Plataformas digitales y contrato de trabajo

Facultad de Derecho Grado en Derecho Plataformas digitales y contrato de trabajo Presentado por: Elisa Otero Nieto Tutelado por: Elías González-Posada Martínez Valladolid, 27 de mayo de 2019 1 RESUMEN Este trabajo abordará en una perspectiva nacional, comunitaria e internacional las controversias existentes respecto a la proliferación de plataformas digitales que engloban nuevos modos de trabajo que no están explícitamente cubiertos por el ordenamiento jurídico. Necesidad de una seguridad jurídica en ámbitos como la Seguridad Social o la sanidad cubierta (o no cubierta) por estos nuevos modos de trabajo. Analizaremos la necesidad de una reforma en el ordenamiento jurídico que incluya estos nuevos modelos, así como una regulación ajustada a las nuevas necesidades. Es relevante la relación que tiene este problema con la Unión Europea y la también necesaria regulación común para los Estados miembros. Análisis desde un punto de vista internacional, haciendo referencia a una de las start-ups y ahora empresa más importante del sector: UBER. Es importante también la mención de diferentes sentencias de todas las partes del mundo relacionadas con los contratos de trabajo y condiciones de este tipo de nuevos empleos y las características principales del contrato de trabajo para englobarlo en uno o en otro grupo. ABSTRACT This work will address, in a national, community and international perspective, the existing controversies regarding the proliferation of digital platforms that encompass new ways of working that are not explicitly covered by the legal system. Need for legal security in areas such as Social Security or healthcare covered (or not covered) by these new ways of working. We will analyze the need for a reform in the legal order that includes these new models. The relationship that this problem has with the European Union and the also necessary common regulation for the Member States is relevant. Analysis from an international point of view, referring to one of the start-ups and now the most important company in the sector: UBER It is also important to mention different judgments from all parts of the world related to work contracts and conditions of this type of new jobs and the main characteristics of the work contract to include it in one or another group. 2 PALABRAS CLAVE Plataformas digitales, ordenamiento jurídico, contrato de trabajo, Unión Europea, EEUU, Canadá, economía colaborativa, start-up, relación laboral, condiciones laborales, autónomos, empresas, condiciones, sentencia, jurisprudencia, UBER, nuevos modelos, controversia KEY WORDS Digital platforms, legal system, employment contract, European Union, USA, Canada, collaborative economy, start-up, employment relationship, self-employed person, companies, working conditions, judgment, jurisprudence, UBER, new models, controversy 3 INDICE INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 5 INDICE DE ABREVIATURAS ................................................................................. 7 1. REDES EMPRESARIALES, PLATAFORMAS DIGITALES Y RELACIONES LABORALES .............................................................................................................. 8 1.1.1 Fases de una start-up ............................................................................................................................... 9 1.1.2 Financiación de las start-ups. ................................................................................................................. 10 1.2 Economía colaborativa ......................................................................................... 10 1.2.1 La economía colaborativa y su relación con los trabajadores ..................................................................... 12 1.3 Gig economy........................................................................................................ 14 1.4 Dependencia ........................................................................................................ 15 2. NECESIDAD DE ADAPTAR EL MARCO JURÍDICO LABORAL ESPAÑOL A ESTOS NUEVOS MODELOS .............................................................................. 18 2.1 Necesidad de adaptar el marco jurídico ............................................................... 19 2.1.1 Propuestas .............................................................................................................................................. 23 2.1.2. Adaptación de las normas de Seguridad Social ...................................................................................... 25 2.3 Jurisprudencia en España .................................................................................... 26 2.2.1 Auto 707/2014 ................................................................................................................................... 26 2.2.2 Sentencia 87/2018 TS: Generalitat de Cataluña vs Uber ..................................................................... 26 2.2.3 Sentencia 921/2018: Resolución del Tribunal Supremo ........................................................................ 28 2.2.4 Decreto Generalitat de Cataluña: 1 de febrero de 2019 .......................................................................... 30 2.3 Uber en España ................................................................................................... 32 4 3. NUEVOS MODELOS DE RELACIONES LABORALES EN EL ÁMBITO EUROPEO E INTERNACIONAL ......................................................................... 37 3.1 Actuaciones y propuestas de la Unión Europea ................................................ 37 3.2 Necesidad de una regulación para los Estados Miembros ............................... 42 3.3 Jurisprudencia de la Unión Europea.................................................................. 43 3.3.1 Caso Uber en Europa ............................................................................................................................ 44 3.4 Jurisprudencia internacional................................................................................ 47 3.4.1 Caso Uber en EEUU ........................................................................................................................... 48 3.4.2 Caso Uber en Canadá ........................................................................................................................... 50 CONCLUSIÓN ......................................................................................................... 54 BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................... 55 5 INTRODUCCIÓN En este trabajo vamos a analizar como las plataformas digitales han influido en los diferentes modos de crear un contrato de trabajo. A día de hoy, estas forman un punto estratégico en el mercado, gracias a ellas es mucho más fácil la accesibilidad a determinados servicios, y de ahí, su enorme crecimiento. Pero estas plataformas deben ir más allá cuando llevan consigo la creación de empleo. Es decir, plataformas como Uber o Deliveroo, en las que hay una persona que se encarga de llevar a cabo la intermediación entre la empresa y el cliente, deben regular diferentes aspectos legales, así como la seguridad social de sus trabajadores o la relación existente del prestador de servicios con la empresa. Es en este punto donde surge el mayor problema planteado hasta ahora para el ordenamiento laboral: no existe legislación que sea acorde con las características de este trabajo, con lo que nos encontramos con un vacío regulador que deben resolver los jueces en las respectivas sentencias que han tenido que resolver debido a la gran polémica que ha surgido de todo esto. Que un tema tan importante no sea regulado por el legislador, tiene como resultado que existan sentencias resueltas e interpretadas de modos muy diferentes y que entre las Comunidades Autónomas de nuestro país haya una gran desigualdad en el modo de resolución de este problema. Es por esto que la necesidad de adaptar el ordenamiento jurídico, o tener una norma comunitaria aplicable a este problema, es muy necesaria. La ausencia de esto ha llevado a diferentes sentencias contradictorias, a muchas cuestiones prejudiciales enviadas a la Unión Europea, y, sobre todo, a una precarización de este trabajo y a la no existencia de una seguridad cubierta y unos derechos mínimos para estos trabajadores. Sin embargo, a medida que la problemática avanza, y el desarrollo de las plataformas también, se van desarrollando medidas y propuestas a todos los niveles para resolver el problema. Veremos como la Unión Europea, además de pronunciarse sobre algunos aspectos básicos, va a llevar a cabo una serie de propuestas y directivas que serán aprobadas, empezando por una muy importante de 2019, consistente en mejorar las condiciones y garantizar unos derechos mínimos a los trabajadores en plataformas digitales. Analizaremos también de forma amplia la importancia de observar la existencia de dependencia en este tipo de empleos, ya que es una de las características esenciales para poder observar una laboralidad en la relación con la empresa o no, y así poder resolver cuestiones tan problemáticas como la clasificación de estos trabajadores en un grupo (autónomos, 6 TRADES) o en otro (trabajadores por cuenta ajena). Sin embargo, observaremos como esta dependencia debe ser analizada de manera más innovadora, ya que por las características de los nuevos trabajos que surgen, será necesario poner atención en otras cosas y tal vez, menos en otras. El estudio de la dependencia es uno de los puntos bases del análisis de estos modos de trabajo. Un estudio que llevan a cabo diferentes instituciones nacionales e internacionales, como Inspección de Trabajo, jueces para la resolución de sus sentencias, o la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto, es importante definir la dependencia, qué consecuencias tiene que exista o no, sus características, y la importancia de relacionarla con otra característica tan importante como la ajenidad, siendo estas, las dos caras de una misma moneda. Uno de los casos más famosos tanto a nivel nacional, europeo e internacional, es el denominado “Caso Uber”, una empresa que ha creado una demanda mundial y se ha tenido que enfrentar a numerosas demandas por parte de muchos de los países en los que funciona, teniendo incluso que verse retirado por haberse prohibido su servicio. Veremos su evolución más detallada en España, con las diferentes sentencias referentes al caso, muy diferentes según la Comunidad Autónoma en la que nos encontramos, ya que como antes indicábamos, la ausencia de una regulación ha dejado en manos de las Comunidades Autónomas la regulación de empresas como esta con las condiciones que cada una desee imponer, como ha sucedido con la Generalitat de Cataluña, pero también es importante el “Caso Uber” en Europa, donde analizaremos algunas de las respuestas de los países europeos a la entrada de Uber en el mercado laboral, como de Reino Unido, Francia o Alemania, y veremos la opinión del Abogado General y una resolución del Parlamento Europeo sobre las condiciones laborales y el empleo precario, en EEUU e incluso en Canadá también han existido conflictos, enfocados mayormente a la precarización del trabajo y a las condiciones en las que se encuentran, que abordaremos al final del todo. 7 INDICE DE ABREVIATURAS PFP: Plataformas de Financiación Participativa TIC: Tecnologías de la Información y la Comunicación TRADE: Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente LETA: Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo LCoop: Ley 27/1999, de 16 de Julio, de Cooperativas UGT: Sindicato Unión General de Trabajadores BOE: Boletín Oficial del Estado LISS: Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social VTC: Vehículo de Transporte con Conductor TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea CNMC: Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ROTT: Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres. LOTT: Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, de 30 de julio de 1987 ITV: Inspección Técnica de Vehículos UE: Unión Europea IVA: Impuesto sobre el Valor Añadido COLLEEM: Colaborative Economy AG: Abogado General TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea EEUU: Estados Unidos NYTWA: New York Taxi Workers Alliane OPI: Oferta Pública Inicial 8 1. REDES EMPRESARIALES, PLATAFORMAS DIGITALES Y RELACIONES LABORALES Los diferentes tipos de redes empresariales que vamos a ver a continuación tienen su base fundamental en el título de este trabajo: las plataformas digitales. Estas son el punto en común de los diferentes modelos que explicaremos a continuación, que, aunque aparentemente puedan causar confusión, cada una tiene una formación y un fin muy diferentes. La creación de estos modelos lleva a la existencia de nuevas formas de relaciones laborales que no habíamos visto anteriormente, y es ahí donde nace la duda del tipo de relación existente entre los trabajadores – en caso de que exista una relación laboral – y la plataforma digital concerniente en cada caso. 1.1 Empresas emergentes: start-ups. Desde hace unos años, las relaciones laborales han experimentado un gran cambio en su modo de crearse y desarrollarse. Las start-ups son empresas emergentes que surgen como ideas innovadoras que pueden llegar a competir con grandes empresas consolidadas. Empresas insertas actualmente, como WhatsApp, comenzaron como una simple start-up. Comienzan como una organización temporal, que posteriormente, cuando logre una sostenibilidad, crecimiento y rentabilidad, se incorporará indefinidamente al mercado. La start-up representa una unidad de negocio que tiene como finalidad incorporarse en un mercado particular en condiciones de incertidumbre. Por lo general, son de creación reciente 1 . Una de las características más relevantes de las start-ups es la relación que tienen con el mundo digital, con la tecnología. Son ideas innovadoras fundamentalmente apoyadas en plataformas digitales. Sus finalidades son diferentes, pueden actuar como intermediarios, u ofreciendo directamente un determinado servicio. Cada una de ellas tiene una finalidad que busca simplificar y facilitar un proceso al cliente. 1 LOPEZ CUMBRE, Lourdes, Start-ups, emprendimiento, economía social y colaborativa. Un nuevo modelo de relaciones laborales, Navarra: Aranzadi, 2018. 15 Como ventajas, está la flexibilidad de horarios y la organización de su tiempo según sus necesidades siempre y cuando cumplan con los plazos, y la posibilidad de tener una mayor experiencia laboral. 8 Podemos dividir la gig economy en dos tipos principales: - Crowdwork o empleo masivo, se refiere al trabajo que es ejecutado a través de plataformas online que ponen en contacto un número indefinido de organizaciones, empresas y personas. - Work-on-demand via apps 1.4 Dependencia Es bien sabido que la dependencia es uno de los elementos fundamentales presentes en una relación laboral, siempre de mano de la ajenidad. Es una materia fundamental a la hora de calificar la relación laboral. Es una cuestión que se sitúa en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores dentro del ámbito de organización y dirección. El trabajo dependiente no se sitúa solo en el ámbito de dirección de otra persona, sino también en el ámbito de organización. La jurisprudencia ha ido tratando de establecer unos cánones que sirvan para tratar de encontrar mecanismos externos que permitan localizar la dependencia, como, por ejemplo, la fijación del horario, es decir, elementos externos que determinan un poder de dirección, un dato sensible para la caracterización, por existir dependencia, de la relación laboral. Nos concierne averiguar si en el ámbito de las plataformas digitales también está presente la dependencia, para así poder calificar la relación laboral, y consecuentemente, regularla en base a la existencia o inexistencia de esta. En el Derecho del Trabajo, sigue estando presente el principio de que las partes no pueden calificar la relación como laboral o no, sino que va a depender de que se aprecien los presupuestos sustantivos de la misma. En el ámbito de las plataformas digitales no es fácil delimitar el contorno que separa a uno u otro tipo de trabajo, es por ello que se necesita con urgencia la adaptación y renovación de 8 PARDO CESPEDES, L. “Gig economy, la creciente economía del trabajo eventual”. De https://www.linkedin.com/pulse/gig-economy-la-creciente-econom%C3%ADa-del-trabajo-luispardo-cespedes, Madrid, 2017. 16 las normas laborales a la realidad social existente, ajustando mecanismos, como veremos posteriormente, de legislación laboral, social o de Seguridad Social. A pesar de que será necesario establecer los criterios caso por caso, destaca algunos criterios fundamentales para afirmar que existe una relación laboral: - Existencia de un vínculo de subordinación, no siendo libre de determinar los servicios que presta y en qué condiciones los va a prestar. - La naturaleza del trabajo, así cuando lo lleve a cabo de manera marginal y accesoria y no continuada, no existirá una relación laboral. - La existencia de una remuneración, criterio que es utilizado para distinguir una actividad voluntaria de una laboral. En todos los supuestos será necesario valorar la existencia de una subordinación a quien crea y desarrolla el negocio, su capacidad de dictar ordenes o de fijar un precio frente a terceros. También es necesario tener en cuenta el valor del trabajo que se efectúa, sin que sirva como elemento definidor que lo haga de forma secundaria o accesoria, ya que no se trata de las horas que se destinen sino del valor que aporta a la organización productiva 9 . La subordinación o dependencia jurídica, tal y como afirman nuestros tribunales, no se trata de una subordinación absoluta, propia de los modelos de producción fordista y taylorista, sino que ha de entenderse como la inclusión del trabajador en el ámbito organicista de la empresa, es decir, integrado en el círculo rector y disciplinario del empresario. El jurista Raúl Rojas apunta, “los conceptos de ajenidad y dependencia son conceptos jurídicos indeterminados y son de un elevado nivel de abstracción, por lo que la dificultad que se plantea en la práctica ante el nuevo fenómeno de la economía colaborativa, y en particular la gig economy, donde el control del empresario se encontrará enormemente atenuado por el uso de las nuevas tecnologías, es determinar cuándo concurren dichas notas de laboralidad siendo necesario para ello realizar exhaustivos exámenes de las circunstancias 9 LOPEZ CUMBRE, L. Start-ups, emprendimiento, economía social y colaborativa. Un nuevo modelo de relaciones laborales. Navarra, Aranzadi, 2018. Pg 105-109 17 concurrentes en cada caso concreto, basándonos en una serie de indicios objetivales aplicando el denominado test de laboralidad ” 10 . A nivel nacional, uno de los problemas que vivimos en este ámbito es la falta de un criterio unificado por parte de la Inspección de Trabajo (como se demuestra en algunas sentencias, como las referentes a la empresa Deliveroo), y el hecho de que la plataforma no pueda ir más allá en sus prestaciones, ni aumentar sus facilidades, ante el miedo de que pueda existir un indicio de laboralidad 11 . Para trabajar como repartidor en Glovo, por ejemplo, es necesario darse de alta como autónomo. Por tanto, nos volvemos a encontrar con el gran problema de “falso autónomo”. Podríamos definir esta figura como aquella persona que depende exclusivamente de una empresa, pero que es él mismo quien se paga la Seguridad Social (en términos muy amplios). La respuesta al problema y a las varias figuras que se pueden creer existentes en esta relación va de la mano de Inspección de Trabajo, pero a cuyo movimiento de “protesta” se unían, además de los trabajadores, sindicatos como la UGT para denunciar la situación existente. Ni Inspección de Trabajo, ni todas las sentencias (que no son precisamente pocas) que hemos podido observar desde el crecimiento de plataformas como Deliveroo, Glovo, o Uber Eats nos dejan una percepción clara sobre el procedimiento correcto y la relación que existe entre los repartidores de estas empresas y la propia empresa. De hecho, en más de una ocasión se ha llegado a conclusiones diferentes partiendo de dos casos similares, por lo que sería necesaria una aclaración por parte del legislador o del Tribunal Supremo sobre el concepto de trabajador en las plataformas. Una de las últimas sentencias que podemos aplicar es la del Juzgado nº 17 de Madrid en Sentencia número 12/19 de 11 de enero de 2019 ha declarado que un Rider de GLOVO no es trabajador laboral y que es un verdadero TRADE, avalando por tanto el mecanismo de GLOVO. Sin embargo esto, no coincide ni con otros muchos aspectos observados (como el hecho de que el repartidor lleve en todo momento la marca de la empresa con él) ni 10 ROJAS, R. Los “riders” de Deliveroo, ¿ruptura del trabajo autónomo en las plataformas digitales?, 2017. 11 MUÑOZ GARCIA, A., Aspectos legales de la economía colaborativa y bajo demanda en plataformas digitales, Madrid, 2018. 18 tampoco con la investigación minuciosa que había llevado Inspeccion de Trabajo con otras plataformas anteriormente. 12 En conclusión podemos afirmar que a pesar de que la dependencia haya sido y sea uno de los factores más importantes para identificar una relación laboral, la cuestión se complica cuando nos metemos en este nuevo sector de “plataformas digitales”, en el que debemos entender la dependencia desde otro punto de vista y examinando otros factores. Así hemos podido comprobarlo realizando una labor de investigación sobre sentencias e Inspecciones de Trabajo a las plataformas más importantes en las que se debate si esta dependencia existe o no. Lo que está claro es que para poder confirmar la existencia de una relación laboral tiene que existir la dependencia, y que además, esta relación laboral no puede decidirse por las partes si no que viene implícita con las características del trabajo realizado. 2. NECESIDAD DE ADAPTAR EL MARCO JURÍDICO LABORAL ESPAÑOL A ESTOS NUEVOS MODELOS La realidad existente obliga a impulsar una reforma legal para poder dar una mayor garantía a todas las nuevas formas de producción que se están creando gracias a la revolución digital de nuestros días. Esta realidad consistente en que la forma de trabajo tradicional cada vez se irá viendo con menos frecuencia, sustituyendo esta por un sistema reemplazado por la automatización. En las economías occidentales vamos a poder observar como la nueva figura del trabajador se va a identificar básicamente por una alta capacitación, trabajo individual y flexibilización en el trabajo. 13 Para poder ajustar estas plataformas a la legalidad y realidad productiva, es necesario que entendamos la ajenidad y la dependencia como unos valores cambiantes, que en función de la coyuntura política o las diferentes tendencias que surjan a lo largo de muchas etapas, pueden adquirir caracteres especiales, es decir, debemos permitir una flexibilización de estos presupuestos. 12 TODOLÍ, A., Analísis a la segunda sentencia en España que declara que los riders de Glovo son verdaderos autónomos (TRADES), Valencia, 2019. https://adriantodoli.com/2019/02/07/analisisa-la-segunda-sentencia-en-espana-que-declara-que-los-riders-de-glovo-son-verdaderos-autonomostrade/ 13 GONZÁLEZ-POSADAS, E., Temas Laborales núm 142/2018, Págs 13-31, Valladolid, 2018. 19 El problema surge cuando el ordenamiento laboral es incapaz de ordenar todas estas nuevas necesidades, ya que ni siquiera es capaz de regular las actuales, encontramos con un sistema aparentemente protector, pero manifiestamente incumplido (sueldos reducidos, cotizaciones no efectuadas, contratos de escasa duración…). Es por esto que las plataformas digitales pueden servir como aliciente para llevar a cabo una reforma en profundidad de la legislación laboral que logre equilibrar la garantía efectiva de derechos de los trabajadores, así como una introducción de nuevos mecanismos que regulen la realidad laboral existente. En España, por ejemplo, no existe una regulación propia de las start-ups. Estas deberán adquirir la estructura societaria o personal que se adapte a las formas establecidas en el sistema español normativo vigente. 2.1 Necesidad de adaptar el marco jurídico Antes de hacer referencia a este tema a fondo, es necesario establecer unas consideraciones previas. En primer lugar, debemos tener en cuenta la no exclusividad de la actividad que llevan a cabo, siendo un ejercicio llevado a cabo a través de una gran diversidad de plataformas a las que se puede acceder simplemente disponiendo de un teléfono móvil, así como la falta de uniformidad en los perfiles y tipología de esos usuarios proveedores de servicios. La gran mayoría de los interrogantes que surgen en torno al ámbito de las plataformas digitales están relacionados con: - Relaciones laborales: El tipo de relación contractual que existe entre la plataforma y las personas prestadores de servicios, mercantil o laboral, y sus consecuencias, así como la incertidumbre que existe sobre la figura que los prestadores de servicios son: trabajadores, autónomos o TRADEs. - Responsabilidad de las plataformas. - Competencia desleal, debiéndose examinar si se lleva a cabo la prestación de servicios cumpliendo la Ley de Competencia Desleal. En caso de que se produzca una real adaptación o renovación del derecho del trabajo, es necesario tener plena consciencia sobre la complejidad y variedad de las nuevas formas de 20 empleo que están apareciendo, así como conocer en qué se basan y de qué se trata, siendo adecuado imaginar unas nuevas categorías jurídicas nuevas, adecuadas para poder asegurar la plena libertad, seguridad y responsabilidad de los trabajadores. Algunos de los ejemplos que podemos explicar en relación a las nuevas formas de empleo, son algunos como los empleados compartidos (employee sharing), trabajos compartidos (job sharing), así como el trabajo ocasional, o el trabajo móvil basado en las TIC, donde el trabajador realiza su tarea desde cualquier lugar y a cualquier hora únicamente basándose en la tecnología. En conclusión: la dinámica de trabajo y la forma de entender y poder observar la dependencia en las relaciones laborales ha quedado totalmente transformada, encontrándonos con una máxima flexibilidad – por lo menos, teóricamente – mediante el uso de la innovación y tecnología actual. 14 Consciente del crecimiento que han experimentado las plataformas digitales a través de los nuevos modelos que han ido surgiendo, fue la Unión Europea la que comenzó a preocuparse por cuestiones relacionadas con los ordenamientos de los diferentes Estados miembros, que claramente, carecían de claridad sobre la regulación y los limites que estas empresas emergentes y crecientes iban a necesitar, presentándose las dudas anteriormente mencionadas. La preocupación de la Unión por este nuevo fenómeno queda plasmada en las iniciativas de la Comisión, como el lanzamiento de una consulta pública intentando recabar las opiniones de las partes interesadas sobre el acervo social actual de la UE, el futuro del trabajo y la cobertura de los regímenes de protección social 15 , o la presentación de una Agenda Europea para la Economía Colaborativa 16 , que recoge el apoyo proactivo de la Comisión a los Estados 14 GONZÁLEZ-POSADA, E., Temas Laborales num 142/2018, págs. 13-31, Valladolid, 2018. 15 COMISIÓN, Consulta pública sobre un pilar europeo de derechos sociales lanzada el 8 de marzo de 2016. 16 Comunicación, de 2 de junio de 2016, de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. “Una Agenda Europea para la economía colaborativa”. COMISIÓN, 2016. 21 miembros para que clarifiquen su situación legal nacional y la elaboración de un marco normativo europeo. Es un hecho que, a las tradicionales dificultades existentes, viene a sumarse la nueva realidad económica y social, aportando nuevas dudas sobre los límites de la laboralidad, tanto a los órganos judiciales como a todos los operadores jurídicos que deben lidiar con estos nuevos supuestos, generando incertidumbre jurídica que podría reducirse con la creación de un marco legal específico que regulara estas nuevas formas de trabajo. No solo se trata de encajar a estos nuevos modelos en nuestro ordenamiento laboral, sino que son múltiples las dudas y la incertidumbre sobre aspectos tan básicos como los derechos fundamentales del trabajador, de qué manera se debe proteger la imagen o la intimidad del mismo, qué limites existen tanto por parte de estos nuevos trabajadores autónomos o freelances, como por parte de las empresas que los contratan. A pesar de que, tanto a nivel nacional como europeo, los expertos coincidan en que la revolución digital y creación de nuevos modelos de trabajo es evidente, lo cierto es que aun no existe ninguna reforma laboral en camino que logre encajar y regular a estos nuevos modelos de una manera específica. Esto conlleva a que los tribunales deban resolver los conflictos en base a unas normas que no han sido adaptadas, y a que, la jurisprudencia sea cambiante dependiendo del país en que se resuelva. Asimismo, se habla de lagunas no cubiertas en lo que se refiere, por ejemplo, al trabajo de los freelancers o las plataformas colaborativas, habiendo una clara falta de regulación de derechos y obligaciones. En las raíces del Derecho del Trabajo sigue estando presente el principio de que las partes no pueden calificar la relación como laboral o no, dependerá de si se aprecian los presupuestos sustantivos de la misma, o si, por el contrario, se trata de una actividad por cuenta propia bajo una modalidad civil o mercantil. Además, si se aprecian los rasgos de laboralidad (voluntariedad, remuneración, dependencia, ajenidad), ningún pacto permitiría elegir la aplicación de la norma laboral. 22 Algunas de las cuestiones que se plantean en la actualidad en este aspecto, llevan a algún sector doctrinal a sugerir el replanteamiento de las notas de subordinación y dependencia que caracterizan la relación laboral bastando con la existencia de tan solo una de ellas para reconocer la laboralidad del vínculo. Otros, sin embargo, consideran que la inserción de este nuevo tipo de relaciones podría constituir una relación laboral especial. Bastaría con diseñar una regulación propia de carácter especial en la que se introdujeran las modificaciones de la normativa laboral que resultasen incompatibles con las peculiaridades de estos trabajos y en donde los derechos básicos del trabajador quedasen protegidos sin que ello impidiese el desarrollo cotidiano de este modelo de negocio. En este aspecto, es importante destacar también que el 25 de octubre de 2017 se publicaba en el BOE la ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo. Es una norma que se plantea para cubrir algunas de las necesidades más urgentes en materia de trabajo autónomo, puesto que las numerosas medidas que se han impulsado en los últimos años para fomentar el emprendimiento y el trabajo por cuenta propia se han centrado en las fases iniciales de la actividad emprendedora, requiriéndose ahora abordar “mejorar las posibilidades de supervivencia de la actividad emprendedora y su fortalecimiento”. La tramitación parlamentaria ha permitido ampliar el contenido de la reforma, incorporándose otros aspectos como: cambios en la cotización en supuestos de pluriactividad, mejoras en la protección de los derechos colectivos, inclusión de bonificaciones… El concepto de la habitualidad en este ámbito también es muy importante de analizar. Debido a los conflictos surgidos en el ámbito del contrato de trabajo se ha decidido dotar de una mayor seguridad jurídica al concepto de la habitualidad. Los tribunales han procedido a su interpretación basándose en criterios fundamentales como el temporal o el retributivo, pero su concreción sigue presentando problemas en la práctica. Se propuso en este proceso, que la habitualidad tuviese relación con la “percepción de unos ingresos íntegros superiores al salario mínimo interprofesional en cómputo anual”. Esto se propuso porque realmente existen dificultades de concreción de este concepto, y de este modo, es una manera fácil de cuantificar y suele presentar una vinculación con el tiempo de trabajo invertido, lo que permite afirmar que: el umbral del salario mínimo anual puede ser 23 un indicador propio de la habitualidad. Sin embargo, este criterio solo debería ser utilizado cuando no tengamos otros con los que poder concretar la habitualidad. Respecto a los problemas que hablábamos anteriormente, podemos encontrar la figura de los TRADE, que debemos aclarar un poco más en qué consiste. La existencia de un TRADE debe ser manifestada por escrito, y, además, deberá ser registrada en el Servicio Público de Empleo, debiendo constar en el mismo la condición de económicamente dependiente del trabajador autónomo respecto del cliente que lo contrate. El TRADE debe recibir al menos el 75% de sus ingresos de la misma fuente. Además, se manifestará el tiempo por el que ha sido acordado, de manera que si esta consideración no se especifica se entenderá celebrado a tiempo indefinido. A pesar de estas consideraciones formales, y en base a los debates sobre la formalización como requisito del contrato, la doctrina y jurisprudencia han decidido decantarse por que, la ausencia de esta formalización no será ningún obstáculo para la aplicación del régimen profesional del TRADE. Es cierto que la existencia de esta figura constituye un avance para la organización de nuestro ordenamiento laboral, pero también es cierto que apenas se infieren limites que garanticen determinadas condiciones que son esenciales para el trabajador. En la mayoría de los casos, esto queda reducido a la voluntad individual de las partes, fijada en el contrato. Se debe, además, evitar que esta figura constituya un hibrido entre el trabajador asalariado y el prestado por cuenta propia 2.1.1 Propuestas Hasta el momento no ha habido ninguna propuesta final, ni ninguna que se haya llevado a cabo, pero son múltiples las ideas que se van proponiendo para acabar con la inseguridad jurídica en este ámbito. Lo que se propone por el momento es, que, debido a que muchas de las actividades nuevas que se plantean son versiones contemporáneas de trabajos ya existentes o ya conocidos con anterioridad, siendo la intervención de las plataformas y la innovación tecnológica lo que provoca la novedad, en la medida en que las nuevas actividades o negocios de la economía colaborativa se asemejen a los tradicionales, queden sometidas a la regulación existente, 24 mientras que con aquellas que se separen más del concepto original o tradicional, no se podrá aludir a una vulneración normativa sino a lagunas reguladoras de una realidad emergente. También ha surgido como propuesta, en respuesta a la inseguridad jurídica creada, cambiar la actual configuración de trabajo autónomo, creando la figura de un trabajador autónomo de plataformas, desarrollando la figura del autónomo a tiempo parcial, modificar el estatuto del trabajador autónomo o incluso la Ley de Servicios a la sociedad de la información y de comercio electrónico (LISS). Hemos de tener en cuenta, además, que, en España, siendo un país de tradición codificadora, cuenta con amplio cuerpo normativo que provee de respuesta a prácticamente todas las cuestiones jurídicas que puedan plantearse. En segundo lugar, lo que van a permitir las plataformas digitales es fomentar una mayor autorregulación en este tipo de empresas. Sin embargo, es obvio que hay algunas situaciones que son más dignas de una protección y que necesitan unos principios generales del Derecho, quedando un vacío legal y dando lugar a una gran inseguridad jurídica. Esta posible autorregulación podría permitir que cada empresa incorporase sus propias herramientas y se organizase por sí misma. Para ello, existiría un protocolo de autorregulación que contuviera para aquellas empresas que lo incumplan, los castigos correspondientes acordados; también debe existir una conexión entre la Administración y la empresa, conectándose de manera que exista una aportación de datos a tiempo real, que solo podrá funcionar si se realiza un efectivo, controlado y razonable intercambio de datos. También deberían existir, por supuesto, unas directrices que ordenen cómo se usarían esos datos, el acceso a la plataforma y la resolución de externalidades negativas. Es en estos casos en los que se necesita una regulación específica, que, salvo casos en los que sea necesaria una regulación local, sería conveniente que emanase de Europa. En todo caso, la regulación deberá ser necesaria, proporcional y no discriminatoria, y al mismo tiempo 31 Este establece la precontratación de los VTC, que consiste en la obligación de contratar los servicios de los VTC con un mínimo de 15 minutos de antelación, cambiando totalmente las condiciones de actuación que estas empresas habían utilizado hasta ahora en Barcelona. 25 Ambas empresas afirmaban que la mayoría de los clientes que tenían no encajaban dentro de esta nueva condición, por lo que se han visto obligados a dejar la ciudad, argumentando que no es una regulación justa y que los deja “fuera de juego”, por lo que de momento el servicio se encuentra suspendido. 26 Esta decisión ha creado muchas controversias, mientras Uber y Cabify sienten que la Generalitat ha cedido ante la presión de los taxistas, la Generalitat afirma que no se posiciona en esa decisión a favor de ninguna de las partes. Por su parte, estas VTC afirmaban que llevarán a cabo un proceso judicial para poder volver al servicio con las condiciones anteriores al decreto, pero, sin embargo, esto dejará un largo tiempo a la Comunidad Autónoma sin este servicio. 27 Sin embargo, el diálogo con los políticos es también un aspecto fundamental. El poder legislativo en este aspecto se ha cedido totalmente a las Comunidades Autónomas, teniendo estas la posibilidad – y no la obligación – de regularlo. Es un proceso abierto y a largo plazo, que por el momento ha dejado a miles de personas en paro y ha originado que se dispare la demanda de licencias de taxi en Barcelona. Es este caso – aun abierto y sin un final claro – uno de los más evidentes para demostrar que en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico no está adaptado ni tiene la capacidad de regular sin vacilaciones la legalidad y regulación de empresas, como, por ejemplo, las VTC. 25 Decreto Ley 4/2019 de medidas urgentes en materia de transportes de viajeros mediante el alquiler de vehículos de motor, 2019. 26 RTVE, Uber y Cabify dejan de operar en Barcelona. De http://www.rtve.es/noticias/20190131/uberdeja-operar-barcelona-tras-aprobar-generalitat-precontratacion-vtc/1877143.shtml, 2019. 27 FLORIO, L. ¿Cuándo volverán Uber y Cabify a Barcelona?. De https://www.lavanguardia.com/economia/20190203/46154821550/uber-cabify-barcelonataxis.html, Barcelona, 2019. 32 2.3 Uber en España Vamos a detenernos en una de las plataformas digitales más utilizada en las grandes ciudades de España. Lo primero de todo es cumplir los requisitos impuestos por Uber (coche propio, carnet de conducir, seguro, o ausencia de antecedentes penales), posteriormente se firma el denominado “acuerdo de colaboración”, en este acuerdo constan las condiciones del servicio que va a prestar y el reparto de los ingresos: esto va directamente proporcionado por la App. Esto es importante: todo se hace a través de la App, en ningún momento el trabajado tendrá ningún contacto con nadie. El control empresarial, las horas que ha trabajado, y sus ingresos, absolutamente todo, lo lleva esa App: todo gira en torno a la plataforma digital. Esto se importante también a efectos de “despido”, ya que, si el conductor no presta sus servicios durante X tiempo, se entiende que abandona la actividad y se le da de baja como usario, lo que podríamos entender como “despido por baja productividad”. Como decía, todo gira en torno a la plataforma, lo cual nos hace identificar también que el coste del servicio en ningún momento es negociable, y que, las propinas están prohibidas por parte de la compañía. Por otra parte, el conductor de Uber tiene que hacer frente a todos los gastos ocasionados por la prestación de sus servicios: gasolina, seguro o cualquier gasto en caso de accidente. Analizando estos primeros puntos sobre la compañía, sale a relucir que este modelo de negocio cuenta con unas características y un funcionamiento totalmente diferente a lo tradicional: - Flexibilización de la dependencia entre el empresario y el trabajador - Menor subordinación - Mayor libertad para los trabajadores Sin embargo, en contraposición a estas nuevas características encontramos: - Una serie de recomendaciones proporcionadas por la App sobre la manera en la que vestir, o actuar. En definitiva: el modo de prestar su servicio - Algunas prohibiciones - Esta flexibilidad anterior se encuentra limitada por información que la plataforma virtual retiene: número de viajes, destinos, tarifa, evaluaciones… 33 En cuanto al ámbito laboral y de protección social, Uber ha sido una App polémica respecto al trabajo de sus conductores. Como bien es sabido, Uber se identifica como una empresaria que únicamente actúa de intermediaria entre los conductores y la plataforma digital, pero realmente sus funciones van más allá. La lucha de Uber comenzó desde que UberPop empezó a funcionar en Barcelona: se ofrecían servicios de transporte de pasajeros por conductores de vehículos privados sin licencia administrativa y sin pago de impuestos: lo único necesario era carnet de conducir, vehículo y seguro. Ante esta situación, se presentó un escrito el 20 de octubre de 2014 por los representantes legales de tres organizaciones sindicales de taxistas de Barcelona ante la Inspección de Trabajo de Cataluña contra la empresa Uber Systems Spain. En concreto, resultó objeto de denuncia “el incumplimiento de las obligaciones de afiliación y cotización en el régimen general de la Seguridad Social y, subsidiariamente, el incumplimiento de las obligaciones de afiliación y cotización en el régimen especial de trabajadores autónomos”, entendiéndose de este modo, que existía competencia desleal respecto de la actividad del sector del taxi por vulneración de la normativa reguladora de la ordenación de transportes terrestres. Fuera del gran debate sobre si se lo debía considerar autónomos o no, el escrito se dirigía a la protección de los conductores, que no tenían ningún tipo de seguridad cubierta a ningún nivel. En cuanto al punto de vista en España sobre la relación existente entre la empresa y los conductores, nos encontramos con la situación de que probablemente los tribunales se pronuncien favorablemente en la existencia de vínculo de laboralidad entre Uber y los conductores de la App. Tanto es así que, tras el escrito de los representantes legales en Barcelona, la Inspección de Trabajo se ha manifestado en este sentido señalando la existencia de indicios de laboralidad. Sin embargo, aún no se han impuesto las correspondientes sanciones hasta que se dicte sentencia de conformidad con las pretensiones de los representantes legales. Esta manifestación de la Inspección de Trabajo, sin lugar a dudas, deja entre ver que muy probablemente el Juzgado de lo Mercantil se pronuncie también en esta misma línea. Concretamente la Inspección de Trabajo ha señalado que la actividad de Uber se enmarca en el ámbito del transporte público de viajeros sujeto a remuneración, ya que llevan a cabo una 34 retribución económica por parte de los usuarios de la App por el transporte realizado y no por las dietas o los gastos de desplazamiento. Otros fundamentos de la Inspección para sostener la laboralidad de los conductores se caracterizan por el hecho de que concurren todos los rasgos de laboralidad (voluntariedad, remuneración, dependencia y ajenidad). Así, los principales motivos que defienden que los conductores de Uber son trabajadores de la empresa según la Inspección son los siguientes: a) Los conductores de Uber previamente son seleccionados, ya que como hemos mencionado con anterioridad, deben pasar una entrevista personal y estar al corriente de determinados aspectos (seguro del vehículo, carnet de conducir, entre otros) b) Las rutas son fijadas por la propia empresa, debido a que Uber localiza a los conductores activos por la plataforma y señala el conductor más cercano al cliente como posible prestador del servicio, c) Se pone a disposición de los conductores, un móvil iPhone para que presten el servicio, junto con un sistema de incentivos como retribución según el interés económico de Uber. A pesar de las características que mostrábamos al principio del punto, como la flexibilidad, en mi opinión, hay que entender que esa flexibilidad se encuentra totalmente limitada. Se encuentran sometidos a un modelo de productividad fijado por incentivos, de modo que se insertan en la estructura y organización de Uber como empresa. ¿Existe acaso, alguna de las características que forman la esencia de un contrato de trabajo que no esté presente en este caso? - Por un lado, la empresa marca el precio o la tarifa del servicio, sanciona el rechazo de clientes, controla su conexión y su desconexión al sistema operativo, puede dar de baja a los conductores en caso de malas valoraciones por parte de clientes o por el rechazo consecutivo de viajes, entre otros. - De otro lado, existe voluntariedad en la prestación de los servicios en el sentido en el que nadie obliga a los conductores a efectuar su trabajo, es más, incluso tienen la posibilidad de rechazar determinados viajes (siempre y cuando no hayan sido aceptados previamente). - El trabajo se encuentra también remunerado, cumpliendo con la tercera característica para entender que existe relación laboral, debido a que los conductores de la 35 plataforma virtual reciben una contraprestación por el servicio realizado y no directamente por el usuario o cliente. Este dato, que en principio puede resultar insignificante, resulta determinante, ya que los clientes pagan directamente a través de la plataforma Uber por la prestación de servicios realizado por los conductores y, posteriormente, la propia plataforma le entrega la parte proporcional de la tarifa al conductor, gestionando de este modo la remuneración del mismo. - Finalmente, y como cuarta característica de laboralidad, nos encontramos con la ajenidad que puede resultar más desdibujada que las anteriores con la gran flexibilidad de las condiciones de trabajo, pero que indiscutiblemente tiene razón de ser en esta relación empresa-trabajador. La Inspección justificó este rasgo vinculándolo con la idea de que, a pesar de que el conductor de Uber asuma los riesgos por la prestación de servicios (como los daños ocasionados en caso de accidente) e incluso los frutos ocasionados por su trabajo (como puede entenderse el mantener correctamente el vehículo, asumir las sanciones por el transporte, etc.), esto debe interpretarse en el sentido de que los riesgos se derivan de la rentabilidad de la empresa. Con ello, el conductor recibe una contraprestación económica por el servicio prestado que no fluctúa en beneficio o perjuicio de su servicio. En este sentido, la Inspección realizó las correspondientes investigaciones de la App Uber para indicar que realmente nos encontramos ante empleados de la empresa, concluyendo que, de entre la información a la que la Inspección tuvo acceso, se destacan también las siguientes situaciones como indicios de laboralidad: - que la empresa tenía un reducido número de trabajadores a su servicio como personal de estructura, de los cuales, algunos no estaban dados de alta; - un trabajador extracomunitario prestaba sus servicios sin la correspondiente autorización para trabajar en España; - y además la Inspección pudo comprobar el proceso completo de selección de los conductores y las condiciones de los mismos, llegando a la conclusión de que concurren los presupuestos sustantivos de laboralidad (voluntariedad, ajenidad, dependencia, y remuneración). De este modo, la Inspección considera que “la relación jurídica que une a todos los conductores con Uber no puede ser calificada como arrendamiento de servicios, sino como una auténtica relación laboral”. Ante esta situación controvertida y polémica, y tras el informe de la Inspección de Trabajo, el juzgado de lo mercantil de Barcelona decidió presentar cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 36 Por tanto, en Barcelona, la plataforma Uber se encuentra inoperativa y totalmente suspendida hasta los consiguientes pronunciamientos jurisprudenciales en este sentido. De otro lado, en Madrid, la actividad de Uber se desarrolló a través de la App Uberpop y, también se encuentra temporalmente suspendida debido a una medida cautelar llevada a cabo por el Juzgado de lo Mercantil. Sin embargo, actualmente Uber está operando en Madrid debido a que el pasado mes de junio de 2016, el juzgado permitió “el ejercicio lícito de otros servicios que esta compañía pudiera desarrollar”, pero manteniendo la medida cautelar de suspensión. Ante esta situación, la empresa Uber decidió modificar su modelo productivo anunciando que comenzaría a trabajar sólo con conductores profesionales (autónomos o empresas) a través de la plataforma UberX con capacidad para realizar otro empleo. Este nuevo modelo de negocio “legalizado” ha dado lugar a que los conductores de la App se les requiera estar en posesión de la correspondiente licencia VTC (autorización de arrendamiento de vehículos con conductor). UberX también ha modificado algunos aspectos de su política empresarial, marcando una tarifa mínima de 5€ (determinando el resto conforme el tiempo y la distancia recorrida), se les exige a los conductores la ITV (Inspección Técnica del Vehículo), un certificado de antecedentes penales, junto con la información que se proporcionaba con anterioridad (carnet de conducir, vehículo propio y seguro) y estar de alta en el régimen de autónomos o constitución como empresa. Además, UberX pretende llevar a cabo una contabilidad transparente y adaptada a la regulación española y para ello, los conductores tienen un sistema de control de facturas con desglose de IVA y todos sus números de identificación disponibles en cualquier momento. Sin embargo, los problemas no acaban aquí. Al menos en España, está por determinar si realmente los conductores de Uber son trabajadores o no, y en caso afirmativo, qué tipo de trabajadores. Además, se les suma la determinación de si la operatividad de Uber en Madrid puede ser entendida o no como la figura de “falso autónomo” 28 28 ARAGÜEZ, L., Nuevos modelos de economía compartida: Uber Economy como plataforma virtual de prestación de servicios y su impacto en las relaciones laborales, Málaga, 2017 37 3. NUEVOS MODELOS DE RELACIONES LABORALES EN EL ÁMBITO EUROPEO E INTERNACIONAL Toda esta situación que estamos analizando, afecta, como no, al ámbito europeo en gran medida, y por supuesto, al ámbito internacional, siendo de gran relevancia la jurisprudencia de Estados Unidos o Canadá. Las innovadoras ideas surgidas a través de las plataformas digitales afectan a los ordenamientos jurídicos de todos los Estados, teniendo estos que crear jurisprudencia al respecto o modificar el ordenamiento laboral, resolviendo las múltiples lagunas existentes que crean inseguridad jurídica. La Unión Europea, a pesar de considerar algunos aspectos de competencia nacional, se ha reunido en numerosas ocasiones para buscar soluciones e incluso plantear un marco regulativo. A su vez ha ido creando jurisprudencia que los Estados miembros podrán aplicar, que vamos a analizar a continuación. 3.1 Actuaciones y propuestas de la Unión Europea La Comisión Europea quiere dar una respuesta a las nuevas formas de trabajo que han surgido como consecuencia de las plataformas digitales. Desde Bruselas han comenzado a estudiar y a valorar la posibilidad de crear un marco regulatorio común para todos los Estados miembro con el fin de dar respuesta a estas nuevas formas laborales, que hasta ahora se discutía entre considerarlo empleo autónomo o trabajo por cuenta ajena. Aunque actualmente la legislación y regulación laboral depende de cada país, en la UE consideran que las plataformas digitales han trascendido fronteras y que puede ser necesario la creación de un marco legal para toda Europa. En Francia, por ejemplo, desde el año 2009, existen tres diferentes categorías para distinguir a los trabajadores: por cuenta ajena, autónomos y auto-empleadores. A diferencia de los autónomos, estos trabajadores no tienen que pagar un mínimo legal a la Seguridad Social francesa y solo pagarán el IVA si superan los mínimos marcados. Lo que hace esta figura es que cualquier persona que tenga un empleo pueda hacerse auto-empleador para prestar servicios cuando quiera sin tener que soportar un gran coste. De la misma manera, aquellos que quieran dedicarse a ser auto-empleador de forma completa pagarán lo fijado por la 38 regulación gala, que en el caso de la Seguridad Social se exige un pago mínimo anual de 1.000 euros. 29 - Platform Workers in Europe Evidence from the COLLEEM Survey La Comisión publicó también un informe sobre los trabajadores de las plataformas digitales en Europa elaborado por el Centro Común de Investigación, la plataforma de ciencia y conocimiento de la Comisión. El informe muestra que uno de cada 10 adultos ya ha utilizado las plataformas en línea al menos una vez para prestar servicios. Aunque para la mayoría siga siendo una fuente esporádica de ingresos secundarios, el 2% de la población adulta trabaja más de 20 horas a la semana u obtiene al menos la mitad de sus ingresos a través de plataformas de trabajo en línea. El informe se basa en una encuesta realizada a 32 000 personas en 14 Estados miembros. Con objeto de adaptar las instituciones del mercado laboral y los sistemas de protección social existentes a esta nueva realidad, la Comisión propuso en diciembre de 2017 una Directiva relativa a unas condiciones de trabajo transparentes y previsibles y una Recomendación del Consejo sobre el acceso a la protección social de los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia en el paquete de medidas de equidad social de marzo de 2018. 30 - Acuerdo 7 de febrero UE El Parlamento Europeo aprobará este mes, en su último pleno antes de las elecciones de mayo, una importante legislación con la que se pretende poner coto al abuso de la 'hiperflexibilidad' en contratos de trabajo atípicos como los que se dan en las plataformas de reparto (delivery) y otros sectores dinámicos de la nueva economía digital. 29 MALAGÓN, P., Europa favorece al trabajador de las plataformas digitales mientras España los persigue https://www.libremercado.com/2018-09-01/la-comision-europea-favorece-al-trabajadorde-las-plataformas-digitales-mientras-espana-los-persigue-1276624214/, Madrid, 2018. 30 NOTICIAS JURÍDICAS, Nuevo informe: las plataformas digitales de empleo se afianzan en los mercados de trabajo europeos. De http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/13099-nuevoinforme:-las-plataformas-digitales-de-empleo-se-afianzan-en-los-mercados-de-trabajo-europeos/, 2018. 39 El pasado jueves 7 de febrero de este año, se llevó a cabo un acuerdo por los colegisladores de la UE para actualizar ciertos mínimos de protección para los trabajadores europeos con contratos "atípicos" o “no convencionales”, entre los que se encuentra el trabajo por demanda, a través de plataformas como Uber o Deliveroo. Tendrán estos derechos mínimos, "siempre que cumplan con los criterios y superen el umbral de trabajar tres horas por semana y una media de doce horas cada cuatro semanas". La nueva normativa comunitaria, acordada entre Comisión Europea, Consejo y Eurocámara, actualizará una regulación de 1991 y afecta a los trabajadores eventuales, aquellos con contratos inferiores a un mes o de menos de ocho horas por semana o los empleados domésticos, entre otros. La UE extiende derechos mínimos laborales a trabajadores de plataformas como Uber o Deliveroo. El acuerdo entre el Parlamento Europeo y el Consejo de la UE todavía es preliminar y debe ser confirmado formalmente por ambas instituciones. Una vez aprobado, la directiva europea sobre condiciones laborales incluirá a todas estas categorías de trabajo siempre que se supere el umbral de tres horas de trabajo a la semana y una media 12 horas de trabajo en cuatro semanas. 31 El empleador tendrá que aportar información adicional al trabajador al firmar el contrato que hasta ahora no era obligatoria a nivel comunitario. En concreto, deberá informar sobre la duración del período de prueba, si ofrece algún tipo de formación, las compensaciones por horas extraordinarias, las características de la compañía en la que va a estar alguien contratado a través de una empresa de trabajo temporal o información más precisa sobre los horarios en caso de que estos varíen o sobre la forma de cotización. La nueva normativa afectará en particular a quienes se ganan la vida en cadenas de comida rápida, en almacenes de distribución, en supermercados, empleados del hogar que cobran a través de bonos o cupones y personas empleadas a través de plataformas digitales, como los conductores bajo demanda. 31 EUROPAPRESS, La UE extiende derechos mínimos laborales a trabajadores de plataformas como Uber o Deliveroo, Madrid, 2019. 40 Respecto al tiempo, la directiva también establece limitaciones al periodo de prueba de los trabajadores de duración determinada. Así, apunta que la duración debe ser proporcional a la duración prevista del contrato y que en caso de renovación por el mismo trabajo, no se podrán establecer nuevos periodos de prueba. Asimismo, establece que los periodos de prueba no deben ser superiores a seis meses o deben ser proporcionales a la duración prevista del contrato en caso de empleo de duración determinada. Para cubrir las nuevas formas de empleo, se establece que este tipo de trabajadores deberá beneficiarse de un nivel mínimo de previsibilidad, como horas de referencia predeterminadas o días de referencia. También recoge que los trabajadores podrán rechazar, sin consecuencias, un trabajo fuera de horario establecido o incluso ser indemnizados si el encargo se cancelara fuera de plazo. En este punto, el eurodiputado ha hecho hincapié en que un trabajador puede ser llamado dependiendo de la carga de trabajo, pero bajo unas horas o momentos determinados. Asimismo, ha dejado claro que esta Directiva, que tendrá que ser aplicada en todos los estados miembros en un plazo de tres años desde su entrada en vigor, se deberá aplicar a las leyes de cada país y ha asegurado que se debería hacer a través de la negociación colectiva. También ha afirmado que se prevén sanciones a las empresas que tendrán que fijar las naciones en desarrollo de estos derechos en su propia legislación. Respecto a la formación, afirma que la que sea obligatoria prevista en la legislación europea o nacional deberá ser facilitada gratuitamente por el empresario y computar como tiempo de trabajo. Además, resalta que esta formación deberá ser complementada, cuando sea posible, dentro de las horas de trabajo. Además, recoge que los Estados miembros tendrán que adoptar medidas para evitar los abusos en estos trabajos "no convencionales". Estas actuaciones podrían incluir límites en el uso y duración de un contrato o una presunción "refutable" de la existencia de un contrato con una cantidad mínima de horas pagadas. Es una directiva de derechos mínimos, pero concretos", afirmo el eurodiputado en un encuentro con los medios organizado por la Oficina del Parlamento Europeo en Madrid. 47 plataformas digitales y “reitera que en el contexto de los trabajos digitales se debe garantizar una cobertura y protección social y sanitaria adecuada a los trabajadores de plataformas digitales y otros intermediarios”, y además “pide a la Comisión y a los Estados miembros que fomenten el emprendimiento y el cooperativismo entre los trabajadores en el sector de las empresas multiservicio así como en el sector emergente de la economía colaborativa y las plataformas digitales, con el fin de reducir los riesgos planteados por los nuevos modelos de negocios en relación con los derechos y las condiciones laborales de los trabajadores”. 36 3.4 Jurisprudencia internacional De cara al ámbito internacional, es conveniente mencionar la Conferencia Internacional del Trabajo 107ª reunión, en 2018, donde se llevó a cabo un Estudio General relativo a los instrumentos sobre el tiempo de trabajo, y concretamente en el informe III, sobre la economía del trabajo esporádico y el trabajo según demanda. Este informe nos indica que estas nuevas modalidades de trabajo llevan consigo una serie de desventajas de cara a los trabajos, por la difícil determinación de la injerencia del trabajo en el tiempo libre, los descansos, la inseguridad de los ingresos o perdida de derechos laborales en caso de ser denominados como “contratistas independientes”. Por tanto, cabe pensar, por ejemplo, en un “derecho a la desconexión”, siendo esto una via de progreso para poder dotar a estos empleos de unos derechos óptimos. 37 El objetivo de debatir estos aspectos de las nuevas economías es, principalmente, asegurar que los trabajadores optan por los mismos derechos o si se cubren los riesgos laborales necesarios en esta nueva economía, en general, garantizar el mismo nivel de seguridad y salud en el trabajo que en el modo tradicional, y por supuesto, articular o renovar los conceptos legales básicos para que puedan ser aplicables a estos nuevos modelos, dejando de estar fuera de toda regulación. 36 DOUE, Resolución del Parlamento Europeo, de 4 de julio de 2017, sobre las condiciones laborales y el empleo precario (2018/C 334/09) 37 GONZÁLEZ-POSADA, E., Temas Laborales, núm 142/2018, Págs 13-31. 48 3.4.1 Caso Uber en EEUU En EEUU, al igual que en Europa, se ha producido una gran problemática ante la llegada de Uber. En el caso de los Estados Unidos (EEUU), existen varios frentes legales por este asunto donde varios conductores han demandado a Uber con el fin de que se declare su relación profesional con la empresa (se consideran empleados y no contratistas independientes). En este sentido, a algunos defensores de los derechos de los trabajadores y al gobierno estadounidense les preocupa que se les prive a los “empleados” de los beneficios y derechos que les corresponderían si se los considerase de forma diferente. Fue entonces cuando un grupo de conductores de Uber presentaron una demanda donde exigen ser tratados como trabajadores de la empresa. Ante esta situación, en diversas ocasiones la empresa Uber ha tenido que llegar incluso a varios acuerdos extrajudiciales para evitar enfrentarse a demandas multimillonarias en los tribunales. Un ejemplo característico de esta situación lo encontramos California y Massachusetts, donde en el mes de mayo de 2016, conductores de Uber presentaron demanda colectiva con el fin de reconocer la relación laboral a más de 385.000 trabajadores. Uber pactó con los conductores para seguir considerándolos trabajadores independientes a cambio de una indemnización de 86 millones de euros. Con esto analizado, podríamos considerar que no faltan argumentos para poder calificar judicialmente a este nuevo tipo de prestadores de servicios como trabajadores tradicionales. En EEUU, varios pronunciamientos judiciales, incluido algún precedente del Tribunal Supremo, apuntan hacia esta dirección. En este país, se está extendiendo la idea de aplicar el contrato de trabajo a toda prestación de servicios donde exista un desequilibrio del poder negociador de las partes. Los Tribunales tratan de proteger a todos los trabajadores donde su autonomía pueda encontrarse debilitada. Por supuesto, en EEUU es muy diferente dependiendo del Estado en el que nos encontremos. De manera que, podemos encontrar, por ejemplo, como en California una Comisión (California Labor Commissioner’s Office) afirmó que una determinada conductora 49 de Uber era verdaderamente una trabajadora. Sin embargo, esta sentencia no es vinculante y se trata únicamente de un caso individual. 38 En 2016, Uber llegó a un acuerdo con miles de conductores que habían interpuesto una demanda contra la empresa en EEUU. Uber anunció que había alcanzado un acuerdo amistoso en dos casos judiciales en EEUU para seguir considerando a sus conductores como trabajadores autónomos y no empleados de la compañía, a cambio compensarles con 100 millones de dólares. Uber informó, por su parte, de los acuerdos alcanzados en casos en California y Massachusetts en los que sus conductores habían demandado a la compañía por no considerarlos empleados y por tanto no disfrutar de los beneficios de esta categoría laboral. Sin embargo, podemos ver como en 2018 un Juzgado estadounidense ha desestimado varias demandas de conductores de UBERBLACK (servicio premium ofrecido por Uber), que reclamaba el pago del mínimo del salario correspondiente a los empleados en plantilla de la empresa, condición que el juez ha considerado que los demandantes no han acreditado. "Los demandantes no han aportado suficientes pruebas para cumplir con su carga de demostrar que son empleados", recoge la resolución del juez Michael Baylson del Tribunal del distrito Este del Estado de Pensilvania. 39 En este mismo año en Nueva York, La Junta de Apelaciones del Seguro de Desempleo del Estado de Nueva York, Estados Unidos, emitió un dictamen contra Uber que fue calificada por la Alianza de Trabajadores de Taxi (NYTWA) de esa ciudad, como una "decisión histórica". La Junta de Apelaciones dictaminó que tres miembros de la NYTWA y ex choferes de Uber, deben ser reconocidos como trabajadores por esa plataforma para los fines de garantizarles el seguro de desempleo. Al ser la decisión final de la Junta de Apelaciones significa que, a partir de ahora, para el Estado de Nueva York estos tres conductores de Uber y todos aquellos con una situación 38 ISAAC, M., y SINGER, N., The New York Times, California Says Uber Driver Is Employee, Not a Contractor, Nueva York, 2015 39 EUROPA PRESS, Los conductores de Uber no son empleados de la empresa, según una sentencia en EE.UU, España, 2018. 50 similar que se retiran del servicio que brindaban para la app, porque no pueden ganar los ingresos que necesitan para llegar a fin de mes o fueron “desactivados” por la empresa, “sin que sea culpa de ellos”, son empleados de la compañía para los efectos de los beneficios del seguro de desempleo. La asociación de taxistas celebró la decisión que sienta un precedente para los conductores de Uber que soliciten el Seguro de Desempleo en el futuro y que reabre los cuestionamientos sobre el estado laboral de los conductores de Uber. “Esta decisión les da a los conductores una red de seguridad, una que Uber tiene que pagar, desafiando el modelo de bajos salarios que utiliza Uber, que trata a los conductores como si fueran prescindibles”, dijo Bhairavi Desai, Director Ejecutivo de la NYTWA. De acuerdo a un estudio reciente, encargado por la Comisión de Taxis y Limusinas de Nueva York, el 85 por ciento de los conductores de Uber ganan menos del salario mínimo después de tener que cubrir los gastos que tienen para mantener el vehículo que utilizan. Más de una cuarta parte de todos los nuevos conductores se van de Uber durante el primer año. Si Uber es obligado a pagar los fondos de beneficios de desempleo, tendría que un problema con su práctica de “desactivar” a los conductores ya que se tomaría como un despido. Este caso, que solo se enfoca específicamente en los reclamos por beneficios de desempleo, se produce solo dos meses después de que el Tribunal Supremo de California dictaminara en un caso conocido como Dynamex, lo que dificulta a las compañías declarar unilateralmente que sus trabajadores son simplemente contratistas. Pero tanto la reciente resolución en Nueva York, como otro caso en San Francisco, cuestionan la forma en que las empresas como Uber tratan a las personas que trabajan para ellas. Una investigación contra la empresa Dynamex, llevada adelante por el fiscal de la ciudad de San Francisco, cuestiona la forma en que esa compañía estaba clasificando a sus trabajadores poniendo en evidencia que muchos de los “autónomos” que contrata la empresa son en realidad trabajadores precarizados. 3.4.2 Caso Uber en Canadá La proliferación del fenómeno Uber ha afectado a Canadá. Este ha optado por crear una regulación específica para permitir la competencia. 51 Tras la batalla desatada por el taxi contra Uber, la ciudad más grande de Canadá, Toronto, decidió en 2015 plantear un reglamento que liberalizaba parcialmente la actividad del taxi e imponía a los conductores de Uber la obligación de tener una licencia, pagar una tasa a la ciudad por operar e imponía una serie de limitaciones de horarios, como tienen los taxis en España, donde, a diferencia de las VTC, no pueden operar todos los días ni más de 12 horas diarias. Pero los problemas con Uber no terminan aquí, los conductores de Uber y la empresa se encuentran en una continua guerra. Estos quieren ser considerados empleadores, y, sin embargo, por parte de la empresa son considerados contratistas. Un tribunal canadiense ha permitido recientemente que continúe una posible demanda colectiva contra Uber presentada por un conductor que argumenta que es empleado de la compañía y no un contratista, como defiende la empresa. La empresa defiende que para poder llevar a cabo un proceso de arbitraje contra la empresa deben comenzar el proceso en Holanda (de donde originariamente es la empresa). El Tribunal de Apelaciones de la provincia de Ontario (Canadá) ha afirmado que la disposición legal que Uber tiene con sus conductores, por el que cualquier disputa tiene que resolverse en un proceso de arbitraje en Holanda, es "abusiva". Según la sentencia del tribunal, que anula una decisión previa de un juez canadiense, la cláusula supone en la práctica externalizar los estándares de empleo y no es legal. La cláusula de arbitraje "requiere que los derechos de los conductores sean determinados de acuerdo a las leyes de Holanda, no las de Ontario, y los conductores no reciben información sobre las leyes de Holanda", dijo el tribunal. Los tres jueces del Tribunal de Apelaciones también señalaron que la condición representa un "acuerdo injusto" que beneficia de forma desproporcionada a Uber. La decisión del Tribunal de Apelaciones supone que los tribunales canadienses son competentes para determinar si los conductores que trabajan para Uber son empleados y sujetos a las leyes laborales de Ontario, como argumenta el demandante, o simples contratistas como declara la empresa. Esta demanda es una de las más famosas en Canadá: 52 Heller v. Uber Technologies Inc 2019 40 La demanda contra Uber fue presentada por David Heller, un conductor de 35 años de edad del servicio UberEats, que reclama el salario mínimo provincial y vacaciones pagadas como establecen las leyes laborales de Ontario. Un juez del tribunal supremo de Ontario falló que Uber utilizó su cláusula de arbitraje opcional para "aprovecharse de sus conductores, que son claramente vulnerables a la fuerza del mercado de Uber ". El fallo permite que la demanda, liderada por el conductor David Heller, proceda en sus intentos de certificar al grupo de conductores como un grupo cohesivo y obtener el estatus de clase de una demanda colectiva. Según los términos y condiciones de Uber Canadá, los conductores que desean iniciar un procedimiento de arbitraje para cualquier disputa contra la compañía tienen que hacerlo en el extranjero, en los Países Bajos , y pagar 14,500$ por adelantado para comenzar el procedimiento. Esos requisitos son "inconcebibles" e "inválidos", dijo el tribunal. Michael Wright, el abogado de los demandantes en el caso, dijo que nunca había visto nada como los requisitos de arbitraje de Uber en su carrera. 41 Los conductores de Ontario Uber no deben ser obligados a resolver problemas de empleo a través de un costoso arbitraje en los Países Bajos, ha dictaminado el tribunal de apelación, calificando una disposición a tal efecto en el acuerdo de servicio de la compañía como una "negociación injusta" para los conductores. Ser caracterizado como un empleado en lugar de un contratista independiente establece ciertas obligaciones del empleador. En particular, la legislación sobre normas de empleo regiría una relación laboral, lo que significa que, como empleado en Canadá, se le deben derechos tales como el salario mínimo, el plan de pensiones de Canadá y las contribuciones al seguro de empleo. 40 Court of Appeal for Ontario - Heller v. Uber Technologies Inc., 2019 ONCA 1 41 RAPIER, G., Uber’s arbitration policy takes advantage of drivers, according to a Canadian court that just sided against the company, Business Insider, https://www.businessinsider.com/uber-arbitration-policy-takes-advantage-ofdrivers-canadian-court-rules-2019-1?IR=T Nueva York, 2019 53 Tras la sentencia del Tribunal de Apelaciones, los tribunales canadienses tendrán que determinar si la demanda de Heller puede convertirse en una demanda colectiva a la que se sumen otros conductores de Uber. Las sentencias judiciales contra Uber se están acumulando. A medida que la compañía se dirige hacia una oferta pública inicial este año, una serie de demandas pendientes por parte de conductores descontentos con su condición de contratistas independientes podría influir en la OPI. 54 CONCLUSIÓN La conclusión principal que he podido obtener en este trabajo es que la proliferación de las plataformas digitales es todavía un fenómeno relativamente nuevo que no se ha podido regular y asentar en nuestro ordenamiento jurídico con total éxito. En España, el ordenamiento jurídico queda retrasado ante estos nuevos modelos, que, al no poderse aplicar literalmente a los preceptos anteriormente establecidos, queda en manos del legislador la interpretación hacia un lado u otro de las disputas que se van creando ante la aplicación de estos nuevos modelos. Hemos visto cómo principios tan fundamentales como son la dependencia y la ajenidad tienen que flexibilizarse y ceder ante estas novedades. Y como, en numerosas ocasiones, las resoluciones de los tribunales varían según la interpretación que reciben. Es por ello que, aunque fuese un cambio sustancial en el ordenamiento jurídico sería necesario para conseguir una seguridad jurídica en este ámbito. Cada vez más personas dependen de este tipo de modelos, y es por ello que cada vez crece todavía más la necesidad de adaptarlos a nuestro ordenamiento. Por otro lado, la Unión Europea también se ha preocupado de este ámbito tan controvertido, llevando a cabo una serie de directivas entre las que se encuentra la protección a los derechos de los trabajadores y prohibir situaciones precarias en las que se encuentran en numerosas ocasiones. Otra conclusión que salta a la vista es que es un problema a nivel internacional. Después de analizar el problema en España y en la Unión Europea, nos metemos de pleno en el ámbito internacional, sobre todo en Estados Unidos y en Canadá, donde podemos ver que existen los mismos conflictos. UBER ha sido una de las empresas situadas dentro de los nuevos modelos que más repercusión ha tenido debido a su presencia internacional, es por ello que me centro en esta empresa como base para mencionar resoluciones en puntos totalmente diferentes del mundo. En mi opinión, el problema principal con esta empresa, igual que con muchas otras también mencionadas a lo largo del trabajo, que más conflictos puede crear y que más consecuencias puede tener en el futuro en cuanto a temas tan importantes como la Seguridad Social o la sanidad, es: ¿son autónomos o son empleados? 55 BIBLIOGRAFÍA ARAGÜEZ, L., Nuevos modelos de economía compartida: Uber Economy como plataforma virtual de prestación de servicios y su impacto en las relaciones laborales, Málaga, 2017 DYLER, J., El ADN del innovador: claves para dominar las cinco habilidades que necesitan los innovadores, Barcelona, Deusto, 2012. 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