El proceso civil de ejecución singualar en España (discurso de apertura) : curso 1944-1945

I ' UNIVERSIDAD DE VALLADOLID l r CURSO 1945-1946 UNIVERSIDAD DEV ALLADOLID · .J) ¿iut;! li},/)",~(,,-;." " ,- e i / l r CURSO 1945-1946 s s. ( ~ "> .•. ',~, .• i . _ " : d_lrllililillt 1IiIIIoioh"'_ ....•••.••. lJNIVERSIDAD DE ., \/ A L L A O O LID SOLEMNE /\PERTURA DE CURSO' ( l. o !; o •• !o. ~..-' O" BiCe ~sc.Apert.UVA 44/45 11111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111 5>0 O O O 4 2 3 5 5 5 10441 045 I/"¡ o ÍNDICE EL PROCESO CIVIL DE EJECUCIÓN SINGULAR EN ESPAÑA Discurso de apertura por el Dr. D. Mauro Miguel y Romero. BALANCE DEL CURSO 1943-1944. LABOR GENERAL UNIVERSITARIA. VIDA CULTURAL. Facultad de Filosofía y Letra •. Facultad de Ciencia.. Facultad de Derecho. Facultad de Medicina VIDA RELIGIOSA. CE~tROS y ENTmAOES UNIVERSITARIAS. Colegio Mayor Universitario de Felipe 11. Academia de Alumnos Internos de la Facultad de Medicina. Biblioteca Universitaria. Museo Arqueológico. Archivo Histórico Provincial. Agrupación Musical Universitaria. Asociación Universitaria. La Universidad y los Centros Culturales del Distrito. Exposiciones, Conferencias y Recitales. Fiestas Universitarias. Movimiento Universitario. GRÁFICOS. .-'---~. ., ,.~- . UNIVERSIDAD DE VALLADOLID DR. MAURO MIGUEL y ROMERO CATEDRÁTICO DE DERECHO PROCESAL EI.-4PROCE.SO CI\/Il.-4 DE , EJl~CUC19N SINGULAR - --~---_._--_ .. -- (DISCURSO DE APERTURA) CURSO 1044-1045 Magnífico y Excmo. Señor: Excmos. e Ilmos. Señores: Señoras y Señores: Aunque sea superior a mis fuerzas, no tengo más remedio que cumplir el mandato que se me ha conferido, y, con arreglo a las disposiciones vigentes, voy a desarrollar, del modo más compendioso posible, al Inaugurarse el Curso Académico de 1944-45, el tema de «EL PROCESO CIVIL DE EJECUCIÓN SINGULAR EN ESPAÑA». El vasto campo del Derecho, brinda ocasión muy propicia para tratar en estos actos solemnes, cuestiones de carácter general; pero como entre todas las ramas jurídicas, ninguna se halla tan necesitada de progreso y de divulgación como el Derecho procesal, he preferido contribuir a ello, siquiera sea muy modestamente. Ahora bien, el Proceso Civil de Ejecución, no puede elaborarse adecuadamente, sin fijar el concepto y contenido del Derecho procesal y del proceso judicial en general, considerado como relación jurídica, haciendo indicación de las diversas clases de procesos, para determinar el verdadero objeto, desarrollo y perfeccionamiento de dicho proceso de ejecución. J 1 Para nosotros, el Derecho procesal no se puede reducir, como se hace en otros Países, al estudio del proceso, • -6sino que esta disciplina, aunque muy acertadamente haya cambiado de nombre, íncluyéndola, sin disputa alguna, entre las diversas ramas del Derecho, con sustantividad y vida propia e independiente, nadie puede negar que representa una prolongación perfeccionada de la antigua asignatura, que se denominó Procedimientosjudicíales lJ Práctica forense, cuya órbita se ha ensanchado, al considerar la acción como un derecho per se, distinto, aunque relacionado con el derecho material que garantiza, dándole eficacia mediante la pretensión formulada en la oportuna demanda, que al ser sometida a la autoridad jurisdiccional. su naturaleza y origen privados, se hacen predominantemente públicos. Hubo un tiempo en que el Derecho procesal, era considerado y estudiado como una parte del Derecho privado, y entonces se le definía, como el «Derecho privado formal», viniendo a ser un siervo de aquél, del cual se libertó al formarse los Códigos Procesales, con el objeto de mantener el orden social bajo el cuidado de la Justicia. De este modo, el Derecho procesal, vino a dar el triunfo a la decisión del Juez, sobre la fuerza y la venganza privada, pudiendo decirse que el Derecho civil. así como el Procesal, la jurisdicción voluntaria, la ejecución forzosa, el procedimiento administrativo y constitucional, son el ejercicio de la Soberanía del Estado y la exteriorización del Poder que dicta el derecho a la Sociedad y que lo tutela y protege. Mediante la actividad legislativa, el Estado provee a la tutela de los intereses individuales y colectivos, estableciendo reglas generales a la conducta de los particulares y a la suya propia. Mediante la actividad judicial o procesal, el Estado atiende a hacer prácticamente eficaz la tutela establecida en las normas generales, procurando en los casos particulares, dar satisfacción a los intereses que protege, cuando la norma de conducta no se realiza, o cuando falta por alguna razón, la espontánea sumisión a la norma objetiva, por parte de los -7obligados. En la actividad legislativa, el Estado cumple un doble fin: por una parte, determina qué tutela quiere conceder a ciertos intereses, y por otra, desarrolla esta tutela en una norma característica imponiendo reglas generales de conducta. En la actividad judicial, el Estado cumple, por el contrario, una sola misión, que es la de desarrollar la tutela concedida a dichos intereses, pero de un modo distinto, o sea interviniendo directamente para su satisfacción forzosa, cuando la primera forma de tutela, resulta prácticamente inútil. Esta última actividad judicial constituye por consiguiente la jurisdicción, que no es ejecución, ni actuación de la tutela concedida por la legislación, sino que, por el contrario, es una segunda autónoma forma de tutela, pues mientras la legislación representa la tutela mediata de intereses, la jurisdicción es la tutela inmediata. Por eso se hace preciso dar una idea de la justicia y de su administración. Ulpiano dijo que «iusticia est constans et perpetua vol untas iussun cuaquie trtbuendí>. esto es, una virtud constante y perpetua que constste en dar a cada uno su derecho. Definición aceptada por Santo Tomás. que la llama hábito por el cual un hombre con voluntad constante y perpetua, se inclina a dar a los demás aquello que les pertenece. Las Partidas la definieron «raigada virtud que dura siempre en las voluntades de los omes justos que da e comparte a cada uno su derecho igualmente». Es claro, que, si todos los hombres fuesen justos, si todos esperasen de los otros lo que a los otros hacen, respetando a los padres, amando a los parientes, teniendo guerra con los vicios y paz con los hombres, guardando fidelidad a los amigos y equidad a todos, entonces sobraran los jueces, holgaran los gobiernos y las leyes y sería la vida de la humanidad sobre el Planeta, fiel trasunto de lo que será la vida de los justos en las regiones celestiales, como decía San Isidoro. +" .$ .$ .; .A q -8- -9La justicia es la más sólida base del orden, de la libertad, del bienestar y del progreso de las Naciones, hasta el punto de que, donde está desorganizada la administración de Justicia, encontramos pueblos envilecidos y esclavizados, porque en ellos no está seguro el honor, la vida y la propiedad de nadie. y como la justicia administrada por los jueces o tribu' nales, constituye el fin del derecho procesal, no puede dudarse que éste forme parte de la Enciclopedia Jurídica, ni se puede afirmar que sea un derecho objetivo, ni un derecho para el derecho. Es decir, que el Derecho procesal debe gozar de la misma sustantividad e independencia que las demás disciplinas jurídicas, sin que tampoco proceda reconocer su supremacía como pretenden algunos escritores vanguardístas, que afirman la preeminencia del proceso sobre el derecho. A este propósito escribe Prieto Castro (1) que el Derecho procesal es una rama del derecho público, independiente, como la misma función del Estado, cuya realización se proponen sus normas, siendo en algunos aspectos derecho constitucional, así todo lo referente a la organización de Tribunales, inspección de los mismos y establecimiento de normas sobre la responsabilidad civil y penal de los jueces, y en algunos extremos es derecho administrativo, como en el nombramiento y gratificación de los jueces, bienes mate' riales y gubernativo judicial, agregando que para completar el concepto del Derecho procesal, es necesaria su delimitación frente al derecho material o sustantivo, es decir, del que afecta a las relaciones jurídicas y a los derechos subjetivos, cuya existencia se trata principalmente de determinar en el proceso. También el profesor Guasp dice (2) que por lo que toca ..•. I i ! a la situación actual, puede afirmarse sin temor a equivocaciones, que la ciencia del Derecho procesal civil es una magnífica realidad. El volumen de los estudios científicos sobre el proceso civil, su profundidad y sus repercusiones, por mucho que se encarezcan, no pueden ser fácilmente sobrevalorados. Se ha podido afirmar más o menos acertadamente, que antes de 1868, fecha en que Bulow escribe su obra sobre las excepciones y los presupuestos procesales, la ciencia del proceso no existía. Hoy la simple observación del panorama de las ciencias jurídicas en general, nos muestra, de un lado, que la separación entre el Derecho procesal y el Derecho material ha dado plenamente sus frutos en el campo del pensamiento jurídico, puesto que la ciencia del Derecho procesal no sólo ha construido o se ocupa afanosamante en construir sus propias categorías, sino que incluso ha conseguido, en numerosas ocasiones, la exportación de su propia elaboración técnica a otras ramas del derecho, invirtiendo así el predominio conceptual que hasta ahora existía; de otro lado, que la ciencia ha conseguido influir en la propia legislación, influencia de la que tenemos ejemplos bien recientes y significativos en la nueva codificación italiana. El Derecho procesal, judicial o de procedimientos en sentido estricto, es el que trata de los procesos en general, considerados como agregados de las actuaciones judiciales, pero comprende, además de la organización de los tribunales, el estudio de las acciones y de las excepciones, las formas adecuadas para el ejercicio de las mismas, los medios o sistemas probatorios. 1 as resoluciones y los recursos, pudiendo en su consecuencia considerarse como una rama del Derecho, que tiene por objeto la organización judicial, el estudio de los medios y las formas conducentes a la declaración o al restablecimiento del orden jurídico infringido, reclamando del órgano judicial, la recta administración de justicia. que hace actuar y da eficacia a la 1; (1) "Exposición del Derecho Procesal de España». T. l. p.l0. (2) «Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil». T. l. p. 69. • -10- -11norma obtetiva. Procura el Derecho procesal reparar las perturbaciones jurídicas, mas no lo consigue por completo, sino en contadas ocasiones, porque la verdadera y completa reparación, sólo puede operarse por el propio arrepentimiento del infractor del orden jurídico, y del inmediato cumplimiento de la obligación de aquél. La reparación en el terreno práctico. exige como requisito previo el descubrimiento de la verdad, en la cual debe fundarse siempre la justicia; por eso el Derecho procesal es el que facilita los medios de presentar ante los Jueces las reclamaciones originadas por la usurpación o inseguridad de los derechos, las contestaciones y defensas, así como las justificaciones de los hechos yla práctica de los demás actos precisos, para que el Juez pueda apreciar los derechos, pronunciando una sentencia acertada yequitativa. Considerado como ciencia, es el Derecho procesal una rama de la Enciclopedia jurídica que comprende el conocimiento total, sistemático, verdadero ycierto de cuantos Tribunales administran justicia y de sus respectivas funciones, de los procesos con sus acciones, excepciones y pruebas, así como de las formas solemnes que mejor puedan conducir al restablecimiento, a la declaración o a la constitución del derecho en concreto, imponiendo, en su caso, la condena que corresponda. Debe comprender el estudio teórico ypráctico de todas las instituciones y órganos del Estado, que asumen por completo el Poder jurisdiccional del mismo, representado por los Tribunales ordinarios y especiales, con sus respectivos auxiliares, subalternos y colaboradores, contándose entre éstos los Iitigantes, los abogados que los dirigen, los procuradores que los representan, y el Ministerio fiscal que es el vigilante avanzado de la ley, por ser sabido que, si bien el proceso penal, puede iniciarse e impulsarse de oficio, no hay posibilidad de sentenciar sin un acusador y un defensor del reo, y que en lo civil, a pesar de la tendencia a ampliar las facultades del Juez, todavía se mantienen en la doctrina y en la práctica los axiomas «nema iudes sine aclare», «iudes secundum allegata el probata a partibus iudicare debet». Después de tener montada la complicada máquina judicial, debe aprenderse el procedimiento adecuado para su buen funcionamiento, en las diferentes clases de procesos, en los cuales se ejercitan, discuten, resuelven y cumplen las acciones y excepciones, relacionadas con el ataque y la defensa de los derechos que constituyen el objeto de cada proceso, sin olvidar que el civil, integrado por una serie correlativa de actos que comienzan con la demanda y terminan con la sentencia judicial, representa, como ya se ha indicado, un método para solicitar que se administre recta justicia, o para hacer actuar la ley objetiva conforme a lo verdadero y a lo justo. dando a cada uno lo que le corresponda. El estudio del proceso civil guarda estrecha relación con las dos clases de tutela jurídica establecida por el Estado, para realizar el derecho, que constituye su fin esencial, que son la voluntaria o mediata y la forzosa o inmediata. Consiste la primera en la creación del ordenamiento jurídico por el órgano legislativo, que dicta las leyes, reconoce las costumbres y los principios del derecho, cuyas normas integran en su totalidad el Derecho de cada Estado. Pero aunque todas esas normas son obligatorias, como se dan para el hombre que goza de libre albedrío, puede éste ínfringirlas, y entonces entra en acción la segunda tutela, que es la forzosa, encomendada al órgano jurisdiccional, como encargado de administrar justicia, dando a cada uno lo que le corresponde, aun contra la voluntad del obligado que se lo niega, para lo cual tiene dicho órgano la potestad de juzgar y de hacer que lo juzgado se ejecute, mediante la coacción. Por lo general, las leyes se cumplen de modo espontáneo o. s -12 - -13 - por los obligados a respetarlas. pero en ocasiones, cuando se desatiende la primera tutela del derecho, se impone la necesidad de aplicar la segunda, por medio de la coacción, que según enseña la Filosofía, puede emplearse como medida preventiva y como defensiva o reparadora. Conviene, pues, distinguir entre el derecho estático que es el conjunto de preceptos o normas generales, y el derecho dinámico que son las normas concretadas a un sujeto en el momento de aplicarlas a cada caso particular. El proceso civil, partiendo de la infracción jurídica y de la ineficacia de la tutela mediata, sirve para aplicar la tutela inmediata o forzosa. Este proceso comienza con la demanda que ha de ser fundada y contener una declaración de voluntad, a fin de que el órgano de la jurisdicción haga actuar la ley en el sentido de la justicia. De ese modo, o sea interpuesta la demanda, el derecho y la acción protectora que tenían carácter privado, se transforman en una relación de derecho público, que cae bajo la salvaguardia del Estado. De ahí que se haya definido el proceso civil, como una relación jurídica gradualmente desenvuelta hacia tres lados: de las partes entre sí, al formular recíprocas y contrapuestas pretensiones; y de cada una de las partes con respecto al Juez, al pretender que resuelva las cuestiones planteadas, en determinado sentido. Prohibida la autodefensa, salvo en los casos extremos de peligro inminente o de urgentísima necesidad, el Estado moderno tiene establecido el proceso civil con carácter público, para que el perjudicado en sus derechos, pueda iniciarle ante el órgano de la jurisdicción, ejercitando en forma legal sus medios de defensa, que son para el demandante los hechos constitutivos de su acción, y para el demandado los impeditivos y las excepciones contra el mismo; y a este derecho de los Iitigantes. corresponde el poder-deber de los jueces de administrar justicia, haciendo actuar la norma objetiva que consideren aplicable, como voluntad concreta a los hechos y pruebas apreciados en debida forma. Por consiguiente, el proceso civil debe contener los medios necesarios para garantizar esa función pública, que hace actuar la ley o el derecho en sentido objetivo, con el fin de satisfacer un interés que goce de la protección del Estado. Según Chiovenda (1), es el proceso civil un organismo general de actuación de la ley, no de las obligaciones, mediante el ejercicio de la acción. Así entendidos el proceso y la acción que lo inicia, se demuestra la autonomía de los problemas procesales, y se contribuye a evitar que éstos se resuelvan, como ha ocurrido durante mucho tiempo, con elementos de derecho determinador o material. Es evidente que el proceso civil sólo se inicia a instancia de parte interesada y no de oficio, pudiendo ser utilizado tanto como medio de afirmación de una voluntad positiva o favorable, como negativa o perjudicial para el demandante, porque el proceso bien entendido, sólo debe proteger la razón y la justicia, sea cualquiera quien la tenga de su parte, es claro que, según la apreciación del Juez, que puede dictar sentencia estimatoria o desestimatoria de la demanda. Podemos definir el proceso en general, como la serie de actos encaminados a conseguir la actuación de la norma objetiva, para que el órgano de la jurisdicción, garantice o haga eficaz, aun contra la voluntad del obligado, un bien o un derecho protegido concretamente por aquélla. En esta definición pueden incluirse dentro del derecho español, los juicios o procesos con controversia y los actos de jurisdicción voluntaria, seguidos por personas que formulan iguales pretensiones. y como la actividad del Juez en el proceso, se dirige (1) «Principios de Derecho Procesal Cívll», trad. de Casais. t. 1, p. 81. • a 1 - 26- - 27mera declaración) o a asegurar, en tanto la controversia se decide, una situación de hecho que permita a su tiempolograr la efectividad de lo resuelto (es el caso del proceso preventivo o del aseguramiento) o constituir una situación jurídica (acción y sentencia constitutiva). 4. a Como en muchos casos no basta conocer la voluntad de la ley, es preciso, además, si ha de realizar sus fines propios, que el Estado, por medio del órgano de expresión de su voluntad, imponga el cumplimiento de lo resuelto, con lo cual queda agotada la función del proceso, que cumple, como ha notado Goldschmidt, una ficción lógico-jurídica (la de determinar, en cada caso, lo que es justo) y otra práctica, la de ejecutar 10 que como justo se ha reconocido. Queda, así, delineada en sus rasgos esenciales la figura del proceso, como materia propia de nuestra disciplina y marcada su separación COn otras figuras, que o persiguen una finalidad, en cierto modo extraña a sus fines propios (proceso aparente 1) proceso simulado), o cumplen una misión secundaria (los que tienen una misión exclusivamente procesal; señalamos entre éstos, ad exemplum los relativos al régimen de las cuestiones de competencia, acumulaciones, recusación, etc.), en que pueden conocer diversos órganos, unos en primera instancia, otros en segunda, otros en recursos de casación. Esta competencia se dice también por razón del grado. Mediante el criterio territorial, la competencia común de todos los jueces delmismo grado, se hace especial para cada uno de ellos en relación con el espacio a que se extiende su respectiva demarcación, bien atendiendo al domicilio del demandado (forum. domicilii), bien al lugar donde se celebró el contrato (forum contractus), bien al sitio donde radica la cosa discutida (forum rei sitae). La conexión que aconseja la unión de pleitos afines o acumulables, no determina la competencia, pero la amplia al pleito acumulado. A pesar de estos criterios y por encima de ellos, existe 'la prórroga de jurisdicción por sumisión expresa o tácita de las partes, siempre que la ley no lo prohiba; pero la materia, el valor y el criterio funcional restringen la prórroga jurisdiccional, siendo nulas las actuaciones, incluso la sentencia, practicadas por Juez incompetente o recusado. 2. 0 Otro elemento de la relación jurídica procesal está integrado por la capacidad de las partes para comparecer en juicio, distinguiéndose la personalidad física de la jurídica. El presupuesto de la capacidad de las partes para comparecer en juicio, se relaciona estrechamente con la sustitución procesal, que permite distinguir entre sujeto o titular del derecho substancial y sujeto del proceso; así el menor y el incapacitado pueden ser demandantes o demandados, mediante la representación de sus padres o tutores, que se limitan a ser sujetos del proceso. Tanto el Juez como las partes y sus defensores, tienen que sujetar su respectiva actividad en el proceso, a las normas legales por que éste se rija, atendiendo a su particular naturaleza. Conforme a estas normas, puede ser el proceso, civil, administrativo, penal. etc. Y dentro del proceso civil existe gran diferencia entre el relativo a los actos de jurisdicción voluntaria, que se tramitan inter volentes y el proceso que comprende sólo los litigios mantenidos mediante contienda o controversia, inter contendentes, que pueden ser de cognición y de ejecución, subdívídíéndose los de cognición en declaratorios, constitutivos y de condena, atendiendo a la naturaleza de la acción que les inicia y de la sentencia que les pone fin. El proceso declaratorio, que no debe confundirse con el juicio declarativo, tiene por objeto obtener del Juez una resolución expresiva de la voluntad de la ley, admitiendo la certeza de la protección jurídica de un derecho que después puede ejercitarse en un proceso de condena. Corres- - 28- - 29ponde el proceso declaratorio a las sanciones y sentencias de igual clase, pudiendo ser éstas de declaración positiva, si afirman la existencia de una voluntad de ley garantizadora de un bien de la vida, o sea de un derecho exigible forzosamente; y de declaración negativa, si son opuestas a la existencia de una voluntad de ley que garantice a un litigante cierto derecho contra otro. En el proceso constitutivo, se persigue también la declaración de un derecho incierto o más bien inexistente, pretendiéndose que el Juez lo cree, y sólo desde entonces podrá exigirse o hacerse efectivo. El título, causa de estos derechos, se encuentra en la propia sentencia cuando ésta se hace firme adquiriendo autoridad de cosa juzgada y la consiguiente posibilidad de llevarse a efecto, mediante el proceso de ejecución, no sólo en cuanto a lo principal, sino también con respecto al abono de intereses, de frutos, de daños y perjuicios y de costas, si el fallo comprendiese estos extremos. Todas estas modalidades de procesos, se admiten aunque sin estar sistematizados, en nuestra legislación, pudiendo resolverlos los Tribunales, con aplicación del arto 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No puede negarse que a pesar de esto, hay quien sostiene que el único proceso que debiera estar sometido a la jurisdicción de los Tribunales es el de cognición, olvidando que la justa paz social, no se logra con el simple pronunciamiento de la sentencia, sino que requiere el cumplimiento de la misma en el proceso de ejecución, cosa que nadie puede realizar mejor que el órgano que la dicta en primera instancia. Por eso, nuestro derecho clásico atribuye a los Jueces y Tribunales, la potestad de juzgar y la de ejecutar o hacer que se ejecute lo juzgado, sin cuyo último trámite quedaría insatisfecha la tutela forzosa del derecho, que es en la que aparece con toda evidencia y con plena eficacia, la coactívidad de la norma jurídica. Veamos ahora si el proceso judicial, cualquiera que sea su clase, constituye una relación jurídica, o una serie de situaciones en que durante el proceso pueden encontrarse los litigantes. de las cuales en lugar de relaciones jurídicas, sólo nacen cargas, derechos o expectativas de derechos, siendo entre éstos el más importante el de obtener una sentencia favorable. El proceso judicial es para nosotros, una institución jurídica integrada por los diversos actos ejecutados por las partes y por el Juez, que vienen a constituir una relación jurídica, iniciada con la demanda y completada con la contestación, las cuales mientras se examinan y deciden en la sentencia, producen una situación expectante, como antes se ha indicado, porque la acción provoca el ejercicio de la jurisdicción, para aplicar el derecho a los casos concretos, mediante diversos actos que constituyen el proceso. Estos actos dan lugar a una relación jurídica, puesto que se derivan del ejercicio de derechos y obligaciones a los cuales se refiere la acción, siendo los puntos cardinales, la pretensión del actor, la defensa del demandado yla sentencia resolutoria del Juez. Supone el proceso, una relación entre el actor yel Juez y otra entre el demandado y también el Juez, aparte de la recíproca entre ambas partes, que tienen derecho a una sentencia justa, correspondiendo al Juez el deber de dictarla. Esa relación procesal es compleja, porque consta de varios derechos y deberes no solamente de los lítígantes. sino también de los funcionarios judiciales. Y es también esa relación autónoma, porque se desarrolla con carácter público independiente de la relación jurídica substancial. que las partes pretenden hacer valer en el proceso. El carácter público se deriva de la intervención de la potestad jurisdiccional del Estado. El catedrático de la Universidad de Coimbra Dos Reís en su «Processo ordinario e sumario» (pág. 154), se plantea -30- - 31la duda de si la relación jurídica procesal será de naturaleza exclusivamente pública o tendrá una índole míxta , siendo simultáneamente pública y privada. Agrega que Mortara entiende que esta relación resulta de la unión de dos relaciones jurídicas: a) Una relación entre dos particulares provocada por el contraste de sus. pretensiones. b) Una relación entre cada uno de los particulares y el órgano jurisdiccional tendente a la eliminación del referido contraste. La combinación de estas dos relaciones, forma la relación jurídica procesal, que origina los siguientes derechos y deberes recíprocos: A) En cuanto al actor: 1. 0 El poder o la facultad de provocar el ejercicio de la función jurisdiccional, para la tutela de un derecho y de obligar al demandado a someterse a la decisión. 2. 0 Una obligación derivada del ejercicio de esa facultad, de sufrir las consecuencias del ejercicio. de la actividad jurisdiccional, tanto de las relaciones con el Juez, como de las relaciones con el adversario. B) En cuanto al demandado: 1. 0 Una obligación derivada del acto del demandante, de participar en la relación procesal. 2. 0 El derecho de defensa, esto es, la facultad de oponerse a la pretensión del actor, promoviendo la tutela de su propia situación jurídica, haciendo que se ejerza en su beneficio la actividad jurisdiccional. e) En cuanto al Juez: 1. 0 El deber de prestar su actividad. 2. 0 El poder de realizar los actos necesarios para. ser proferida la decisión. De manera que Mortará admite la existencia de relaciones jurídicas entre las propias partes, porque habla de derechos y obligaciones entre ellas; y aunque considera a la relación prOcesal Como de derecho publico, tiene el cuidado de advertir, que su contenido no pertenece exclusivamente al derecho público. Las dos relaciones originales no se funden químicamente, sino que se asocian mecánicamente, sin desaparecer Sus vestigios primitivos. Combate Dos Reís esa doctrina de Mortara diciendo, -que la relación procesal resulta COmo consecuencia de un contraste entre la voluntad de dos partes, pero que el órgano jurisdiccional ha de sentenciar desenvolviendo sus actividades, teniendo a la vista la defensa del derecho objetivo, al paso que cada uno de los lítigantes persigue el triunfo de su pretensión individual o del derecho objetivo que se arroga: pero resta saber si constituida la relación jurídica procesal puede hablarse de derechos y obligaciones entre las partes en el proceso. Se inclina por la teoría de que no existe relación jurídica procesal, porque el demandante no tiene ningún derecho para imponer al demandado la obligación de intervenir en el litigio, sino que puede adoptar la actitud lícita de permanecer en rebeldía. Para asegurar la participación de los litigantes en el proceso, la ley se limita a establecer cargas, coincidiendo con Curnelutti, y afirma que cuando se habla de un derecho procesal del actor contra el demandado, se confunde el contenido del derecho de acción, con los efectos que se pretende obtener, mediante el ejercicio de este derecho. Durante mucho tiempo la relación procesal fué considerada como una relación de origen y naturaleza contractual; el proceso civil era concebido como un contrato o cuasi contrato judicial, entendiéndose que las partes mediante un acuerdo .se obligan a oir la sentencia y a someterse a la decisión del Juez, y que ese acuerdo producía una novación del derecho y de la obligación controvertida. Esta concepción tiene sus orígenes en el derecho romano, procediendo de la naturaleza jurídica de la litis contestatio, que según la mejor doctrina, correspondía a la aceptación por parte del demandado, de la fórmula que el demandante obtenía del Magistrado; suponía por tanto un acuerdo voluntario o un verdadero contrato. Pero las nuevas doctrinas sobre la acción, el proceso y la relación jurídica procesal. condenan en absoluto la -$ - 32- - 33existencia del contrato judicial, que debe desaparecer de la ciencia procesal moderna. Ni la acción se puede considerar como un aspecto del derecho material. ni la relación procesal como prolongación o transformación de la relación substancial Que se pretende ver definida. Por otro lado, la relación procesal se compone de dos relaciones entre cada una de las partes y el Estado -relación jurídica de acción 1) relación jurídica de contradicción o defensa= y no por una relación directa entre las partes, sea contractual o cuasi-contractual. La litis contestatío del derecho romano, no tiene correspondencia en el proceso civil moderno y así lo demuestra el hecho de no ser obligatoria la comparecencia del demandado, y aun cuando éste comparezca y conteste a la demanda, no puede verse en su actitud una manifestación real o ficticia, del consentimiento del cual se derive para el Juez el poder de juzgar, porque éste juzga, quiera o no quiera el demandado. La teoría del contrato judicial, siendo inexacta en su base, lo es también errónea en sus consecuencias. El derecho que el actor pretende hacer valer, subsiste después de intentada la acción, siendo ese derecho el que el Juez aprecia en su sentencia. Ésta no crea un derecho nuevo, no sustituye al antiguo título o a la antigua causa obligandi, una causa nueva; el Juez se limita a separar los obstáculos que se oponen a la realización del derecho, adaptando la regla general y abstracta al caso concreto. La relación jurídica procesal se constituye, en cuanto al demandante, por el hecho de formular su demanda ejercitando la acción, y la relación jurídica de contradicción se constituye por la defensa del demandado, previa la citación. Es claro que para que nazca la relación jurídica de la acción, se necesitan ciertas condiciones de capacidad en el que la ejercita y en el Juez a quien va dirigida; es. decir, que se refieren a los llamados conceptos o presupuestos procesales que son la validez del proceso, la legttímidad de las partes y la competencia cid Juez. Constituida la relación juríclica procesal, de ella se derivan distintos efectos: El actor pretende que el Juez le reconozca un determinado derecho, cuyos beneficios se retrotraen a la fecha en que se presentó la demanda. Por otro lado, el Juez debe de atender a las condiciones y circunstancias del momento de constituirse la relación procesal, para apreciar la procedencia o improcedencia de la pretensión, sin que la afecten los hechos posteriores por regla genera\. De ahí, la consecuencia necesaria de que la relación procesal deba mantenerse inmutable en el decurso del proceso, en lo tocante a los elementos esenciales: sujeto, objeto y causa. Para Goldschmidt, el derecho procesal no es más que la ciencia del proceso civil, considerando a éste, no como una relación jurídica, que en la técnica española se crea con el cuasi-contrato de litis contestatío, sino como una situación o serie de situaciones jurídicas encadenadas entre sí, de las cuales por la relación del derecho público entre el Estado y los litigantes, se derivan cargas u obligaciones y expectativas de derechos, principalmente a obtener una sentencia favorable. Por su carácter de funcionario público, tiene el Juez el poder-deber. de conocer y resolver el proceso conforme a las normas jurídicas; el demandado citado en forma, tiene la obligación de comparecer, si no ha de sufrir las consecuencias de su declaración en rebeldía; ambos lítígantea deben satisfacer las costas procesales en la proporción correspondiente; y están obligados a ser leales y veraces, sin emplear en el proceso la mentira, la mala fe, la temeridad. ni la conducta dilatoria. Por consecuencia del indicado carácter, el Juez debe ser considerado, no como el poder que está sobrepuesto al derecho, sino como el poder que está sometido a la ley. 3 ------------------------------------- ... - 34De la lectura del libro de Goldschmidt (1), se obtiene la impresión de que estima el Proceso, no como debe ser según el Derecho procesal, sino según es Independientemente y fuera del Derecho, o sea en la realidad práctica por consecuencia de las imperfecciones del Juez, que no sabe o no quiere decidir conforme al Derecho, o de la mayor o menor destreza con que las partes procuran aprovecharse de las circunstancias, para disfrutar en su ventaja de los Tribunales que, en buenos principios, sólo deben servir a la Justicia. De este modo resulta que el Proceso no es un medio para actuar el Derecho, sino al contrario, un medio para hacer parecer y que valga como Derecho, lo que no es Derecho. En cambio demuestra Binder que la acción es algo ínseparable del Derecho, viniendo a constituir ella y el proceso en que se plantea y resuelve, un necesario complemento de la tutela jurídica, ya que ésta se realiza por el Estado, estableciendo mediante su función legislativa las normas de conducta que pueden cumplirse espontáneamente y disponiendo con su función jurisdiccional, el modo de cumplir la forzosa realización del Derecho, haciendo actuar la ley para que ésta resulte eficaz, aun contra la voluntad del obligado. Como escribe Silva Melero (2), la teoría de la relación jurídica procesal. puede decirse que arranca de la publícación de la obra de Bulow (<<Die Lehre von den Prozes síenreds und der Prozessvorausse»). a la cual hemos aludido en otro lugar, como corriente científica que tiende a construir el proceso con existencia propia e independiente de la relación jurídica privada. Hemos indicado también, de acuerdo con el referido articulista, que el proceso desde el (1) «Der prozess als Rechtslage.-Einc kritik des processua les Denkns», Berlín, 1925. (2) «Contribución al estudio de la relación proces al». En Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Agost()-S~ptiembre de 1930. - 35momento que se contituye, hasta la obtención coactiva del bien jurídico, consta de dos partes o procedimientos distintos, que son, el de conocimiento yel de ejecución de la t. En la primera que se somete al verdadero poder sen encra. jurisdiccional del Estado representado por el Juez, el demandante ejercita y prueba sus acciones, y el demandado sus . s es claro que a presencia y bajo la dirección del excepClOne , Juez, aunque éste carezca de iniciativa. Los. actos de las partes producen efectos jurídicos, dando comienzo la relación, desde que el demandante declara su voluntad en la demanda. Esta teoría de la relación jurídica procesal, continúa escribiendo el Sr. Silva Melero, ha sido entendida de muy diversas maneras: Para Kolher (1), la relación procesal se da sólo entre las partes y no entre las partes yel Juez, porque su colaboración no le hace partífice de la relación procesal. Según esta teoría, las partes no tienen ningún derecho frente al Juez ni frente al Estado, para obtener la tutela jurídica que le prestan en cumplimiento de sus deberes de imperio, yla constitución de la relación procesal, se opera en virtud de negocio jurídico, puesto que no es otra cosa el planteamiento de la misma, afirmación bastante discutida por otros autores, Bülow se expresa en los siguientes términos: «El Derecho procesal civil determina los deberes y facultades de las partes y Tribunales, con lo que queda dicho que el proceso es una relación recíproca de acreedor a deudor, pero de derecho público. Dentro del proceso civil, las partes tienen derecho a actuar, pero ni el demandante ni el demandado, están obligados a una actuación forzosa». El primer mérito. (.Ie Bülow, es el haber puesto de manifiesto que el proceso CIVIl, no es sólo un procedimiento, sino una relación jurídica, y difiere del punto de vista de Kohler, en cuanto no cree que la demanda sea negocio jurídico, sino que tiene simplemente (1) Der Prozess als Rechtsverholtníss. -36- - 37el concepto de ataque, para la obtención de una sentencia, según el resultado del litigio. Wach sostiene, que donde está el proceso, está la relación jurídica, que no es otra cosa, para este autor, que una relación de derecho entre partes interesadas, y cuyo contenido no representa más que derechos y deberes de naturaleza procesal, pero con tal independencia de las relaciones jurídicas de derecho material, que mediante el proceso, el derecho no solamente existe, sino que vale, adquiriendo eficacia y realidad. Los sujetos de esta relación de derecho público son para Wach, por lo menos, el Juez, el dernan- .dante y el demandado. Relación jurídica procesal, es para Hellwig. tanto como relación jurídica pública de los sujetos procesales. Nace con la demanda (Klage), se desarrolla por medio de los actos procesales, tiene su objeto en la sentencia y termina al hacerse ésta firme. Los sujetos de la relación procesal, son de una parte, el Tribunal y de otra, los litígantes. El Tribunal es sujeto del proceso, es decir, lo son las autoridades en general; no lo es el Juez A. o B. concretamente, que puede ser distinto o cambiar en el curso del pleito, sin que por eso la relación procesal sea modificada. Por lo que se refiere a las partes, cree Hellwig que el demandante exige al Magistrado una afirmación, que es la garantía de la tutela jurídica (Rechtschutz), y el demandado tiene derecho, por su parte, a que la demanda sea rechazada, si ésta fuera infundada. Los verdaderos sujetos de la relación procesal, son las partes, no lo son sus apoderados, Procuradores, representantes legales, ni Abogados. La característica de la relación está, según la teoría del autor que venimos examinando, en el poder jurisdiccional del Juez, y la actividad de las partes sólo tiene importancia en cuanto impulsa la actividad decisoria judicial. El poder que el tribunal obstenta, es órgano del supremo poder del Estado, y comprende a las partes en cuanto le estén sorneI !- tidas sin su voluntad y sin su actividad. No cree Hellwíg que exista deber alguno de someterse al poder del Estado, sino completamente una situación jurídica de sometimiento a este poder, siendo el poder del Estado el que únicamente crea la decisión judicial y especialmente la obligatoriedad de la sentencia firme, independiente de la actividad de las partes, razón por la cual, no puede pensarse en un deber recíproco de éstas a la tolerancia de los actos judiciales o a su reconocimiento (1). Como se ve, Hellwlg exalta el caracter público de la relación jurídica procesal e insinúa ya, el concepto de situación jurídica, frente al de relación. Carneluttí cree, que la relación jurídica procesal, es la combinación de una obligación y eventualmente de un derecho, que tiene por objeto la prestación de una actividad para el desenvolvimiento del proceso, relación de derecho público, no porque los dos intereses en conflicto sean públicos. sino porque la relación se constituye por predominantes consideraciones de interés público. Sabido es que Carnelutti separa el concepto de la acción, del derecho material y da a aquélla un carácter estrictamente procesal. II .. I Los procesos de cognición y de ejecución se distinguieron en Roma. a partir del sistema primitivo de las legi» actiones, correspondiendo al primero la actio sacramenti, la iudicis postu/atio y la condictio ; y al proceso de ejecución. la manus iníectio y la pignoris capio. La manus iniectio, como reminiscencia antijurfdica, consistía en el apoderamiento del deudor insolvente, convírtiéndole en esclavo del acreedor. La pignoris capio, facultaba al acreedor para apoderarse de una cosa del deudor en garantía de la efectividad de su crédito. (1) Lehrbuch des Deuts chen Zivilprozesserecht. Lelpztg, 1907. -38En esta última, puede encontrarse el antecedente de nuestras leyes, al establecer la prenda y la hipoteca, facultando al acreedor para vender la cosa y cobrarse con su importe de modo extrajudicial, que es el carácter que tenía en Roma la pignoris capio, Estas mismas fases de ejecución extrajudicial y judicial, han sido reconocidas por nuestras leyes, pero así como aquélla ha logrado un perfeccionamiento quizá excesivo, que culmina en el convenio, verdadero negocio jurídico, en el cual, llegado el vencimiento de la obligación, si el deudor no paga, queda dueño absoluto el acreedor del inmueble que se le hubiese vendido con pacto de retro, o facultado para vender en pública subasta ante Notario, prescindiendo del Órgano Judicial, la cosa pígnorada o hipotecada¡ en cambio, el proceso de verdadera ejecución forzosa, está muy rezagado, tanto en la doctrina como en la legislación, según vamos a demostrar. En nuestro Derecho, como en el italiano, el proceso ejecutivo voluntario aparece mezclado con otros procesos especiales de cognición, y así sucede con el proceso posesorio, con el cautelar y con el monitorio, entendido éste como una intimidación ejecutiva, que no puede confundirse con el procedimiento especial ejecutivo y de apremio, regulado en los arts. 7, 8 y 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo procedimiento ha sido calificado acertadamente de proceso de ejecuci6n, por el Tribunal Supremo, en Autos de 10 de Noviembre y 21 de Diciembre de 1943, siendo de advertir, que nuestra ley no regula una forma ordinaria de proceso monitorio, como lo hace el art. 474 del Código Procesal Italiano. Según nuestro Derecho clásico, se consideraban documentos con fuerza ejecutiva todos aquellos que servían a los acreedores para librarse de los dispendios y de las dilaciones de la vía ordinaria, a que solían dar lugar los deudores morosos. A este propósito, disponían la L. L", tito 28, - 39- \ \ libro XI y siguientes de la Nov. Rec. las condiciones que debía reunir el título ejecutivo y su eficacia, según estuviese o no garantizado el crédito con hipoteca, en cuyo caso se usaba la cláusula «Guarentigía» o de garantía, redactada en estos términos: «(y confiere amplio poder a los Señores Jueces de S. M. que de este negocio deben conocer conforme a derecho, para que le apremien a su cumplimiento como por sentencia definitiva de Juez competente pasada en autoridad de cosa juzgada y consentida, que por tallo reciba». Se ha considerado a Sevilla como la cuna de nuestro juicio ejecutivo, porque hallándose en ella el Rey Don Enrique III, expidió en 20 de Mayo de 1396 una Pragmática estableciendo el juicio ejecutivo, sólo en favor de los mercaderes y de otras personas de la misma ciudad. Pero los Reyes Católicos, con la amplitud de miras que imprimían a todos sus actos, y movidos por sus tendencias unificadoras, por otra Pragmática dada en Toledo el año 1480, dispusieron que la referida Ley de D. Enrique 1lI «generalmente se guarde en todos nuestros rey nos: Y ordenamos conforme a ella, que cada y cuando los mercaderes, ó otra qualquier persona ó personas de qualesquier ciudades y villas y lugares de nuestros reynos, que mostraren ante los Alcaldes Justicias de las ciudades y villas y lugares de nuestros reynos y señorios cartas y contratos públicos y recaudas ciertos de obligaciones que ellos tengan contra qualesquier personas, así cristianos como judíos y moros, de cualesquier deudas que les fueren debidas, que las dichas justicias las cumplan y lleven a debida execución, seyendo pasados los plazos de las pagas, no seyendo legitimas qualesquier excepciones que contra los tales contratos fueren alegadas, en tal manera que los acreedores sean pagados de sus deudas y que las Justicias, no dexen de lo así hacer ycumplir por paga o excepción que los dichos deudores aleguen¡ salvo si dentro de diez días mostraren la ...... -40- - 41tal paga o legítima excepción, sin alongarníento de malicia, por otra tal escritura como fué el contrato de deuda, ó por albalá que haga fé, ó por confesión de la parte, ó por testigos que estén en el arzobispado ó obispado donde se pidiere la execución, tomados dentro del dicho término: y para probar la tal paga y excepción, si por testigos los hobiere de probar, es nuestra merced, que el deudor nombre luego los testigos, quien son, y donde viven y jure, que no trae malicia; y si nombrare los testigos aquende los puertos fuera del arzobispado ó obispado, haya plazo de un més para traer sus dichos; y si allende por todo el reyno, que haya plazo de dos meses; y si los nombrare en Roma ó en París. ó en Jerusalen fuera del reyno, que haya plazo de seis meses; pero es nuestra merced que el deudor que alegaré la tal paga ó excepción, no la probando dentro de los dichos diez dias en la manera que dicha es, y dixere, que los testigos que tiene están fuera del arzobispado Óobispado, como dicho és. que pague luego al mercader ó al acreedor, dando el tal mercader ó acreedor luego fianzas, que si el deudor probare la paga, ó otra excepción que le pueda excusar, que le tornará lo que así pagare, con el doblo por pena en nombre de intereses; y el reo asimismo dé fianzas que si no lo probare en el dicho término, que pagará en pena otro tanto como lo que pagó; la qual pena es nuestra merced sea la mitad para la parte contra quien maliciosa e injustamente se alegó la paga, y la otra mitad para reparos de los muros, ó para otras cosas pías ó públicas, donde el Juez viere que és mas necesario; y esto mismo mandamos, que se guarde, pidiendose execución de sentencia pasada en cosa juzgada». Las Partidas y especialmente la tercera en sus leyes 1I y III del Tít. 27, reconocieron los procesos ejecutivos, al tratar de como los jU1JCÍos valederos deben ser cumplidos, disponiendo que el vencido en juicio por sentencia firme y el que tenga contra sí títulos ejecutivos que puedan dar lugar a un mandamiento de pago, también llamado jU1JCÍo en su sentido lato, debe cumplirlo voluntariamente, pero si no lo hace se le obliga a ello poderosamente o mediante la coacción, de manera que lajusticia venza, debiéndose ejecutar la sentencia en sus propios términos y contra los bienes por el orden señalado, pero sin hacer ejecución en caballos, ni en armas de caballeros, ni en soldada, ni en tierras de cultivo, ni en bueyes de arada. A pesar de las varias disposiciones dictadas posteriormente para evitar dilaciones, es lo cierto que éstas continuaron hasta la Ley de Enjuiciamiento para Negocios Mercantiles de 1830, en cuyo arto 327 se fijaron de modo taxativo las únicas excepciones admisibles en este juicio ejecutivo, que podían retrasar el pronunciamiento de la sentencia de remate. Igual tendencia se marcó en la Ley de Enjuiciamiento civil de 1855, en la que se suprimieron los traslados de la audiencia al demandado antes de despachar la ejecución, se abolió la dilatoria notificación de estado y los inútiles pregones, se determinaron las únicas excepciones admisibles, suprímíéndose los traslados y alegaciones después de practicar la prueba, se redujo el plazo de los anuncios para la subasta de bienes y se suprimió el mandamiento de apremio y de pago, el nuevo plazo de diez días para pagar e ingerencia del deudor en los resultados del remate una vez celebrado, a título de retracto consuetudinario, de cuarta puja, etc. De este modo llegamos al art. 1.429 de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil, en el que se fijan concretamente los títulos que tienen aparejada ejecución, unos por sí, como sucede con los comprendidos en los números 1.° y 4.°, Y otros que requieren más o menos actuaciones previas, encaminadas a preparar la ejecución, o mejor dicho el título ejecutivo. Pero es de notar que tanto unos como otros, sirven de fundamento a la acción ejecutiva, COII respecto al simple despacho de la ejecución, por virtud de cuyo mandamiento expedido al Secretario, requiere éste asistido del - 42Agente Judicial, de pago al deudor, y si no lo verifica, se procede al embargo de sus bienes por el orden establecido en el arto 1.447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, después de lo que, se le cita de remate, actuación que equivale al emplazamiento de los juicios declarativos, y desde entonces, cesa el procedimiento preventivo seguido in audita parte, y puede comenzar el contencioso, si el deudor anuncia su propósito de no oponerse a la ejecución, alegando las excepciones y medios de defensa de los arts. 1.464 al 1.467 de la propia ley, en cuyo caso, se entra en la fase de cognición, que impide calificar al juicio ejecutivo, como verdadero proceso de ejecución. Confirma esta idea, de que el juicio ejecutivo es más bien que un proceso de ejecución, un proceso mixto, que comenzando con una especie de ejecución provisional, termina o puede terminar convirtiéndose en un verdadero proceso de cognición, el hecho de que aun después de dictada la sentencia y de ser firme, no produce excepción de cosa juzgada, según preceptúa el arto 1.479 de la misma ley, que deja a salvo el derecho a las partes para promover el juicio ordinario sobre la misma cuestión. Algo semejante sucede con el llamado procedimiento de apremio en negocios de comercio, en el que también se faculta al deudor para formular oposición con arreglo al arto 1551 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cambio, pueden considerarse como más afines a los procesos de ejecución: los que tienen por objeto el cobro de créditos asegurados con hipoteca naval, según la ley de 21 de Agosto de 1893; los que tienen por objeto hacer efectivos créditos hipotecarios de las Compaftías de crédito territorial, conforme al Decreto-ley de 5 de Febrero de 1869, ligeramente modificado por la ley de 2 de Diciembre de 1872, y por los arts. del 10 al 12 del Estatuto del Banco Hipotecario de 4 de Agosto de 1928, cuyo procedimiento sólo puede suspenderse mediante demanda fundada en algún título inscrito ante- •• - 43riormente. De igual modo puede considerarse como proceso de ejecución el denominado procedimiento sumario de la Ley Hipotecaria, cuyo procedimiento no admite excepciones por parte del deudor, y sólo puede suspenderse por alguna de las cuatro causas establecidas en el art. 132 de la Ley Hipotecaría. Con acierto escribe Guasp (1) que tanto el proceso de cognición como el de ejecución ofrecen muy variadas formas, que sería conveniente unificar y simplificar, estableciendo para cada uno de ellos una tramitación de ámbito general, o a lo sumo diversificada en dos o tres categorías fundamentales, abandonando el criterio casuístico que perturba el desarrollo de la actividad jurisdiccional, que debe inspirarse en la sencillez. Prescindiendo de los múltiples procesos de cognición que establecen nuestras leyes, singulares y universales, declaratívos u ordinarios y especiales, vamos a enumerar los que se llaman procesos de ejecución, pero que en realidad no lo son, aunque tienen carácter de ejecutivos, que son los siguientes: 1.° El juicio ejecutivo de que tratan los arts. 1429 al 1480 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2.° El procedimiento de apremio comprendido en los arts. 1481 al 1531 de la misma ley. 3.° El procedimiento para ejecución de sentencias a que se refieren los arts. 913 al 958 de la misma ley. 4.°El procedimiento de apremio en negocios de comercio regulado por los arts. 1.544 al 1.560 de la propia ley. 5.° Los procedimientos sumarios de apremio de que tratan los arts. 7, 8 y 12 de la dicha ley. 6.° El procedimiento judicial sumario contenido en los arts. 129 al 135 de la Ley Hipotecaria. 7.° El procedimiento de la Ley de Hipoteca naval. regulado por los arts. 39 al 49. (1) «La ejecución procesal en la Ley Hipotecaria». - 448. 0 El procedimiento ejecutivo a favor de las sociedades de crédito territorial, establecido en el Decreto-ley de 5 de Febrero de 1869 en relación con el 1.560 de la ley de Enjuiciamiento Civil y con los arts. 91 al 95 de los Estatutos del Banco Hipotecario de 3 de Noviembre de 1928. Refiriéndonos al procedimiento sumario de la Ley Hipotecaria, conviene hacer constar, que las leyes de 1861 y 1869, no prescindieron de la tramitación establecida para el juicio ejecutivo común, en la de Enjuiciamiento Civil, aunque se tratase de créditos garantizados con hipoteca; pero la Ley Hipotecaria de Ultramar de 14 de Julio de 1893, y su Reglamento, implantaron por vez primera un proceso ejecutivo abreviado, con el propósito de fomentar el desarrollo del crédito territorial, y así vino a reproducirse con carácter procesal en la vigente ley y su Reglamento, manteniendo como supletoria la de Enjuiciamiento Civil. Ese carácter procesal, aparece demostrado en su art. 131, que prohibe alterar los preceptos legales por convenio de las partes, y aún en el arto 203 del Reglamento que faculta al acreedor hípotecario, para optar por el procedimiento ejecutivo ordinario, a consecuencia de lo que, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Noviembre de 1926 declaró que aquel procedimiento tiene la naturaleza de los sumarios estatuidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. No debe olvidarse que este procedimiento hipotecario, si bien se parece al de ejecución forzosa, no lo es por completo, puesto que admite oposición del deudor en los casos del art. 132, si bien Iímitándola a una comparecencia de las partes, guardando cierta semejanza con el proceso ejecutivo de los arts. 7.0y 8.0 de la referida ley de Enjuiciar. Tanto en uno como en otro proceso, se pretende actuar la norma abstracta, sin necesidad de-una declaración definitiva; pero en el procedimiento hipotecario la ejecución no se despacha, ni el apremio prosigue contra todos los bienes del deudor en la cantidad precisa para satisfacer el crédito reclamado, - 45sino que se limita a la cosa hipotecada, y también en eso difiere del verdadero proceso de ejecución. Alguien ha dicho que este procedimiento hipotecario constituía una miniatura de la Ley de Enjuiciamiento Civil; pero lo que resulta es, que por ser excesivamente íncornpleto, tiene como supletorio la referida ley. Además, sin negar sus ventajas, ofrece en la práctica dos graves inconvenientes que destruyen la finalidad de favorecer el crédito inmobiliario. Uno consiste en que esta acción ejecutiva, en lugar de tener carácter general sobre todo el patrimonio del deudor, se limita a los bienes especialmente hipotecados, y pudiera darse el caso de que, por haber éstos disminuido de valor, a consecuencia de las fluctuaciones económicas, no concurran postores a las subastas, viéndose entonces obligado el acreedor, a adjudicarse en pago las fincas y quedando su crédito en parte no satisfecho; si por el contrario, la moneda pierde la capacidad adquisitiva que gozaba al contraerse el préstamo, puede el deudor pagar dentro del plazo con monedas corrientes, pero cuyo valor efectivo represente bastante menos de lo prestado. De estos inconvenientes que comprueban las impurezas de la realidad, se deriva la propensión de que los Abogados se inclinen por el juicio ejecutivo común. El procedimiento sumario de la Ley Hipotecaria, constituye por consiguiente un proceso ejecutivo especial; pues si bien en Alemania sostuvo Schonke que no era un verdadero litigio, rectificó después en el sentido de que la ejecución forzosa constituye una parte del proceso civil, perteneciente a la jurisdicción contenciosa. De todos modos, todavía hay allí escritores como Baumbach que propugnan la supresión del proceso contencioso civil en sus fases de cognición y de ejecución, fundándose en la dificultad de diferenciar ambas jurisdicciones, para suatituirle por actos de jurisdicción voluntaria, que son más simples yexpeditivos que el proceso civil, opinión que úní- • -58- - S94.- El proceso judicial es de carácter público a consecuencia de la intervención directora del Juez, que obra por delegación del Estado. S.a Desde que se inicia el proceso civil, mediante la presentación de la demanda, desaparece la naturaleza privada que en su origen tenía la acción para adquirir un carácter social, cuyo interés trasciende a la comunidad en general, que desea y necesita el cumplimiento del derecho, como medio de mantener el orden y la justicia. 6.- Sea una relación jurídica o una serie de situaciones, lo indudable es, que en el proceso civil se crean una serie indefinida de derechos y obligaciones que afectan a las partes y al Juez, sin que puedan equipararse ni confundirse con la relación de derecho privado, para cuya defensa resultó inútil la tutela mediata o voluntaria del derecho. 7. a La tutela inmediata o forzosa del derecho, debe estar sometida al órgano judicial en los dos procesos de cognición y de ejecución, en los cuales han de garantizarse los derechos de los lítígantes y los del Juez, procurando que éste dicte resoluciones justas; es decir, apoyadas no en su libre arbitrio, sino en las normas abstractas del derecho contenidas en la ley, en la costumbre y en los principios generales de aquél. estén o no recogidos por la jurisprudencia. 8. a De modo extrajudicial o voluntario puede el deudor, en cumplimiento de lo convenido, satisfacer al acreedor, dejando transcurrir el plazo de la retroventa sin devolver el precio, y dando lugar a que el acreedor-comprador consolide su derecho, sin más que hacerlo constar en el Registro de la Propiedad, o bien permitiendo la venta o la adjudicación en pago de la cosa pígnorada o hipotecada en garantía del crédito; y es claro que todo esto es ajeno al proceso judicial, por tratarse de negocios jurídicos. 9.. Cuando el contrato no ha previsto una forma de cumplimiento extrajudicial de lo convenido, por la sola voluntad del acreedor, necesita éste para conseguir la ejecución forzosa judicial, que se dicte a su favor una sentencia firme de condena en un proceso de cognición, o en otro caso poseer un título ejecutivo que sirva para despachar la ejecución por la cantidad reclamada; y en cualquiera de estos dos supuestos, una vez embargados bienes del deudor, se entra en la vía de apremio, que es la que según nuestra legislación representa el verdadero proceso de ejecución forzoza en lo civil. 10. De la sentencia firme de condena, ganada en el proceso de cognición, resulta para el vencedor la actío iudicate, y si no la cumple el deudor de cantidad líquida o liquidable, puede obtener de plano el acreedor, el embargo de sus bienes en cantidad suficiente a cubrir el principal, los intereses y las costas, con arreglo a los arts. 921 en relación con el 1447, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 11. Pero si el acreedor goza de un título ejecutivo, le basta ejercitar la acción correspondiente y conseguir, conforme al arto 1440 de dicha ley, auto despachando la ejecución, con el fin de requerir de pago al deudor y si no lo efectúa, ernbargarle bienes, como en el caso de sentencia firme obtenida en el proceso de cognición, cuyo auto, si no se opone el demandado, sirve de base a la ulterior sentencia de remate. 12. Sería conveniente conservar el juicio ejecutivo común y todos los especiales que se han mencionado, reconociendo que son procesos mixtos de cognición y de ejecución forzoza. 13. Cuando en esos juicios ejecutivos surja oposición del demandado, debe mantenerse el embargo practicado y continuar la tramitación conforme al juicio declarativo correspondiente, evitando la dualidad de írnpugnacíones. 14. Debe incorporarse a la nueva ley procesal el llamado procedimiento sumario de la Ley Hipotecaria, combinando su tramitación con la del juicio ejecutivo común. 15. Los convenios particulares sobre forma de devolver -60o pagar las cantidades adeudadas, se realizarán o cumplirán extrajudicialmente como negocios jurídicos encaminados a la extinción voluntaria de obligaciones. 16. En cambio, todos los procesos conducentes a la ejecución forzosa, han de quedar sometidos a la potestad jurisdiccional contenciosa de los Jueces. 17. El único proceso de ejecución forzosa debe armonizarse comprendiendo la ejecución de sentencias firmes de cognición y el procedimiento de apremio que constituye la última fase de los actuales juicios o procedimientos ejecutivos. 18. En todos los procesos o procedimientos en que de modo provisional o cautelar, o en forma definitiva, se practique embargo de bienes, deben conservarse como incidencias de los mismos, las tercerías de mejor dominio o de preferente derecho, salvo que el dueño de los bienes embargados pueda ampararse en el arto 24 de la Ley Hipotecaria. 19. De lo expuesto se deduce, que el proceso de ejecución forzosa, tiende a realizar lo resuelto en las sentencias firmes de cognición, o en la sentencia de remate del juicio ejecutivo u otras resoluciones análogas, viniendo a sustituir la función coactiva del Juez, a la actitud pasiva del obligado reacio, mediante actos que hagan convertir la pretensión o el derecho que se discute, que no quiso cumplir el vencido, en un derecho que no sólo es, sino que vale, o sea, en una acción o pretensión satisfecha, aun contra la voluntad del condenado, como único medio de conseguir la eficacia práctica y coactiva de la norma objetiva que se había infringido. 20. La ejecución representa la finalidad económica y práctica del proceso y de ahí que deban suprimirse las complicaciones del formalismo, la lentitud y la carestía de la justicia, que redunda en daño del deudor y de la Comunidad. r - 6121. El proceso de ejecución en su parte sustancial, significa una operación económica, porque una vez declarado el derecho de obtener la satisfacción de un bien de la vida, debe procurarse su cumplimiento del modo más expeditivo posíble, eliminando todos los obstáculos. 22. En la práctica suele ser el deudor temerario y de mala fe el que complica y dificulta la ejecución, pero en los demás casos, tanto el vencido como el vencedor deben estar protegidos por la ley. Con respecto al vencido debe evitarse que la ejecución suspenda su actividad productiva, desterrándose la prisión por deudas que todavía subsiste para el declarado en estado de quiebra y para el litigante pobre que no paga las costas en que haya sido condenado. En cuanto al acreedor sólo necesita que se le pague y que mientras tanto se le asegure el crédito con el embargo suficiente, para lo cual no será obstáculo la piedad pública, ni la indulgencia del Juez, salvo en lo que afecta a la libertad de aquellos bienes que las leyes exceptúan del embargo. 23. Sin abandonar los derechos del acreedor, aconseja la equidad que se conceda al deudor algún plazo, para que verifique el pago, siempre que proceda de buena fe y no haya peligro de que lo utilice para preparar una insolvencia. 24. Después de asegurado el crédito con el embargo, hay que proceder a liquidar los bienes, procurando que éstos produzcan el mayor rendimiento posible con los menores gastos. Su tasación se hará con justicia, evitando confabulaciones interesadas, que al exagerar el valor, aumenten los gastos periciales, con perjuicio del resultado práctico de que no acudan licitadores a la subasta, o que por el contrario en ésta se vendan los bienes a muy bajo precio. 25. [aeger señala como fines ideales del proceso de ejecución los siguientes: 1. 0 principio de la satisfacción máxima de la pretensión ejecutiva; 2. o principio del sacrificio - 62- -63mínimo del deudor; 3.° principio al respeto de las necesidades primarias del deudor; 4.° principio del respeto a los derechos incontestables de los terceros; 5.° principio del concurso o de la concurrencia de acreedores: 6.° principio del respeto a los intereses de la pública economía. Refundiendo conforme a las anteriores bases los preceptos de los arts. 919 y siguientes, con los 1.481 y sucesivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haciendo las simplificaciones convenientes con supresión de algún trámite como el del arto 1.484, podría constituirse un verdadero proceso de ejecución forzosa singular, para llevar a efecto la sentencia firme de condena recaída en un proceso de cognición. Un proceso de Ejecución análogo podría elaborarse para llevar a efecto la sentencia de remate del juicio ejecutivo, que debiera ser único, formado mediante la sistemática fusión de los varios procesos de esta clase que hoy existen. Pero si en este juicio ejecutivo anunciase oposición el deudor, tendría que ser formalizada en demanda ordinaria pretendiendo que se declarase la ineficacia del título en un proceso de cognición, al que servirían de antecedente, las actuaciones practicadas con carácter preventivo o cautelar in audíta parte, suprimiéndose de este modo para el caso, la aplicación del arto 1.479. Si el deudor no compareciese ni anunciase oposición a la ejecución, se dictaría sin más trámites sentencia de remate, ejecutable de igual forma que la de condena del proceso de cognición, si bien suprimiendo algún trámite como el de tasación siempre que resultasen valorados los bienes en la escritura de hipoteca, y ello sin perjuicio de que después pudiese utilizar el deudor el derecho que le concede el arto 1.479 de la ley. Para terminar, conviene advertir que tan necesitado de reforma como el proceso de ejecución forzosa singular se encuentra el proceso de ejecución forzosa universal, que podría efectuarse condensando en un solo juicio los actuales de concurso y de quiebra, reservando el privilegio de solicitar quita y espera sólo al deudor cuyo activo superase al pasivo, porque en caso contrario, automáticamente debía entenderse hecha la cesión de todos los bienes del deudor, para que con su importe y bajo la dirección del Juez se pagase a los acreedores por el orden de su preferencia legal, mediante un proceso de mera liquidación. HE DICHO ".'