Comisiones obligatorias del Consejo de Administración

! Facultad!de!Derecho! Grado!en!Derecho! $ $ Comisiones!obligatorias!del! Consejo!de!Administración! $ Presentado$por:$ Miriam&Villullas&Sanz& Tutelado$por:$ Mar&Bustillo&Saiz& Valladolid,(12(de(junio(de(2019( $ 2$ Resumen Con la reforma de la Ley de Sociedades de Capital, de 3 de diciembre de 2014 (Ley 31/2014), se introduce en el artículo 529 terdecies la obligatoriedad de constituir dos comisiones obligatorias en el seno de los Consejos de Administración de las sociedades cotizadas. Estas comisiones obligatorias serán, una Comisión de Auditoría, por un lado y una Comisión de Nombramientos y Retribuciones, por otro, pudiendo ser esta última una sola comisión o dos separadas. Además, se regulan las funciones mínimas que tienen que realizar cada una de estas comisiones, así como su composición, en los artículos 529 quaterdecies y 529 quindecies. Con esta obligatoriedad lo que se pretende es mejorar el gobierno corporativo de las sociedades, puesto que se estaban cometiendo prácticas ilícitas en los Consejos de Administración. A lo largo de esta exposición vamos a hacer un recorrido desde los primeros informes en esta materia hasta llegar a la regulación actual, también vamos a tratar las especialidades del Consejo de Administración en las sociedades cotizadas, además de analizar cada una de las comisiones obligatorias (composición, funciones…) para terminar haciendo referencia al sistema de sociedades alemán, como representante del sistema dualista clásico. Abstract The reform of the Capital Companies Law, of December 3, 2014 (Law 31/2014), article 529 terdecies introduces the obligation to establish two mandatory commissions within the Boards of Directors of listed companies . These mandatory commissions will be an Audit Committee, on the one hand and an Appointments and Remuneration Committee, which may be a single commission or two separate committees, on the other. In addition, the basic functions that each of these commissions have to perform, as well as their composition, are regulated in articles 529 quaterdecies and 529 quindecies. This obligation, intends to improve the corporate governance of the companies, because illicit practices were being committed in the Boards of Directors. Throughout this exhibition we will go through from the first reports on this matter to reach the current regulation, we will also discuss the specialties of the Board of Directors in listed companies. We shall also analyze each of the mandatory commissions (composition, functions...) and finally we will discuss the German company system, as a representative of the classical dualist system. Palabras clave Comisión, auditoría, nombramientos, retribuciones, gobierno, corporativo, buen, código, sociedades, cotizadas, reforma, Ley, capital, consejo, administración, función, consejero. Key words Committee, Audit, Appointments, Remuneration, governance, corporate, good, code, Company, listed, reform, Law, capital, council, administration, function, counselor. $ 3$ 1. Introducción 6 2. Evolución de las políticas societarias en los informes, códigos de conducta y textos legales 2.1 El Informe de Olivencia de 1998. 8 2.2 El informe Aldama de 2003 9 2.3 El Código Unificado de Buen Gobierno de 2006. 9 2.4 El informe de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo de 2013. 12 2.5 La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo. 13 2.6 El Código de Buen Gobierno de 2015. 15 2.7 Guía técnica 3/2017 sobre Comisiones de Auditoría de entidades de interés público. 16 2.8 Guía técnica 1/2019 sobre Comisiones de Nombramientos y Retribuciones. 18 3. El Consejo de Administración 3.1 Especialidades del Consejo de Administración. 20 3.1.1 Facultades indelegables (art.529 ter.) 21 3.1.2 Presidente y Secretario del Consejo de Administración. 22 3.1.3 Nombramiento y categorías de consejeros. 23 3.1.4 Comisiones obligatorias. 25 3.2 Política de gobierno corporativo en la sociedad cotizada 26 4. La Comisión de Auditoría 4.1 De las malas prácticas al surgimiento de la Comisión de Auditoría 29 4.2 El carácter instrumental de la Comisión de Auditoría por su función supervisora. 30 4.3 Composición. 31 4.3.1 Número de integrantes. 32 4.3.2 Consejeros no ejecutivos e independientes. 33 4.3.3 Especialidades de, al menos, uno de los consejeros independientes. 34 4.3.4 Presidente. 34 $ 4$ 4.3.5 Nombramientos, calificación registral y supervisión por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. 35 4.4 Funcionamiento. 36 4.4.1 Información ante la Junta General. 37 4.4.2 Control de riesgos y sistemas de información. 38 4.4.3 Supervisión y elaboración de la información financiera. 4.4.4 Funciones en relación con el auditor de la sociedad. 39 4.4.5 El deber de información ante el Consejo de Administración. 41 4.5 La responsabilidad de la Comisión de Auditoría y la de sus integrantes. 42 4.6 Impugnación de acuerdos de la Comisión de Auditoría. 43 5. La Comisión de Nombramientos y Retribuciones 5.1 El Corporate Governance estadounidense de finales de los años 70 y su extensión a Europa en los años 90. 44 5.2 Extensión a las sociedades no cotizadas emisoras de valores. 45 5.3 Su carácter preceptivo antes de la reforma para las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y otras sociedades previstas en la Ley del Mercado de Valores. 46 5.4 La existencia de una Comisión de Nombramientos y Retribuciones o de dos comisiones separadas. 49 5.5 Composición. 49 5.6 Funciones. 51 5.6.1 Funciones relativas al nombramiento y reelección de consejeros (art. 529 quindecies a), c), d) y f) LSC). 52 5.6.2 Funciones respecto al nombramiento y separación de altos directivos y las condiciones básicas de sus contratos (art. 529 quindecies e) y f) LSC). 54 5.6.3 Funciones respecto al fomento de la diversidad de género en el consejo (art. 529 quindecies b) LSC). 55 5.6.4 Funciones evaluadoras de la actividad del consejo de administración. 57 5.6.5 Funciones respecto a la política de retribuciones. 58 5.7 La tipificación de la inexistencia de estas comisiones y el incumplimiento de las previsiones de los artículos 529 quindecies y 541 de la Ley de Sociedades de Capital como infracciones administrativas. 59 $ 5$ 6. Las sociedades cotizadas en Alemania 6.1 Introducción. 61 6.2 De la Kontrag al Código de Bueno Gobierno Corporativo. 63 6.3 Código de Buen Gobierno Corporativo alemán. 65 6.3.1 Cooperación entre el Consejo de Vigilancia y la Dirección. 65 6.3.2 La Dirección y sus recomendaciones. 66 6.3.3 El Consejo de Vigilancia y sus recomendaciones. 68 7. Conclusiones 72 8. Referencias bibliográficas 74 $ $ $ 6$ 1. INTRODUCCIÓN $ La Ley 31/2014, de 3 de diciembre por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo establece la obligatoriedad de la existencia de una Comisión de Auditoría y una Comisión de Nombramientos y Retribuciones, como así establece el artículo 529 terdecies de dicha Ley en su apartado segundo. Con esta nueva regulación se pretende dar una nueva estructura funcional al Consejo de Administración de las sociedades cotizadas, como ya se recogía en el Código de Olivencia. El modelo que de autorregulación que el Código de Olivencia establecía ha sido objeto de una progresiva normativización, en un primer momento, por la reforma de la Ley del Mercado de Valores y, luego, por la Ley de Sociedades de Capital. Debido a que no todas las sociedades cotizadas seguían las recomendaciones de los sucesivos Códigos de buen gobierno españoles, se ha tenido que introducir en el artículo 529 terdecies de la Ley de Sociedades de Capital la obligatoriedad de la constitución de la Comisión de Auditoría y la Comisión de Nombramientos y Retribuciones. Para llegar a esta regulación, se ha tenido en cuenta el “Estudio sobre Propuestas de Modificaciones Normativas” elaborado por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo de 14 de octubre de 2013, donde se establece que “El Consejo de Administración de una sociedad cotizada debe constituir obligatoriamente, al menos, una Comisión de Auditoría y una Comisión de Nombramientos y Retribuciones. Por ello, se considera adecuado incluirlo como obligación legal (dentro de la nueva sección 2ª Especialidades del Consejo de Administración) tomando como base el artículo 283-41 de la PCM, con determinadas correcciones técnicas1”. Con esta nueva estructura del Consejo de Administración se pretende avanzar en la separación de las funciones de dirección y supervisión en el Consejo de Administración. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 1$Apartado 4.11.1 del Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas de la Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo de 2013, creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, publicada por Orden ECC/885/2013, de 21 de mayo. $ 7$ Además, esta nueva estructura no es sólo aplicable a las sociedades cotizadas, sino que también lo es para las sociedades no cotizadas que emitan valores negociados en mercados secundarios oficiales. Por otro lado, este nuevo cambio de estructura no es sólo cuantitativo sino que también es cualitativo, al presentarse por primera vez en la Ley de Sociedades de Capital la conveniencia de que el género menos representado en el Consejo de administración (el femenino), vaya aumentando su presencia hasta un porcentaje que el Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas, de febrero de 2015 fija en el 30% como objetivo a alcanzar en 20202. $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 2$Recomendación 14 $ 8$ 2. EVOLUCIÓN DE LAS POLÍTICAS SOCIETARIAS EN LOS INFORMES, CÓDIGOS DE CONDUCTA Y TEXTOS LEGALES. 2.1 El Informe de Olivencia de 1998. El informe realizado en 1998 por la Comisión Especial presidida por Manuel Olivencia, para el Estudio de un Código ético de los Consejos de Administración de las Sociedades dio lugar al “Informe Olivencia” y al Código de Buen Gobierno que acompañaba el mismo, el llamado “Código Olivencia” siendo el primer antecedente que encontramos en materia de facultades indelegables del Consejo de Administración; este contaba con veintitrés recomendaciones. Su primer Recomendación establecía que “El Consejo asuma expresamente como núcleo de su misión la función general de supervisión, ejerza con carácter indelegable las responsabilidades que comporta y establezca un catálogo formal de las materias reservadas a su conocimiento”. Este informe decía que la misión del Consejo era la “función general de supervisión”, pudiendo esta ser dividida en tres responsabilidades fundamentales: orientar la política de la compañía, controlar las instancias de gestión, y servir de enlace con los accionistas. Por ello, la Comisión redactora recomendó que el Consejo asumiera determinadas responsabilidades, como pueden ser: a) La aprobación de las estrategias generales de la sociedad b) El nombramiento, retribución y, en su caso, destitución de los más altos directivos de la sociedad. c) El control de la actividad de gestión y evaluación de los directivos. d) La identificación de los principales riesgos de la sociedad e implantación y seguimiento de los sistemas de control interno y de información adecuados. e) La determinación de las políticas de información y comunicación con los accionistas, los mercados y la opinión pública. $ 9$ Además, este informe dispuso que el Consejo debía de asumir como indelegables las señaladas responsabilidades , puesto que la delegación de facultades decisorias sobre estas materias podría poner en entredicho la efectividad y credibilidad de la función general de supervisión y la propia misión del Consejo, sin perjuicio de que el Consejo pueda encomendar a otras personas u órganos de la sociedad labores informativas, consultivas o ejecutivas3. 2.2 El informe Aldama de 2003 El informe Aldama fue elaborado en 2003 por la Comisión especial presidida por Enrique de Aldama, el cual se dirigía al fomento de la transparencia y la seguridad en los mercados financieros y sociedades cotizadas, no estableciendo ninguna mención específica sobre la función del Consejo de Administración, ni de sus facultades, solo defendía que la “misión de todos los miembros del Consejo de defender la viabilidad a largo plazo de la empresa”, así como a la “unidad de acción de todo el Consejo en la protección conjunta de los intereses generales de la sociedad y la obligación de todos los consejeros de cooperar en ese sentido”4. 2.3 El Código Unificado de Buen Gobierno de 2006. Para la armonización y actualización de las recomendaciones establecidas en el Informe de Olivencia y en el Informe de Aldama, en julio de 2005, el Gobierno creó un grupo especial de trabajo para asesorar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, dirigido por Manuel Conthe, el entonces presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, dando lugar, así, a su aprobación el 22 de mayo de 2006 bajo el nombre de “Código Unificado de Buen Gobierno” el cual establecía cincuenta y ocho recomendaciones destinadas a las sociedades cotizadas. No obstante, en junio de 2013 debido a las distintas reformas legales llevadas a cabo a partir de 2006, como puede ser la aprobación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2010, el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores decidió aprobar una actualización parcial de este código, que pasó a tener cincuenta y tres $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 3$GUERRA MARTIN. G (2015), p.149 4$GUERRA MARTIN. G (2015), p.149$ $ 16$ Administración como “la consecuencia de un negocio rentable y sostenible a largo plazo, que promueva su continuidad y la maximización del valor económico de la empresa”. Por otro lado, hay que destacar la Recomendación 14, la cual versa sobre la composición del Consejo, estableciendo: “Que el consejo de administración apruebe una política de selección de consejeros que: a) Sea concreta y verificable. b) Asegure que las propuestas de nombramiento o reelección se fundamenten en un análisis previo de las necesidades del consejo de administración. c) Favorezca la diversidad de conocimiento, experiencias y género. Que el resultado del análisis previo de las necesidades del consejo de administración se recoja en el informe justificativo de la comisión de nombramiento que se publique al convocar la junta general de accionistas a la que se someta la ratificación, el nombramiento o la reelección de cada consejero. Y que la política de selección de consejeros promueva el objetivo de que en el año 2020 el numero de consejeras represente, al menos, el 30% del total de miembros del consejo de administración. La comisión de nombramientos verificará anualmente el cumplimiento de la política de selección de consejeros y se informará de ello en el informe anual de gobierno corporativo”8. 2.7 Guía técnica 3/2017 sobre Comisiones de Auditoría de entidades de interés público. Con la promulgación en 2015, de la Ley 22/2015, de 20 de julio de Auditoría de Cuentas, se atribuye a la Comisión Nacional del Mercado de Valores facultades de supervisión en esta materia. Esta obligación se extendió a las entidades de interés público. Por ello, el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores aprobó el 27 de junio de 2017, la “Guía técnica sobre Comisiones de Auditoría de entidades de interés público”9, previo informe de su Comité Consultivo. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 8$GUERRA MARTIN. G (2015), pp. 155-156$ 9$Amparándose en el artículo 21.3 y 21.4 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores $ 17$ Para la constitución de esta Guía la Comisión Nacional del Mercado de Valores mantuvo “un diálogo constante con empresas y entidades financieras, sociedades de auditoría, profesionales y otros supervisores nacionales y extranjeros10”. Con este diálogo se consiguió identificar algunos problemas que se estaban produciendo para así, aconsejar ciertas buenas prácticas y así reunirlas en esta Guía técnica. Destacando una serie de principios y recomendaciones que serían necesarios de adoptar. Entre los principios básicos encontraríamos: - Responsabilidad - Escepticismo - Diálogo constructivo que promueva la libre expresión de sus miembros - Diálogo continuo con la auditoría interna, el auditor de cuentas y la dirección - Capacidad de análisis suficiente con la utilización de expertos También, establece una serie de reglas que podrán ser moduladas en función de las características, complejidad y escala de cada entidad, siendo estas relativas a: 1. La composición de la entidad, atendiendo a la diversidad, al nombramiento y a los conocimientos y formación. 2. Al funcionamiento, atendiendo al Reglamento de la comisión, el acceso a la información, a la dedicación y reuniones, a los recursos, a la remuneración y a la adecuada planificación. 3. La supervisión de la información financiera y no financiera, atendiendo, en este caso, al entendimiento del sistema de control interno de la información financiera y evaluación de su eficacia; revisando, analizando y comentando los estados financieros, estableciendo así, un sistema que permita comunicar a la Comisión de Auditoría las irregularidades, en concreto, las de trascendencia financiera y contable. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 10$Guía técnica 3/2017 sobre Comisiones de Auditoría de entidades de interés público. $ 18$ 4. La supervisión de la gestión y control de los riesgos, atendiendo a la estructura organizativa de la entidad con una visión integral del control interno y la gestión de riesgos de la entidad. 5. La supervisión de la auditoría interna, analizando, esta auditoría interna, periódicamente, aprobando el plan anual de auditoría interna, además de, llevar una interacción continua. 6. La relación con el auditor de cuentas, realizando un proceso de selección y propuesta de nombramiento, velando por la independencia de este, además de establecer una comunicación fluida. 7. Otras responsabilidades. 8. La evaluación y seguimiento. 9. La información a otros órganos de la entidad y a sus accionistas. 2.8 Guía técnica 1/2019 sobre Comisiones de Nombramientos y Retribuciones Puesto que la selección, nombramiento y sistema de retribución de los consejeros y altos directivos son esenciales para el buen gobierno de las sociedades cotizadas, la Comisión Nacional del Mercado de Valores aprobó el 20 de febrero de 2019, previo informe de su Comité Consultivo, una “Guía Técnica sobre Comisiones de Nombramientos y Retribuciones11”, basándose en la experiencia y el consenso internacional de una serie de principios y buenas prácticas de funcionamiento de esta Comisión. Asimismo, se recomienda adaptar estos principios y recomendaciones atendiendo a su tamaño, complejidad y sectores en los que operen, no obstante, en base al artículo 21 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, esta Guía Técnica tiene carácter orientativo. En cuanto a sus principios básicos encontraríamos: - Independencia y escepticismo - Diálogo constructivo que promueva la libre expresión de sus miembros $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 11$Amparándose en el artículo 21.3 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores $ 19$ - Diálogo interno - Capacidad de análisis suficiente y utilización de expertos Por otro lado, puesto que la función principal de esta comisión es procurar que la sociedad cuente con los mejores profesionales en sus órganos de gobierno y alta dirección se establece una serie de reglas en lo relativo a: 1. Su composición. 2. Sus aspectos generales de funcionamiento. 3. Su evaluación y selección de consejeros. 4. Su elevación de propuestas para el nombramiento, reelección y separación de consejeros independientes. 5. Informar sobre las propuestas para el nombramiento, reelección y separación de otros consejeros y de los altos directivos, incluyendo al secretario del consejo. 6. Su examen y organización de la sucesión del presidente del consejo y del primer ejecutivo y de los altos directivos. 7. Su evaluación del consejo de administración y sus comisiones especializadas. 8. Sus propuestas sobre la política de retribuciones y las condiciones contractuales de los consejeros y de la alta dirección. 9. Su propuestas sobre la determinación o verificación de las remuneración devengadas de los consejeros y de la alta dirección. 10. Y por último, sobre otras funciones adicionales que se mencionan a título informativo. $ 20$ 3. EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN El Consejo de Administración es el órgano encargado de la gestión y representación de la sociedad, por ello es un órgano necesario, colegiado y permanente, puesto que en toda sociedad tiene que existir para conseguir el logro de los objetivos sociales. Aunque su regulación se encuentra en el Título VI, Capítulo VI de la Ley de Sociedades de Capital abarcando los artículo 242 a 251, en esta parte de la exposición vamos a centrarnos en el Capítulo VII, Sección II “Especialidades del consejo de administración” correspondientes a los artículos 529 bis y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, puesto que es en esta sección donde se encuentra lo relativo a las sociedades cotizadas. 3.1 Especialidades del Consejo de Administración El artículo 529 bis establece la necesariedad del Consejo de Administración en las sociedades cotizadas, estableciendo que estas “deberán ser administradas por un consejo de administración”. Y por otro lado, este mismo artículo establece lo siguiente: “El consejo de administración deberá velar por que los procedimientos de selección de sus miembros favorezcan la diversidad de género, de experiencias y de conocimientos y no adolezcan de sesgos implícitos que puedan implicar discriminación alguna y, en particular, que faciliten la selección de consejeros”. Este precepto ha sido añadido con la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, y en mi opinión creo que es un aspecto necesario de tratar, ya que hay que valorar a la hora de seleccionar a un consejero las aptitudes que tiene para desempeñar el cargo, independientemente de si es hombre o mujer. $ 21$ 3.1.1 Facultades indelegables (art.529 ter.) Las facultades indelegables se encuentran recogidas en el artículo 249 bis LSC, este artículo es aplicable a todo tipo de sociedades, sin embargo, el artículo 529 ter., se refiere sólo a las sociedades cotizadas, siendo este al que nos vamos a referir. Las facultades indelegables, por lo tanto serán las siguientes: a) “La aprobación del plan estratégico o de negocio, los objetivos de gestión y presupuesto anuales, la política de inversiones y de financiación, la política de inversiones y de financiación, la política de responsabilidad social corporativa y la política de dividendos. b) La determinación de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales, y la supervisión de los sistemas internos de información y control. c) La determinación de la política de gobierno corporativo de la sociedad y del grupo del que sea entidad dominante; su organización y funcionamiento y, en particular, la aprobación y modificación de su propio reglamento. d) La aprobación de la información financiera que, por su condición de cotizada, deba hacer pública la sociedad periódicamente. e) La definición de la estructura del grupo de sociedades del que la sociedad sea entidad dominante. f) La aprobación de las inversiones u operaciones de todo tipo que por su elevada cuantía o especiales características, tengan carácter estratégico o especial riesgo discal, salvo que su aprobación corresponda a la junta general. g) La aprobación de la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que tengan la consideración de paraísos discales, así como cualesquiera otras transacciones u operaciones de naturaleza análoga que, por su complejidad, pudieran menoscabar la transparencia de la sociedad y su grupo. h) La aprobación, previo informe de la comisión de auditoría, en los términos de los artículos 229 y 230, o con accionistas titulares, de forma individual o concertadamente con otros, de una participación significativa, incluyendo accionistas representados en el consejo de administración de la sociedad o de otras sociedad que formen parte del mismo grupo o con personas a ellos vinculadas. Los $ 22$ consejeros afectados o que representen o estén vinculados a los accionistas afectados deberán abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo en cuestión. (…) i) La determinación de la estrategia fiscal de la sociedad”. Aunque estas facultades son indelegables, el apartado 2 de este mismo artículo establece una excepción, “cuando concurran circunstancias de urgencia, debidamente justificadas, se podrán adoptar las decisiones correspondientes a los asuntos anteriores por los órganos o personas delegadas, que deberán ser ratificadas en el primer consejo de administración que se celebre tras la adopción de la decisión”. 3.1.2 Presidente y secretario del Consejo de Administración. El Consejo de Administración es un órgano colegiado por ello tiene que tener un presidente y, en su caso, uno o varios vicepresidentes. Según establece el artículo 529 sexies, “el presidente es el máximo responsable del eficaz funcionamiento del consejo de administración”. Su nombramiento se verá precedido de un informe por parte de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones. El elegido como presidente o vicepresidente, si fuera el caso, será elegido entre los miembros que compongan el Consejo de Administración. Entre las funciones que tiene que desempeñar el Presidente del Consejo de Administración estarán: a) “ Convocar y presidir las reuniones del consejo de administración, fijando el orden del día de las reuniones y dirigiendo las discusiones y deliberaciones. b) Salvo disposición estatutaria en contra, presidir la junta general de accionistas. c) Velar por que los consejeros reciban con carácter previo la información suficiente para deliberar sobre los puntos del orden del día. $ 23$ d) Estimular el debate y la participación activa de los consejeros durante las sesiones, salvaguardando su libre toma de posición”. En cuanto al Secretario del consejo, este al igual que el presidente, será nombrado previo informe de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones. Si fuera necesario, también, podrá nombrarse uno o varios vicesecretarios, y ambos (secretario y vicesecretario) no necesitarán ostentar la condición de consejeros. Entre las funciones que tiene que desempeñar estarían las siguientes (artículo 529.2 octies LSC): a) “ Conservar la documentación del consejo de administración, dejar constancia en los libros de actas del desarrollo de las sesiones y dar fe de su contenido y de las resoluciones adoptadas. b) Velar por que las actuaciones del consejo de administración se ajusten a la normativa aplicable y sean conformes con los estatutos sociales y demás normativa interna. c) Asistir al presidente para que los consejeros reciban la información relevante para el ejercicio de su función con antelación suficiente y en el formato adecuado”. No obstante, tanto las funciones del Presidente como del Secretario dispuestas anteriormente, hay que añadir las establecidas por la Ley, los Estatutos sociales y el Reglamento del Consejo de Administración. 3.1.3 Nombramiento y categorías de consejeros. En las sociedades cotizadas los miembros del Consejo de Administración “serán nombrados por la junta general de accionistas o, en caso de vacante anticipada, por el propio consejo por cooptación12”. La cooptación se producirá “si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes13”. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 12$Artículo 529.1 decies LSC$ $ 24$ En este caso, el Consejo de Administración podrá nombrar a un nuevo administrador, que será provisional hasta que la Junta General de accionistas ratifique este nombramiento. En cuanto a la propuesta de nombramiento o reelección, será la Comisión de Nombramientos y Retribuciones la que proponga a los consejeros independientes y el propio Consejo el resto de consejeros. Esta propuesta “deberá de ir acompañada en todo caso de un informe justificativo del consejo en el que se valore la competencia, experiencia y méritos del candidato propuesto14”. La duración del cargo no podrá exceder en ninguna caso más de 4 años, aunque si que podrán ser reelegidos, una o varias veces. Por otro lado, en cuanto a las categorías de consejeros en las sociedades cotizadas, hay que atender a lo que establece el artículo 529 duodecies, diferenciando entre: consejeros ejecutivos y consejeros no ejecutivos, y dentro de estos estarían los consejeros dominicales, consejeros independientes u otros externos. Los consejeros ejecutivos serán aquellos que “desempeñen funciones de dirección en la sociedad o su grupo” y los que “desempeñen funciones de dirección y, al mismo tiempo, sea o represente a un accionista significativo o que esté representado en el consejo de administración”. Serán consejeros no ejecutivos “todos los restantes consejeros de la sociedad”. Dentro de estos últimos, serán consejeros dominicales “aquellos que posean una participación accionaria igual o superior a la que se considere legalmente como significativa o que hubiera sido designados por su condición de accionistas, aunque su participación accionarial no alcance dicha cuantía, así como quienes representen a accionistas de los anteriormente señalados”. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 13$Artículo 244 LSC 14$Artículo 529.5 decies LSC$ $ 25$ Serán consejeros independientes “aquellos que, designados en atención a sus condiciones personales y profesionales, puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos”. A continuación de esta definición el mismo apartado establece una serie de incompatibilidades con el cargo de consejero independiente. Y, por último, serán considerados como consejeros externos aquellos que reúnan las condiciones personales y profesionales de los consejeros independientes sin estar representando a accionistas o aquellos que cumplan con algunos de los requisitos de incompatibilidad para poder ser considerados como independientes. Por otro lado, estos consejeros, todos ellos, tienen una serie de deberes con la sociedad, los cuales podríamos resumir en tres: 1. Deber de asistencia a las reuniones del consejo (art. 529 quáter LSC) 2. Deber de estar suficientemente informado (art. 529 quinquies LSC) 3. Deber de evaluar anualmente su funcionamiento (art. 529 nonies LSC) El deber de asistencia a las reuniones del consejo junto con el deber de estar suficientemente informado son consecuencia del deber de diligencia de los administradores y en cuanto al deber de evaluar anualmente su funcionamiento, el consejo de administración tiene que evaluar anualmente tanto el funcionamiento del propio consejo como el de sus comisiones y si se detectan anomalías tiene que proponer un plan de acción que las corrija15. 3.1.4 Comisiones obligatorias. Las comisiones obligatorias son el objeto principal de este trabajo y surgen, como hemos dicho anteriormente, a raíz de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativa. Con esta reforma se introduce el artículo 529 terdecies bajo la rúbrica “Comisiones del consejo de administración”, estableciendo lo siguiente: $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 15$MORALES. J (2017) p.107 $ 32$ Los miembros que compongan esta comisión, a tenor de lo establecido en el artículo 529 quaterdecies en su primer apartado de la Ley de Sociedades de Capital, tienen que ser “consejeros no ejecutivos nombrados por el consejo de administración, la mayoría de los cuales, al menos, deberán de ser consejeros independiente y uno de ellos será designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o ambas”. La cuestión de que sean independientes o no, la trataremos más adelante, ahora vamos a resaltar la exigencia que impone la Ley en la que los consejeros que tienen que componer esta comisión tienen que tener “conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o ambas”, además, seguido a esto, la Ley en el mismo artículo vuelve a insistir en que “en su conjunto, los miembros de la comisión tendrán los conocimientos técnicos pertinentes en relación con el sector de actividad al que pertenezca la entidad auditada”. Podemos concluir que no cualquier tipo de consejero podrá ser parte de esta comisión ya que para ello es necesario tener unos conocimientos técnicos22. 4.3.1 Número de integrantes. La Ley de Sociedades de Capital no dice nada acerca del número de integrantes por lo que para saber cuantas personas tienen que existir hay que acudir a los Estatutos sociales o al Reglamento del consejo. Esto es así porque no todas las sociedades son iguales y de esta forma cada sociedad adapta la dimensión de la Comisión de Auditoría a las necesidades que tenga la sociedad. Puede suceder que en los Estatutos de la sociedad se fije un número de integrantes o que se fije un número mínimo o máximo dejando al Consejo de Administración discrecionalidad a la hora de elegir el número de componentes, teniendo siempre en cuenta que hay que favorecer la independencia de cada componente en el ejercicio de sus funciones, como así establece el artículo 529 quaterdecies 3 de la Ley de Sociedades de Capital23. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 22$SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE. J (2015) pp. 244-246$ 23$SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE. J (2015) pp. 247$ $ 33$ 4.3.2 Consejeros no ejecutivos e independientes. El artículo 529 quaterdecies 1 establece que “La comisión de auditoria estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos” de los que , “la mayoría de los cuales, al menos, deberán de ser independientes”. De esta artículo podemos resaltar que quedan excluidos los consejeros que sean ejecutivos ya que esta comisión no puede estar influida por estos consejeros ejecutivos puesto que las funciones que estos desempeñan son objeto de la supervisión y control por parte de la Comisión de Auditoría. Para saber quienes son los consejeros no ejecutivos habrá que atender al artículo 529 duodecies que en su primer apartado establece quienes son los consejeros ejecutivos: “son consejeros ejecutivos aquellos que desempeñen funciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vinculo jurídico que mantengan en ellas” y en el siguiente apartado establece que “son consejeros no ejecutivos todos los restantes consejeros de la sociedad”, por lo que podemos concluir que serán consejeros no ejecutivos aquellos no se desempeñen funciones de dirección en la sociedad. Por otro lado, en el mismo artículo en el apartado 4 encontramos la definición de los consejeros independientes: “se considerarán consejeros independientes aquellos que, designados en atención a sus condiciones personales y profesionales, puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos”, por lo que serán los consejeros que no tengan relación con la sociedad o con accionistas o directivos para que no estén condicionados a la hora de cumplir las funciones establecidas para esta comisión. Además, en el apartado 5 se establece que “los estatutos sociales y el reglamento del consejo de administración podrán prever, a estos efectos, otras situaciones de incompatibilidad distintas a las previstas”, así pues, puede haber otras situaciones en las que no se pueda ser consejero independiente24. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 24$SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE. J (2015) pp. 247-249$ $ 34$ 4.3.3 Especialidades de, al menos, uno de los consejeros independientes. Como hemos avanzado anteriormente, el artículo 529 quaterdecies 1 de la Ley de Sociedades de Capital establece que “al menos, deberán ser consejeros independientes y uno de ellos será designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o en ambas”. De este precepto extraemos que resulta imprescindible que uno de los consejeros sea independiente y que esté cualificado profesionalmente para desempeñar su cargo. Además, esto se reitera en la Recomendación 39 del Código de Buen Gobierno de 2015 que establece: “Que los miembros de la comisión de auditoría, y de forma especial su presidente, se designen teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o gestión de riesgos, y que la mayoría de dichos miembros sean consejeros independientes”. Esta cualificación puede darse porque haya sido docente (en esta materia), haya desempañado un cargo de responsabilidad contable o auditora en empresas o instituciones o, que se haya dedicado a la auditoria de cuentas, teniendo en cuenta en este caso las limitaciones que establece la Ley de Auditoría de Cuentas25. 4.3.4 Presidente. El artículo 529 quaterdecies 2 de la Ley de Sociedades de Capital establece unas normas en relación con al figura del presidente de la Comisión de Auditoría, estas pueden ser desarrolladas y completadas por los Estatutos de la sociedad y el Reglamento del consejo. Así este artículo establece lo siguiente: “El presidente de la comisión de auditoría será designado de entre los consejeros independientes que formen parte de ella y deberá ser sustituido cada cuatro años, pudiendo ser reelegido una vez transcurrido un plazo de un año desde su cese”. Podemos extraer varias característica que tiene que poseer el presidente. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 25$SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE. J (2015) pp. 249-250$ $ 35$ En primer lugar, tiene que ser un consejero independiente, por lo que si pierde la condición de independiente perderá también la de miembro y presidente de la comisión. En segundo lugar, de entre los consejeros independientes puede ser el que presenta cualificación o experiencia profesional en materia contable o auditora, aunque según la Recomendación 39 del Código de Buen Gobierno, este tiene que ser designado “teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o gestión de riesgos”. En tercer lugar, su duración será de cuatro años pudiendo ser reelegido si ha transcurrido un año desde que se produjo su cese como presidente de la comisión. Por último, este artículo no dice nada acerca de quien nombra al presidente por lo que habrá que atender a los Estatutos o al Reglamento que corresponda, así por ejemplo podría ser el encargado de este nombramiento el Consejo de Administración bajo su poder de organizar la composición y funcionamiento de la comisión o la propia comisión. Se entiende que quien tenga potestad para hacer este nombramiento también tendrá potestad para la cesión de este26. 4.3.5 Nombramientos, calificación registral y supervisión por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. El Registro Mercantil llevará a cabo un control sobre la legalidad del nombramiento de los miembros de la Comisión de Auditoría. Hay que atender al artículo 529 duodecies 6 de la Ley de Sociedades de Capital que establece: “A efectos de su inscripción en el Registro Mercantil, el acuerdo de la junta general o del consejo deberá contener la categoría del consejero, siendo dicha mención suficiente para su inscripción y sin que el registrador mercantil pueda entrar a valorar el cumplimiento de los requisitos para la adscripción a la referida categoría”. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 26$SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE. J (2015) pp. 250-251$ $ 36$ Dicho esto el Registrador Mercantil no podrá valorar el cumplimiento de los requisitos para la adscripción a la referida categoría, cosa que para la Comisión de Nombramientos y Retribuciones podrá hacer. Por otro lado, en cuanto a las competencias de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en relación a la composición de la Comisión de Auditoría, la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Sociedades de Capital establece que esta tendrá competencia para supervisar las normas establecidas en el artículo 529 quaterdecies de esta misma Ley27. 4.4 Funcionamiento. El artículo 529 quaterdecies en su apartado 4 de la Ley de Sociedades de Capital, establece que “Sin perjuicio de las demás funciones que le atribuyan los Estatutos sociales o de conformidad con ellos, el Reglamento del consejo de administración, la comisión tendrá, como mínimo, las siguientes”. De este precepto extraemos que a parte de las funciones que la Ley de Sociedades de Capital atribuye, pueden verse ampliadas por las que establezcan los Estatutos sociales o el Reglamento del Consejo de Administración, sin olvidar que el Código de Buen Gobierno ha ampliado estas funciones. Además de que este precepto señala que “como mínimo” tiene que tener las funciones que enumera por lo que como hemos dicho pueden ampliarse. 4.4.1 Información ante la Junta General. Encontramos regulada esta función en el apartado a) del artículo 529 quaterdecies 4 de la Ley de Sociedades de Capital, y en el se establece como función la de “informar a la junta general de accionistas sobre las cuestiones que se planteen en relación con aquellas materias que sean competencia de la comisión, y en particular, sobre el resultado de la auditoria explicando cómo ésta ha contribuido a la integridad de la información financiera y la función que la comisión ha desempeñado en ese proceso”. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 27$SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE. J (2015) pp. 252-253$ $ 37$ Esta función hay que cumplirse respetando la autonomía e independencia de la Comisión de Auditoría, para que sea eficaz y no se vea influenciada por agentes externos, puesto que del buen funcionamiento de esta responden sus miembros. Esta función de información puede desarrollarse tanto ante la Junta General ordinaria como ante una posible Junta General extraordinaria28. 4.4.2 Control de riesgos y sistemas de información. Debido a los escándalos contables que se produjeron en empresas estadounidenses, la Ley de Sociedades de Capital tuvo que reformar las facultades indelegables del Consejo de Administración, estableciendo en el artículo 529 ter 1.b), como facultad del Consejo de Administración “la determinación de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales, y la supervisión de los sistemas internos de información y control”. Como el Consejo de Administración no puede controlar todos los riesgos que sume y con los escándalos en los que se vieron involucrados directivos, este control de riesgos se convierte en un elemento esencial de la actividad de la sociedad hasta llegar al punto en el que la Ley ha tenido que exigir que existan comisiones especificas dedicadas al seguimiento, asunción y control de los riesgos. Por ello el control de riesgos es una facultad del consejo y una función de la Comisión de Auditoría29. Además el Código de Buen Gobierno bajo su Principio 21 establece que “La sociedad dispondrá de una función de control y gestión de riesgos ejercida por una unidad o departamento interno, bajo la supervisión directa de la comisión de auditoría o, en su caso, de otra comisión especializada del consejo de administración”, por lo que también se atribuye esta función a la Comisión de Auditoría. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 28$SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE. J (2015) p. 255$ 29$Artículo 529 quaterdecies 4.b) LSC: “Supervisar la eficacia del control interno de la sociedad, la auditoría interna y los sistemas de gestión de riesgos, así como discutir con el auditor de cuentas las debilidades significativas del sistema de control interno detectadas en el desarrollo de la auditoría sin quebrantar su independencia”. $ 38$ Por otro lado, el artículo 529 ter 1.b) también establece como facultad del Consejo de Administración “la supervisión de los sistemas internos de la información y control”, esta es la información de mínima relevancia que sirve para conocer y poder prevenir los riesgos contraídos en nombre de la sociedad. En cuanto a los sistemas de detección de irregularidades, el Código de Buen Gobierno en su Recomendación 42.1.c) encomienda a la Comisión de Auditoría “establecer y supervisar un mecanismo que permita a los empleados comunicar, de forma confidencial y, si resulta posible y se considera apropiado, anónima, las irregularidades de potencial trascendencia, especialmente financieras y contables, que adviertan en el seno de la empresa”30. 4.4.3 Supervisión y elaboración de la información financiera. Como en la anterior función de la Comisión, esta vuelve a ser una facultad indelegable del Consejo de Administración, estableciéndose así “la aprobación de la información financiera que, por su condición de cotizada, deba hacer pública la sociedad periódicamente31”. Podemos decir que elaborar información constantemente y presentar esta periódicamente es de gran importancia en las sociedades cotizadas ya que a través, de la función que se encomienda a la Comisión de Auditoría se prevé una buena marcha de la sociedad y de su gestión. Sin embargo, la elaboración de la información financiera es un deber de la sociedad y este no solo consiste en elaborarla sino que, también en publicarla y difundirla, por medio de su remisión a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y las demás vías que establece la legislación societaria y financiera. En cuanto a función de la Comisión de Auditoría, esta consiste en “supervisar el proceso de elaboración y presentación de la información financiera preceptiva y presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración, dirigidas a salvaguardar su integridad32”. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 30$SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE. J (2015) pp. 256-258$ 31$Artículo 529 ter 1.d) LSC 32$Artículo 529 quaterdecies 4.c) LSC $ 39$ Podemos entender esta función como principio de continuidad puesto que esa supervisión tiene que realizarse a lo largo de un ejercicio, con una periocidad trimestral, semestral y anual. Por otro lado, para el desarrollo de esta función es necesario tener los medios suficientes para realizar una supervisión efectiva. Esta no solo consiste en evaluar informes sino que también hay que comprobar que el contenido de esos informes sea adecuado. Para ello es necesario poder consultar al auditor, directivos, así como a todo el personal que haya participado en esa labor. Además, esta función resulta instrumental ya que se realiza para facilitar el buen funcionamiento del Consejo de Administración y es este el que debe aprobar la información, por lo que esta función se relaciona con la función recogida en el artículo 529 quaterdecies en su apartado 4.g). 1º, el cual establece que hay que “informar con carácter previo, al consejo de administración” sobre “la información financiera que la sociedad deba hacer pública periódicamente”. La información financiera realizada por la Comisión de Auditoría será especialmente valorada en el análisis de la responsabilidad derivada por posibles daños ocasionados por una información financiera deficiente33. 4.4.4 Funciones en relación con el auditor de la sociedad. La función del auditor de cuentas trata de verificar y revisar eficazmente las cuentas anuales de una sociedad, por ello se desvinculó al auditor de los consejeros ejecutivos para que estos no pudieran influenciarle. La Ley de Sociedades de Capital establece varias funciones en relación a esta figura, concretamente en el artículo 529 quaterdecies 4, en su apartados d), e) y f). En el apartado d) establece funciones respecto al nombramiento, reelección y sustitución del auditor, en el apartado e) el establecimiento de unas relaciones permanentes entre $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 33$SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE. J (2015) pp. 258-264$ $ 40$ ambos que permitan seguir el desarrollo de la auditoria de cuentas y en el apartado f) la elaboración de un informe anual que deberá expresar una opinión sobre la independencia del auditor y la valoración de todos los servicios que hubiere prestado a la propia sociedad. En cuanto al nombramiento del auditor, a la Comisión de Auditoría le corresponde formular la correspondiente propuesta, así como realizar un trabajo previo de selección, pero será la Junta General, según el artículo 264.1 de la Ley de Sociedades de Capital, a la que le corresponda decidir sobre la propuesta. No obstante, la Comisión de Auditoría tiene que “elevar” su propuesta al Consejo de Administración y será este quien decida sobre el nombramiento. Además, la comisión tiene que obtener información sobre la ejecución del plan de auditoría, por lo que se presume que hay un contacto regular entre ambos, que permita un seguimiento permanente para la elaboración del informe de auditoria correspondiente a las cuentas anuales, así como, de los posibles problemas que puedas surgir. En relación al seguimiento de la auditoría contable, lo que se pretende es que el auditor conserve su independencia, ya que esta puede verse perturbado por intromisiones de la línea ejecutiva y por ello, el auditor tendrá que comunicárselo a la Comisión de Auditoría para que ésta resguarde su actuación independiente. Sobre esta base, la Comisión tiene que ir recabando de manera regular información sobre el auditor para poder realizar la función prevista en el apartado f), es decir realizar un informe anual sobre la independencia de dicho auditor. El contenido de este informe trata principalmente sobre si el auditor es o no plenamente independiente, por ello la valoración que realiza la Comisión tiene que ser motivada y diligente. Además, se establece que este informe tiene que ser realizado y emitido antes que el correspondiente informe de auditoría de cuentas, cuyos destinatarios serán el Consejo de Administración y la Junta General. $ 41$ Si faltara la independencia del auditor, la Comisión de Auditoría tendría que ponerlo de manifiesto para alertar y poder descartar cualquier duda o conflicto que pudieran surgir a la hora de elaborar un informe de verificación de las cuentas anuales. Por último, el apartado 5 de este artículo establece que “lo establecido en las letras d), e) y f) del apartado anterior se entenderán sin perjuicio de la normativa reguladora de la auditoria de cuentas”, por lo que habrá que tener en cuenta también la Ley de Auditoría de Cuentas y su normativa de desarrollo. La Ley de Auditoría de Cuentas en su artículo 36 establece que “los auditores de cuentas o sociedades de auditoría de entidades de interés público elaborarán y presentarán un informe adicional al de auditoría de las cuentas anuales”, por lo que el auditor tendrá, además que realizar un informe adicional al de auditoría de las cuentas anuales34. 4.4.5 El deber de información ante el Consejo de Administración. El apartado g) del artículo 529 quaterdecies 4 de la Ley de Sociedades de Capital encomiendo a la Comisión de Auditoría “informar, con carácter previo, al consejo de administración sobre las materias previstas en la Ley, los Estatutos sociales y en el Reglamento del consejo”, por lo que esta comisión tiene el deber general de información hacia el Consejo puesto que tiene acceso al conocimiento de aspectos esenciales de la actividad de la propias sociedad. Por esto, la Comisión de auditoría es un órgano informativo ya que supervisa departamentos y personas, para poder obtener información de especial trascendencia, pero además, es un sujeto activo puesto que la información obtenida tiene que traducirla en documentos y actuaciones concretos, de los que se beneficia continuadamente el Consejo de Administración y de forma más limita la Junta General. En cuanto a las materias de las que son objeto este deber especial de información comprenderían, a tenor del propio artículo, principalmente: 1. “La información financiera que la sociedad deba hacer pública periódicamente, $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 34$SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE. J (2015) pp. 264-266$ $ 48$ El artículo 76 quinquies 2 del Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras estableció que “el Comité de remuneraciones tendrá una composición que le permita ejercer un control efectivo e independiente de las políticas y prácticas de remuneración y de los incentivos creados para gestionar el riesgo, el capital y la liquidez”, además de tomar “las decisiones relativas a las remuneraciones, incluidas las que tengan repercusiones para el riesgo y la gestión de riesgos de la entidad de crédito de que se trata y que deberá adoptar el órgano de dirección en su función supervisora ”, asimismo se imposibilitó que estuviera formado por consejeros ejecutivos. No obstante, este comité también tendría que tener en cuenta “los intereses a largo plazo de los accionistas, los inversores y otras partes interesadas en la entidad de crédito”. De esta forma se incorporó al derecho español el contenido de la Directiva 2010/76/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010. En cuanto a las Empresas de Servicios de Inversión, la introducción de este comité de nombramientos y remuneraciones se estableció por la disposición final primera de la Ley 10/2014, de 26 de junio. En esta se reunieron una serie de excepciones en cuanto a la obligatoriedad de estos comités en función de los servicios de inversión prestados por la entidad, además, de considerarse infracción muy grave la no constitución de estos. Por otro lado, a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva también se les impone la creación de un comité de remuneraciones. Podemos concluir diciendo que es en el sector financiero donde primero se recogió la obligación de crear una Comité de Nombramientos y otro de Retribuciones43. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 43$PALÁ LAGUNA. R (2015) pp. 805-809$ $ 49$ 5.4 La existencia de una Comisión de Nombramientos y Retribuciones o de dos comisiones separadas. Según los informes anuales de gobierno corporativo del año 2014, el 90% de las sociedades cotizadas cuentaban con un Comisión de Nombramientos y Retribuciones en su Consejo de Administración. La Ley de Sociedades de Capital no establece si es necesario constituir una única comisión o si es necesario dos separadas, por lo que establece una autorregulación, en la que cada sociedad según sus Estatutos o según su Reglamento del Consejo elegirá si constituir una o dos. No obstante, el Código de Buen Gobierno de 2015 recomienda que para las sociedades de elevada capitalización se constituyan dos comisiones separadamente. Aunque para las entidades de crédito y empresas de servicio de inversión es necesario constituir dos comisiones separadas. En países como Estados Unidos o Gran Bretaña establecen una Comisión de Nombramiento y otra Comisión de Remuneraciones por lo que optar por un sistema dualista en el que separan las funciones de cada una44. 5.5 Composición. Debido a que la Comisión de Nombramientos y Retribuciones se encarga de la supervisión y control de los consejeros ejecutivos, la Ley de Sociedades de Capital establece que todos los miembros de esta comisión sean consejeros no ejecutivos. Esto se debe a que la presencia de representantes independientes en el Consejo de Administración que puedan influir y cambiar las decisiones tomadas, se considera la mejor vía para proteger los intereses de los accionistas y terceros. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 44$PALÁ LAGUNA. R (2015) p. 810$ $ 50$ Que sean independientes supone que haya una separación en posibles conflictos de intereses. Esta nota se puede extraer del artículo 529 quindecies en su apartado 2, el cual establece “los estatutos de la sociedad o el reglamento del consejo de administración, de conformidad con lo que en aquellos se disponga, establecerán el número de miembros y regularán el funcionamiento de la comisión, debiendo favorecer la independencia en el ejercicio de sus funciones”. En cuanto al número de consejeros independientes, los Códigos de Buen Gobierno difieren en esta ámbito debido a que los consejeros dominicales pueden ser ejecutivos o no. No obstante, la Ley de Sociedades de Capital establece que “estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos nombrados por el consejo de administración, dos de los cuales, al menos, deberán ser consejeros independientes”, por lo que la Ley exige que estará compuesta por mínimo 2 consejeros no ejecutivos. Además, “el Presidente de la comisión será designado de entre los consejeros independientes que formen parte de ella”. Para el caso de las entidades de crédito, los artículo 31 y 36 de la Ley 10/2014 establecen que al menos un tercio de sus miembros “y, en todo caso el presidente, deberán ser consejeros independientes”, además de no tener la condición de consejeros ejecutivos. Para las empresas de servicios de inversión se exige que el Comité de nombramientos esté compuesta solo por consejeros no ejecutivos. Y para las sociedades anónimas especiales se establece que la mayoría de los consejeros no ejecutivos sean independientes. Por otro lado, es el Consejo de Administración quien tiene que nombrar a los miembros de esta comisión, para ello tienen que tener en cuenta sus conocimientos, aptitudes y experiencia; asimismo será el Reglamento del consejo el que establezca los requisitos de cualificación personal que tienen que tener sus miembros, el procedimiento de vacantes, las $ 51$ mayorías requeridas para la designación del presidente, así como el desarrollo de sus funciones45. 5.6 Funciones. Según el artículo 529 quindecies 2 de la Ley de Sociedades de Capital serán “los estatutos de la sociedad o el reglamento del consejo de administración, de conformidad con lo que en aquellos se disponga, establecerán el número de miembros y regularán el funcionamiento de la comisión, debiendo favorecer la independencia en el ejercicio de sus funciones”, por lo que serán los estatutos de la sociedad o el reglamento del Consejo de Administración los que regularán el funcionamiento de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, sin olvidar que deben “favorecer la independencia en el ejercicio de sus funciones”. No obstante, hay que atender al apartado tercero de este artículo que es el que regula las funciones mínimas que tiene que realizar esta comisión sin olvidar otros artículos de esta misma Ley como puede ser el artículo 529 dudodecies 4.2.h que establece que el informe preceptivo previo para la designación del secretario y en su caso del vicesecretario o vicesecretarios del consejo. La principal función que se atribuye a esta Comisión es lo que establece la letra a) del tercer apartado del artículo 529 quindecies , y esto es, “evaluar las competencias, conocimientos y experiencia necesarios en el consejo de administración. A estos efectos, definirá las funciones y aptitudes necesarias en los candidatos que deban cubrir cada vacante y evaluará el tiempo y dedicación precisos para que puedan desempeñar eficazmente su cometido”46. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 45$PALÁ LAGUNA. R (2015) pp. 810-813$ 46$PALÁ LAGUNA. R (2015) pp. 813-814$ $ 52$ 5.6.1 Funciones relativas al nombramiento y reelección de consejeros (art. 529 quindecies letras a), c), d) y f) LSC). La Comisión de expertos de 201347 recomendó “regular normativamente el procedimiento para la realización de propuestas de nombramiento y reelección de consejeros de forma que se garantice la efectiva intervención de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones y se garantice que los accionistas puedan ejercer eficazmente su derecho a voto por contar con información suficiente”. Además, con la reforma de la Ley de Sociedades de Capital se ha formalizado la necesidad de establecer un procedimiento formal para la selección de consejeros. La doctrina ha señalado que lo que se pretende con esto es evitar la posible influencia que pudiera surgir por el grupo de control sobre los consejeros independientes. Por ello, el Consejo de Administración cuando proponga a la Junta General el nombramiento o reelección de alguno de los consejeros independientes tiene que actuar según lo señalado por la Comisión de Nombramientos y Retribuciones y no se deberá de hacer sugerencias a esta, por parte del Presidente del Consejo o de otros consejeros ejecutivos o dominicales ajenos a la propia comisión. El artículo 529 decies de la Ley de Sociedades de Capital bajo la rúbrica “Nombramiento y reelección de consejeros” es el que se ocupa de este tema y en su apartado 5 establece que “La propuesta deberá ir acompañada en todo caso de un informe justificativo del consejo en el que se valore la competencia, experiencia y méritos del candidato propuesto, que se unirá al acta de la junta general o del propio consejo”. Por lo que, en el caso de nombramiento o reelección de consejeros no independientes la propuesta de nombramiento o reelección deberá ir precedida del informe de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, mientras que si se tratara de un consejero independiente sería la propia Comisión de Nombramientos y Retribuciones la que tendría que realizar la propuesta. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 47$Apartado 4.8.1 $ 53$ Por otro lado, el artículo 529 duodecies en su apartado 4.h) establece que no será considerado consejero independiente el que no haya sido propuesto para su nombramiento o renovación por la Comisión de Nombramientos. El Código de Buen Gobierno de 201548 establece que “cualquier consejero pueda solicitar de la comisión de nombramientos que tome en consideración, por si los encuentra idóneos a su juicio, potenciales candidatos para cubrir vacantes de consejero”. En cuanto a los consejeros no independientes, la Comisión de Nombramientos y Retribuciones solo tiene que informar sobre la propuesta que previamente le ha sido remitida por el Consejo de Administración, en este informe tiene que pronunciarse sobre la competencia, experiencia y méritos del candidato propuesto por el consejo. Además, según señaló la Comisión de Expertos de 201349 el informe justificativo tiene que valorar “específicamente y en profundidad” el curriculum vitae de cada candidato, considerando su competencia, experiencia y méritos. Según establece el artículo 529 decies en su apartado 5 de la Ley de Sociedades de Capital este informe “se unirá al acta de la junta general o del propio consejo”, asimismo hay que poner, este informe, a disposición de los accionistas al tiempo de la convocatoria de la junta general en la que se vaya a acordar el nombramiento o reelección de los consejeros. En el caso de que sea una persona física designada como representante de un consejero persona jurídica, el artículo 529 decies apartado 7 de la Ley de Sociedades de Capital señala que “será igualmente aplicable a las personas físicas que sean designadas representantes de un consejero persona jurídica. La propuesta de representante persona física deberá ir someterse al informe de la comisión de nombramientos y retribuciones”. Esto se reitera en el artículo 518 de esta misma Ley ,cuando en su letra e) se establece que “en el caso de nombramiento, ratificación o reelección de miembros del consejo de administración, la identidad, el currículo y la categoría a la que pertenezca cada uno de ellos, así como la propuesta e informes a que se refiere el artículo 529 decies. Si se tratase $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 48$Recomendación 49 49$Apartado 4.8.1 $ 54$ de persona jurídica, la información deberá incluir la correspondiente persona física que se vaya a nombrar para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo”. En cuanto a la elección del Presidente del Consejo de Administración, el artículo 529 quindecies en su apartado 3. f) de la Ley de Sociedades de Capital atribuye a esta Comisión la función de “examinar y organizar la sucesión del presidente del consejo de administración y del primer ejecutivo de la sociedad y, en su caso, formular propuestas al consejo de administración para que dicha sucesión se produzca de forma ordenada y planificada”50. 5.6.2 Funciones respecto al nombramiento y separación de altos directivos y las condiciones básicas de sus contratos (art. 529 quindecies letras e) y f) LSC). En el caso de que la sociedad cotizada tuviera la Comisión de Nombramientos y Retribuciones separada en dos, correspondería a la Comisión de Nombramientos informar sobre las propuestas de nombramiento y separación de altos directivos y las condiciones básicas de sus contratos, así como de examinar y organizar la sucesión del primer ejecutivo de la sociedad, y en su caso, formular propuestas al consejo para que dicha sucesión se produzca de forma ordenada y planificada, no obstante, sería competencia de la Comisión de Retribuciones informar sobre las condiciones básicas de los contratos de estos altos directivos. Para saber que se entiende por “alto directivo” hay que ir al artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, el cual establece que serán “aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad”, podemos concluir, por tanto, que serán “altos directivos” los directores generales o cargos análogos. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 50$PALÁ LAGUNA. R (2015) pp. 814-816$ $ 55$ El artículo 529 quindecies en su apartado 3. e) de la Ley de Sociedades de Capital establece que la Comisión de Nombramientos y Retribuciones tiene que “informar sobre las propuestas de nombramientos y separación de altos directivos y las condiciones básicas de sus contratos”, esta función de informar se ha reforzado con el nuevo modelo del Informe Anual de Gobierno Corporativo5152 en el que se establece que será la propia Comisión la que tendrá que elevar al Consejo la propuesta de las condiciones básicas de los contratos de los altos directivos53. 5.6.3 Funciones respecto al fomento de la diversidad de género en el consejo (art. 529 quindecies b) LSC). El artículo 529 bis en su aparatado segundo establece que “El consejo deberá velar por que los procedimientos de selección de sus miembros favorezcan la diversidad de género, de experiencias y de conocimientos y no adolezcan sesgos implícitos que puedan implicar discriminación alguna y, en particular, que faciliten la selección de consejeras”. A su vez, el Código de Buen Gobierno de 2015, debido a la insuficiente presencia de mujeres en los consejos de administración, recomienda que las sociedades acuerden su compromiso con una composición diversa del consejo de administración desde la fase inicial de selección de posibles candidatos, por eso propone que la “política de selección de consejeros persiga el objetivo de que en el año 2020 el número de consejeras represente, al menos, el 30% del total de miembros del consejo de administración. La comisión de nombramientos verificará anualmente el cumplimiento de la política de selección de consejeros y se informará de ello en el informe anual de gobierno corporativo”. Desde el Código de Conthe54 se ha plasmado la necesidad de impulsar la presencia de mujeres en los consejos de administración de las sociedades cotizadas. Por los Informes Anuales de Gobierno Corporativo de 2014 podemos observar que el porcentaje de mujeres en consejos de administración representaba un 13,5%, un porcentaje $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 51$Circular 7/2015 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, apartado G.50 52$Aplicable desde 2016 53$PALÁ LAGUNA. R (2015) p. 817$ 54$El Código de Conthe del año 2006, es el predecesor del actual Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de 2015 $ 56$ bajo ya que la diversidad es un valor que va aumentando en los consejos de administración y por ello se obliga, actualmente, a establecer un objetivo de representación de mujeres mucho más alto en el consejo. Hay que señalar que en el ámbito de las empresas públicas, la Administración estatal tiene que respetar el principio de presencia equilibrada en los consejos de administración según establece el artículo 54 de la Ley Órganica, 3/2007, de 22 de mayo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres. Otro aspecto a destacar, en cuanto a esta función, sería el número máximo de consejos de administración en los que puede estar una consejera, para que no se le acumulen demasiados cargos y no pueda desempeñar todos estos eficazmente. Pero, puesto que el porcentaje de acumulación de cargos en una misma consejera es bajo, nuestra legislación actual no contempla un límite. Sin embargo, en la legislación financiera sí que se limita a cuatro consejos de administración si fuera una consejera no ejecutiva y en el caso de que fuera ejecutiva el límite estaría en dos consejos55. Por otro lado, con la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2000, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad, se reforma el artículo 540.4.c).6º de la Ley de Sociedades de Capital, estableciendo que este Informe Anual de Gobierno Corporativo no solo tiene que versar sobre el Consejo de Administración sino que también hay que hacer referencia a la dirección y a las comisiones especializadas en materia de política de diversidad aplicada a cuestiones como “la edad, género, discapacidad o la formación y experiencia profesional de sus miembros; incluyendo sus objetivos, las medidas adoptadas, la forma en la que se han aplicado, en particular, los procedimientos para procurar incluir en el consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres y los resultados en el período de presentación de informes, así como las medidas que, en su caso, hubiera acordado respecto de estas cuestiones la comisión de nombramientos”. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 55$PALÁ LAGUNA. R (2015) p. 818$ $ 57$ “Asimismo, las sociedades deberán informar si se facilitó información a los accionistas sobre los criterios y los objetivos de diversidad con ocasión de la elección o renovación de los miembros del consejo de administración, de dirección y de las comisiones especializadas constituidas en su seno”. 5.6.4 Funciones evaluadoras de la actividad del consejo de administración. El artículo 529 nonies de la Ley de Sociedades de Capital establece que “El consejo de administración deberá realizar una evaluación anual de su funcionamiento y el de sus comisiones y proponer, sobre la base de su resultado, un plan de acción que corrija las deficiencias detectadas”, no obstante, este artículo no atribuye a la Comisión de Nombramientos y Retribuciones esta función, por lo que hay que acudir al Código Unificado de Buen Gobierno de 2013 56 el cual encomienda a la Comisión de Nombramientos la elevación del informe sobre “el desempeño de sus funciones por el Presidente del Consejo y por el primer ejecutivo de la compañía”, además del de la propia comisión, realizándose por tanto una autoevaluación. Sin embargo, la propuesta de evaluación del funcionamiento del consejo se podría realizar mediante la Comisión de Auditoria, la propia Comisión de Nombramientos y Retribuciones, o por una comisión de gobierno corporativo si existiese, debido a que son comisiones que se encargan de la supervisión y control del consejo de administración. Por otro lado, la recomendación 15 del Código Unificado de Buen Gobierno de 2013 establece como una función del Presidente del Consejo que “organice y coordine con los presidentes de las Comisiones relevantes a la evaluación periódica del Consejo así como, en su caso, la del Consejero delegado o primer ejecutivo”, no obstante, esta recomendación no está incluida en la Ley de Sociedades de Capital. El Código de Buen Gobierno de 201557 atribuye ala Comisión de Nombramientos la elaboración del informe sobre la evaluación anual del desempeño del consejo, además de elevarlo al órgano colegiado. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 56$Recomendación 21 57$Recomendación 36 $ 64$ desarrollando el control de previsión de riesgos78 y promoviendo una mayor transparencia y control sobre los miembros del órgano de Dirección, incluyendo la exigencia dar más información y datos personales sobre los miembros designados para el Consejo de Vigilancia79, así como la frecuencia periódica obligatoria en las reuniones del Consejo80, limitando a su vez a 10 el número de cargos que se pueden ostentar en Consejos de Vigilancia en diferentes sociedades. Posteriormente, la Ley de Transparencia y Publicidad81 de 19 de julio de 2002 supone la continuación del proceso iniciado con la Ley para el Control y Transparencia, introduciendo el concepto “cumple o explica”. Asimismo, la Ley sobre Comunicación de las Remuneraciones de los miembros de la Dirección82 de 8 de junio de 2005 estableció las recomendaciones del Código de Buen Gobierno en materia de retribución completándose con la Ley sobre adecuación de las retribuciones de los miembros de la Dirección83 de 31 de julio de 2009. En mayo de 2000 tras la quiebra de Philipp Holzmann AG se constituyó la Comisión de Gobierno Corporativo, concluyendo con la publicación de un informe en el que se incluyeron propuestas de reformas legislativas y recomendaciones para la creación de un Código alemán de Gobierno Corporativo. Por ello en septiembre de 2001 se constituyó la Kommission Deutscher Corporate Governance Kodex, la cual elaboró en 6 meses el código, publicándose este el 26 de febrero de 2002. El código trata de introducir normas para la correcta gestión y supervisión de las sociedades anónimas cotizadas, siendo su objetivo promover un sistema transparente en el que impere los intereses de la empresa, potenciando así el control por parte del Consejo de Vigilancia. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 78$Artículo 91.2 AktG. 79$Artículo 124.3 AktG 80$Artículo 100 AktG 81$TransPuG 82$Gesetz Uber die Offenlegung von Vorstandvergütengen VorstOG 83$Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandvergütung-VorstAG $ 65$ En su contenido se distinguen las sollten o sugerencias, que son de cumplimiento voluntario y las soll o recomendaciones, en las que cualquier desviación de estas debe ser motivado. Este Código incorpora numerosas reformas ya que se revisa anualmente84. 6.3 El Código de Buen Gobierno Corporativo alemán. 6.3.1 Cooperación entre el Consejo de Vigilancia y la Dirección El tercer punto del Código de Buen Gobierno Corporativo alemán trata de fortalecer la cooperación entre el Consejo de Vigilancia y la Dirección permitiendo así, al Consejo poder conocer y analizar junto con la Dirección el desarrollo de la estrategia de la sociedad. Esto tiene relación con el deber de información que tiene la Dirección respecto al Consejo de Vigilancia. “El Consejo de Vigilancia puede influir en la tarea de dirección a través de la consulta, solicitud de informes a la Dirección, y a través de la aprobación de la política general de la empresa85”. No hay que olvidar que el propio Consejo de Vigilancia tiene impuesto el deber de conocer la situación en la que se encuentra la sociedad, en consecuencia la Dirección debe informar de las posibles desviaciones de la planificación que puedan surgir, teniendo que justificarlas lo antes posible. Los informes que el Consejo de Vigilancia solicite a la Dirección deben de ser por escrito, existiendo la posibilidad de ser remitidos por vía electrónica. El Código pretende una colaboración entre ambos órganos estableciendo que el buen gobierno requiere un debate abierto entre los dos órganos y entre los miembros de cada órgano86. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 84$SACRISTÁN BERGIA. F., 2015, pp. 1126-1129$ 85$ESTEBAN VELASCO, G., (citado en SACRISTÁN BERGIA. F, 2015) $ 66$ Para poder lograr esto, es necesario una participación activa, respetando siempre el deber de confidencialidad, teniendo en cuenta los intereses de la empresa y respetando el deber de diligencia y responsabilidad. Por ello, el Código establece que no se producirá un incumplimiento del deber de diligencia de los miembros del consejo y la dirección, si en base a la información adecuada existente, se podría pensar que estaban actuando razonablemente en interés de la empresa87. En el caso de que se diera una oferta pública de adquisición (OPA), conjuntamente el Consejo de Vigilancia y Dirección tienen que emitir un informe razonado para que los accionistas puedan deliberar correctamente, sin realizar acciones que frustren la oferta pública de adquisición8889. 6.3.2 La Dirección y sus recomendaciones. El punto cuatro del Código de Buen Gobierno Corporativo alemán trata en sus subpuntos las competencias y responsabilidades del órgano de Dirección, además de su composición, retribución y gestión de conflictos de intereses. El Código establece que a la Dirección le corresponden las funciones de gestión, atendiendo a los intereses de la empresa , los de los socios, trabajadores e interesados, logrando así la maximización del valor de la sociedad. Por ello, dentro de la gestión se incluye el desarrollo de la estrategia empresarial, la supervisión de la ejecución y cumplimiento de todas las partes integrantes. En cuanto a su composición, la elección de los miembros es tarea del Consejo de Vigilancia, así como la elección del Presidente. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 86$Punto 3.5 del Código de Buen Gobierno Corporativo alemán. 87$Punto 3.8 Código de Buen Gobierno Corporativo alemán. 88$Punto 3.7 Código de Buen Gobierno Corporativo alemán. 89$SACRISTÁN BERGIA. F., 2015, p. 1130$ $ 67$ Los consejeros elegidos ostentarán el cargo durante un máximo de 5 años, pudiendo ser reelegidos. El número de miembros que pueden componer la Dirección puede variar dependiendo del volumen de capital social, así en el caso de sociedades de más de 3 millones de euros la Dirección la tendrán que componer mínimo 2 personas. Respecto a la asignación de tareas y designación de puestos directivos del órgano de Dirección, hay que tener en cuenta la paridad entre hombres y mujeres, por lo que las mujeres tienen que tener una presencia adecuada dentro de este órgano90. Siendo los Estatutos de la propia sociedad los que establezcan la asignación de tareas entre los miembros del Consejo, las materias reservadas a la Dirección y las mayorías que se necesitan para la adopción de acuerdos. Solo una persona física que disponga de plena capacidad jurídica puede ser miembro de la Dirección, estableciendo una serie de prohibiciones, como puede ser que una persona esté bajo tutela o que le haya sido prohibido ostentar este cargo por decisión judicial o que haya cometido algún delito de los que se establecen. En el ámbito del conflicto de intereses91 se establece el deber de exigencia de un declaración general en las que los miembros de la Dirección tienen la obligación de no competencia, velando por los intereses de la sociedad en todo momento sin anteponer sus intereses personales. Por esto, los miembros de la Dirección deben de informar al Consejo de Vigilancia, lo antes posible, todas las operaciones que puedan tener una relación entre la propia sociedad y el miembro de la Dirección, para que esas operaciones sean aprobadas, previamente, por el Consejo de Vigilancia92. En cuanto a la retribución del órgano de Dirección, esta debe de estar orientada al crecimiento de la empresa, recomendándose que tengan una elementos fijos y otros $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 90$Punto 4.1.5 Código de Buen Gobierno Corporativo alemán. 91$Punto 4.3 Código de Buen Gobierno Corporativo alemán. 92$Punto 4.3.4 Código de Buen Gobierno Corporativo alemán. $ 68$ variables y será el Consejo de Vigilancia al que le corresponda aprobar la retribución de los administradores. Por otro lado, el contenido de los contratos de los miembros de la Dirección está pensado para evitar posibles abusos, por ello se tiene especial cuidado en los planes de pensiones93, los cuales tienen que estar relacionados con la permanencia del miembro y con el gasto que resulta para la sociedad. En cuanto a las indemnizaciones por despido, estas no pueden exceder de la retribución de dos años de trabajo del miembro que ha sido despedido y si este contrato a finalizado por causa grave imputable al propio miembro de la Dirección, no se efectuará la indemnización94. 6.3.3 El Consejo de Vigilancia y sus recomendaciones. El punto 5 del Código de Buen Gobierno Corporativo alemán hace referencia al Consejo de Vigilancia haciendo énfasis en la tarea de asesorar regularmente a la Dirección y supervisar la gestión de la sociedad, nombrar y destituir a los miembros de la Dirección. Una de las cuestiones que más debate ha suscitado es el excesivo tamaño y el perfil que tienen los miembros de este Consejo, por ello el código recomienda que debe estar compuesto por personas con experiencia, conocimientos y habilidades suficientes para desarrollar sus tareas. En cuanto al número, como mínimo deberá de estar compuesto por tres y el máximo variará dependiendo del capital social de cada sociedad, por ello en sociedades en las que su capital social sea de 1.500.000 euros el máximo serán 9, si la sociedad superara esta cifra el máximo será de 15 y a partir de los 10.000.000 de euros será de 21. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 93$Punto 4.2.3 Código de Buen Gobierno Corporativo alemán. 94$SACRISTÁN BERGIA. F., 2015, pp. 11311133$ $ 69$ El Código recomienda que se incluyan consejeros independientes95, siendo estos aquellas personas que no tienen relaciones comerciales con la sociedad, sus órganos, sus ejecutivos, un accionista de control o una sociedad vinculada a éstos. Será la Junta General quien elija a los miembros del Consejo de Vigilancia, salvo en el caso de que sean designados por los trabajadores, a estos efectos podrán ser elegidos las personas físicas que no pertenezcan a más de 10 Consejos de Vigilancia de diferentes sociedades, no pudiendo ser elegidos entre los miembros que forman parte de la Dirección de la sociedad, ni ser representantes de sociedades participadas, ni de otra sociedad en cuyo Consejo de Vigilancia se incluya a una persona que integre la dirección de la sociedad, ni quien haya ocupado un cargo en la Dirección de la misma sociedad en los dos años anteriores, salvo que sean elegidos con más del 25% de los votos96. Podrá nombrar un Comité de Nombramiento el Consejo de Vigilancia configurado por miembros que sean designados por los accionistas y que propondrá a los candidatos que sean adecuados para ser miembros del Consejo. En el caso de que las personas que sean designadas como miembros estén en una situación de conflicto de intereses97, tendrá que comunicarlo lo antes posible. En cuanto a la retribución y composición del Consejo de Vigilancia, el Código recomienda que se tengan en cuenta las características concretas de la sociedad, como pueden ser la dimensión internacional o los posibles conflictos de intereses, tienen en cuenta el criterio de paridad en lo relativo a la composición del Consejo, recomendándose una edad máxima para pertenecer al consejo98. Por otro lado, para la adopción de acuerdos se remite a lo fijado en los Estatutos de la sociedad, sino ha sido fijado en la Ley, y en el caso de que no estuviera fijado en ninguno de los dos se exigirán al menos 3 miembros para la adopción de acuerdos. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 95$Punto 5.4.2 Código de Buen Gobierno Corporativo alemán. 96$SACRISTAN BERGIA, F., 2015, p. 1134 97$Punto 5.4.1 Código de Buen Gobierno Corporativo alemán. 98$Punto 5.4 Código de Buen Gobierno Corporativo alemán. $ 70$ El Consejo de Vigilancia dependiendo del número de miembros y de las características de la sociedad, podrá constituir comisiones. El código recomienda que estas comisiones99 sean una Comisión de Auditoría y una Comisión de Nombramientos. En el caso de la Comisión de Auditoría, esta debe encargarse de la revisión de cuentas y de la eficacia de los sistemas de control de riesgos, así como, de la coordinación de la auditoria y las relación con el auditor , por eso no puede ser presidida por el Presidente del Consejo ya que el Presidente de esta comisión debe de tener conocimientos especializados y experiencia en materia de contabilidad, debiendo garantizar, en todo momento, su independencia. La retribución de los miembros del Consejo de Vigilancia debe de estar establecida en los Estatutos de la sociedad o ser aprobada por la Junta General específicamente. El punto 6 del Código, en relación con el deber de transparencia, establece el deber de tratar de forma equitativa a todos los accionistas, debiendo revelar la misma información que se ponga en conocimiento de los analistas financieros, además de informar de cualquier circunstancia que la empresa de a conocer en el extranjero. En este mismo punto, también se incluye la obligación de informar la titularidad de las acciones por los miembros de la Dirección y del Consejo de Vigilancia, en el caso de que se supere el 1%, sea una titularidad directa o indirecta. Además, hay que publicar una lista de sociedades en las que los miembros de estos dos órganos tengan una participación en la sociedad, así como, de carteras de bancos y otras empresas de servicios financieros. En cuanto a la política de información periódica a los socios, se recomienda que se publique con suficiente antelación un calendario financiero100. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 99$Puntos 5.3.2 y 5.3.3 Código de Buen Gobierno Corporativo alemán. 100$Punto 6.4 Código de Buen Gobierno Corporativo alemán. $ 71$ Asimismo, el punto 7 se refiere a los informes sobre la situación de la sociedad, los cuales deben ser accesibles públicamente dentro de los 90 días siguientes al cierre del ejercicio y tratándose de loes estados trimestrales estos se deberán de publicar en un plazo de 45 días. Finalmente, el último punto del Código trata la cuestión de la auditoría de cuentas, en la que se destaca que el auditor tenga que presentar una declaración en la que exprese su independencia dentro de la sociedad101. $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 101$SACRISTÁN BERGIA. F., 2015, pp. 1133-1136$ $ 72$ 7. CONCLUSIONES A lo largo de este trabajo hemos podido comprobar como en nuestra regulación se ha pasado de recomendar la constitución de las Comisiones de Auditoría y de Nombramientos y Retribuciones a su obligatoriedad, puesto que con la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora de Gobierno Corporativo, se transforman en imperativas las normas que antes eran recomendaciones de seguimiento voluntario por parte de las sociedades. Estableciéndose así, el artículo 529 terdecies, bajo la rubrica “Comisiones del consejo de administración”. Esta transformación se debió a que se realizaban prácticas ilícitas y como consecuencia de ellas, muchos inversores se vieron perjudicados, puesto que se vieron manipuladas contabilidades de algunas sociedades y eso generó una desconfianza generalizada. Además, salieron a la luz escándalos sobre pago de sobornos y comisiones ilegales de los integrantes de los Consejos de Administración, dejando así en entre dicho su independencia. Por todas estas circunstancias, creo que era necesario la imposición de estas Comisiones puesto que se formaban situaciones de conflictos de intereses en los Consejos de Administración y en vez de velar por los propios intereses de la sociedad, se atendía más a los intereses de los propios miembros del consejo. Con esta nueva normativa, lo que se consigue es regular de una forma más precisa y eficaz el funcionamiento del Consejo de Administración, velando así por su independencia y porque las personas que estén integradas sean imparciales y miren por el bien de la sociedad y no por el suyo propio. De esta forma con la Comisión de Auditoría se consigue supervisar que las cuentas anuales sean veraces, estableciéndose así, una garantía interna a través de un procedimiento que asegura la calidad de la información que se transmite. $ 73$ Y con la Comisión de Nombramientos y Retribuciones se consigue un control, en los nombramientos, exigiéndose así, que las personas elegidas posean unos conocimientos y una experiencia necesaria para ocupar su cargo y, por otro lado, con la Comisión de Retribuciones se persigue que no se produzcan “escándalos” por comisiones ilegales o retribuciones más altas de las que correspondiesen, y así evitar situaciones de conflictos de intereses. Por otro lado, en el artículo 529 bis de la Ley de Sociedades de Capital, en su segundo apartado se establece que el Consejo de Administración tiene que adoptar procedimientos que favorezcan la diversidad de género, puesto que en el año 2014, el porcentaje de mujeres en los Consejos de Administración representaba un 13,5% y por ello el Código de Buen Gobierno de 2015 recomendó que para el año 2020, se llegara al 30%. Sobre esta cuestión creo que en 2020 no se llegará a esa cifra, pero si que creo que a corto plazo se puede llegar a esa cifra, puesto que la presencia de mujeres en altos cargos cada vez es mayor y como ejemplo de ello es la cantidad de Catedráticas que hay en las diferentes Universidades. $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $