La construcción extralimitada

1 Facultad de Derecho Grado en Derecho La Construcción Extralimitada. Presentado por: Miguel Redondo Sánchez Tutelado por: Fernando Crespo Allué Valladolid, 21 de mayo de 2019 2 RESUMEN En este trabajo se va a tratar el conflicto que supone la invasión parcial de terreno ajeno que se produce con la construcción de un edificio con materiales propios, problema en auge en las últimas décadas, que no encuentra respuesta en nuestro ordenamiento jurídico, ante lo cual ha sido la jurisprudencia la que ha desarrollado una solución, la denominada accesión invertida, quebrando con el tradicional principio superficies solo cedit. Se analizarán también los antecedentes, principales requisitos exigidos para la aplicación de esta figura, el examen de los elementos que la conforman, tanto en el ámbito subjetivo como en el objetivo y sus principales implicaciones jurídicas y reales, así como las consecuencias especialmente en cuanto a la indemnización procedente por la invasión del terreno ajeno y su ocasional despojo. PALABRAS CLAVE Construcción extralimitada. Accesión Invertida. Propiedad. Buena fe. Venta forzosa. Indemnización. ABSTRACT The present work aims to deal with the conflict that means the partial encroachment of neighbour land that occurs with the construction of a building with its own materials, which is a problem that has been on the rise in the last few decades, and that does not find an answer in our legal system, so it has been the jurisprudence who has developed the socalled inverted accession, breaking with the traditional principle superficies solo cedit. We will analyze the main requirements that this figure demands, the elements that comprise it, as well as the consecuences, especially in terms of the compensation due to the invasion made on another’s land and their occasional dispossession. KEY WORDS Encroachment. Inverted Accession. Ownership. Good Faith. Forced Sale. Compensation. 3 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN. ............................................................................................. 5 2. LA CONSTRUCCIÓN EXTRALIMITADA. CUESTIONES GENERALES. . 8 3. FORMACIÓN CON LA STS DE 30 DE JUNIO DE 1923 Y 31 DE MAYO DE 1949; NACIMIENTO DE LA ACCESIÓN INVERTIDA. ........................................ 9 4. PRESUPUESTOS DE LA CONSTRUCCIÓN EXTRALIMITADA PARA LA APLICACIÓN DE LA ACCESIÓN INVERTIDA. .................................................. 15 4.1 Que sea solicitada en el pleito. Congruencia. ............................................................ 16 4.2 Que quien la pretenda sea titular de lo edificado e identificación de la finca. ....... 16 4.3 Que el edificio se haya construido en un terreno que en parte pertenece al edificante y en parte es propiedad ajena. ................................................................................. 18 4.4 Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible. ............... 20 4.5 Que lo edificado tenga una importancia y valor económico superior al suelo invadido. ....................................................................................................................................... 21 4.6 Que el edificante haya procedido de buena fe. .......................................................... 23 5. ÁMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO DE LA CONSTRUCCIÓN EXTRALIMITADA. ................................................................................................. 28 5.1 Ámbito Subjetivo. Los sujetos intervinientes y la importancia de la buena o mala fe en cada uno de ellos. .............................................................................................................. 28 5.1.1 Exigencia de buena fe para Accesión invertida. ................................................ 29 5.1.2 Buena o mala fe del constructor. ......................................................................... 29 5.1.3 La buena o mala fe del dominus soli. .................................................................. 32 5.1.4 Concurrencia de mala fe en ambos sujetos. ....................................................... 34 5.2 Ámbito Objetivo. ........................................................................................................... 35 5.2.1 La Construcción y la invasión realizada. .................................................................... 37 4 6. LA INVERSIÓN DEL PRINCIPIO SUPERFICIES SOLO CEDIT. ............. 41 6.1 Origen .............................................................................................................................. 41 6.2 Contenido del principio superficies solo cedit. .......................................................... 41 6.3 Excepciones al principio. .............................................................................................. 42 7. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA ACCESIÓN INVERTIDA. LA INDEMNIZACION. ................................................................................................ 46 7.1 Naturaleza y fundamento. ................................................................................................... 46 7.2 La Indemnización. ................................................................................................................ 48 8. INCIDENCIA DE LA ACCESIÓN INVERTIDA EN LAS SERVIDUMBRES. ................................................................................................... 52 9. DERECHO COMPARADO. ............................................................................. 56 9.1 Italia. ................................................................................................................................. 56 9.2 Francia. ............................................................................................................................. 57 9.3 Portugal. ........................................................................................................................... 58 9.4 Alemania. ......................................................................................................................... 58 9.5 Suiza ................................................................................................................................. 59 10. CONCLUSIONES ............................................................................................. 60 11. BIBLIOGRAFÍA Y JURISPRUDENCIA. ........................................................ 63 5 1. INTRODUCCIÓN. Cuando nos referimos a la construcción extralimitada, estamos hablando de un fenómeno profundamente relacionado con la figura de creación jurisprudencial de la accesión invertida, que puede ser definida en un primer momento como la modalidad de accesión con la cual el inmueble objeto de construcción, estando situado en terreno propiedad del edificador, va a exceder de tal linde, ocupando cierta parte o la totalidad del terreno colindante de propiedad ajena al constructor, siendo la construcción el elemento principal de la relación y en consecuencia, esa porción de fundo invadida, pasará a ser propiedad del constructor que se extralimitó. Lo referente a la accesión ordinaria va a regularse en nuestro Código Civil, que en el capítulo II contiene el derecho de accesión, concretamente es el artículo 361 el que dispone que: El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente. De dicho precepto puede extraerse que aquel que edifique estando de buena fe, invadiendo en parte o en todo el terreno ajeno, podrá adquirir el terreno con el correspondiente abono de su precio, además de la indemnización por los daños y perjuicios que comprendiesen el menoscabo patrimonial que causara el despojo de dicho terreno de su dueño, dejando fuera de esta compensación el posible lucro cesante proveniente de meras expectativas, como señala la jurisprudencia en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1995 y 2 de octubre de 1999. Esta indemnización que va a tener lugar cuando se cumplan los requisitos propios de la accesión invertida, no siempre se apreciará en todos los casos de construcción en suelo ajeno, así encontramos la STS de 12 de febrero de 2008, en la que frente a una construcción extralimitada se pidió la indemnización prevista para la accesión invertida, sin embargo el tribunal estimó que: ‘ ’Sólo en el supuesto en que opere la accesión invertida , que supone una invasión parcial del terreno ajeno por la construcción y de buena fe, obliga al que construyó no sólo al pago del valor del terreno ocupado sino también a la indemnización reparadora de los daños y perjuicios, comprensivos del menoscabo patrimonial que representa la porción ocupada sobre el resto de la finca a causa de la segregación producida, por imperativo del art. 1901 CC. Pero ni la sentencia recurrida ni la de primera 6 instancia que se apeló encajan los hechos litigiosos dentro de la accesión invertida sino en el del art. 361 CC’’ . 1 Por tanto es la intencionalidad, la buena o mala fe del actor, la que determina el efecto que va a tener dicha construcción extralimitada, pues como indican los artículos posteriores, quien edifique, plante o siembre de mala fe en terreno ajeno, perderá lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnización, artículo 362 Código Civil, así como el artículo 363 establece que el dueño del terreno en el que se edificase con mala fe por otra persona puede exigir la demolición de dicha obra, reponiéndose las cosas en su estado primitivo a costa de quien realizase la edificación. Cabe también a efectos de determinar el objeto de la construcción extralimitada, hacer mención de lo establecido en el artículo 334 que en sus párrafos primero y tercero dice que: Son bienes inmuebles: 1.º Las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo. 3.º Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto. Por último también hemos de prestar atención a lo que se dispone en los dos primeros artículos de esta sección segunda del capítulo del Código Civil dedicado a la accesión, cuyo artículo 358 dice que: “lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes” mientras que el artículo 359 determina que: “todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario”. De estos últimos artículos se extrae un principio muy relevante para la construcción extralimitada, el principio superficies solo cedit, según el cual es la mayor importancia de la superficie ante la que cede la cosa accesoria, por lo que el dueño de la superficie va a pasar a 1 STS de 12 de febrero de 2008, RJ 2008/1842. 7 ser el propietario de aquello que se construya, plante o siembre en su terreno, aunque deba de indemnizar a quien lo realizase. El fenómeno que observamos en relación con este principio para la construcción extralimitada es el de su inversión, es decir, que es quien lleva a cabo la edificación el que va a adquirir la superficie construida con extralimitación, por pasarse a considerar lo edificado como principal y el suelo invadido como elemento accesorio. En cualquier caso, esta materia no viene expresamente regulada en nuestro Código Civil, pese a tener un gran protagonismo en la práctica actual, principalmente debido al auge del fenómeno constructivo de las últimas décadas y a la falta de suelo edificable, sino que, al tratarse de una laguna legal, tiene un desarrollo principalmente jurisprudencial y este será la base principal para el estudio de la misma. 8 2. LA CONSTRUCCIÓN EXTRALIMITADA. CUESTIONES GENERALES. Para comenzar a determinar el concepto de lo que es la construcción extralimitada, hay que señalar que ha tenido como respuesta la aplicación de una figura de accesión atípica, sobre la que recae una laguna legal, mientras que en los supuestos normales de accesión se sigue el principio general de que la cosa accesoria que se incorpora al terreno invadido, siguiendo la tónica del artículo 358 del Código Civil: ‘’Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos’’ Como contraposición, en la construcción extralimitada nos vamos a encontrar con un tipo de accesión invertida que ha venido siendo definida por la doctrina como toda edificación en suelo que en parte pertenece al constructor y en parte al propietario del fundo colindante, resultando de mayor valor la edificación y la porción de suelo del constructor que la parte del fundo invadido, determinando que lo principal sea lo edificado y lo accesorio la porción de terreno invadido, quebrando e invirtiendo el clásico principio superficies solo cedit. Es de señalar que el dueño de la construcción extralimitada actúa en buena fe al sobrepasar la linde ajena, y que el resultado que se presupone de la misma es la adquisición de la porción de linde invadida por poseer la propiedad del edificio construido sobre el que no cabe separación y tenga un valor mayor que la porción de suelo invadida, siendo una figura limitada a los casos de edificación y quedando al margen la plantación o siembra a las que se refiere la sección II del capítulo II del título II del libro segundo del Código Civil. Esto último tiene su razón de ser según la jurisprudencia preeminente en cuestiones de política económica social para que quien construye de buena fe, pero invadiendo terreno ajeno, pueda voluntariamente adquirir la parte de la linde invadida sin que pueda el dueño original de ésta solicitar la demolición de lo edificado, o se forme una figura anormal de copropiedad o condominio, lo cual vendría a ser antieconómico. Haciendo referencia a lo expuesto en el artículo 361 del Código Civil, no cabe observar un supuesto de accesión invertida, se prevé que el dueño de la construcción pueda adquirir la parte del terreno ajeno en la parte que se ha extralimitado, pero esto no puede 9 considerarse como accesión invertida porque se da por la obligación a la que faculta el precepto de hacer pagar el precio del terreno invadido al dueño de la obra, no existiendo así la accesión en cuanto que la pérdida de la propiedad del terreno se produce en todo caso por la voluntad del dueño. A la hora de abordar una definición de la construcción extralimitada o accesión invertida, hay que recordar que no es una figura que se encuentre expresamente recogida en la Ley, sino que se trata de un constructo surgido en la práctica y desarrollado por la jurisprudencia referido a la situación en la que el dueño de una finca lleva a cabo una edificación o construcción en la misma, extralimitándose y con ello invadiendo una porción de la finca colindante ajena, ignorando el constructor esta circunstancia. De esta definición caben extraer una serie de elementos generales que conforman la figura de la construcción extralimitada, según señalan Aguilar Ruiz y López de la Cruz: a) Que el terreno invadido sea colindante a la propiedad del que construye e inferior en extensión al suelo principal; b) Que la extralimitación en la construcción se produzca de buena fe, sin que el propietario del terreno invadido se hubiera opuesto a la edificación; c) Que lo construido constituya una unidad indivisible y de valor superior al terreno invadido; d) Que el dueño del edificio abone el valor del terreno invadido, además de la eventual indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. 2 Partiendo del análisis legal de los preceptos que nuestro Código Civil destina a regular los supuestos de accesión respecto de los bienes inmuebles, observamos que en los artículos 360 a 365 se van a abordar tres casos: - el de construcción, plantación u obra con materiales ajenos en suelo propio; - el de construcción o plantación en suelo ajeno del artículo 361; - el de construcción o plantación con materiales ajenos en suelo también - totalmente ajeno del artículo 356. 2 AGUILAR RUIZ, L. y LÓPEZ DE LA CRUZ, L. ‘’Derecho Civil Patrimonial II’’. Valencia : Tirant Lo Blanch, 2016. Págs 117 y 118. 16 4.1 Que sea solicitada en el pleito. Congruencia. En primer lugar, la accesión invertida debe de ser solicitada por la parte interesada, ya sea de forma expresa o implícita, tal y como establece la STS de 12 de noviembre de 1985: ‘’no se oculta que centrada la controversia sobre la reivindicación y su alcance, el Tribunal sentenciador pudo, sin incurrir en exceso y por evidentes razones de equidad, excluir los efectos restitutorios que en otro caso conllevaría la declaración de dominio, atendiendo al juego específico de la accesión invertida, pues aunque no ha sido invocada nominatim por el edificante la contienda versó también sobre todos los requisitos (invasión parcial y buena fe, indivisibilidad de la construcción y notoria plusvalía de lo construido respecto del suelo ocupado) y resultaría gravemente injusta la decisión recuperatoria, con demolición de la obra cuando concurren todos los presupuestos que permiten alterar el principio superficies solo cedit, alcanzando una solución al conflicto (…) sin menoscabo económico alguno para los reivindicantes’’. 6 Otras SSTS en las que se aprecia la exigencia de este requisito son: 9 de febrero de 1981; 28 de mayo de 1985; 1 de octubre de 1991; 8 de febrero de 1994. 4.2 Que quien la pretenda sea titular de lo edificado e identificación de la finca. En todo caso, es preceptivo ostentar la titularidad dominical de la precisa construcción extralimitada, así se manifiesta la STSJ de Cataluña de 6 de abril de 1998 ‘’...No se puede hablar, entonces, de construcción extralimitada si no se detenta, exclusivamente o compartidamente, la propiedad de un terreno desde el cual se invade el solar ajeno’’ 7 . Respecto a este requisito, igualmente se muestra de forma tajante la STS de 23 de julio de 1991 al afirmar que ‘’la proyección de la realidad fáctica establecida por el Tribunal a quo, en los términos en que quedó reseñada, a la figura de la construcción extralimitada, es reveladora de la imposibilidad de apreciar su existencia en el caso que nos ocupa, puesto que no es dable olvidar el presupuesto esencial de que no puede admitirse que las naves sean propiedad del actor don José H. M., por tanto, al no 6 STS de 12 de noviembre de 1985, Roj 338/1985. 7 STSJ de Cataluña de 6 de abril de 1998, Roj 3427/1998. 17 poder atribuir a dicho señor, el recurrente, la titularidad dominical de lo construido, resulta fuera de toda discusión que el mismo pudiera invocar en su favor la concurrencia de cualquier supuesto de accesión invertida , ni siquiera por vía analógica, lo cual hace innecesario analizar si concurrían o no los restantes requisitos que condicionan la aplicación de la indicada figura’’. 8 En cuanto a la identificación de las fincas en conflicto y su titularidad, la STS de 16 de octubre de 2006, señala que la aplicación de la accesión invertida: ‘’implica la declaración de dominio de quien reclama sobre el terreno de su propiedad que afirma haber sido invadido y, por tanto, la exigencia de los requisitos propios de la acción declarativa de que se trata entre los que se cuenta, como requisito común a la acción reivindicatoria, la adecuada identificación de la finca. La sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1999 establece que es doctrina reiterada de esta Sala, cuya notoriedad excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en que se contiene, la de que la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cuál sea la que se reclama , fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza, que el predio reclamado es aquel al que se refieren los títulos y demás medios probatorios en los que el actor funde su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que, como cuestión de hecho, es de soberana apreciación por el Tribunal de instancia’’. 9 En este sentido, se pronuncia también la STS de 25 de febrero de 2010, en la que se reclama la adquisición de la parte del terreno ajeno invadido en virtud de accesión invertida, rechazándose esta opción por el tribunal diciéndose que: ‘’rechaza tal argumento y viene a desestimar la demanda por falta de identificación de la finca propiedad de los actores y por falta de titularidad sobre la misma en cuanto el otorgamiento de la escritura pública no supuso en el caso la entrega de la finca en los términos a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil’’. 10 8 STS de 23 de julio de 1991, Roj 4375/1991. 9 STS de 16 de octubre de 2006, Roj 6486/2006. 10 STS de 25 de febrero de 2010, RJ 2010/1794. 18 4.3 Que el edificio se haya construido en un terreno que en parte pertenece al edificante y en parte es propiedad ajena. Cuando hablamos de la accesión invertida respecto de una construcción extralimitada, es requisito indispensable que se produzca la edificación en parte en fundo propio y en parte en fundo ajeno, ya se manifestó de esta forma la sentencia pionera en esta materia, la STS de 31 de mayo de 1949, diciendo respecto de los preceptos del código civil que regulan la accesión inmobiliaria que: ‘’no resuelven los casos de edificación en suelo que en parte pertenece al edificante, ya que ellos carecen de la base común a los supuestos para los que están establecidos’’. La mayoría de las sentencias se posicionan a favor de la exigencia de que se produzca la construcción en suelo propio y sólo una pequeña porción en suelo ajeno, así la STS de 27 de junio de 1997: ‘’Se excluye la doctrina de la accesión invertida porque ésta es solamente aplicable para el caso que la edificación se haya realizado en suelo que en parte pertenece al edificante y en parte es propiedad ajena , como se especifica en las sentencias de 23 de junio de 1923, 31 de mayo de 1949, 17 de junio de 1961, 24 de enero de 1986 y 11 de septiembre de 1991, entre otras’’. 11 Sin embargo, no se aplicará tal régimen en caso de que, prácticamente toda la construcción se realice en suelo ajeno. 12 Esta idea se ve reflejada en la STS de 11 de marzo de 1985, que rechaza la extralimitación por construirse ‘’en casi dos terceras partes cubriendo terreno ajeno, ya que, como antes se consignó, la construcción de ciento ochenta y cuatro metros cero tres decímetros cuadrados ocupa ciento cincuenta y cuatro metros noventa decímetros de la propiedad de los recurridos y sólo cincuenta y siete metros noventa decímetros de la propiedad de los recurridos y sólo cincuenta y siete metros sesenta y ocho decímetros son dominio del recurrente’’ 13 En este sentido, Carrasco Perera entiende que ‘’habrá extralimitación siempre que el edificio construido en terreno propio se proyecte sobre suelo ajeno, con independencia de la 11 STS de 27 de junio de 1997, RJ 1997/5398. 12 DORAL GARCÍA, J.A. y TORRES LANA, J.A. ‘’El ius aedificandi y el principio de accesión’’, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia núm. 251, 1981, pág. 37. 13 STS de 11 de marzo de 1985, RJ 1985\1137. 19 superficie que ocupa, e incluso sin importar que toda la parcela ajena quede ocupada por lo construido’’. 14 Pero para los casos en los que la extralimitación se da de forma íntegra en terreno ajeno, se aplicará de pleno el principio superficies solo cedit, según lo regulado en los arts. 358 y 361 CC. Ejemplificadora de esta idea es la STS de 24 de enero de 1986: ‘’sólo cabe hablar de accesión invertida, quebrando el tradicional principio superficies solo cedit, en los supuestos de construcción extralimitada, que como tal rebasa el fundo propio para invadir total o parcialmente el predio limítrofe, de suerte que lo edificado queda en parte en el terreno perteneciente al dueño de la obra y el resto en suelo ajeno pero si la edificación se levanta totalmente en finca no perteneciente al constructor el conflicto ha de ser resuelto ateniéndose a los términos precisos de la regulación establecida en el artículo 361’’ . 15 Más recientemente, se pronuncia la STS de 12 de febrero de 2002 a tenor de la cual, la accesión invertida ‘’se produce sólo en casos de construcción extralimitada, en que el dueño de un terreno construye en él, pero invade parcialmente el trreno limítrofe; la construcción queda en parte en terreno propio y en menor parte en terreno ajeno’’. 16 Tampoco cabrá la accesión invertida cuando aun existiendo confusión, se construye íntegramente en terreno propio, como es el caso de la STS de 29 de octubre de 2013, en la que fruto de sucesivas segregaciones de una finca distribuida en tres lotes. La demandada procedió a la construcción de un edificio, creyendo la parte actora que estaba invadiendo su propiedad e invocando la accesión invertida para que la primera adquiriese su parte de terreno invadido, pero se desestimó esta petición debido a que: ‘’no puede hablarse de accesión invertida porque construyó sobre su propiedad, no sobre otra ajena como postula el actor (…) tiene su base en un problema de inexactitud registral en la sucesiva individualización y descripción de las fincas que se operó en el transcurso de las citadas segregaciones de la finca matriz, dando lugar a una 14 CARRASCO PERERA, A., ‘’Cosa juzgada. Accesión invertida’’, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 8, abril-agosto de 1985, pág. 2523. 15 STS de 24 de enero de 1986, Roj 202/1986. 16 STS de 12 de febrero de 2002, Roj 900/2002. 20 superposición parcial de ambas fincas en su respectiva descripción, que la Audiencia considera acreditada, y cuya solución no se obtiene del mero contraste de los folios registrales’’. 17 También cabe observar el caso en el que la construcción tenga lugar sobre terreno constituido en propiedad horizontal, ejemplo que se da en la STS de 5 de julio de 2010, en la que no se va a apreciar la accesión invertida respecto de una construcción realizada en suelo común de todas las unidades susceptibles de propiedad separada, ya que por voluntad de los propietarios se determinó como común todo el suelo en cuestión. En tal caso, al encontrarse la Propiedad Horizontal regulada en nuestra legislación, no cabrá adoptar la accesión invertida, y así se expresa la citada sentencia: ‘’La accesión invertida no puede darse , como pretende el motivo, partiendo de que todo el suelo es elemento común por haberlo dispuesto así los propietarios al constituir la propiedad horizontal y de que las normas de la accesión en bienes inmuebles no resultan adecuadas en un régimen, como el de la Propiedad Horizontal, regulado por una normativa específica (…) circunstancias todas ellas que impedirían la apreciación de la accesión invertida invocada en el motivo’’. 18 4.4 Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible. A la hora de analizar el presupuesto de la indivisibilidad, debemos aclarar en qué consiste dicha condición. Siguiendo la definición dada por Carrasco Perera se trata de: ‘’un edificio, no susceptible de división material vertical, puede muy bien someterse a una división jurídica en propiedad horizontal, como establece por lo demás el artículo 401 del Código Civil’’. 19 Observamos en la jurisprudencia, que se rechazará la aplicación de la accesión invertida en aquellos casos en los que por cualquier razón sea factible la separación de los elementos de la relación accesoria. 17 STS de 29 de octubre de 2013, RJ 2013/7067. 18 STS de 5 de julio de 2010, RJ 2010/5701. 19 CARRASCO PERERA, A. ‘’La accesión invertida: un modelo para la argumentación jurídica’’, en Revista de Derecho Privado, diciembre de 1996, pág. 888. 21 Este punto es tratado por la STS de 22 de marzo de 1996, donde se determina que la construcción extralimitada se refiere únicamente a las edificaciones, ‘’no en las de plantación o siembra, ya que en éstos no se da la indivisibilidad que se produce en la edificación entre lo construido y el suelo sobre el cual se construye... no se da en el caso de la plantación, ya que la separación de ambos terrenos, el propio y el ajeno invadido, no implica en modo alguno la destrucción de la plantación que no puede considerarse a estos efectos como una unidad indivisible ’’ 20 . En el caso tratado por la STS de 27 de octubre de 1986 se niega la aplicación de la accesión invertida al ser la construcción: ‘ ’en modo alguno indivisible , al estar señaladas las lindes de las diversas comunidades por el punto de colindancia, pudiéndose utilizar los locales, bien por abertura de nuevas puertas, cual se hizo con las ventanas, bien por el interior, desde el portal o hueco de escalera’’. 21 Como último ejemplo, la STS de 11 de junio de 1993, establece: ‘’ no constituye un todo indivisible con el edificio, sino meros elementos auxiliares de él , es llano el acierto de la Audiencia al afirmar que quiebran... los requisitos esenciales para la viabilidad de dicha clase de accesión». 22 Por lo tanto, a modo de conclusión acerca de este requisito, y como establece la STS de 15 de junio de 1981: ‘’la posibilidad de división evitaría todo el problema’’. 23 4.5 Que lo edificado tenga una importancia y valor económico superior al suelo invadido. Otro requisito fundamental, es la apreciación de un mayor valor de lo edificado frente al suelo que resulta invadido. De tal forma se expresa claramente la STS de 14 de marzo de 2001: ‘’doctrina de esta Sala sobre la accesión invertida parte del presupuesto de que se ha construido un 20 STS de 22 de marzo de 1996, Roj 1798/1996. 21 STS de 27 de octubre de 1986 Roj 5793/1986. 22 STS de 11 de junio de 1993 Roj 17611/1993. 23 STS de 15 de junio de 1981, RJ 1981/2524. 22 edificio parte en terreno propio y parte en ajeno, y que lo construido en suelo propio tenga más valor que lo hecho en suelo ajeno ’’. 24 La jurisprudencia no se muestra totalmente unánime en el momento de establecer los criterios para valorar esta cuantía, aunque cabe apreciar una destacada línea de opinión mayoritaria. Esta corriente más seguida, se basa en la diferencia entre el valor del edificio en su totalidad y el valor del suelo invadido, de manera que cuando aquél sea superior procede aplicar la doctrina de la accesión invertida 25 . Por ejemplo: la STS de 11 de marzo de 1985: ‘’que con la edificación resulten un todo indivisible el terreno ocupado y lo edificado sobre él, por el valor desproporcionadamente superior de lo construido en contraste con el terreno ocupado o invadido’’. 26 Otra opinión jurisprudencial, comparará el valor conjuntamente del edificio y del suelo propio frente al valor del suelo invadido. Por lo que para que opere la figura de la accesión invertida se requiere que el valor del suelo propio del constructor sumado al del edificio sea superior al valor del suelo sobre el que se produce la extralimitación, por lo que, siguiéndose esta línea jurisprudencial, existirá una mayor aplicación de la accesión invertida. De tal forma se manifiestan las SSTS de 31 de mayo de 1949; 6 de mayo de 1978; 22 de marzo de 1996; o 14 de octubre de 2002. En otras ocasiones, el Alto Tribunal ha tenido en cuenta otros criterios. Por ejemplo, la STS de 14 de marzo de 2001 atiende a la diferencia de valor entre la parte de edificación construida en suelo propio y la que resulta construida en suelo ajeno. La STS de 10 de noviembre de 2004 tendrá en cuenta también el hecho de que lo edificado afectaba a la actividad empresarial de sus propietarios. 24 STS de 14 de marzo de 2001, Roj 2063/2001. 25 FEMENÍA LOPEZ, P.J. ‘’Comentario al artículo 358’’. Op. cit. pág. 3017. 26 STS de 11 de marzo de 1985, RJ 1985\1137. 23 Para Carrasco Perera, la regla de la accesión invertida sólo debe aplicarse para aquellas construcciones en las que el coste de reposición (demolición) resulte sensiblemente superior al coste que le hubiera supuesto al constructor haber adquirido ex ante en el mercado la porción de terreno discutida, de tal forma que cuando los costes relativos son razonablemente coincidentes no se debe privilegiar una adquisición al margen del mercado. 27 Para cuando se produce una extralimitación, pero de menor entidad que la construcción de un edificio, como instalación de postes, el Tribunal Supremo hará soportar al extralimitante el valor de la reposición a la situación inicial, tal y como ocurre en la STS de 17 de junio de 1971: ‘’Fácilmente pueden ser trasladados, mediante una sencilla operación a otro lugar’’. 28 En palabras de Carrasco Perera, ‘’cuanto mayor es la extralimitación operada sobre el dominio ajeno menos rigurosa es la sanción para su autor’’. 29 4.6 Que el edificante haya procedido de buena fe. Por último, nos centraremos en el análisis de la imperiosa necesidad de que el constructor se haya extralimitado en la edificación estando de buena fe. Tal y como indica Femenía López el Tribunal Supremo viene defendiendo una concepción subjetiva de la misma como simple ignorancia sobre o creencia errónea en relación con la pertenencia del suelo. Así, la buena fe consistirá en la ignorancia del constructor de que el suelo sobre el que construye no le pertenece o «la creencia de que se 27 CARRASCO PERERA, A., ‘’La accesión invertida…’’, op. cit. p. 910. 28 STS de 17 de junio de 1971, RJ 1971/3250. 29 CARRASCO PERERA, A., ‘’Construcción extralimitada. Buena fe. Ejercicio abusivo de un derecho. Documentos auténticos a efectos de la casación’’. en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 7, enero-marzo de 1985. pág. 2210. 24 estaba construyendo sobre terreno propio o sobre el cual se tenía derecho a construir» STS de 27 de enero de 2000. 30 Otra sentencia que refleja esta idea es la STS de 14 de julio de 1988: ‘’es requisito inexcusable para la aplicación de tal doctrina (accesión invertida) que el que «edifica» invadiendo con su construcción una pequeña parte de terreno ajeno verifique dicha «extralimitación» con base no sólo en la creencia de que le corresponde el dominio sobre la totalidad del terreno, sino también en la circunstancia de que dicho dominio no ha sido controvertido’’ 31 No obstante, esta concepción subjetiva general sobre la buena fe no resulta suficiente, como opina Carrasco Perera cuando dice que hay que estar ‘’a la diligencia exigible debe ser la que resulte en cada caso, según las circunstancias de personas, tiempo y lugar’’ 32 Otras definiciones aportadas por la doctrina respectivas a la buena fe cuando se trata de derechos de accesión, en concreto Díez-Picazo opina que se trata de: ‘’la ignorancia de la antijuridicidad del propio actor, o mejor, convicción de la legitimidad del propio acto. Hay entonces un acto que en sí mismo considerado es objetivamente antijurídico y que sin embargo la persona ha realizado creyendo en la regularidad y en la rectitud de su comportamiento...’’ ‘’Buena fe significa que la persona que realiza un acto que altera la estructura o la sustancia de una cosa ajena ignora por error excusable el alcance objetivamente ilícito de su acto y lo realiza en la creencia de su licitud’’ 33 30 FEMENÍA LOPEZ, P.J ‘’Comentario al artículo 358’’. op. cit.…pág. 3014. 31 STS de 14 de julio de 1988, Roj 5542/1988. 32 CARRASCO PERERA, A., «La accesión invertida…», op. cit. p. 909. 33 DÍEZ PICAZO, L. ‘’La modificación de las relaciones jurídico-reales y la teoría de la accesión’’, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1966, pág. 846; DIEZ PICAZO, L. ‘’Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, III, Las relaciones jurídico-reales. El Registro de la Propiedad. La posesión’’. Civitas, pág. 252. 25 Mientras que en palabras de Núñez Boluda: ‘’consiste en creer, por parte del que edifica, que actúa en cosa propia, o que tiene derecho a edificar, ignorando con error excusable que la cosa es ajena o que carece de título para edificar’’. 34 Es procedente hacer referencia también al momento en el que se ha de dar esta buena fe, pues se producirán diferentes resultados en función del aspecto temporal de esta. La línea jurisprudencial se posiciona en que debe apreciarse en el momento del inicio de la construcción, así, para la STS de 27 de enero de 2000 la accesión invertida ‘’ha requerido siempre la existencia de la buena fe en el constructor, esto es que la invasión se haya producido en la creencia de que se estaba construyendo sobre terreno propio o sobre el cual se tenía derecho a construir’’. 35 También dice la STS de 27 de noviembre de 1984 que ‘’el comportamiento de buena fe en la construcción hay que entenderlo no con relación a la terminación de la obra y su desarrollo, sino a cuando se produjo con efectividad la actividad constructiva ’’. 36 De conformidad con lo dicho, no procederá la accesión invertida cuando falte esta buena fe. Esto puede observarse en amplio número de sentencias, como la STS de 28 de enero de 1993: ‘’y es claro que dicha buena fe no puede ser apreciada en nuestro caso, porque la demandada disponía de elementos más que suficientes para conocer que las repetidas obras invadían un suelo ajeno , pues de sus propios registros resultaba que la parcela 19 del polígono 45 pertenecía a otros conocidos propietarios’’. 37 Para otras sentencias, serán la ausencia de dolo y culpa grave las que manifiesten la existencia de buena fe, como la STS de 17 de junio de 1961: ‘’cuando el dueño de un predio, al construir, rebasa los linderos sin dolo o culpa grave’’. 38 34 NÚÑEZ BOLUDA, M.D. ‘’La posible atribución de un derecho al edificante de buena fe’’, en Actualidad Civil, 1995-1, pág. 219. 35 STS de 27 de enero de 2000, Roj 482/2000. 36 STS de 27 de noviembre de 1984, Roj 1818/1984. 37 STS de 28 de enero de 1993, Roj 19200/1993. 38 STS de 17 de junio de 1961, RJ 1961\2732. 32 requisito la sentencia recurrida no hace declaración alguna, al no haber sido dicha cuestión planteada, ni debatida en el proceso. Al no haber la Sala «a quo» declarado expresa, ni tácitamente, que la entidad demandada, hubiera obrado de mala fe, ha de partirse inexcusablemente de la concurrencia de «bona fides» en la misma, ya que la mala fe no se presume nunca, sino que ha de resultar probada , cuya ausencia (de la mala fe) en el presente supuesto es evidente, ya que la entidad edificante ignoraba haber realizado invasión alguna del vuelo ajeno, la cual no pudo siquiera ser constatada «de visu» por el Juez en la prueba de reconocimiento judicial’’ 51 . Resultará evidente la presunción de buena fe, cuando la invasión hecha en linde ajena sea escasa o inocua, en cuyo caso podríamos estar ante un simple error de medición. A este extremo se refieren diversas sentencias de Audiencias Provinciales, como por ejemplo la SAP de Granada de 10 febrero de 1992, aunque en todo lo contrario ocurre en la SAP de Navarra de 21 abril de 2006, donde se apreció la buena fe del invasor por ser la invasión, tan extensa que absurdo sería pensar en la mala fe. 5.1.3 La buena o mala fe del dominus soli. Podrá presumirse la buena fe por parte del dueño del suelo, cuando éste ignore la invasión por la escasa entidad o alcance de esta, especialmente cuando hablamos en términos de extensión o la invasión tenga lugar de forma subterránea o en el vuelo de la propiedad. Otro indicio de buena fe del dueño del solar invadido, lo encontramos en el abandono de la propiedad (el abandono no consiste en dejar el suelo como vacante, sino como desocupado por su propio dueño), o por la ignorancia de la invasión por la velocidad en la que se da. Respecto de esta última excusa para presumir la buena fe en el dominus soli nos tenemos que referir al momento en el que tiene que darse la ignorancia, o en su caso, el conocimiento de la invasión, para determinar así si el dueño del terreno invadido actuó con 51 STS de 3 de abril de 1992, Roj 2937/1992. 33 buena fe y se opuso a la invasión en el momento correcto, o se abstuvo de actuar a sabiendas de la invasión, estando así de mala fe. Para esto, habrá que considerar que la oposición más eficaz y que mejor protege el interés del dominus soli es la realizada de forma inmediata a la invasión desde el momento en que esta se ha conocido, aunque no siempre va a ser efectiva dicha oposición, ya que como se ve en la SAP de Guipúzcoa de 10 marzo de 2003, se va a observar buena fe del constructor que se extralimitó sobre el vuelo ajeno, porque cuando el dueño del terreno invadido se opuso, la obra se encontraba ya muy avanzada. Con todo, como expone Cerdeira Bravo de Mansilla: ‘’absolutamente irrelevante será la oposición ya hecha una vez producida la unión indivisible y acabada la obra. Tal oposición será absolutamente intempestiva, no impeditiva, por tanto, de estimar la mala fe del dominus soli. No parece aceptable la buena fe que espera al momento definitivo en que la obra está acabada si todo el proceso de la edificación se ha hecho a su vista, ciencia y paciencia. Habría ejercicio abusivo de derecho’’. 52 De tal forma se pronunció la STS de 12 noviembre de 1985, en la que el requerimiento de demolición por parte del dueño del fundo invadido se realizó una vez acabada la obra. En cuanto a la forma que debe adoptar dicha oposición por el dominus soli, existen multitud de formas admitidas por la jurisprudencia, ya sea por comunicación verbal, escrita, en documento privado o público, mediante acción judicial. La STS de 24 marzo 1983 admite como modo de formular la oposición diversas protestas verbales y escritas por cartas realizadas por el dueño de un solar contra el Ayuntamiento por la construcción de un Colegio extralimitándose en terreno de su propiedad. 52 CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G. ‘’La accesión invertida: su génesis y evolución en la Jurisprudencia’’. Publicación: Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial núm. 23/2009 parte Artículos Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2009. Pág. 38. 34 En todo caso, lo idóneo a efectos de prueba es llevar a cabo la oposición a través de requerimiento notarial o por la acción judicial pertinente. Así, destaca la STS de 27 de enero de 2000, que estimó la mala fe de los constructores, requeridos notarialmente para paralizar y demoler la obra y en el momento de iniciar la construcción habían introducido un elemento de confusión en las lindes de la escritura pública de agrupación de solares, lo que a todas luces se trataba de una conducta imprudente y de mala fe. Dicho esto, para poder apreciar la buena fe por parte del dominus soli, el principal requerimiento es que la oposición sea realizada de forma idónea en el tiempo. 5.1.4 Concurrencia de mala fe en ambos sujetos. Para el caso en el que tanto el constructor actuó conociendo la extralimitación, como el dueño del predio invadido frente al que el hecho se hubiese realizado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse, nos dirá Díaz Romero que ‘’por analogía con las reglas generales de la accesión (art. 364 C.c.), se compensarían dichas actitudes y se aplicaría la doctrina del constructor de buena fe’’ 53 . De tal forma se expresa la STS de 17 de marzo de 1973, donde se determina que: “Reconociendo y aceptando que actora y demandados procedieron de mala fe y que por consecuencia de ello, los declarados dueños, harán suyo lo edificado, indemnizando su valor como si hubieran procedido de buena fe; todo el problema que el recurso plantea, es el sentido que ha de darse al art. 364, si la expresión «los derechos de uno y otro serán los mismos que si hubieran procedido ambos de buena fe» (…) lleva al convencimiento de que la mala fe recíproca, es la determinante de la solución que da el artículo, y que el precepto establece un criterio de compensación por estimar que la mala fe del uno, neutraliza en justa reciprocidad la del otro, para siempre, quedando patentemente fijado, que lo que hay es mala fe recíproca y siendo así, ésta se neutraliza a los solos efectos de la accesión, pero no la sana de su carácter y la convierte en 53 DÍAZ ROMERO, M. ‘’La accesión inmobiliaria ante la tendencia unificadora del derecho privado europeo (Especial referencia a la construcción en suelo ajeno)’’. Tirant lo Blanch, Valencia 2014. Pág. 92. 35 buena fe, a los demás efectos fijados a la misma por el Código, pues que subsiste como mala fe y le son aplicables todas las consecuencias a ella pertinentes…”. 54 Como solución, la doctrina, según lo que recoge García Rubio, adopta diferentes criterios: ‘’ la primera solución encontraría su fundamento legislativo en los arts. 362, 363 y 379.2 CC, aplicado analógicamente, además de los arts. 1098.2 y 1.902 del CC, y otorgaría al dueño del terreno invadido el derecho a optar entre tres posibilidades: que el invasor le pague el valor del terreno más la indemnización de todos los daños y perjuicios que, como consecuencia de la extralimitación se le hubiesen podido irrogar, quedarse con la propiedad de la construcción realizada sobre su terreno sin indemnización alguna al invasor, o instar la demolición de la obra, con la correspondiente indemnización de daños. La segunda solución propuesta, defendida por M. Alonso desaprueba de forma tajante la posibilidad de la demolición por estimar que supone una pérdida cuantiosa de riqueza en detrimento de la colectividad contraria al art. 33.2 de la Constitución; en opinión de este autor, el dominus soli sobre el que se asentó de mala fe la construcción ajena debe soportar la invasión si bien, con el fin de evitar este tipo de extralimitaciones, el invasor estaría obligado a pagar una fuerte cantidad derivada de los siguientes conceptos: el valor de mercado del terreno invadido, el valor de lo construido sobre el terreno, la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la actuación ilícita que significa la extralimitación de mala fe y la compensación por la plusvalía adquirida por el edificio como consecuencia de su mayor extensión al asentarse parcialmente en terreno ajeno’’. 55 5.2 Ámbito Objetivo. Cuando nos referimos al ámbito objetivo de las construcciones extralimitadas, hablamos de los elementos físicos que la conforman, los cuales, y en un principio, serán por 54 STS de 17 de marzo de 1973, RJ 1973/984. 55 GARCÍA RUBIO, M.P. Jurisprudencia del Tribunal Supremo Nota crítica: ‘’Construcción extralimitada con mala fe del constructor: Comentario a la STS (sala 1ª), de 27 de enero de 2000, num. 54/200, rec. 1233/1995’’, Anuario de Derecho Civil. Año 2000 - Número 4 págs. 1664-1665. 36 lo menos el suelo propiedad del constructor invasor, el suelo que resulta invadido y la construcción objeto de extralimitación que lo invade. Como sabemos, para determinar la existencia de una verdadera accesión invertida, habrá que concretar el mayor valor de la construcción extralimitada sobre el suelo invadido para poder fijar la primera como elemento principal al que habrá de seguir el último. Para ello, la jurisprudencia ha venido utilizando diversos criterios, siendo la tesis mayoritaria la establecida por la STS de 26 febrero de 1971, que se basa en el superior valor del edificio respecto al de la superficie de suelo ajeno invadía, donde dice que lo que se da cuando se aplica la accesión invertida es que se: "impone atribuir la cualidad de principal al edificio unido al suelo cuando su importe y valor excedan de los del suelo invadido y reconocer al edificante derecho de adquirir la parte del terreno invadido mediante el pago de su precio" 56 . Esta idea será seguida por las SSTS de 29 de junio de 1984 especialmente, y otras como la de 1 de octubre de 1984 o 16 de octubre de 2006. Otro criterio aunque seguido en menor medida, es el de comparar el valor total del edificio junto al de la parte del suelo que este ocupa perteneciente al invasor frente al valor del suelo ajeno invadido, siendo el resultado de esta idea que naturalmente se va a tender más a aplicar la accesión invertida en favor del constructor que se extralimita como observamos en la STS de 6 mayo de 1978 donde establece que ‘’atribuir esta calidad (elemento principal) al edificio unido al suelo del edificante, cuando su importancia y valor excedan a los del suelo invadido de buena fe’’. Y para la accesión invertida: ‘’que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor que excedan a los del suelo invadido ’’. 57 En cualquier caso, para entrar a determinar el valor del suelo, deberá de hacerse teniendo en cuenta tanto su valor al cambio como su posible valor para potenciales usos, edificabilidad, obtención de frutos… y de tal forma tenemos que entender por suelo no sólo la superficie que se invada sino también el vuelo y subsuelo ocupados de forma extralimitada, a esto se refiere la STS de 10 de diciembre de 1980 cuando dice que: 56 STS de 26 febrero de 1971, RJ 1971/1044. 57 STS de 6 mayo de 1978, RJ 1978/1815. 37 ‘’CONSIDERANDO que es de tener en cuenta que si bien los casos examinados por las sentencias que sientan la doctrina de la accesión invertida, contemplan supuestos de construcciones que invaden el terreno ajeno, siendo la propiedad del suelo, tanto del vuelo como del subsuelo, esto es, de cuanto está sobre el mismo como por debajo, que encuentra su más significativa expresión en el axioma formulado por los glosadores a base de textos romanos, "cujus est solum ejus est usque ad coelum et usque ad inferos", fundamento de cuanto dice el artículo 350, de nuestro Código Civil , al determinar la extensión objetiva del dominio en sentido vertical, de que "el propietario de un terreno es dueño de su superficie -vueloy de lo que está debajo de ella", es de concluir que la invasión del suelo ajeno no solamente se produce por traspasar los linderos del terreno por medio de una construcción que le afecta al igual que el subsuelo, sino igualmente y con igual fuerza al erigirse una construcción que invade el vuelo’’. 58 Cabe decir lo mismo a la hora de valorar el edificio en cuestión, pues se deberá tener en cuenta su valor económico, su posible destino privado o público, y no menos importante el valor de su posible demolición en caso de no terminar de producirse la accesión, pues en muchos casos es más gravoso derribarlo que la pérdida del suelo invadido por parte del dominus soli. 5.2.1 La Construcción y la invasión realizada. Para apreciar la accesión invertida en las construcciones extralimitadas, es necesario que la propia construcción forme un todo indivisible, realizado con la incorporación de esta al suelo, con los fundos en cuestión. Como ejemplo negativo de esta idea, la STS 31 de enero de 1996 dice que: ‘’la operación de simple asfaltado del vial no puede reputarse como una obra’’ 59 . Se puede extraer que no se considerarán a efectos de la accesión invertida como construcciones extralimitadas, aquellas obras de simple reparación, como ya dijo la STS de 22 de marzo de 1996: ‘’no pueden calificarse como construcción las obras de adaptación... en el terreno 58 STS de 10 de diciembre de1980, Roj 5075/1980. 59 STS 31 de enero de1996, RJ 1996/545. 38 para dedicarlo a platanera y en cuanto al cerramiento de la finca, se trata de construcción accesoria por esa finalidad de delimitación del predio’’ 60 . Por tanto, esta figura de la accesión invertida entrará en juego únicamente cuando efectivamente se produzca una construcción extralimitada que invade de alguna forma el predio colindante, en este sentido negará la accesión invertida la STS de 21 de noviembre de 2006, diciendo que: ‘’No es que falte algún presupuesto de la accesión invertida, sino que no se da el concepto de ésta: construcción extralimitada que produce una invasión parcial del terreno colindante. (…) Desestima la demanda que reclamaba la aplicación de esta institución por razón de que, partiendo de los hechos probados inamovibles en casación, no concurrían los presupuestos de la misma o, por mejor decir, no se daba el concepto mínimo de construcción de extralimitada en el inmueble contiguo’’. 61 Otro requisito apreciable respecto de las construcciones, más fundamental aún, es el de la exigencia de indivisibilidad. En todo caso será necesario que la obra forme un todo con los suelos en conflicto, de tal forma que no quepa separación respecto de ninguno de ellos. Esto es opinión unánime en la jurisprudencia, como ya se pudo observar desde la primigenia STS de 31 de mayo de 1949 que decía sobre la construcción en cuestión: ‘’materialmente indivisible por su situación, finalidad y arquitectura (…) se había construido, con buena fe parte sobre suelo propio y parte en terreno ajeno, un edificio indivisible (…) descansan las doctrinas científica y legal de la accesión en la existencia de una cosa que ha de tenerse por principal y de otra accesoria que al unírsela forma con ella una individualidad’’ . Una ejemplificación negativa sobre este indispensable requisito, la encontramos en la STS de 28 de abril de 1980, que establece que: ‘’lo único que puede considerarse incorporado al suelo, por constituir una edificación, aunque elemental, es la levantada para atender a las futuras obras, pues ni los montones de tierra o arena colocados en la finca, ni los postes para la ulterior instalación de la conducción de fluido eléctrico, pueden considerarse construcciones , 60 STS de 22 de marzo de 1996, RJ 1996/2584. 61 STS de 21 de noviembre de 2006, RJ 2006/8076. 39 ni adheridas al suelo permanentemente de suerte que no pueda retirarse sin menoscabo y menos aún revisten, aquel carácter, el esbozo de algún camino’’. 62 Ahora bien, ¿qué criterio ha de seguirse para apreciar la inseparabilidad? En un primer momento se nos ocurre la pura inseparabilidad física del edificio construido, pero también se ha de considerar para este extremo la viabilidad económica y funcional de la separación, debiendo evitarse cuando esta resulte excesivamente onerosa. De tal problemática habla la STS de 27 de enero de 2000: ‘’Cuestión distinta es lo que puede ocurrir en ejecución de sentencia en atención a la indivisibilidad de lo edificado, no tanto por no poderse hacer tal división por imposibilidad física, por dificultades arquitectónicas, sino también por el considerable perjuicio económica que tal división supondría’’ 63 Respecto a los suelos en los que se ha de apreciar la indivisibilidad, se tiene que dar esta tanto en el suelo invasor como en el invadido, ya que, si se diese la posible separación, estaríamos ante un caso de construcción en suelo ajeno, serían de aplicación los artículos 358, 361 y 362 y 363 en caso de que se hubiese obrado de mala fe. Un llamativo ejemplo de este caso se encuentra en la STS de 27 de octubre de 1986, en el que se vendió un bloque de cuatro viviendas a cuatro propietarios distintos, teniendo solamente una de ellas sótano. El dueño de la viviendo con sótano procedió a ampliarlo lateralmente, invadiendo así el subsuelo de las otras viviendas, la STS no aplicará la accesión invertida aludiendo que: ‘’el local resultante no es en modo alguno indivisible, al estar señaladas las lindes de las diversas comunidades por el punto de la colindancia, pudiéndose utilizar los locales, bien por apertura de nuevas puertas, cual se hizo con las ventanas, bien por el interior, desde el portal o hueco de la escalera’’ 64 . A efectos de subsumir lo expuesto, cabe mencionar lo establecido por la ya citada STS de 22 de marzo de 1996, según la cual, para la accesión invertida: ‘ ’sólo juega en los casos de accesión inmobiliaria por edificación, no en los casos de plantación o siembra ya que en éstos no se da la indivisibilidad...; es claro que aquella razón de indivisibilidad entre el suelo ajeno, el ajeno invadido y lo construido sobre ellos, no se da en el caso de la plantación ya que la 62 STS de 28 de abril de 1980, RJ 1980/1564. 63 STS de 27 de enero de 2000, Roj 482/2000. 64 STS de 27 de octubre de 1986, Roj 5793/1986. 40 separación de ambos terrenos, el propio y el ajeno invadido, no implica en modo alguno la destrucción de la plantación que no puede considerarse a estos efectos como una unidad indisoluble’’. En cuanto al carácter físico de la invasión, siendo la más común la invasión superficiaria, también cabe observar la subterránea, como en el caso de la excavación de sótanos o garajes y por último la invasión del vuelo, ya sea con balcones o terrazas. Cabe también hacer mención del caso en el que se realiza la construcción íntegramente en terreno ajeno, frente al cual la jurisprudencia se manifiesta de forma unánime, optando por la normal aplicación de las reglas contenidas en los artículos 358 y 361 CC como lo hace la STS de 24 de enero de 1986 donde establece que: ‘’sólo cabe hablar de accesión invertida, quebrando el tradicional principio superficies solo cedit, en los supuestos de construcción extralimitada, que como tal rebasa el fundo propio para invadir total o parcialmente el predio limítrofe, de suerte que lo edificado queda en parte en el terreno perteneciente al dueño de la obra y el resto en suelo ajeno pero si la edificación se levanta totalmente en finca no perteneciente al constructor el conflicto ha de ser resuelto ateniéndose a los términos precisos de la regulación establecida en el artículo 361’’ 65 Más recientemente, se expresa la STS de 28 de febrero de 2007: ‘ ’en efecto no cabe hablar de accesión invertida cuando, como ocurre en el caso, se produce la construcción íntegramente sobre terreno ajeno , supuesto en el que rige en general el principio superficies solo cedi» establecido en el artículo 358 del Código Civil, según el cual lo edificado en terreno ajeno pertenece, en principio, por accesión al dueño de este último con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes, entre los que se encuentra el 361 que, excepcionalmente, sólo en el caso de buena fe del que edificare sobre suelo ajeno, establece un derecho de opción a favor del titular del terreno para hacer suya la obra previa indemnización u obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno’’. 66 65 STS de 24 de enero de 1986, RJ 1986/117. 66 STS de 28 de febrero de 2007, RJ 2007/1627. 41 6. LA INVERSIÓN DEL PRINCIPIO SUPERFICIES SOLO CEDIT. 6.1 Origen La expresión latina ‘’superficies solo cedit’’ (la superficie cede ante el suelo) tiene su origen en el Derecho Romano, recogido principalmente en las Instituciones de Gayo donde se pone de manifiesto que, lo que otro edifica en terreno ajeno, aunque lo edifique por su cuenta, es titularidad del propietario del terreno por derecho natural, dado que la construcción cede al terreno. 6.2 Contenido del principio superficies solo cedit. Nuestro Código Civil recoge en los artículos 358 a 365 la accesión industrial inmobiliaria, por la que se consideran absorbidas las incorporaciones hechas por el hombre en el suelo por el propietario de éste, integrándose en el derecho dominical del mismo. Esto afecta a edificaciones, plantaciones y siembras que, asentadas en el suelo, quedan adheridas al mismo formando un todo con él. Para lo que nos interesa, debemos definir el significado de edificación y distinguirlo de las plantaciones y siembras. Como edificio vamos a entender todo bien inmueble que haya sido construido, reformado o rehabilitado para ser destinado a vivienda o cualquier otro uso permitido. Siguiendo la STS de 14 de octubre de 2002, vemos de forma negativa el concepto de edificio, diciéndose que: ‘’ no puede calificarse como «edificio» a la construcción de un muro de hormigón en terreno ajeno’’ 67 . Y respecto a esto afirma la misma sentencia que ‘’no puede calificarse como «edificio», según la definición que del mismo da el Diccionario de la Real Academia («obra o fábrica construida para habitación o usos análogos») el muro de hormigón construido para separación de ambas fincas’’. 67 STS de 14 de octubre de 2002, Roj 6701/2002. 48 dominante solo cedit superice, que en realidad no es otra cosa sino el medio de obligar al dueño del terreno a aceptar aquella opción del artículo 361 a la que se hizo referencia’’ 78 De similar forma, dirá la STS de 22 de noviembre de 1989 que ‘’al ser tal modalidad de accesión una mera ejecución forzosa de la segunda opción del art. 361 CC…’’ 79 . Y, por último, también la STS de 12 de diciembre de 1995 habla de esta idea en los siguientes términos: ‘’en los supuestos de accesión invertida la solución que se da es la ejecución forzosa de la segunda opción del artículo 361 , o sea que el constructor pague el valor del terreno con los perjuicios ocasionados por la invasión’’. 80 7.2 La Indemnización. Además de la relación jurídica que se puede derivar al aplicar la accesión invertida, esta siempre va a llevar aparejada la correspondiente indemnización que deberá satisfacer el constructor que se benefició de la extralimitación por el perjuicio producido al dueño del suelo invadido, principalmente, y como vemos en la jurisprudencia, en virtud del artículo 1902 CC. A efectos de determinar el total de la indemnización, hay que fijar antes el momento de referencia para asentar el precio del terreno invadido y a lo que la jurisprudencia dice que hay que estar es al: ‘’precio justo que se determinaría en la ejecución de sentencia (…) no por el valor que tuviera al tiempo de la edificación, sino conforme a las bases de equidad que el juzgador sienta para el trámite de ejecución de sentencia’’. 81 También la STS de 17 de noviembre de 2004 fija el valor de la indemnización con respecto al que tuviera el suelo ‘’en el momento de interponerse la demanda’’ 78 STS de 10 de diciembre de 1980, RJ 1980/4742. 79 STS de 22 de noviembre de 1989, RJ 1989/7900. 80 STS de 12 de diciembre de 1995, RJ 1995/9601. 81 STS de 27 de noviembre de 1984, RJ 1984/5663. 49 Por lo que respecta al quantum, la STS de 25 de abril de 1995, dispone la manera de proceder ante la invasión, ‘’la valoración se efectúa multiplicando los metros de solar invadidos por la construcción (…), por el precio de tasación dado al metro cuadrado (…), a las que agrega el valor del terreno no invadido (…) a los que le aplica, por su imposible destino a edificar, el mismo precio por metro cuadrado’’ 82 Centrándonos más en el total a resarcir por parte de quien se extralimitó, la STS de 15 de junio de 1981 dispone que: ‘’la adquisición de la propiedad del terreno invadido por el edificante, lleva consigo como contraprestación, no sólo el abono del precio del terreno ocupado , a la manera como sucede en el caso del art. 361 del Código, sino también al de la indemnización reparadora de los daños y perjuicios que además se le hubiesen ocasionado al dueño de éste, por imperativo de lo dispuesto en el art. 1902 del Código’’ 83 La STS de 29 de julio de 1994 señala también que la indemnización deberá comprender: ‘’el menoscabo patrimonial que representa la porción ocupada sobre el resto de la finca a causa de la segregación producida, por imperativo del artículo 1902 del Código’’ 84 a la que le sigue la STS de 12 de diciembre de 1995: ‘’… ha de añadirse el perjuicio inherente a la minusvaloración que la privación de metros haya producido en el solar residual tras la enajenación de la parte invadida’’ 85 En cuanto a la posible inclusión en la indemnización de los diferentes derechos y opciones de las que deja de disfrutar el dominus soli por la pérdida del terreno invadido, Carrasco Perera dirá que a la indemnización ‘’también ha de añadirse al precio de mercado ex ante el valor del monopolio negociador de que el actor disponía para permitirse comportamientos estratégicos en la negociación’’. 86 Es interesante señalar la referencia hecha por la STS de 8 de noviembre de 1989 a la necesidad de valorar en el quantum, el equilibrio entre la posible codicia que pudiera derivarse por parte del dueño del terreno invadido dada la probable depreciación del valor del suelo, 82 STS de 25 de abril de 1995, RJ 1995/3548. 83 STS de 15 de junio de 1981, RJ 1981/2524. 84 STS de 29 de julio de 1994, RJ 1994/6305. 85 STS de 12 de diciembre de 1995, RJ 1995/9601. 86 CARRASCO PERERA, A. ‘’La accesión...’’ op. cit., pág. 911. 50 buscando beneficiarse con la revalorización de terrenos y el enriquecimiento del que se ve beneficiado el constructor que se extralimitó, diciendo que en todo caso: ‘’la indemnización reparadora por tal circunstancia ha de comprender todos los daños y perjuicios que además se le hubieren irrogado al dueño del terreno, ha de respetarse el módulo señalado en la sentencia recurrida y en la de primer grado, pero con abono del interés legal que en el decurso del tiempo venga establecido para el precio de aquella forma determinado hasta el de su pago efectivo, incrementado en dos puntos, pues ello es consecuencia necesaria para poder equilibrar los derechos de los afectados por esta institución de creación jurisprudencial en aras del progreso y creación de riqueza’’ 87 destacando además la necesidad del abono de los intereses devengados y lograr así una efectiva corrección del desequilibrio patrimonial que supone la construcción extralimitada. Bonet Bonet, a la hora de contabilizar la posible depreciación del valor del terreno opina que en la indemnización: ‘’se debe tener en cuenta no sólo la porción del terreno afectado por la construcción, sino también la situación del terreno no afectado y su extensión en cuanto a su actual valoración económica, dimanante de la posible depreciación actual del terreno restante o, por el contrario, de su mayor estimación en algún caso’’. 88 Por tanto, tal y como indica Rebolledo Varela, al dueño del fundo invadido ‘’le asiste un indudable derecho a una compensación económica justa a abonar por el ocupante y para cuya determinación la jurisprudencia ha puntualizado que habrá de tenerse en cuenta no solamente el estricto valor del terreno ocupado, como sucede en el caso del art. 361, sino también la indemnización reparadora de los daños y perjuicios que se le hubiesen ocasionado al dueño del terreno por imperativo del artículo 1902 del Código Civil. En la indemnización ha de incluirse todo el quebranto y menoscabo económico que repercuta sobre el resto de la finca por la segregación producida ya que es una consecuencia necesaria del principio de equidad, comprendiendo el valor del suelo, los gastos de modificación del proyecto de edificación del propio solar y la pérdida de valor de los locales que allí se construyan y, en el supuesto resuelto por la STS de 25 de abril de 1995 el valor del resto del solar no ocupado 87 STS de 8 de noviembre de 1989, RJ 1989/9890. 88 BONET BONET, F.V. ‘’Observaciones sobre la accesión en nuestro Derecho positivo’’, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1971, núm. 231, pág. 119. 51 que ha devenido inedificable, al mismo valor que la parte construida con conservación del dominio por parte del dueño del terreno’’. 89 Por lo dicho, podemos determinar que la jurisprudencia va a determinar la indemnización en virtud del artículo 1902 CC: El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. Así, la STS de 29 de julio de 1994 dirá en su Fundamento de Derecho segundo que: ‘’la indemnización reparadora de los daños y perjuicios causados, comprensivos del menoscabo patrimonial que representa la porción ocupada sobre el resto de la finca a causa de la segregación producida, por imperativo del artículo 1902 del Código , extremo éste del resarcimiento del valor de lo ocupado e indemnización, además, de perjuicios y menoscabos, cuyo insuficiente desarrollo en la instancia debe remediarse aquí, haciendo hincapié en su obligatoria exigencia ya que otra cosa sí podría incidir en los preceptos civiles y constitucionales que tutelan el derecho de la propiedad’’. 90 Para finalizar, atendiendo a las palabras de Cerdeira Bravo de Mansilla, ‘’parece razonable que para compensar al dominus soli invadido por tal imposición se le conceda casi siempre, casi automáticamente también, una indemnización por los daños sufridos por la invasión ex art. 1902 CC. Entre tales perjuicios resarcibles estarían la posible depreciación que sufra el suelo residual invadido, el que queda restante tras su segregación y libre de la accesión, pudiendo ser valorado su menoscabo o quebranto en su valor en cambio (en venta, en renta, en garantía...), y en su valor de uso; los frutos obtenidos desde la incorporación hasta la restitución; los gastos de concordancia con la nueva realidad registral y catastral…’’. 91 En todo caso, hay que señalar que de ninguna forma la figura de la accesión invertida como solución al conflicto que genera la construcción extralimitada debe suponer una forma de enriquecimiento para el constructor que se extralimitó, por más que estuviera actuando de buena fe. 89 REBOLLEDO VARELA, A.L.: “Incidencia de las servidumbres y accesión en el proceso edificatorio”, Aranzadi Civil, Vol. I, Parte Estudio, 1997. Págs. 25-50. 90 STS de 29 de julio de 1994, RJ 1994/6305. 91 CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G., ‘’Las construcciones extralimitadas en el derecho español: luces y sombras de la Jurisprudencia en materia de accesión invertida’’. Revista Aranzadi Doctrinal 8 diciembre - 2009 pág. 145. 52 8. INCIDENCIA DE LA ACCESIÓN INVERTIDA EN LAS SERVIDUMBRES. Como hemos visto, la accesión invertida se ha consagrado en la práctica jurisprudencial como una forma de adquisición de la propiedad -más correcto es decir que no es forma de adquirir la propiedad sino una aplicación forzosa de la segunda opción contenida en el art. 361 CCinvadida mediando construcción extralimitada o en otras palabras, extingue la propiedad de lo accesorio y provoca la adquisición de esto en favor de quien se extralimitó, en caso de que se cumplan el resto de requisitos exigidos por la jurisprudencia. En este punto cabe plantear la cuestión a la que en no pocas ocasiones ha tenido que dar respuesta el Tribunal Supremo, si mediante la accesión invertida se produce la adquisición de la porción de terreno invadida, ¿tendrá lugar también la adquisición de otros derechos como Servidumbres que pudieran recaer sobre aquélla? Sobre este aspecto hay que partir de la base que la accesión invertida o inversa nace como respuesta necesaria por motivos de equidad a una laguna legal existente en nuestro ordenamiento. Todo lo contrario que lo referente a las servidumbres, que encuentran su régimen jurídico en nuestro Código Civil, cuyos artículos 536 y ss. dejan claro que los modos de adquirir servidumbres se limitan a los de origen legal o de forma voluntaria, sea en virtud de título, usucapión o signo aparente, no dejando lugar alguno a la adquisición mediante ninguna modalidad de accesión por lo que la solución ha de quedar zanjada aplicando el principio de legalidad y el sometimiento al imperio de la Ley, recogidos en el artículo 9 de la Constitución Española, debiéndose ajustar así a lo dispuesto en el Código Civil. Respecto de la posibilidad de adquisición de servidumbres por esta vía de accesión, Cerdeira Bravo de Mansilla plantea dos hipótesis 92 : 92 CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G. ‘’La accesión invertida…’’ op. cit. págs. 49-50. 53 - Consistiendo la primera de ellas en la posible adquisición de servidumbres cuando principalmente se adquiere por accesión la propiedad de la obra extralimitada. Explicándose esto porque al adquirir el suelo ocupado, con él han de entenderse también adquiridos por accesión todos sus accesorios, los cuales, precisamente, hubieron de ser tenidos en cuenta a la hora de comparar los suelos ocupados a fin de determinar cuál era el principal. A esto se refiere la SAP de Cantabria de 17 de abril de 2003: ‘’dicho terreno es un solar sobre el que se levanta una vivienda, su precio comprenderá no sólo la estricta superficie correspondiente al perímetro de la edificación, sino también la de la franja de terreno que bordee dos metros ese perímetro, así como la del camino actual de entrada a la vivienda (en caso contrario, este pleito se vería injustificadamente seguido de otro de constitución de servidumbre de paso)’’ 93 - En el segundo caso planteado por el autor, se invadiría únicamente el vuelo, o ni siquiera necesariamente se invade con ocupación, sino que se vulnera el jus excludendi del dueño del terreno mediante la infracción de los artículos 582 y 583 CC. En cuyo caso se negará de pleno la accesión invertida por una falta de invasión en sentido estricto, requisito necesario para apreciar esta figura, así lo aprecia la STS de 17 de junio de 1971, negando que una línea de conducción eléctrica forme un todo indivisible con el suelo invadido, no aplicando así la accesión invertida. La principal razón que suele alegarse desde el Tribunal Supremo para negar la adquisición de este tipo de derechos por medio de la accesión invertida suele venir dada por la existencia de regulación respecto a la adquisición de las servidumbres, las cuales se regulan en el Código Civil mediante numerus clausus, pudiendo adquirirse únicamente por los medios establecidos en este, entre los cuales no se encuentra la accesión en ninguna de sus manifestaciones. Por lo tanto, va a existir unanimidad en la jurisprudencia a la hora de resolver este tipo de conflictos, siguiéndose la línea establecida por la ya mencionada STS de 10 de diciembre de 1980, en la que el edificio en cuestión no invadía el suelo ajeno, pero las ventanas y balcones situados en la fachada colindante con el predio ajeno eran de pleno contrarios a lo dispuesto en los artículos 582 y 583 del CC, reguladores de la distancia mínima 93 SAP de Cantabria de 17 de abril de 2003, JUR 2003\204220. 54 de vistas rectas, balcones y demás voladizos. El Alto Tribunal en este caso no concederá la adquisición por accesión invertida de las servidumbres para que así se ajustase a derecho la situación, sino que reconocerá la adquisición de la franja de terreno a la que afectaban dichos balcones y voladizos, con fundamento en los principios de equidad y de política social y económica, diciendo que: en ‘’entendido que lo que adquiere no son las servidumbres de que dio lugar con la construcción del edificio, por no ser la accesión, tanto la continua como la invertida, medio hábil para ello, ya que las servidumbres sólo se adquieren por los medios establecidos por la ley, sino la franja de terreno invadida en la extensión a lo largo dela fachada con la que lindan los predios ajenos, necesaria para que los voladizos más salientes se encuentren a dos metros de distancia del que va a resultar nuevo lindero de la propiedad ajena, previa la correspondiente indemnización a dichos propietarios del valor de dicha franja de terreno, y la que quedara en beneficio del edificio; solución ésta que, con la mayor equidad, resuelve los intereses en colisión’’ 94 A la necesidad de seguir el principio de legalidad sobre esta cuestión se refiere Rebolledo Varela, cuando dice que ‘’ la accesión invertida no es medio hábil en Derecho para la adquisición de la servidumbre de luces y vistas y ello prescindiendo del requisito de la buena o mala fe y con fundamento exclusivo en el principio de legalidad e inexistencia en este caso de laguna legal que impida o module la aplicación del art. 582 CC’’. 95 Más recientemente, se refiere a este extremo la STS de 13 de mayo de 2016 cuando dispone: ‘’las sentencias de esta Sala en lo que han tenido uniformidad ha sido en negar la posibilidad de adquirirla servidumbre por accesión invertida, por «no ser medio hábil para ello ya que las servidumbres sólo se adquieren por los medios establecidos por la ley», admitiendo que lo adquirido será la franja de terreno invadida en la extensión a lo largo de la fachada’’. 96 Se apoya el Tribunal en motivos de equidad y política económica, social y de convivencia, y que las posibles soluciones devendrían o bien en la conversión de la fachada en un muro de cerramiento con solamente huecos de ordenanza, o bien el derribo y 94 STS de 10 de diciembre de 1980, Roj 5075/1980. 95 REBOLLEDO VARELA, A.L. ‘’Incidencia de las…’’ op. cit. Pags. 25-50 96 STS de 13 de mayo de 2016, Roj 2046/2016. 55 retranqueo del edificio, siendo sendas soluciones poco deseables política y económicamente, haciendo alusión incluso a la buena vecindad que se configura en el Derecho alemán. Por estas razones, esta sentencia y otras tantas optan por no conocer la adquisición de una servidumbre, pues la accesión no es modo válido para ello, sino que se adquirirá la franja de terreno invadida en la que lindan los predios, en la distancia requerida para que los balcones y voladizos se encuentren en situación regular, mediando la correspondiente indemnización por la mayor pérdida de terreno por parte del dominus soli invadido. También hace alusión la sentencia al requisito de la consagración y el respeto al imperio de la ley: ‘’la doctrina de la accesión invertida, como tal creación jurisprudencial, dentro de la tarea de prestar complemento al ordenamiento jurídico que interpreta se explica en tanto en cuanto viene a dar respuesta a una laguna legal. Pero si el caso concreto halla pleno y claro encaje en el supuesto normativo, por más que resulten penosas las consecuencias del restablecimiento de la situación jurídica lesionada, no hay otra alternativa que la del respeto riguroso de la norma en cuestión , y, ninguna duda deja al respecto la aplicación al caso del artículo 582 del Código civil que claramente ordena que no se abran ventanas con vistas rectas ni balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad’’. Así, no queda otra solución que hacer prevalecer el imperio de la ley, pues existiendo una regulación legal al respecto, las servidumbres no podrán regirse de otra forma, por más penosas que resulten las consecuencias. 56 9. DERECHO COMPARADO. Si bien hemos hecho énfasis en la existencia de una auténtica laguna legal en nuestro ordenamiento jurídico en lo que a construcción extralimitada se refiere, resulta relevante observar lo que otros ordenamientos regulan respecto a esta figura ya que al ser para nosotros una institución surgida a partir de la jurisprudencia fundamentalmente, esta también ha recogido aspectos y ha hecho referencias a lo contenido en las diferentes regulaciones extranjeras que sí prevén en sus códigos la figura de la construcción extralimitada, especialmente en el ámbito comunitario. Como expone Díaz Romero ‘’El derecho de accesión, como efecto del derecho de propiedad y modo de adquirir el dominio, resulta de gran interés en la actualidad dado el auge de las tendencias unificadoras del Derecho Privado Europeo. La necesidad de unificar también el sistema de transmisión de la propiedad inmobiliaria lleva a plantearnos, igualmente, la tarea de comparar y tratar de unificar o, al menos, plantear la posibilidad de una futura armonización o unificación del régimen jurídico de la figura de la accesión en los Estados miembros de la UE’’. 97 9.1 Italia. En un primer lugar, y como ejemplo de código más cercano al nuestro, nos encontramos con el Codice civile italiano. En cuanto a la accesión inmobiliaria, a la hora de construir en suelo ajeno, en los artículos 934 a 938 se opera con la regla de que lo accesorio sigue a lo principal, según lo previsto por el principio superficies solo cedit, atribuyendo al propietario del suelo la propiedad de lo construido en él. 97 DÍAZ ROMERO, Mª. ‘’La accesión inmobiliaria…’’ op. cit. Pág. 125. 57 Si se construye utilizando materiales propios, el artículo 936, tal y como contempla el artículo 361 de nuestro Código Civil, concede al propietario del terreno la opción de adquirir lo construido u obligar al constructor a la demolición de la obra y retirar los materiales. En lo que difiere de nuestro Código y para lo que nos interesa, es lo relativo a la regulación de las construcciones extralimitadas, mediante el uso de la figura de la accesión invertida tal y como la ha construido la jurisprudencia en nuestro país, diciéndose en el artículo 938, “si en la construcción de un edificio se ocupa de buena fe una porción del fundo contiguo, sin que su propietario se oponga dentro de los tres meses desde el día en que se inició la construcción, la autoridad judicial, teniendo en cuenta las circunstancias, puede atribuir al constructor la propiedad del edificio y del suelo ocupado. En tal caso, el constructor está obligado a pagar al propietario del suelo el doble del valor de la superficie ocupada, además del resarcimiento de los daños causados”. 98 Observamos aquí que es la autoridad judicial la que facultativamente y en consideración de las circunstancias de cada caso aplicará la norma de la accesión invertida en virtud de sentencia. Vemos que de la misma forma que se ha venido resolviendo este problema en nuestra jurisprudencia, se exige buena fe por parte del constructor y que tampoco concurra mala fe por el propietario del fundo invadido, fijando el precepto legal también el valor de la indemnización en el doble de lo invadido amén del resarcimiento por daños. 9.2 Francia. 98 SANNA, P.: “La accesión invertida en Derecho italiano”, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, núm. 2009-2, 2009, p. 184 y CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G.: ‘’La accesión horizontal en las construcciones extralimitadas (una revisión crítica de la accesión invertida)’’, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, págs. 290-292. 64 DÍEZ PICAZO, L. - La modificación de las relaciones jurídico-reales y la teoría de la accesión, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1966. - Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, III, Las relaciones jurídico-reales. El Registro de la Propiedad. La posesión, Civitas. 2008. DORAL GARCÍA, J.A. y TORRES LANA, J.A. El ius aedificandi y el principio de accesión, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia núm. 251, 1981. FEMENÍA LOPEZ, P.J. Comentario al artículo 358. En: Bercovitz Rodríguez-Cano, R. y otros. Director. 2013. Comentarios al Código Civil Tomo II. - Tirant Lo Blanch - Tratados, Comentarios y Practicas Procesales - 1ª edición. GARCÍA RUBIO, M.P. Construcción extralimitada con mala fe del constructor: Comentario a la STS (sala 1ª), de 27 de enero de 2000, num. 54/200, rec. 1233/1995 Anuario de Derecho Civil. Año 2000 - Número 4 Jurisprudencia del Tribunal Supremo Nota crítica. págs. 1661-1668. Traducción de MATEO BORGE, I.: Código Civil Alemán y Ley de Introducción al Derecho Civil, Lamarca Marqués, A (director), Madrid, 2008. NÚÑEZ BOLUDA, M.D. La posible atribución de un derecho al edificante de buena fe, en Actualidad Civil, 1995-1. págs. 199-222. REBOLLEDO VARELA, A.L.: Incidencia de las servidumbres y accesión en el proceso edificatorio, Aranzadi Civil, Vol. I, Parte Estudio, 1997. págs. 25-50. SANNA, P.: La accesión invertida en Derecho italiano, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, núm. 2009-2, 2009. págs. 179-190. 65 JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO. STS de 31 de mayo de 1949. RJ 1949/721 STS de 17 de junio de 1961, RJ 1961/2732. STS de 26 febrero de 1971, RJ 1971/1044. STS de 17 de junio de 1971, RJ 1971/3250. STS de 17 de marzo de 1973, RJ 1973/984. STS de 22 de febrero de 1975, RJ 1975/721. STS de 20 de mayo de 1977, RJ 1977/2132. STS de 6 mayo de 1978, RJ 1978/1815. STS de 28 de abril de 1980, RJ 1980/1564. STS de 10 de diciembre de 1980, Roj 5075/1980. STS de 15 de junio de 1981, RJ 1981/2524. STS de 27 de noviembre de 1984, Roj 1818/1984. STS de 11 de marzo de 1985, RJ 1985\1137. STS de 12 de noviembre de 1985, RJ 1985/5582. STS de 24 de enero de 1986, Roj 202/1986. STS de 27 de octubre de 1986, Roj 5793/1986. STS de 19 de abril de 1988, RJ 1988/3180. STS de 14 de julio de 1988, Roj 5542/1988. STS de 8 de noviembre de 1989, RJ 1989/9890. STS de 22 noviembre 1989, RJ 1989/7900. 66 STS de 23 de julio de 1991, Roj 4375/1991. STS de 3 de abril de 1992, Roj 2937/1992. STS de 28 de enero de 1993, Roj 19200/1993. STS de 11 de junio de 1993, Roj 17611/1993. STS de 8 de febrero de 1994, RJ 1994/833. STS de 29 de julio de 1994, RJ 1994/6305. STS de 25 de abril de 1995, RJ 1995/3548. STS de 12 de diciembre de 1995, RJ 1995/9601. STS 31 de enero de 1996, RJ 1996/545. STS de 22 de marzo de 1996, Roj 1798/1996. STS de 27 de junio de 1997, RJ 1997/5398. STS de 27 de enero de 2000, Roj 482/2000. STS de 14 de marzo de 2001, Roj 2063/2001. STS de 12 de febrero de 2002, Roj 900/2002. STS de 14 de octubre de 2002, Roj 6701/2002. STS de 10 de noviembre de 2004, RJ 2004/6883. STS de 16 de octubre de 2006, Roj 6486/2006. STS de 21 de noviembre de 2006, RJ 2006/8076. STS de 30 de enero de 2007, Roj 426/2007. STS de 28 de febrero de 2007, RJ 2007/1627. STS de 12 de febrero de 2008, RJ 2008/1842. 67 STS de 25 de febrero de 2010, RJ 2010/1794. STS de 5 de julio de 2010, RJ 2010/5701. STS de 29 de octubre de 2013, RJ 2013/7067. STS de 13 de mayo de 2016, Roj 2046/2016. OTRAS SENTENCIAS STSJ de Cataluña de 6 de abril de 1998, Roj 3427/1998. SAP de Cantabria de 17 de abril de 2003, JUR 2003/204220. 68