ésta para aquellos textos defectuosos, ya en su forma, por ser indeterminadas o impropias sus palabras, o ya en su pensamiento o en el fondo por antinomia, si contiene disposiciones contradictorias, o por incurrir en lagunas o vacíos cuando la leyes deficiente y calla sobre aquello que debiera haber regulado (2). A veces, los defectos de forma de la regla jurídica, que exigen su remedio con una interpretación anormal, pueden conducir a la existencia de una laguna, siempre que la indeterminación o la impropiedad del lenguaje sean tales que vengan a invalidar el teXTOen que se padecieron, y otro tanto puede, en algunas ocasiones, suceder con aquellos casos de real e írreducrible antinomia, en que los preceptos contradictorios vengan a anularse entre sí, por no hallar medio justificado de que uno de ellos quede destruído y eliminado por el otro. Ya porque se den tales clrcunsrancias, ya cuando se trata de una verdadera carencia de ley, por no existir real mente precepto aplicable al caso en cuestión, surge el problema interesante de las lagunas o vacíos en el ordenamiento jurídico positivo. Es exacta la doctrina de Stammler, de que lógicamente esa inexistencia de norma aplicable no puede darse más que en un especial derecho positivo, en las disposiciones humanas que rigen en determinado tiempo y lugar, pero no puede concebirse que surjan en el derecho ideal o deontológico, ya que precisamente podrá siempre averiguarse en absoluto lo que es derecho en determinado caso. De pOI"perfecta que se supon pre posibles sus deflcienc hombre adolecerá de su il Perdió ya su importan la ley, en la plenitud del e legislativa, tan en boga y que explican la irritada de los primeros comente sostienen ya las afirmacic Rau, Laurent, Baudry-La: el legislador pueda preve casos posibles, ni siquier lagunas de la ley otros extensión analógica a los tamente. Ni convence tarnpoct Puchta, de que el derechc virtud de su fuerza orgé: el prejuicio contra un den plemento necesario detod Ni es tampoco exacta, Bergbohrn (2) en este asu todo lógico, cerrado, sin el derecho, hay siempre u senta, y si se desconoce e no porque deje de estar all Los defensores del si: que la ley se basta él sí mi hacer el luez, venían en re de las lagunas de la ley, (l) e v e lverd c Tretedo de Derecho civil español T 1. pág 88-89. (2) Giner y Ce lde ró n Op. cir , pág 211 . (1) Geny. El método y las f. (2) GeuyD» cit • pág. 52!. (5 D de Buen Op cit , reí! . ~-~ . .t ,~ ~, "", ' ~ <. //~ que la ley se aplica, por I cambiado al cambiar las nad, y por ello, después de limar la necesidad de ínrerclaridad o su imperfección vida en normal y anormal, defectuosos, ya en su Iordas sus palabras, o ya en ninornia, si contiene dispourrir en lagunas o vacíos sobre aquello que debiera ! la regla jurídica, que exi- >nanormal, pueden conduempre que la Indeterrnlnesean tales que vengan a on, y otro tanto puede, en llos casos de real e irreducI contradictorios vengan a ) justificado de que uno de r el otro. Ya porque se den ita de una verdadera caten- 'ecepto aplicable al caso en te de las lagunas o vacíos r, de que lógicamente esa iede darse más que en un lsposiciones humanas que I pero no puede concebirse ntológico, ya que precisaabsoluto lo que es derecho il español T 1. pág 88-89. -41 - en determinado caso. De otra parte, en todo derecho positivo, pOI' perfecta que se suponga su elaboración técnica, serán siempre posibles sus deficiencias, sus lagunas, pues como obra del hombre adolecerá de su imperfección. Perdió ya su importancia la creencia en la omnipotencia de la ley, en la plenitud del orden jurídico positivo, en la idolatría legislativa, tan en boga en Francia a raíz de la codificación, y que explican la irritada sorpresa de Napoleón a la aparición de los primeros comentarios de Toullier a su Código. No se sostienen ya las afirmaciones de Blondau, Demolombe, Aubry, Rau, Laurent, Baudry-Lacantinlere y otros (1), ni tampoco que el legislador pueda prever con normas particulares todos los casos posibles, ni siquiera que puedan bastar para llenar las lagunas de la ley otros preceptos legales, aplicables por una extensión analógica a los casos que la ley no ha regulado directamente, Ni convence tampoco la tesis de Savigny, seguida por Puchta, de que el derecho positivo se completa a sí mismo en virtud de su fuerza orgánica, pues en ella no había más que el prejuicio contra un derecho ideal universal e invariable, complemento necesario de todo derecho positivo (1). Ni es tampoco exacta, aunque sí muy lógica, la posición de Bergbohm (2) en este asunto, al afirmar que el derecho es un todo lógico, cerrado, sin lagunas, Y en el espacio llenado por el derecho, hay siempre una solución para el caso que se presenta, y si se desconoce es por deficiencias del intérprete, mas no porque deje de estar allí. Los defensores del sistema tradicional, en su creencia de que la ley se basta a sí misma y que fuera de ella nada puede hacer el juez, venían en realidad a borra¡' y suprimir el problema de las lagunas de la ley, al sostener que si alguna vez se diese (t) Geny. El método} las fuentes, pág. 2i (2) Gel1y.Op cit , pág. 521. (5 D de Buen Op. cit I pág 57. r -42un caso realmente no previsto por la ley ni regido en sus dispo slcíoncs, debería entonces el juez rechazar la demanda, porcuanto su pretensión es contraria al hecho establecido, y 110 puede invocar apoyo directo ni indirecto de la ley positiva. Tal solución excesivamente simplista y absoluta, sostenida expresamente por Blondeau y aceptada también por Demolombe y por Huc (1), sobre que la realidad del problema sigue en pie aunque se niegue, es imposible de seguir en aquellos países cuyos códigos obligan a sus jueces a fallar en todo caso sin que puedan rehusarlo por insuficiencia de la ley. De uno u otro modo, es forzoso reconocer la existencia real de las lagunas del derecho positivo (2); teóricamente, porque es la ley un concepto lógico de carácter universal, en que se han previsto aquellas relaciones y hechos sociales más frecuentes en el tiempo en que se dictó; pero sin que pueda nunca comprender en sus hipótesis la totalidad de los casos reales que se presentan en la vida, ni agotar en el precepto la complejidad concreta y siempre variable de las relaciones sociales, ni menos aún vislumbrar aquellas mudanzas que están exigiendo nuevas reglas que encaucen jurídicamente los nuevos hechos antes insospechados, y prácticamente porque es problema cotidiano en los Tribunales, y que han tratado de regular los códigos y que la ciencia reconoce buscando su remedio. Cuando el intérprete se convence de que indag-ado el espíritu de la ley, no alcanza a regular el hecho concreto de que se trata y que la norma no tiene dominio sobre aquella relación, no prevista ni incluida en sus disposícíones, surge la laguna y la necesidad de Ilenarla. Lo primero en que se ha pensado es en buscar todavía en las mismas leyes una norma adecuada, mediante el proceso extensivo de la analogía, queriendo que la legislación se baste a sí misma, y pensando con .5avigny que está su fundamento en la unidad y homogeneidad orgánica del sistema de derecho positivo forrr tumbre. La analogía amplía pl falta de precepto expreso loción otro semejante, cal diante un proceso dialécti precepto, para subsanar 1 Consiste la analogía e superior que la informa, ) pío al caso no regulado: caso nuevo y aquel otro que trata de aplicarse, tor cipio «ubi eadem ratio, id Le analogía requiere caso deba ser trasporf los casos análogos que esencial (Adickes, Regel: fundamento, como dice G en nuestro fondo íntimo mismas situaciones de he jurídicas. Esa identidad esencia igualdad genérica, su perí que puedan insertarse sil perjuicio de las diferencia: su analogía o semejanza. En otras palabras; que mente al caso B, la norrn: ma no está potencialmen capaz de abrazar también no tienen la eedem retio l La analogía supone (1) Conf. Geny Método y fuentes, pág. 153 ¡ 2) Menger. El Derecho civil y los pobres, pág. 23. (1) Citados por Geny. Obra (2) Id. íd., pág. 522. . ~-~. L r--== ~ -- <. .> y ni regido en sus dispo zhazer la demanda, porecho establecido, y no o de la ley positiva. Tal oluta, sostenida expresa1 por Demolombe y por emasigue en pie aunque I aquellos países cuyos I todo caso sin que pue- ( . onocer la existencia real 2); teóricamente, porque er universal, en que se chos sociales más frero sin que pueda nunca I de los casos reales que precepto la complejidad iones sociales, ni menos están exigiendo nuevas 5nuevos hechos antes e es problema cotidiano le regular los códigos y nedio. que indagado el espíri- .cho concreto de que se obreaquella relación, no .s, surge la laguna y la uese ha pensado es en arma adecuada, median- :¡ueriendoque la legislarn Savigny que está su id orgánica del sistema 'ág.23. -43de derecho positivo formal, constituído por la ley y la costumbre. La analogía amplía pOI' extensión el imperio de la ley, y a falta de precepto expreso que aplicar, indaga dentro de la legislación otro semejante, capaz de regir aquel caso concreto mediante un proceso dialéctico por el que se dilata y extiende el precepto, para subsanar los defectos de la ley con la ley misma. Consiste la analogía en elevarse desde la norma. al principio superior que la informa, y descender después desde ese principio al caso no regulado, siempre que haya similitud entre el caso nuevo y aquel otro claramente comprendido en la regla que trata de aplicarse, tomando como punto de partida el principio «ubi eadem ratio, idem jus». Le enalogte requiere que un precepto dictado para cierto caso deba ser trasportado -salvo motivos particularesa los casos análogos que presenten con el primero identidad esencial (Adickes, Regelsberger, Endemann) (1). Teniendo su fundamento, como dice Geny (2), en el sentimiento que tenemos en nuestro fondo íntimo de igualdad jurídica, por el cual las mismas situaciones de hecho deben reclamar iguales sanciones jurídicas. Esa ídentldad esencial entre ambos casos, exige sólo una igualdad genérica, su pertenencia a una misma especie jurídica, que puedan insertarse sin violencia en un género común sin periuiclo de las diferencias individuales, que es lo que determina su analogía o semejanza. En otras palabras; que no será posible extender analógicamente al caso B, la norma dictada para el caso A, si en la norma no está potencialmente comprendido un principio general capaz de abrazar también el caso B; es decir, si ambos casos no tienen la eedem retio necesaria. La analogía supone un proceso lógico de técnica muy (1) Citados por Geny. Obra cit pág 525 (2) Id. íd., pág. 522. -- 44 -- delicada, que ha de manejarse con gran cautela para evitar errores e injusticias. Ya advertía Trendelenburg (1), que había que reconocer tanto su fuerza como su impotencia, y el peligro de incurrir en falsas analogías, si los casos o las especies no son coordinados, o si aun siéndolo , la norma elevada del primer caso y que se quiera referir al otro, no es la norma general sino más bien una especialidad (la diferencia específica) del primer caso. Además, contra el sistema tradicional que creía hallar en la analogía, siempre y en todo caso el recurso para colmar la totalidad de las lagunas legislativas, se eleva la moderna doctrina (2), que niega que el procedimiento analógico sea suficiente en todos los casos. Tal suficiencia no se ha tratado de demostrar, pues prácticamente era difícil probarlo, pero lógicamente era imposib!e, pues esa analogía o eadem retio inexcusable, no es ilimitada, sino muy reducida, y sólo puede funcionar en contados casos. Resulta, pues, que la analogía sirve algunas veces como remedio para salvar las lagunas, pero que en otras muchas no tiene aplicación y queda en pie la necesidad de colmarlas por otros medios. Además de la extensión analóglca, se ha querido también buscar remedio a las lagunas, dentro todavía del derecho legislado, con el procedimiento lógico del argumento a contrario, fundado en el principio inclusione unius lit exclusio alterius, por el cual la anomalía de la solución legal hace presumir una solución contraria, para los casos no comprendidos en el texto, pero es muy peligroso su empleo y necesariamente muy restringida y limitada su justa aplicación (3). Todavía hay que añadir a las situaciones de lagunas reales creadas por el silencio de la ley, aquellas otras que resultan de hecho, a pesar de que en apariencia exista una ley aplicable (4); tal ocurre en los casos di epíqueya, en que el hecho ley en que parece compre: ticamente también entono se produce una situación existentes. Semejante, aunque di la ley, en que no existe mayor o menor libertad mismo legislador deja al leza de las leyes que ten~ respecto la división de le origina distintos maticese expreso del legislador y n acontece. Es verdad que las dist cionales: a) porque deja l tamente expresados, para nido en vista del caso y libres a las partes para I sus pactos, limitándose li rio, dejan más ancho cam marco que la ley le tre: que el insigne profesor lle cambiadas por el juez n de renunciar la responsab Pero no es esta la cu juez frente al silencio dell creta nada dispuso ni disc En cualquiera de los dichas, llega un momento (1) Trendelenburg. Diritto neturele, pág. IE11 (2) Del Vecchio. 811i principi genera/i del diritto. pág. 25. (5) Geny. El método. pág 24. (4) Por eso pare Zittehneuu hay dos CdSOS de: lagun as: I><)rqu~ no existe disposición, o porque la disposición no es just». (Véase Demófilo de Buen. obra citade, página 57). (1) Conferencias dadas en fesor alemán en mayo de 1922, do. (pág. 166-167) por el señor . ~-~. rárquico de las fuentes, Y siempre resultará, según no llena nunca ni puede meten de crear las reglas in embargo cumplirse, el de legislador suplente, e 10 puede menos de íntersus códigos la reconocen, costumbre jurídica pueda jidiarid él falta de la ley, 2 retira ante el papel cada :ritll, como afirma Kohler, Derecho romano, y adelos grupos sociales muy ñas comurcus o prácticas a mayor parte, en que no eré acudir el juez a esas n unos u otros nombres iositlvo, est¿n fuera y más estro su existencia que no ~aparte de él, coexistiendo perio, de autoridad, ni de le de formular normas y dar que nada estatuyó el dere- ~otroderecho es el derecho :ontenida en la ley nntural .ada hombre. Se ha declareaturel, Y se acude a rodeos, irlo. uissence des lois, pág. 61. , ,,", I~l ~ 1 ~~. . -...... ~ '~ .> -51Por eso «los principios generales del derecho», que algún código, como el nuestro, erige en fuente subsidiaria, se entienden como aquellos que informan la legislación de un país, los que pueden obtenerse del sistema Jeg'al vigente por sucesivas generalizaciones de las slngulares normas positivas. En la necesidad de buscar esa regla que falta en el derecho positivo y en la necesidad también de no hablar del derecho natural, han establecido como fuente supletoria la naturaleza de las cosas, patrocinada por Goldschmidt, Dernburg, Ennecerus, Staub, y criticada por Windscheid, Brinz y Bekker, se discute, más que su realidad, si debe elevarse al rang-o de fuente supletoria en caso de lagunas , o si debe sólo servir de auxiliar en la interpretación de la ley (1). Con la autoridad de Del Vecchío, puede afirmarse resueltamente «que los principios generales del derecho no son ni pueden ser cosa distinta del derecho natural, aflrrnado por una tradición varias veces secular, principios en parte inmutables, porque responden a inmutables exigencias del espíritu y de la razón humana, y en parte variables en cuanto responden a las circunstancias sociales de carácter histórico en los límites de cierta suprema idealidad inmutable de justicia» (2). y con la autoridad de Stammler, puede repetirse: «Aparte de la consabida naturaleza de la cosa, que de tan buena gana se contrapone en las exposiciones didácticas actuales a las disposiciones positivas, y que en rigor no es si no el !fúaH o[xnfjv de Aristóteles» (3). Sea de ello lo que quiera, como no puede reducirse el derecho natural a la misión de un mero derecho supletorio, poco (1) Alberto Asquini. La netura dei fatt! come Ionte di diritto, «Archivio giuridico», onobro 1921, páginc: 150, y Geny Science el Tecttnique, t11, pág. 37'1., nota 1 (2) Ibidem. Sui principii generali di diritto, piÍg 6. (3) Stemmler. El método de la Teoría histórica del Derecho, trad. española de :I!r.rd, rcíg279 -52importaría para su existencia ideal el hecho de que se aplique o no por los Tribunales en defecto del positivo. Pero es interesante ver cómo aquellas arrogantes afirmaciones del monismo jurídico de que «jus est quie jussum est, no hay más derecho que el efectivamente existente, todo derecho es positivo, y sólo este es 'el verdadero derecho», resultan contradichas, desmentidas y anuladas desde el momento en que no se basta a sí mismo y es menester que el juez busque en otro derecho, indudablemente el natural, aquellas disposiciones de que el derecho positivo carece. «Una norma jurídica ser para regir ciertas rela, hacerse precepto positivo: namente con la sanción c( Ila tendencia que la ernpu bien pronto esa misma te porque la mente humana ideal no fué bien expresad, cepto positivo, y aquelJo~ ley van formando un nueve luchas sociales, bajo el esJ vigilias del dolor, madura 1 das, ruina que prepara o tesis al futuro derecho i( de la psiquis humana, bro: la muerte de las leyes, y las que contribuyen a den nacimiento». Estas palabras de Brugi no interrumpido, el constan tivo, y aluden a una ideali estatuído y de las normas pe valioso en labios del prof (1) B rugi. Introdllzione, PéÍg_ 4 _ _ __ ---.l lecho de que se aplique iositivo. Pero es interermaciones del monismo 51, no hay más derecho recho es positivo, Y sólo contradichas, desmentíue no se basta a sí misn otro derecho, induda- :iones de que el derecho .~ ~ ~ / "-' <, .> IV «Una norma jurídica se afirma idealmente como un deber ser para regir ciertas relaciones sociales, y la regla ideal quiere hacerse precepto positivo; mas apenas logra verse actuada plenamente con la sanción coactiva del poder, satisfecha ya aquella tendencia que la empujaba a convertirse en ley, comienza bien pronto esa misma tendencia ideal a trabajar contra la ley, porque la mente humana comprende en seguida que su plano ideal no fué bien expresado ni actuado por completo en el precepto positivo, yaquellos residuos ideales no insertos en la ley van formando un nuevo plano actuable, que a través de las luchas sociales, bajo el estímulo de las necesidades, entre las vigilias del dolor, madura la ruina de las leyes antes tan deseadas, ruina que prepara otras leyes, término nuevo de antítesis al futuro derecho ideal. Así, de esta igual necesidad de la psiquis humana, brotan las causas del nacimiento y de la muerte de las leyes, y aunque se revelan más claramente las que contribuyen a derogarla, son las mismas que le dan naci miento». Estas palabras de Brugi (1) describen con acierto el proceso no interrumpido, el constante fluir y hacerse del derecho positivo, y aluden a una idealidad que está más allá del derecho estatuido y de las normas positivas. Idealismo que es tanto más valioso en labios del profesor italiano, que. protesta de que (1) Brugi. Introdtrzione, pág. 420. r -- 54 -- Bergbohrn le haya incluido entre los secuaces del derecho natural (1). No es, como se ha visto anteriormente, la formación del derecho positivo y lo mismo sus cambios y reformas, al ser sustituldas unas normas por otras, producto necesario de Id pretendida causalídad del proceso histórico evolutivo, sino que antes de implantarse como regla positiva, existía ya como derecho ideal, como un deber ser, como una aplicación de la justicia, la norma que después es actuada y puesta para la regulación de las relaciones sociales. Por eso puede ser iuzgado y criticado el derecho positivo, y en esa crítica se valora su conformidad o su oposición con la medida ideal de justicia; constituyendo ésta su elemento esencial e intrínseco, el título y razón de su existencia y el fundamento de su autoridad, que no está en el puro aparato formal normativo, el cual sólo puede servir para que sea obedecida; pero que no confiere a la regla, la bondad o la justicia que la hacen obligatorie en el fuero interno, como fundamento ético de la obediencia. Del resultado de ese juicio, surgirá la aquiescencia a la norma, o el anhelo de verla reformada y sustituída por otra, que sea adecuada a la justicia. Por eso pudieron y podrán los gobernantes en todo tiempo, déspotas o demagoglas, doctos o ignorantes, dictar leyes, crear normas y aumentar el caudal del derecho positivo dando autoridad a sus preceptos, pero no podrán darle el fundamento intrínseco a esas reglas, porque ese valor no está en sus manos, sino fuera y por encima de sus decisiones. No puede confundirse, jamás se confundió la existencia con el valor de las normas. Ya Sófocles, en la respuesta de Antígona a Creón, decía: «tus órdenes no son capaces de trastornar las eternas leyes no escritas de Zeus», y Cícerón, pregunta airado, si sería justa la ley que autorizase al (1) lb. o» cit., pág. 184 dictador para hacer mi previo (1). Decía Austín: «La e> valor o no valor es orre ley, aunque provoque 111 nice con el principio c~ juicio de asentimiento o Y el propio Bergbo dualismo en el derecho I , jurídico positivo, todo ( hasta el más miserable , si fué producido formal lirse mejor hoy que msñ, Véase cómo estos au y monismo jurídico, no p a la evidencia de la distin [estación positiva de dere por el mero hecho de esta aparato formal, normativ intrínseco y valuatlvo, qU( la establece como precepj Sobre este asunto, d humanos que están más zación ha ocurrido un h( histórica capital, que ha si de la de legalidad», y a Idec/uado la distinción d: do el espíritu crítico y el nar el contenido de la non Cosentini (5), expone (1) De teetous, 1, 15. (2) Vid. Carhrein. El derechc 15; Cathrein. Op. cir , pág. 22 (4) Idem, 01'. cit., págs. 233, (5) DI'. cit , 179, 180. .~---~. secuaces del derecho lente, la formación del »os y reformas, al ser oducto necesario de la rico evolutivo, sino que sitlva, existía ya como no una aplicación de la rda y puesta para la relo el derecho positivo, Y ti o su oposición con la ésta su elemento esen- )ti existencia Y el funda- :1 el puro aparato formal para que sea obedecida; ndad o la justicia que la .omo fundamento ético de la aquiescencia a la norsustituída por otra, que iernantes en todo tiempo, ignorantes, dictar leyes, ~l derecho positivo dando idrén darle el fundamento valor no esté en sus maecisiones. ~ confundió la existencia ,ófocles, en la respuesta órdenes no son capaces scritas de Zeus», y Cicela ley que autorizase al ~ ~ --- <. .> -55dictador para hacer matar a los ciudadanos sin un proceso previo (1). Decía Ausrin: «La exlstencio del derecho es una cosa y su valor o no valor es otra. Una ley que existe realmente es una ley, aunque provoque nuestra desaprobación porque no armonice con el principio conforme al cual pronunciamos nuestro juicio de asentimiento o reprobación» (2). y el propio Bergbohm, el más encarnizado enemigo del dualismo en el derecho, dice también: «Desde el punto de vista jurídico positivo, todo derecho es legal; aun el más infame, hasta el más miserable, debe ser reconocido como obligatorio si fué producido formal y correctamente, aunque debiera abolirse mejor hoy que mañana» (3). Véase cómo estos autores, a pesar de su ardiente realismo y monismo jurídico, no pueden menos de reconocer y rendirse a la evidencia de la distinción que existe siempre en toda manifestación positiva de derecho, entre su obligatoriedad y sanción por el mero hecho de estar mandado y de hallarse revestida del aparato formal, normativo; y su justicia o injusticia, elemento intrínseco y valuatlvo, que es independiente de la autoridad que la establece como precepto. Sobre este asunto, dice Vanni (4): «En aquellos grupos humanos que están más avanzados en el camino de la civilización ha ocurrido un hecho psicológico de una importancia histórica capital, que ha sido la distinción de la idea de justicia de la de legalidad», y añade: «los pueblos adelantados, han efectuado la distinción de ambas ideas habiendo desarrollado el espíritu crítico y el de la discusión que llevan a examinar el contenido de la norma y su valor intrínseco». Cosentini (5), expone que «examinado el derecho cual se (1) De Iegibus, l. 15 (2) Vid. Cathrein. El derecho natural y el positivo. pág 222. 15i Cathrein. Op. cit , pág. 221. (4) Idem, OJ). cit., págs 255.254. (5) Op cit , 179, 180. 56 -- presenta en su realidad histórica, ocurre afrontar el problema de su fundamento intrínseco para alcanzar los criterios de valoración de los fenómenos jurídicos y para examinar cómo el derecho debería ser respecto a lo que es». «Cuando se comienza a examina!' la naturaleza íntima de los fines, de la razón de ser del derecho, surge la necesidad de investigar si el derecho, tal como es, basta a las exigencias y aspiraciones de la conciencia, o si puede haber un derecho que responda mejor a tales necesidades, a los últimos fines, y a su misma naturaleza. Así llega a disfinguirse el aparato normativo tal como es, de aquel como debiera ser, y a lndegar el criterio en que debería informarse». Como indica Del Vccchio en su obra 11concetto del diritfa (1), «el derecho positivo como tal es un hecho; el establecimiento de las normas jurídicas mediante ley o costumbre, se realiza por obra de los hombres. De ahl que el derecho positivo también puede ser sometido a un criterio jurídico, o para decirlo más exactamente, él la razón siempre la es posible establecer sobre el derecho positivo un juicio análogo al que el mismo derecho establece sobre las acciones en general. Las normas vigentes no son necesariamente justas; también con respecto a ellas se ofrece el problema de la justicia, pues no están absolutamente justificadas por el hecho de estar vigentes ... la necesidad de la justicia perdura y se afirma sobre el derecho positivo, y esta afirmación suya, aunque no es positiva, es natural y lógicamente legítima». Y en otra obra (2) dice el mismo Del Vecchío: «la conciencia de lo justo lleva en sí la facultad de contraponerse al derecho histórico y de buscar por encima de la realidad de su vigencia la justificación idea! del mismo. Aquélla tiene en sí misma el poder de juzgar las leyes vigentes, y precisamente sub specie juris, es decir, a tenor de aquel mismo criterio, que halla también en ellas su expresión históri .a más poderosa y formalmente exclusiva». (1; Op cit • piÍi~. 54. (2) El sentimiento jurídico, trild esn pág. 17-18 •.. «Ninzuna prescrlpcí gillal de la conciencia d a la nutoridad del derec y el propio Del Vec( bre y el contratosocial permanece como princí entre la razón y lo esreb \,0/';" entre la justificacié Siempre existe este elerr vidad, que constituye la cuando se apoya en él p positivo, y engendrar 11 por sí mismo. La natural cipio de la necesidad del por ningún hecho exter exactitud a su exig'enciay. Magistralmente plante Sobre el método de la guntando: «¿aquello que derecho?; y añade: «el nunca con el conocimier cien motivos diferentes s~ en la realidad; en todo He en llamaradas mil, amena respuesta, exigiendo una puede proponerse al luri; derecho... » «Pero la duda que forn relación de fenómenos Iurí y prosigue Stammler: . de una crítica del derecho se responsable al legislad (1) Trad. esp páginas 70-71. (2) V. trad. eSIJ de Atdrd Le ,~-~. : afrontar el problema ar los criterios de veloare examinar cómo el :». «Cuando se corníen- )s fines, de la razón de nvestigar si el derecho, lraclonee de la concienonda mejor a tales necena naturaleza. Así llega omo es, de aquel como [ue debería informarse». ra 1/ concetto del diritun hecho; el establecíue ley o costumbre, se 1 que el derecho positivo ()jurídico, o para decirlo la es posible establecer iélogo al que el mismo en general. Las normas s; también con respecto lela, pues no están absoestar vigentes ... la necesobre el derecho positivo, ositiva, es natural y lógice el mismo Del Vecchio: facultad de contraponerencima de la realidad de ismo. Aquélla tiene en sí {igentes, y precisamente ¡quel mismo criterio, que rlsróri.e más poderosa y ¡i; 17-18 .~ ~ --- <, -: -57--- «Ninguna prescripción legal podría destruir esta facultad original de la conciencia de contraponerse como principio supremo él la autoridad del derecho constituido». y el propio Del Vecchio en su obra Los derechos del hombre y el contrato social (1), expone acertadamente que «siempre permanece como principio directivo la fundamental distinción entre la rozón y lo establecido como derecho, entre el cpú~~~ y el VO¡Jf;~, entre la justificación interior y la reglamentación de hecho. Siempre existe este elemento primario y anterior a toda positiviciad, que constituye la fuerza intrínseca del derecho, y sólo cuando se apoya en él puede reconocerse autoridad al derecho positivo, y engendrar luego la ilusión de que tiene autoridad por sí mismo. La naturaleza humana tiene en sí misma el principio de la necesidad del derecho, y no puede quedar satisfecha por ningún hecho exterior, sino .en cuanto corresponda con exactitud a su exigencia». Magistralmente plantea esta cuestión Stammler en su estudio Sobre el método de la Teoría histórica del Derecho (2), preguntando: «¿aquello que es derecho debería también valer como derecho?; y añade: «el pensamiento humano no se satisface nunca con el conocimiento del derecho tal y como rige. Con cien motivos diferentes se alza la duda acerca de lo que se da en la realidad; en lodo tiempo el escepticismo indignado surge en llamaradas mil, amenazando lo existente, demandando una respuesta, exigiendo una satisfacción. La cuestión última que puede proponerse al jurisconsulto, es la del derecho de su derecho... » «Dero la duda que forma nuestra cuestión no se limita a una relación de fenómenos jurídicos especiales». y prosigue Stammler: «nadie se libra nunca de la necesidad de una crítica del derecho positivo sobre cuya base pueda hacerse responsable al legislador de la ulterior producción jurídica. (1) Trad. esp. péginas 70-71. (2) V. trad. esp. de Arerd La escuela histórica, págs 231-232. i J r -58El que una proposicion de derecho haya sido positivamente creada, deja por completo en pie, renovándola continuamente, la cuestión de su derecho a subsistir. Los preceptos jurídicos pera aparecer como legítimos habrían de poder ajustarse a algún patrón» (1). y en otro lugar del mismo estudio «un hombre culto, no profesional del derecho, muestra muy poca propensión a fundarse en el derecho que existe positivamente, y en cambio, aun sin quererlo , habla de lo que debería ser ... Cuando se le habla del derecho positivo empiezan sus movimientos de desaprobación y hasta encuentra un predicado correspondiente a ellos para aplicarlos a la proposición jurídica de que se trata; las consideraciones del lego, sobre el derecho y el Estado, tienen generalmente por su esencia el carácter de las del derecho natural» (2). Todas estas opiniones de autores de tan diversa ideología, prueban elocuentemente que la crítica individual puede juzgar y juzga las leyes y las otras normas y disposiciones del derecho positivo; y, como en todo juicio, hay una comparación entre el precepto legal y otro principio que le da la medida y el criterio valuativo al que juzga; y además, que la justicia o injusticia de las leyes, es un valor deontológico, muy distinto de la realidad, igual y ontológica, que todas las normas positivas tienen, corno mandatos impuestos de obligatorio cumplimiento. y esa valoración no la da la experiencia, que las reglas positivas, como hechos son iguales, se conformen o no con la regla ideal; ni la da la historia, pues sólo nos dice lo que es o lo que ha sido el derecho, pero no la substancia, la idea del derecho mismo, que necesariamente ha de conocer previamente quien busque y examine las determinaciones históricas del derecho, como enseñó magistralmente Petrone, al decir «sin el hilo de Ariadna de la especulación, la observación y la comparación de los datos de hecho r cuel no hay salida. Si r pación intelectiva qué ( nir los fenómenos jurídi mismos fenómenos jur ellos es propiedad esern POI' úlfimo, Meynial formación científica del face sino a condición d de armonía que todos s preciso que sea una obr, serio de las verdades ló rior a nosotros mtsmos , de mandarnos (2). Es, pues, la justicia { ción del derecho, ya qu misma del valor de cua, úníca, ni la más frecuen forma, pues, sin ser injl tnersc cuando no acerte que respondieron, cuand: que la ley ha dicho mei elíptica no comprendió p también, que las leyes en los cambios del estado positivas su adecuación quedan como letra muerte o haberse transformado I ciones que su texto había que imperiosamente recle tivo, y es la necesidad d que lel cultura y la técnic (1) Vid. Atard. Op cit., pág. 241- ! 2) Id., íd. pág. M9 . (1 i Petrone. La fase recenti • ") Véase Chilrmonf, Op, ci . ~-~. a sido positivamente ándola continuamente, os preceptos jurídicos de poder ajustarse a (un hombre culto, no oca propensión a funente, y en cambio, aun ... Cuando se le habla mientes de deseprobeorrespondiente a ellos le que se trata; las cono y el Estado, tienen ter de las del derecho e tan diversa ideolog-ía, idívidual puede juzgar Y sposiciones del derecho [la comparación entre el 1 la medida y el criterio la justicia o injusticia de y distinto de la realidad, s positivas tienen, como rpllmiento. erlencie, que las reglas ~conformen o no con la ilo nos dice lo que es o ; substancia, la idea del de conocer previamente iones históricas del dererone, al decir «sin el hilo vaclón y la comparación .• .r-= ~ '-" <. .> - 59 de los datos de hecho resultarían un laberinto inextricable y del cual no hay salida. Si no sabemos previamente por una anticipación intelectiva qué cosa es el derecho, ni podríamos discernir los fenómenos jurídicos de aquellos que no lo son, ni en los mismos fenómenos lurídicos podríamos distinguir lo que en ellos es propiedad esencial, de lo que no lo es» (1). Por último, Meynial, hablando del papel de la lógica en la formación científica del derecho, dice que la ley no nos satisface Bina él condición de responder a la necesidad de orden y de armonía que todos sentimos; para que se nos imponga, es preciso que sea una obra de razón, que revista el carácter necesario de las verdades lógicas; sin esto no nos parece ya superior a nosotros mismos, y nos inclinamos él discutir su derecho de mandamos (2). Es, pues, la justicia el primordial estímulo de la transformación del derecho, ya que en ella está el fundamento y la raíz misma del valor de cualquier derecho histórico; pero no es la única, ni la más frecuente de las causas él que obedece su reforma, pues, sin ser injustas, pueden también las leyes reformarse cuando no acertaron a exponer debidamente el ideal a que respondieron, cuando después de dictadas observa la crítica que la ley ha dicho menos de lo que debía, que su fórmula elíptica no comprendió pOI' completo la norma ideal. Acontece, también, que las leyes envejecen más o menos rápidamente pOI' los cambios del estado social, que hacen perder a las reglas positivas su adecuación con el ambiente que las motivó, y quedan como letra muerta, faltas de aplicación por no existir ya o haberse transformado profundamente los casos y las situaciones que su texto había previsto y regulado. Hay otra causa que imperiosamente reclama la modificación del derecho positivo, y es la necesidad de que las novedades y los adelantos que la cultura y la técnica establecen rápidamente en la vida (1) Petrone. La fase recentisima, pág. 190_ . c-) Véase Charrnont, Op, cit , pág. 189. -60moderna, gracias al progreso científico, sean regidas por nuevas leyes, ya que las anteriores no pudieron atisbar ni prever tales cambios, y en modo alguno pudieron preceptuar normas para aquellas ignoradas situaciones de hecho. Esa necesidad constante de que la vida social se halle siempre gobernada jurídicamente, hace que sean varios los caminos por donde la regla jurídica se abre paso, a poco que se retarde el legislador en trazar un cauce legal a las mutaciones sociales. Unas veces es la costumbre que acoge más fácilmente y con mayor agilidad las exigencias sociales, y se apresura a traducir en preceptos prácticos las justas normas que la realidad exige. Otras es la ciencia jurídica, siempre en vanguardia en esta labor de adaptación entre la vida y el derecho, que afina y amplía el vigente, señalando nuevas posibilidades en su aplicación, o proponiendo soluciones y arbitrando normas para aquellas necesidades y aspiraciones que el legislador no pudo satisfacer porque surgieron después de que la ley fué dictada. Otras es la jurisprudencia, que en sus fallos tiene que producir nuevas normas, cuando la ley nada dispuso sobre el caso concreto que los Tribunales juzgaron. Otras, por fin, es el legislador mismo quien se adelanta a las necesidades de la realidad en su tiempo, e intenta, con las disposiciones legislativas, abrir nuevos cauces por donde puedan discurrir las futuras actividades de la sociedad, aún no surgidas, o para fomentar las que se hallen incipientes, procurando así que cumpla el derecho su misión de ser instrumento y propulsor de la cultura como quiere Kohler (1). Todos estos medios son buenos para que surjan nuevas reglas en sustitución de las vigentes, que por las causas indicadas habían perdido su aptitud para servir y para dominar la vida social, con una justa ordenación jurídica. El historicismo empírico está radicalmente invalidado para juzgar el derecho esta justas y perfectas, pu¡ dio del dato histórico por la experiencia, y t crítica Superior al derec la conformidad entre lo dogméticame/lfe que el mente le producen los hE Si el daecho está de sociales e históricos qu si el derecho, como prete rel de esas causas, los p table existencia de cUdlql puesto que la voluntad y su prodUCCión como a s esta Posición, hay que COI pues si la formación del d naturales, no es POsible qt Kant (1): «de la naturaleza lo que ha sido o lo que se: ser en ella de otro modo qt d~ sus relaciones de riemp, solo se tiene ante la vista el completo de significación» Es este un error más de·] prueba de que carece dentr prinCipios tanto para Iuzzer 1 '" . para modificar y mejorar sus pia doctrina y sin entrar en tanto ahorrece y del que tanto y efectivamente, también solución de estos problemas razón la medida ideal de justic -- (1) Op cit prólogo de Castillejo, pág. XXXVII Y XLV. (1) Crítica dela razónpure r I -68y juristas de todos los tiempos, estaba obligada a refutar científicamente el derecho natural. y en realidad, el monismo jurídico no ha probado ninguna de ambas tesis. Que el derecho sea por su esencia únicamente positivo, es una afirmación gratuita que no ha sido ni puede ser demostrada, sino a lo más creída en homenaje a una filosofía pasajera; y en cuanto a que no existe el otro derecho, inútilmente se buscaría una demostración cumplida en Wallaschec, ni en Bergbohm, ni en Jodl. ni en ninguno de cuantos han intentado la destrucción del derecho natural (1). Lejos de haberle aniquilado, hay que reconocer, por el contrario, que ni la Escuela histórica, ni el Positivismo pueden alabarse ni envanecerse de haber refutado y menos de haber vencido científicamente al derecho natural. Cuanto a la primera, demuestra Stammler en su estudio Sobre el método de la teoría histórica del derecho (2), «que no son heridas las que el derecho natural ha recibido de esta Escuela, sino arañazos e injurias». Pues «Hugo explicó derecho natural y aun compuso un trabajo sobre esta ciencia, y alaba a Platón, que distinguió, con tanto acierto, en nuestra ciencia: lo que debe ser con arreglo a la idea, a las supremas exigencias de la razón, y cómo ha de realizarse esto bajo el influjo de circunstancias encontradas (3). Savigny, se declara ciertamente contra «el establecimiento de un derecho normal, que esté por encima de todos los derechos positivos y que todos los pueblos deberían aceptar inmediatamente en sustitución de su derecho positivo», y en consecuencia, rechaza un desarrollo determinado de la cuestión del derecho natural por tales o cuales filósofos o escritores políticos. Pero tampoco lo refuta, contentándose con añadir que «este último particularismo sustrae en general toda vida al derecho». Y está tan poco distanciado de la idea de que se derecho, que él mismo dicos, ambos de cerécf «Que influye, pues, nal, pero también el el inmediato en todos lo: general de la naturalez miento de la dignidad rr todas partes, el desenve tituciones jurídicas con I leza y destino de estas cuencias prácticas, y ¡ naturaleza de la cosa ( en su Enciclopedia al d ninguna otra parte inten el mismo Puchta había e o limitase la formación derecho, porque el derec ianre restricción», con le derecho natural». «Lo único que hizo e su interés práctico, que generalmente por la lit, versia sobre si el derec laguna en el derecho». «Con lo cual nada s¡ mente, pues puede conce ral no ha de regir de igu: y con respecto al er queda anteriormente exp: ra recordar que dentro de (1) Del Vecchio. Los supuestos, pág. 46 Y nota. (2) Id íd , pág. 266, (trad esp. de Atard). (5) Id. íd., pág. 256. (1) Id. íd .. pág. 257. (2) Id. íd, pág. 258. (3) Id. id, pág. 261 obligada a refutar cienno ha probado ninguna , su esencia únicamente e no ha sido ni puede m homenaje a una filoexiste el otro derecho, ón cumplida en Wallasen ninguno de cuantos ) natural (1). e reconocer, por el coni el Positivismo pueden ~do y menos de haber ral. stammler en su estudio del derecho (2), «que no ral ha recibido de esta les «Hugo explicó derejo sobre esta ciencia, y anta acierto, en nuestra la idea, a las supremas realizarse esto bajo el (5). Savigny, se declara de un derecho normal, lOS positivos y que todos imente en sustitución de ia, rechaza un desarrollo ) natural por tales o cua- )ero tampoco lo refuta, mo particularismo sustrae sté tan poco distanciado iote. ~ ~ - ~ -> - 69- ¿, de la idea de que se dé algo de valor universal para todo derecho, que él mismo establece un problema y un objetivo jurídicos, ambos de carácter general». «Que influye, pues, en cada derecho lo particular, lo nacional, pero también el elemento general; «del modo más puro e inmediato en todos los extremos adonde llega la influencia general de la naturaleza moral del derecho; así, el reconocimiento de la dignidad moral y la libertad del hombre iguales en todas partes, el desenvolvimiento de esta libertad mediante instituciones jurídicas con todo aquello que se deriva de la naturaleza y destino de estas instituciones con el carácter de consecuencias prácticas, y lo que los autores modernos llaman la naturaleza de la cosa (1); y ¡)uchta (2) sólo dedica dos líneas en su Enciclopedia al derecho natural o de la razón, sin que en ninguna otra parte intente una refutación del mismo. En cambio, el mismo Puchta había dicho que una ley política que prohibiera o limitase la formación del derecho consuetudinario no sería derecho, porque el derecho positivo no puede determinar semejante restricción», con lo que cae en una afirmación que es de derecho natural». «Lo único que hizo esta Escuela es negar al derecho natural su interés práctico, quedando como única cuestión, omitida generalmente por la literatura del derecho natural, la controversia sobre si el derecho natural tiene o no que llenar una laguna en el derecho». «Con lo cual nada se adelantaría aun contestando negativamente, pues puede concederse sin dificultad que el derecho natural no ha de regir de igual modo que el positivo» (5). y con respecto al empirisrno positivista, aparte de lo que queda anteriormente expuesto al comienzo de este trabajo, basta recordar que dentro del agnosticismo en que voluntariamente •• (1) Id. íd., pág. 257. (2) Id. íd., pág. 258. (5) Id. id, pág. 261 ~ r --70se encierra, no ha hecho más que examinar parcialmente un solo aspecto del problema, y exagerar caprichosamente su importancia, mientras se eliminaba y se negaba el otro aspecto, sin ninguna demostración de que no existiera, por lo cual sus conclusiones han de ser necesariamente defectuosas. Del hecho cierto de que el derecho positivo es un dato de experiencia y puede, en cuanto tal, ser comprendido y explicado como un fenómeno, como un hecho natural e histórico, no puede seguirse lógicamente la negación del principio del deber y del derecho como exigencia inserta en la esencia de la persona y universalmente válida, aparte y por encima de cualquier hecho; ni el desconocimiento de que el derecho tiene esencialmente un significado hiperfenoménico en cuanto tiende a instituir un orden ético, y atribuye valores independientemente del acaecer físico, sin lo cual no sería derecho. Ese principio vale como criterio para apreciar el valor de las varias proposiciones jurídicas, sean o no positivas, o sea la justicia de su intrínseco contenido (1). En este mismo orden de ideas dice Petrone que «como el empirismo limita el conocer a la experiencia, afirma, lógicamente, que el derecho es en su sér mutable, contingente y fenoménico, y, por tanto, que puede ser conocido por la sola experiencia» . «Se prescinde de la substancia, se contenta con el fenómeno, porque antes ha declarado inexistente todo lo que es superior y no cabe en la experiencia. Por ello reduce el derecho a un aspecto histórico-evolutivo. Suprimiendo el conocer la esencia y conformándose con examinar la sucesión fenoménica, el Iieri, el devenir, la historia» (2). Siendo verdad todo esto, y siendo, por el contrario, tan errónea y tan imperfectamente fundada esta doctrina monista, (1) Del Vecchio. /1 cottcetto de la neture e iI principio dil Diritto, págs. 148-150. (2) La fase recentisime, pág. 171. .~-~. L sorprende y es difícil di y que la compartan ter talidad; pero es inneg: desató en la ciencia lu: natural, que vino a ser entre los más erninenn Geny (1), fué aceptado la bajeza. Como en toda do: matices, así, dentro de no todos, sin embargo, crudeza; sino que algin tencia del derecho natu cipio regulador de justi saquen luego las debi borraron hasta ese ve: yéndole por el coniunn estimada, a priori, com entendieron abiertamen Lacentinlere, Houques 1 protestas que a veces s gió la campaña persec lejos por Neukarnp, con filosófico que flagelaron «manía del derecho natu Algo puede disculpe afectada en que se hall cepto del derecho nerure casi exclusivo contra la . histórica que tan arbitra derecho natural, y que e cepción tan distinta de > (1) Geny. Science et techi (2) Geny, Op. cit, 54 y 35 ~ ,/ r-= ~ -- -71uninar parcialmente un caprlchosamente su írnegaba el otro aspecto, :istiera, por lo cual sus defectuosas. Del hecho dato de experiencia y y explicado como un órico, no puede seguirdel deber y del derecho la persona y universalilquíer hecho; ni el dessencialrnenre un sígnlflinstituir un orden ético, el acaecer físico, sin lo 'lo sorprende y es difícil de explicar que su difusión sea tan grande y que la compartan tantos juristas y filósofos de tan alta mentalidad; pero es innegable que desde la mitad del siglo XIX, se desató en la ciencia jurídica una especie de horror al derecho natural, que vino a ser como un dogma, que pronto se extendió entre los más eminentes jurisconsultos, y después, como dice Geny (1), fué aceptado ciegamente y aun llevado, a veces, hasta la bajeza. Como en toda doctrina muy extendida pueden ~señalarse matices, así, dentro de esta cruzada contra el derecho natural, no todos, sin embargo, la han entendido ni practicado con igual crudeza; sino que algunos, aun negando resueltamente la existencia del derecho natural, conservan su creencia en su principio regulador de justicia, aunque de tan vaga afirmación no saquen luego las debidas consecuencias. Otros, en cambio, borraron hasta ese vestigio de elaboración racional, sustltuyéndole por el conjunto de la organización jurídico-positiva, estimada, a priori, como capaz de bastarse a sí misma; así lo entendieron abiertamente Brinz, Bekker, Windscheid, BaudryLacantínlere, Houques Fourcade y otros. Y contra las escasas protestas que a veces se formularon contra tal tendencia, surgió la campaña persecutoria de Bergbohm, llevada aún más lejos por Neukarnp, contra todas las supervivencias del espíritu filosófico que flagelaron por igual con el nombre deshonroso de «manía del derecho natural» (1). Algo puede disculpar esta campaña la ignorancia real o afectada en que se hallaban sus secuaces, del verdadero concepto del derecho natural, ya que sus dlatrlbas van de un modo casi exclusivo contra la concepción racionalista, presocíal, antihistórica que tan arbitrariamente se formó en el siglo XVIII, del derecho natural, y que culmina en la Revolución francesa, concepción tan distinta de la clásica, elaborada en la filosofía ~- ra apreciar el valor de D no positivas, o sea la e Petrone que «como el riencia, afirma, lógicaile, contingente y fenoconocido por la sola menta con el fenómeno, do lo que es superior y duce el derecho a un I el conocer la esencia ón fenoménica, el fieri, por el contrario, tan esta doctrina monista, e il principio di! Diritto, (1) Geny. Science et techinique, t. 11, pág. 55 (2) Geny, Op. cit, 54 Y 55. 4 r -72- ,.' aunque no se iustiflqt ciencia moderna. A pesar de todos l los supuestos fllosóflc negar un retorno al id un resurgir del dereclu su posición deontológl nombre, y se busquen encubrir su idea. Los defectos y los puede contestar satis más trascendentales q la falta de demostrack es el verdadero derecl solución a las cuestloi orden jurídico, han ro y han entibiado la ea más o menos atenuac ya muchos los escrit cho positivo, aunque natural. La Escuela histór dogmático y racionalí natural del siglo XVIII combatía, y tanto ell. derecho que es, al qUE encarnado de hecho e esencia, el elemento vieron la espalda a s empieza a renacer. Pronto se notó qUE podían dar una forma rio para conocer el del del tieri había que pon dría con qué relaciona griega principalmente por Aristóteles, enriquecida con las aportaciones de los jurisconsultos romanos, y perfeccionada por Santo Tomás de Aquino; concepción que florece en nuestros inmortales Vitoria, Soto y Suárez, y que en verdad era el patrimonio de la filosofía perenne. Mas no basta este motivo para explicar el rápido y general descrédito de la idea del derecho natural, que hace exclamar a Jellinek: «¿Cómo ha sucedido que después de siglos de reconocerse sin contradicción, ha sufrido en los modernos tiempos el derecho natural una caída tan profunda?» (1). La causa debe ser más honda, y la señala acertadamente Cathrein cuando dice que «la razón de la caída del derecho natural es el olvido del cristianismo, que en última consecuencia ha llevado a la negación del Dios personal. Ningún derecho natural sin Dios, y puesto que la ciencia moderna «nada quiere saber de Dios», no causan tampoco impresión ninguna las razones clarísimas del derecho natural, y resultan sin eficacia» (2). Es indudable que en un ambiente fllosóflco en que dominen el ateísmo, el monismo materialista o el panteísmo, no puede pensarse en un derecho natural que descansa en la idea de un Orden superior impuesto por Dios a las criaturas racionales, que éstas conocen mediante la promulgación en su conciencia de la ley natural, y que expresa las normas supremas de justicia en ella contenidas, universalmente válidas, como adecuadas a la naturaleza racional del hombre, en aquello común y específico que se conserva idéntico, a pesar de las diferencias individuales. Sin la premisa de esa ordenación inteligente y divina del mundo en la que no pueden ser los hombres una dolorosa excepción de la armonía universal, sin el reconocimiento de ese Orden, anterior y superior al hombre, impuesto por Dios, el derecho natural no puede entenderse, carece de sentido y se explica, '- (1) Citado por Cerhrein. Derecho natural y positivo, trad. esp .. pág. 213. (2) [d. id, pág. cir, nota. .> ~, ~ ~.~.~~ I ! _____J iriquecide con las apori, y perfeccionada por [ue florece en nuestros : en verdad era el patribasta este motivo para de la idea del derecho .Córno ha sucedido que mtradicción, ha sufrido ural una caída tan pro- •. ...,. a señala acertadamente e la caída del derecho que en última conseDios personal. Ningún ue la ciencia moderna san tampoco impresión .cho natural, y resultan rsóflco en que dominen !I panteísmo, no puede rcansa en la idea de un criaturas racionales, que I en su conciencia de la supremas de justicia en , como adecuadas a la ello común y específico diferenciasindividuales. ente y divina del mundo ma dolorosa excepción cimiento de ese Orden, o por Dios, el derecho le sentido y se explica, - sositivo, trad. esp., pág. 2t~. r--= ~ --- <. //" -73aunque no se justifique, el desdén con que se le trata por la ciencia moderna. A pesar de todos los prejuicios y del ambiente hostil y de los supuestos filosóficos que le hacen incomprensible, no cabe negar un retorno al idealismo, una crisis de la teoría rnonista, un resurgir del derecho natural en su contenido sustancial y en su posición deontológica, aunque se rehuya todavía el darle este nombre, y se busquen otros más o menos trasparentes con que encubrir su idea. Los defectos y los errores del historicismo empírico que no puede contestar satisfactoriamente ninguno de los problemas más trascendentales que suscita la consideración del derecho; la falta de demostración del dogma de que tan sólo el positivo es el verdadero derecho; la insuficiencia de éste solo para dar solución a las cuestiones que la mente humana se plantea en el orden jurídico, han roto el frente, han quebrantado la consigna y han entibiado la campaña contra el derecho natural, y con más o menos atenuaciones, de modo más o menos claro, son ya muchos los escritores que admiten algo además del derecho positivo, aunque no se atrevan todavía a llamarlo derecho natural. La Escuela histórica, como exagerada reacción al abuso dogmático y racionalista del equivocado concepto del derecho natural del siglo XVIII, era tan parcial como la doctrina que combatía, y tanto ella como el Positivismo, atentos sólo al derecho que es, al que está puesto históricamente, al positivo, encarnado de hecho en las disposiciones, renunciaron a ver la esencia, el elemento intrínseco y valuarivo del derecho, volvieron la espalda a su Filosofía, que ahora por todas partes empieza a renacer. Pronto se notó que los hechos, la evolución o la Historia no podían dar una forma conceptual, un prius universal y necesario para conocer el derecho en su propia substancia; que al lado del fieri había que poner el esse, porque sino lo relativo no tendría con qué relacionarse, lo que era absurdo. ~ r -74Pues, como dice Del Vecchio (1), «no se podría hablar en modo alguno de evolución jurídica, si no se sentase como constante cierta unidad abstracta, en virtud de la cual se obtenga y se reconozca la continuidad del proceso». Y Petrone (2), afirma también que «no habría unidad de visión conceptual, no habría conocimiento científico, en el sentido rigoroso de la palabra, si no pudiera obtenerse de las cosas concretas un carácter inmutable y esencial, necesario para los procesos de la mutación, de la contingencia y del devenir». Respondiendo a esta necesidad unificadora y para establecer permanentes categorías jurídicas, surgen tantos ensayos de relacionar las diversas ramas jurídicas, tantas «Partes generales», «Introducciones a la ciencia del Derecho» y «Enciclopedias jurídicas», que no alcanzan más que generalizaciones sintéticas, sin verdadero carácter filosófico. Bierling había planteado la cuestión de si para poder cultivar la ciencia jurídica era necesaria la previa fijación de los conceptos generales del derecho; y si podía hablarse del derecho como algo unitario, si todo en el derecho fuese histórico y variable. En esta corriente científica hay que situar a varios autores que, con salvedades y protestas para evitar el descrédito de que se los suponga contaminados de la «herejía dualista» o del derecho natural, formulan, más o menos tímidamente, la idea de que además del derecho positivo y fuera de él hay que admitir algún principio regulador, haciendo alusiones vagas a una cierta ldealidad jurídica, o una imprecisa invocación a la justicia. Tal ocurre, entre los alemanes, a Dernburg , Regelsberger, Gierke, y, en Francia, con Demente, Demolombe, Planiol, que conservan el principio fundamental de una justicia superior a las contingencias, que proclaman en el umbral de sus investigaciones, sin qUE cuencias muy precisas ( También pueden ser generales: Bourgeois, I libertad regulada por el cumplir el deber; Deslar Bekker, que a pesar de admite, sin embargo, ( nosotros algunos gérme por su voluntad» (5). También excede del recho absoluto, dotado propegande socialista j a priori de la propieda prescindiendo de condk coactivamente la Econo Por ello no asombré dencia a buscar una reg tinta de la que el Esradc Pragmatismo, ycite fra: de W. [ames, de Laland Al mismo Duguít, co de la solidaridad social. cipio de derecho justo ( pesar de su autor (6), h: idealismo jurídico. Rompen también con sores de un derecho pot (1) Geny Science et tech (2) Vid, Dernogue Les no (5) Geny. Science el tech (4) F. de los Ríos La ti, pág. 170 (5) Charrnont La rensiss, (6) Id, op. cit , pég. 194, } (1) Del Vecchio. Los supuestos. pág. 123. (2) Petrone. Contributo eltenelisi dei ceretteri differenziali di! diritto . (<<Riv. ira. per la Scien. Giur,», 1897). L 110 se podría hablar en , se sentase como consde la cual se obtenga y ~.y Petrone (2), afirma 1 conceptual, no habría igoroso de la palabra, cretas un carácter inrnuesos de la mutación, de ..-;~ cadera y para establergen tantos ensayos de tantas «Partes genera- 'echo» y «Enciclopedias eralizaciones sintéticas, de si para poder cultíprevia fijación de los odia hablarse del derezrecho fuese histórico y situar a varios autores tar el descrédito de que herejía dualísta» o del tímidamente, la idea de l de él hay que admitir iones vagas a una cierta ación a la justicia. )ernburg, Regelsberger, Demolombe, Planiol, l de una justicia supen en el umbral de sus 'teriditterenzieli di! diritto, .~ ~ --- <. .> -7fJ --- investigaciones, sin que después deduzcan, del mismo, consecuencias muy precisas (1). También pueden ser incluídos en esta dirección, en sus líneas generales: Bourgeois, con la solidaridad social; Frank , con la libertad reg-ulada por el deber; Beaussire, con la posibilidad de cumplir el deber; Deslandres, con el respeto a la ley moral (2); Bekker, que a pesar de sus diatribas contra el derecho natural, admite, sin embargo, que Dios o la naturaleza han puesto en nosotros algunos gérmenes de justicia que el hombre desarrolla por su voluntad» (5). También excede del puro derecho positivo y concibe un derecho absoluto, dotado en parte de un contenido invariable, la propaganda socialista y sindicalista, al señalar una ordenación a priori de la propiedad, según lo que estiman como justo y prescindiendo de condiciones históricas, y al querer organizar coactivamente la Economía social (4). Por ello !lO asombra el que Charmont incluya en esta tendencia a buscar una reglamentación de los actos sociales, distinta de la que el Estado ha impuesto por el derecho positivo, al Pragmatismo, y cite frases y textos, que así lo de demuestran, de W. james, de Lalande, de Papini y de Blondel (5). Al mismo Duguit, con su teoría del derecho objetivo nacido de la solidaridad social, que es criterio de conocimiento y principio de derecho justo con un carácter permanente; tal vez, a pesar de su autor (6), hay que incluirle entre los partidarios del idealismo jurídico. Rompen también con la teoría monista del derecho los defensores de un derecho potencial, latente y en formación, que ven (1) Geny. Science et technioue, t. 11, págs. 35. 54 (2) Vid. Demogue Les notions tondementeles, págs. 19.20. (5) Geny, Science et tecbnique, Torn. 11. pág. 416. (4) F. de los Río~. La filosofía del Derecho en don Francisco Oiner, pág. 170 (5) Charrnont La renaissence, pág. 159 Y ",iguientes. (6) Id. op. cit , pág'. 194, Y Geny . Science el technique, t. 11, pág. 206-207. ~ r --76al lado del derecho positivo ese otro derecho que propone el derecho futuro, que forma ideas a seguir, siquiera variables en función de tiempos y lugares, y que valoran el contenido de las reglas positivas según el ideal de justicia, previamente concebido y libremente actuado para el derecho de el porvenir. Es innegable, por lo ya expuesto, que ocupa un brillante puesto entre los propulsores del idealismo jurídico, toda la pléyade de autores que profesa las doctrinas del llamado derecho libre para la aplicación judicial de las normas positivas, y en la que tan briosamente alienta la concepción de otro derecho que el positivo, distinto del establecido por el Estado, otro derecho que contiene las normas inaplradoras de justas soluciones para aquellos casos que la ley no ha regulado, y fuera por tanto y más allá de lo estatuído, legislado e investido de autoridad Sobre esta concepción del derecho libre contrapuesto al positivo: basta recordar los textos de Adickes y de Gnaeus Flavius, que más atrás quedan citados. En este movimiento de renovación idealista ocupa un lugar preferente Geny, COI1 su doctrina de «libre investigación científica» (1), y con su afirmación de que «hay en efecto reglas de conducta (especialmente en el orden jurídico), que la razón deduce de la naturaleza del hombre y de su contacto con el mundo. y aunque la necesidad que domina a tales reglas no sea física sino puramente moral, merecen absolutamente en razón de su objeto, componer el derecho propiamente natural, con las cualidades específicas que le son reconocidas de universalidad e inmutabilidad de! principio» (2). A su lado hay que colocar a cuantos piensan que tanto el juez como el intérprete necesitan completar la insuficiencia del derecho positivo con fuentes y medios que están fuera del mismo, bien sea con «normas de cultura», como Mayer; con un criterio subjetivo de valoración, más bien volítiva que intelectual, (1) Geny. El método y las fuentes, pág. 479 Y sig, y pas sim. (2) Geny. Scienca ettechnique, t 11, pág. 381. ., como Rümelin; con la , sos en presencia, com llamada «proyección», Todavía es más a ción en la existencle derecho metempírico; sición entre los dos justo o de un derecho de un modo resuelto d cho natural, se encuei en Inglaterra, sin con! La justicia un verdad Hauriou y Boistel, en Radbruch, Münch y Detrone y Del Vecchk Quintana y Rodríguez más que podrían citar No entra en el ter discutir la dificultad d que representa el admi tenido variable, o negt alguno; pues basta a I sistemas, no lo que le cepción del derecho na lar un ideal sin saber e fican en cuanto opuesf triunfaron con sus docí sus métodos críticos, yel relatívísmo hístó: Bástanos también lando los capitales del .. (1) Citados por f. Clern ñol, págs. 36 y lJ7. (2) F. de los Ríos, op pág. 237. lerecho que propone el r, siquiera variables en oran el contenido de las .la, previamente conceno de el porvenir. que ocupa un brillante sllsmo jurídico, toda la trinas del llamado derelas normas positivas, y cepcíón de otro derecho >01' el Estado, otro dere- 'as de justas soluciones gulado, y fuera por ton- ~investido de autoridad contrapuesto al positivo, y de Gnaeus Flavius, , 1 ,,.. idealista ocupa un lugar ire investigación clentífihay en efecto reglas de dico), que la razón deducontacto con el mundo. ales reglas no sea física tamenre en razón de su :enatural, con las cueliidas de universalidad e ••• os piensan que tanto el -letar la insuficiencia del lue están fuera del mis- .orno Mayer; con un crlvolitiva que intelectual, y sig, y passlm. 11. ~ ~ --- <. -: -77como Rümelin; con la valuación prudente de los intereses diversos en presencia, como Stampe: o por el uso discreto de la llamada «proyección», como Wurzel (1). Todavía es más acentuada en otros autores su convicción en la existencia de un idealismo jurídico o de un derecho metempírico; y ya en la forma atenuada de composición entre los dos términos del dualismo, de un derecho iusto o de un derecho natural de «contenido variable»; o ya de un modo resuelto dentro de la clásica concepción del derecho natural, se encuentran Miller, Ritchie, Holland y Bryce, en Inglaterra, sin contar a Spencer. que profesa en su obra La justicia un verdadero derecho natural. Saleilles, Beudant, Hauriou y Boistel, en Francia; Stammler, Bartolomei, Lask, Radbruch, Münch y Carhreln, en Alemania; Carle, Rava, Detrone y Del Vecchio, en Italia (2), y Mendive, Mendizábal, Quintana y Rodríguez Cepeda, en nuestra patria... y tantos más que podrían citarse. No entra en el tema propuesto la interesante cuestión de discutir la dificultad de mantenerse en la posición intermedia que representa el admitir un derecho natural y señalarle un contenido variable, o negar que a priori pueda fijársele contenido alguno; pues basta a nuestro intento poner de relieve en tales ststemas, no lo que les falta para completar su deficiente concepción del derecho natural, ni su interna contradicción al señalar un ideal sin saber con qué han de llenarlo; sino lo que significan en cuanto opuestos al historicisrno empírico, sobre el que triunfaron con sus doctrinas idealistas, sus criterios categóricos, sus métodos críticos, superando la pura variedad fenoménica y el relativismo histórico. Bástanos también con indicar cómo la crítica ha ido señalando los capitales defectos de esa doctrina, muy loable por lo (1) Citados por F. Clemente de Diego. Fuentes del Derecho civil Español, págs. 36 y sr. (2) F. de los Ríos, op. cit .. pág. 170.-Carle. Filosofía del Diritto, pág. 237. ~