Extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por convivencia marital o nuevo matrimonio

Facultad de Derecho Máster en Abogacía Extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por convivencia marital o nuevo matrimonio. Presentado por: Elsa Sebasti á n Herrero Tutelado por: Santiago Hidalgo García Valladolid, 21 de febrero de 2023 1 ÍNDICE INTRODUCCION…………………………………………………………….………… 1 1. ANTECEDENTES DE HECHO………………………………………………….. 2 2. FUNDAMENTOS DE DERECHO APLICADOS AL CASO…………………… 4 2.1 CONCEPTO DE VIVIENDA FAMILIAR……………………………………… 4 2.2 SUPUESTOS DE ATRIBUCION DE LA VIVIENDA…………………………. 6 2.2.1 Convenio regulador y pactos entre los cónyuges…………………………… 6 2.2.2 Custodia exclusiva otorgada a uno de los progenitores……………………. 7 2.2.3 La protección del más débil: existencia e inexistencia de hijos menores …. 8 2.3 CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA …… 11 2.3.1 Causas de extinción por mutuo acuerdo…………………………………….. 12 2.3.2 Causas de extinción por resolución judicial………………………………… 12 2.3.3 Causas de operatividad automática…………………………………………. 13 2.4 OTROS SUPUESTOS DE POSIBLE EXTINCIÓN…………………………... 14 2.4.1 Reclamación del dueño de la vivienda (supuesto en que la casa es de algún familiar) ……………………………………………………………………….. 14 2.4.2 Mayoría de edad de los hijos e independencia económica………………….. 17 3. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA POR MATRIMONIO O CONVIVENCIA MARITAL………………………………… 20 4. SIMILITUD O CONCORDANCIA CON LA EXTINCION DE LA PENSION COMPENSATORIA………………………………………………………………… 24 5. CONCLUSIONES…………………………………………………………………… 27 6. JURISPRUDENCIA…………………………………………………………………. 29 7. BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………….. 31 1 INTRODUCCIÓN Cuando se produce la ruptura de la pareja de hecho o del vínculo matrimonial, uno de los puntos que más conflicto crea es la atribución de la vivienda familiar, ya que es el bien material por antonomasia que más valor tiene, tanto sentimental como económico. Durante la exposición de este trabajo se tratará el tema de la atribución de la vivienda familiar en los supuestos que plantean más problemas. La adjudicación del derecho de uso del domicilio familiar está sujeto a unas reglas establecidas en el artículo 96 Código Civil. Este artículo recoge la posibilidad de que la vivienda se atribuya a los hijos menores, y, por lo tanto, al progenitor con quien queden en compañía, otro de los supuestos de atribución sería para el cónyuge que aun no siendo el titular de la misma fuera el más necesario de protección. En ambos casos, el progenitor titular del inmueble (ya sea por ser privativo del mismo, cotitular o ganancial) se ve privado del uso y disfrute de la misma, además de tener que correr con los gastos que en su caso correspondan (hipoteca, recibos e impuestos, etc.). En este caso, estaríamos ante los gastos de propiedad del inmueble, que en caso de que sea ganancial estaríamos hablando de que tiene que abonar el 50% de los mismos, ya que los gastos de uso, (agua, luz, gas, telefonía, etc.) correrán a cargo única y exclusivamente del cónyuge que tenga atribuido el uso de la vivienda. El objeto del presente trabajo es analizar un supuesto de hecho en el que un padre acude a nuestro despacho ya que se le atribuyó el uso de la vivienda familiar, bien ganancial, a sus hijos y su exesposa. Esta lleva manteniendo una relación sentimental con su actual pareja desde hace casi 2 años y desde hace poco más de un año conviven en el domicilio familiar. Teniendo el padre constancia de ello y habiendo reunido pruebas suficientes para interponer una demanda de modificación de medidas solicitando la extinción del derecho de uso de la que ha sido la vivienda familiar, ya que entiende que al estar un tercero conviviendo allí ya no mantiene el carácter de vivienda familiar. 2 En base a este problema, se explicarán los supuestos de atribución del uso de la vivienda y posteriormente se explicarán las causas de extinción del derecho de uso de la vivienda familiar, haciendo hincapié en el supuesto que nos concierne de la convivencia con un tercero en dicha vivienda, apoyándonos en el estudio de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2018 (STS N.º 641/2018, de 20 de noviembre de 2018; N.º de Recurso: 982/2018; Roj: STS 3882/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3882; CENDOJ), en la que se contempla que la convivencia en dicho domicilio familiar con una tercera persona, puede implicar en algunas ocasiones que sea complicado conciliar el interés superior de los menores, por encima de todo y el de los progenitores, en especial el hasta ahora olvidado el interés de cónyuge no custodio, el cual carece de mención normativa expresa. 1 Finalmente, tras el estudio de todo lo anterior, se plasmará la similitud con la problemática de la pensión por desequilibrio económico establecida en el artículo 97 Código Civil. 1. ANTECEDENTES DE HECHO Don Alberto Muñoz acude a mi despacho para la consulta y posterior procedimiento de su caso, el cual exponemos a continuación: PRIMERO.- Don Alberto Muñoz y Doña Carmen Prieto contrajeron matrimonio el 28 de octubre de 2006, fruto de esta relación nacieron sus dos hijos, Carlos nacido el 14 de mayo de 2010, y Marta nacida el 23 de julio de 2014, ambos menores de edad, teniendo 12 y 8 años respectivamente. SEGUNDO.- La vivienda familiar es un bien ganancial adquirido por la pareja en el año 2007, habiendo vivido de alquiler en un piso hasta ese momento. TERCERO.- D. Alberto trabaja como asesor fiscal percibiendo un salario de 1 VALLESPÍN PÉREZ, David. “El derecho a rehacer la vida propia, tras el divorcio y su repercusión en el uso de la vivienda familiar”. Revista Práctica de los Tribunales. Editorial Wolters Kluwer, N.º 137, 1 de marzo de 2019. Pp. 4-5. 3 2.300€ netos y Doña Carmen trabaja como dependienta en Mercadona, recibiendo un salario de 1650€ netos. CUARTO.- En el año 2017 deciden divorciarse, planteando unas medidas de mutuo acuerdo y dejando otras a criterio de valoración del juez. Se establece una pensión de alimentos de 500€ mensuales en favor de los menores, con la patria potestad y guarda y custodia exclusiva de la madre. La vivienda familiar fue objeto de conflicto, dictaminando el juez que el uso de la misma correspondía a la madre y los menores, basando la decisión en el artículo 96.1 Código Civil. QUINTO.- D. Alberto, reside en una vivienda de alquiler desde la atribución de la vivienda a la madre y a sus hijos, los últimos 9 meses ha sufrido una subida del alquiler del piso donde vive, el pago de las facturas del mismo, la mitad de la hipoteca y sumado a los 500€ que tiene que pasar de pensión de alimentos, ha visto reducido su capital mensual por lo que baraja volver a vivir en casa de sus padres. D. Alberto tenía conocimiento de que Dª Carmen mantenía una relación sentimental desde hace al menos 3 años, sin embargo, ha tenido noticias recientes de que conviven en el domicilio familiar desde hace por lo menos 6 meses. Las fuentes de las noticias han sido sus hijos, con comentarios tales como “nos hizo la cena el novio de mamá, vimos una peli”… y a través de publicaciones de ambos (su exmujer y su pareja) en las redes sociales en las que algunas de ellas se ven el patio de la casa familiar. Debido a estas noticias, D. Alberto entiende que ambos están conviviendo en dicha vivienda, por lo que quiere saber si eso deriva en la formación de una nueva unidad familiar y de ser así las consecuencias que habría, la que le interesa sería la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar por parte de la madre que podría perfectamente alquilar una vivienda con su nueva pareja y sus hijos y proceder así a la venta de la misma y el reparto del dinero entre ambos, el 50% para cada uno una vez liquidada la hipoteca, no teniendo que esperar hasta que los hijos alcanzasen la 4 mayoría de edad. Una vez terminada la reunión procedemos al estudio del caso y la elaboración del presente dictamen centrándonos en la causa principal (en este caso) de la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar. 2. FUNDAMENTOS DE DERECHO APLICADOS AL CASO 2.1 CONCEPTO DE VIVIENDA FAMILIAR Primero de todo, y con el fin de enfocar el objeto del dictamen tenemos que abordar el concepto de “vivienda familiar” para poder plasmar las problemáticas de la atribución de la misma en las diferentes situaciones que desarrollaremos. En nuestro ordenamiento jurídico no existe una definición de vivienda familiar como tal, ni siquiera aparece en el texto del Código Civil pese a ser mencionado en diversas ocasiones a lo largo del mismo. La jurisprudencia y la doctrina dejan vislumbrar alguna que otra definición, así pues una de las primeras sentencias del TS que establece un concepto de vivienda familiar es la STS 1ª de 31 de diciembre de 1994 como un “bien familiar, no patrimonial (lo que debemos entender en el sentido de subordinar su valor o utilidad económica a la satisfacción de las necesidades familiares), al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quienquiera que sea el propietario.” En cuanto al tratamiento de la vivienda familiar en los supuestos de separación, nulidad o divorcio, el Tribunal Supremo ha destacado su especial protección señalando que “las viviendas que así se ocupan rebasan el mero uso, goce o disfrute de espacios que sirven de morada humana, pues sin perder estos destinos, han de configurarse como medio patrimonial que cumple la continuidad de la vida familiar aunque fragmentada, pero con predominio tutelador de los intereses de los hijos matrimoniales, como muy directamente afectados”. 2 2 Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 1199/1994, de 31 de diciembre de 1994, Ponente Jesús Marina Martínez-Pardo. Roj: STS 20231/1994 - ECLI:ES:TS:1994:20231. 5 También la Audiencia Provincial de Valladolid en su Sentencia de 16 de abril de 2004 3 nos ofrece una definición bastante precisa, de forma que vivienda familiar será “aquella a la que el matrimonio y sus hijos, durante su convivencia y hasta la ruptura de la unidad familiar, convierten por voluntad propia en su residencia personal y familiar y sede física de sus actividades sociales y económicas” Por lo que podemos definir “vivienda familiar” como el espacio físico que constituye la residencia habitual de una unidad familiar, donde de forma estable y permanente ha venido siendo habitada por los componentes de una pareja (los cónyuges) y sus descendientes (los hijos) en el que se producen las relaciones conyugales y paternofiliales 4 , siendo el lugar donde se desarrollan habitualmente los quehaceres cotidianos más íntimos, cualesquiera que hubiera sido el título de ocupación de la vivienda (alquiler, propiedad, prestada por unos familiares, etc.) Más recientemente y en este mismo sentido, la sentencia núm. 340/2012 dictada por el Tribunal Supremo el 31 de mayo de 2012 5 , en su Fundamento Jurídico 3º considera vivienda familiar aquella “que constituya la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia” Para MARTIN MELÉNDEZ 6 la vivienda familiar es el “lugar donde habitualmente y con continuidad, se desarrolla de hecho la convivencia de la familia, entendida en el sentido de familia nuclear (...) quedan excluidos (…) los locales de negocio. También los garajes y trasteros, salvo (…) los que sean anejos de la vivienda 3 Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, de 16 de abril de 2004. Recurso de Apelación 74/2004 Ponente: José Ramón Alonso-Mañero Pardal Roj: SAP VA 509/2004 - ECLI:ES:APVA:2004:509 4 Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2ª, de 14 de junio de 2011. Recurso de Apelación nº1128/2011. Ponente: Andrés Palacios Martínez. Roj: SAP SE 2261/2011 - ECLI:ES:APSE:2011:2261 5 Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 340/2012 de 31 de mayo de 2012. Recurso de Casación nº1057/2011. Ponente Encarnación Roca Trías. Roj: STS 3850/2012 - ECLI:ES:TS:2012:3850 6 MARTIN MELÉNDEZ, M. T, Compra financiada de vivienda familiar y sociedad de gananciales: artículo 1357, párrafo 2º, del Código Civil, Civitas Ediciones, Madrid, 2002, pp.48 y 49. 6 propiamente dicha” Por lo que siguiendo esta línea debe entenderse por vivienda familiar única y exclusivamente el inmueble en el que de manera estable se desarrollaba o se desarrolla la convivencia entre la pareja y los hijos, o solamente la pareja si no hubiese descendencia. 2.2 SUPUESTOS DE ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA 2.2.1 Convenio regulador y pactos entre los cónyuges Una de las opciones o posibilidades con las que cuentan los cónyuges es establecer el derecho de uso de la vivienda familiar tanto por Convenio Regulador como por pacto privado entre ellos. Se puede establecer antes o durante el matrimonio. En lo relativo a los Pactos Privados entre los cónyuges, pueden estos realizarlos antes o después de la crisis matrimonial. Dichos pactos han de regirse por lo establecido en los artículos 1255 y 1261 CC, no siendo estos contrarios a las leyes, a la moral y al orden público y concurriendo los requisitos de consentimiento, objeto y causa. Vienen establecidos en el artículo 1323 CC que recoge la libre contratación entre los cónyuges. Los pactos privados no pueden resultar perjudiciales para el o los necesitados de protección. Tienen plena validez, pudiendo una de las partes acudir a la vía judicial en caso de incumplimiento para exigir la ejecución de lo pactado. El establecimiento por parte de los cónyuges del derecho de uso de la vivienda familiar ha de regirse por una serie de reglas o normas, es decir, tiene que cumplir con una serie de requisitos: El primero de ellos sería que el Convenio Regulador ha de cumplir con unos contenido mínimos. Dichos contenidos se encuentran establecidos en el artículo 90 CC, entre los cuales establece el carácter obligatorio de fijar la atribución y el uso de la vivienda y el ajuar familiar. En segundo lugar, el primordial y necesario el acuerdo entre los cónyuges, pero 7 tal y como establece el artículo 90.2 CC este ha de cumplir con los requisitos de no ser gravemente perjudicial para uno de los cónyuges ni dañoso para los hijos. El Convenio Regulador, una vez redactado y cumpliendo con los requisitos establecidos ha de ser homologado judicialmente, todo ello tras un estudio exhaustivo estudio de las circunstancias reales de la familia, no basándose por tanto en una mera valoración y revisión formal. 7 En defecto de acuerdo entre las partes, es el Juez quien decide a través del procedimiento contencioso, en base a las reglas establecidas en los artículos 90 y 96 CC y velando principalmente por el interés familiar más necesitado de protección. 8 Por lo que el juez en virtud del artículo 103 CC podrá determinar cuál de los cónyuges debe tener la atribución del uso de la vivienda familiar en base a la existencia o no de hijos menores. 9 2.2.2 Custodia exclusiva otorgada a uno de los progenitores Cuando el juez establece que los menores han de estar con uno solo de los progenitores se otorga la custodia exclusiva de los hijos a dicho progenitor, teniendo el progenitor no custodio un régimen de visitas y pernoctas. Cuando se establece la custodia exclusiva, se establece al mismo tiempo una pensión de alimentos en función de los ingresos que tenga el progenitor no custodio y en función de las necesidades del menor/es (art. 146 CC). Tal y como establece el artículo 96 CC en su apartado 1º el uso de la vivienda familiar y el ajuar de la misma corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al 7 PINTO ANDRADE, C. La atribución del uso de la vivienda familiar. Ed. Bosch. Barcelona 2011, cit. pg.52 8 PINTO ANDRADE, C. La atribución del uso de la vivienda familiar, cit. pg. 52 9 ORDÁS ALONSO, M. La atribución de uso de la vivienda familiar y la ponderación de las circunstancias concurrentes, Editorial Bosch, año 2018. págs. 117-118. 14 extinguiría puesto que se habría otorgado en favor de ellos ya que es el colectivo vulnerable y necesitado de protección del núcleo familiar. En el caso en que no existan hijos menores de edad o los hijos que existan sean mayores de edad y económicamente independientes, la condición resolutoria llega a término y extingue el derecho de uso cuando se cumple el plazo establecido de duración máxima. En cuanto a la renuncia del derecho por parte del cónyuge beneficiario, tal y como hemos visto, si se produce un perjuicio a los menores esta decisión sería ineficaz ya que los menores son los más necesitados de protección. 2.4 OTROS SUPUESTOS DE POSIBLE EXTINCION 2.4.1 Reclamación del dueño de la vivienda (supuesto en el que la vivienda es de algún familiar) En este caso, estaríamos ante la situación en la que la vivienda familiar pertenece a una tercera persona, normalmente a los padres de alguno de los dos cónyuges, o algún familiar o amigo, habiendo estos dejado el uso de la misma a la pareja en su relación. Estaríamos ante un enfrentamiento entre los derechos de los menores a tener una vivienda en uso y el derecho de propiedad de quien realmente es propietario de la vivienda de la que se está haciendo uso. El propietario de la vivienda es un tercero ajeno a la relación matrimonial que se rompe y el cual no se puede ver afectado ni le afecta lo estipulado en la sentencia de Separación o Divorcio. Existen dos tipos de ocupación de dicha vivienda: la ocupación en concepto de precario y la ocupación en contrato de comodato. 15 - El concepto de precario se define por la doctrina jurisprudencial como la tenencia o disfrute de una cosa que le es ajena sin ningún tipo de contraprestación siendo lo relativo a derecho la liberalidad de su propietario. La posesión de la cosa ajena se concede sin especificar el tiempo de duración o el uso de la misma, siendo el propietario quien puede reclamar la cosa instando el lanzamiento del precarista. 18 - El contrato de comodato, aquí estaríamos ante el supuesto en el que se cede para su tenencia o disfrute una cosa sin tener que pagar ninguna contraprestación, renta o merced, estableciendo un uso o tiempo determinado para la cosa entregada, no pudiendo el dueño de la misma reclamarla hasta que no haya finalizado el plazo establecido o se haya cumplido el uso. La inicial jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que la cesión del uso que realizan los padres en favor de su hijo no sería una relación de precario sino de comodato. Esto se debe a que el TS entiende que los padres ceden el uso de la vivienda con un fin determinado y preciso, que es la ocupación de la misma por parte de su hijo y su familia, por lo que, aunque la unidad familiar se rompa, el uso de la vivienda es destinado a la ocupación de la familia, pero atendiendo a la especial protección de la familia y el interés de los hijos menores 19 y la atribución judicial, no puede instarse el lanzamiento por precario. La SAP de Burgos de 6 de Junio de 2002 20 , establece que la cesión del uso de la vivienda solo concluye cuando desaparece el uso para el que se cedió, o, por el contrario, cuando existe una causa de urgente necesidad de los propietarios de la vivienda (los padres de uno de los cónyuges) por la que necesiten entrar a vivir en ella. 18 MURILLAS ESCUDERO, J.M., Crisis conyugales: vivienda familiar cuya propiedad corresponde a terceros y el uso se atribuye a uno de los cónyuges: ¿Precario o Comodato?, en Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales no 11/2007. 19 MARTÍN LÓPEZ, MJ. “El uso gratuito por un cónyuge tras la separación o divorcio de la vivienda familiar propiedad de un tercero: ¿comodato o precario?”. Revista de Derecho Privado, 2008. Pp.17-18 20 Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, de 1 de marzo de 2002. Recurso de Apelación 80/2002. Ponente Agustín Picón Palacios Roj: SAP BU 333/2002 - ECLI:ES:APBU:2002:333 16 Sin embargo, otras Audiencias Provinciales como la de Badajoz en sus Sentencia del 19 de febrero de 2003 21 , entienden que la cesión de la vivienda al hijo comienza siendo como contrato de comodato ya que se cede de manera gratuita y para un fin determinado, pero que cambia a precario cuando la unidad familiar se rompe, pudiendo instarse el lanzamiento. El Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 26 de diciembre de 2005 22 y 2 de octubre de 2008 23 y 29 de octubre de 2008 24 , de 18 de enero de 2010 25 , de 14 de julio de 2010 26 y de 18 de marzo de 2011 27 , establecen que la sentencia que homologa el convenio de separación o divorcio no altera la titularidad en la que los cónyuges disponían de la vivienda familiar, pasando a ser precario la posesión de la misma a causa de la ruptura matrimonial, pudiendo el propietario de la misma recuperar su vivienda a su voluntad una vez otorgado el uso de la misma a uno de los dos cónyuges por sentencia. La atribución por resolución judicial a uno de los cónyuges es oponible entre ellos, no pudiendo afectar a un tercero ajeno al matrimonio por lo que el propietario puede instar el lanzamiento y llevarse a cabo el desahucio de la vivienda familiar. Esto mismo ocurre cuando la vivienda familiar haya sido cedida por los padres a 21 Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1ª, de 19 de febrero de 2003. Recurso de Apelación 60/2003. Ponente: Enrique Martínez Montero de Espinosa. Roj: SAP BA 284/2003 - ECLI:ES:APBA:2003:284 22 Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 7530/2005 de 26 de diciembre de 2005. Recurso de Casación nº1551/1999. Ponente: Encarnación Roca Trías. Roj: STS 7530/2005 - ECLI:ES:TS:2005:7530 23 Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 4872/2008 de 2 de octubre. Recurso de Casación nº1745/2003. Ponente: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Roj: STS 3850/2012 - ECLI:ES:TS:2012:3850 24 Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 5636/2008 de 29 de octubre. Recurso de Casación nº234/2004. Ponente: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Roj: STS 5636/2008 - ECLI:ES:TS:2008:5636 25 Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010. Recurso de Casación nº1994/2005. Ponente. Encarnación Roca Trías Roj: STS 776/2010 - ECLI:ES:TS:2010:776 26 Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3886/2010 de 14 de julio. Recurso de Casación nº1741/2005. Ponente: Román García Varela Roj: STS 3886/2010 - ECLI:ES:TS:2010:3886 27 Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1801/2011 de 18 de marzo. Recurso de Casación nº86/2008. Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos Roj: STS 1801/2011 - ECLI:ES:TS:2011:1801 17 uno de los cónyuges y estos fallecen, dejando en testamento que dicha vivienda pertenece a sus hijos por mitad. Por lo que en el caso en el que el hermano o hermana solicite el lanzamiento de precario, al ser un tercero ajeno a la unidad familiar, no pudiendo afectarle la sentencia de separación o divorcio. En conclusión, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo hace referencia a que la atribución judicial del uso de la vivienda familiar no excluye de la existencia de precario, ya que mientras que no exista un contrato de comodato, la situación que se da es de precario por lo que este tema siempre ha de enfocarse no desde el punto de vista del Derecho de Familia sino desde el punto de vista del Derecho de Propiedad ya que lo que se dirime de la sentencia de separación o divorcio no tiene nada que ver con los terceros propietarios del inmueble ya que no forman parte de la familia, pudiendo recuperarla a su voluntad. 28 2.4.2 Mayoría de edad de los hijos e independencia económica Es uno de los puntos que más controversia suscita a la hora de la de establecer la duración del derecho de uso de la vivienda familiar, ya que se ha de establecer si se extingue cuando los hijos cumplen la mayoría de edad o si, estos, aunque cumplan la mayoría de edad pueden seguir viviendo y por lo tanto perdurar el derecho de uso hasta que sean económicamente dependientes. La Sentencia del Tribunal Supremo 1951/2015 de 18 de mayo 29 establece que no puede limitarse el derecho de uso de la vivienda ya que se trata de una forma de protección al derecho del menor. La doctrina mayoritariamente entiende que no se da automáticamente la extinción del derecho de uso al cesar la patria potestad, sino que ha de darse cierto grado de dependencia económica de los hijos con respecto del progenitor que ostenta el derecho 28 CORDERO CUTILLAS, I. “Casuística ante la decisión sobre la vivienda familiar tras la separación o divorcio. supuestos que suelen presentarse en la práctica procesal”. Práctica de Tribunales, núm. 108, 2014 29 Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1951/2015 de 18 de mayo. Recurso de Casación nº2302/2013. Ponente: José Antonio Seijas Quintana Roj: STS 1951/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1951 18 de uso de la vivienda. En el caso en que los hijos alcancen la mayoría de edad y cesase la convivencia y los hijos tuvieran independencia económica entonces se extinguiría el derecho ya que el elemento de protección del más necesitado desaparecería al ser el hijo económicamente independiente, ya viva o no en la vivienda familiar. Sin embargo, los hijos pueden alcanzar la mayoría de edad, pero seguir cursando estudios (ya sean universitarios, FP, Ciclos, etc.) o no tener estos un empleo que les permita ser independientes económicamente por lo que el derecho de uso de la vivienda familiar aun estaría vigente pese al alcance de la mayoría de edad ya que el elemento de protección aún sigue estando presente. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 establece que: “una vez haya alcanzado la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de la vivienda”. Por lo que se puede ver que la mayoría de edad de los hijos, cuando la custodia es exclusiva de uno de los cónyuges no puede establecerse limitación temporal alguna. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2015 30 establece en su fallo el cual casa doctrina que “la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del articulo 96.2 CC que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.” Del mismo modo en su FJ 2º establece que: “La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda 30 Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 315/2015 de 29 de mayo. Recurso de Casación nº66/2014. Ponente: José Antonio Seijas Quintana Roj: STS 2220/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2220 19 y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas” Esta sentencia se ha tenido en cuenta a la hora de dictar otras muchas en las que se establecen que la mayoría de edad de los hijos no implica la extinción automática del derecho, sino que se ha de tener en cuenta el interés superior de protección. En lo referente a los hijos mayores de edad en situación de incapacidad, ha de resaltarse que se encuentran comprendidos en el apartado primero del Artículo 96 del Código Civil, tal y como ha venido resolviendo la jurisprudencia. En la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de mayo 31 FJ5º, atribuye la vivienda familiar al hijo al entender, que “los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad […]”. Sin embargo, el propio Tribunal Supremo también entiende que debe limitarse temporalmente el derecho de uso, salvo acuerdo entre las partes, ya que supondría una limitación al derecho del propietario de la vivienda que puede alargarse temporalmente toda la vida, por lo que supondría un perjuicio económico y patrimonial al titular de la misma. 31 Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 325/2012 de 30 de mayo. Recurso de Casación nº1132/2011. Ponente: Encarnación Roca Trías Roj: STS 776/2010 - ECLI:ES:TS:2010:776 20 3. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA POR MATRIMONIO O CONVIVENCIA MARITAL Una vez le hemos expuesto todos los posibles casos que pueden darse en torno al uso de la vivienda familiar, basándonos en la jurisprudencia. Vamos a exponer a Don Alberto el último de los supuestos ya que es el que va a serle de utilidad a la hora de resolver el problema que nos plantea. Explicándole a D. Alberto qué sucede cuando el titular del derecho de uso de la vivienda familiar convive con su nueva pareja en dicha vivienda y cuál es la manera de proceder al respecto. En este caso, tal y como nos explicaba D. Alberto, su exesposa y beneficiaria del derecho de uso de la vivienda familiar, lleva manteniendo desde hace más de 3 años una nueva relación sentimental, entrando este a vivir en dicha vivienda, mientras que D. Alberto se vio obligado a vivir en una nueva vivienda en régimen de alquiler y baraja volver a vivir con sus padres por su nueva situación económica. Antes del año 2018 el Tribunal Supremo no había hecho mención en ninguna de sus sentencias a lo que ocurría con el derecho de uso de la vivienda familiar si el beneficiario del derecho comenzaba a vivir en dicha vivienda con su nueva pareja, solo se había pronunciado en cuanto a la pensión compensatoria 32 , estableciendo que se podía reducir o extinguir dicho derecho si se comenzaba una nueva relación y la convivencia en el domicilio familiar era un hecho. 33 La doctrina, hasta ese momento entendía que la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por convivencia marital o nuevo matrimonio vulneraba el derecho de 32 MENDEZ TOJO, R. “Extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges por convivencia con tercera persona: la novedosa STS 641/2018, de 20 de noviembre”. Diario la Ley, Nº 1331, 2019. Pp. 5-9 33 MARTÍNEZ CALVO, J. “La extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar como consecuencia de la convivencia con un tercero. Reflexiones a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Revista de Derecho Civil, Vol. VI, núm. 3, 2019. Pp.174 21 los menores, ya que eran y son el interés superior necesitado de protección y que mientras estos habitasen en el domicilio, el derecho de uso no podía ser extinguido, aunque entrase a vivir en ella un tercero ajeno a la unidad familiar. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 34 es la primera sentencia que establece una solución a este conflicto planteado estableciendo que la vivienda familiar pierde el estatus de vivienda familiar en el momento en el que entra un tercero ajeno, en este caso la pareja del progenitor custodio, al dejar la vivienda de tener el carácter familiar dejando de servir a los fines establecidos. A modo de resumen de la sentencia mencionada, se atribuye el uso y disfrute de la vivienda propiedad del marido a la esposa y a los hijos. La esposa comienza una relación sentimental nueva, introduciendo a su pareja a vivir en la vivienda familiar. El exmarido presentó demanda de modificación de medidas solicitando la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar y subsidiariamente la modificación de la pensión de alimentos en caso de que la pretensión inicial fuera desestimada. El JPI nº3 de Valladolid estima parcialmente la demanda manteniendo el derecho de uso de la vivienda familiar y reduciendo la pensión de alimentos. El progenitor no custodio y propietario de la vivienda presentó recurso de apelación contra dicha sentencia. La AP de Valladolid, estableció en su sentencia (SAP de 15 de enero de 2018) que el derecho de uso de la vivienda familiar quedaría extinguido en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. El Ministerio Fiscal promovió recurso de casación alegando infracción del art 96.1 CC, por su parte, el progenitor no custodio se basó el recurso de casación en la infracción del art 3 CC y en que no era justo que un tercero se beneficiara de una vivienda que está pagando él, es decir, el progenitor no custodio y propietario de la vivienda. 34 Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 641/2018 de 20 de noviembre de 2018. Recurso de Casación nº982/2018. Ponente: José Antonio Seijas Quintana. Roj: STS 3882/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3882 22 El TS establece que: “la vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. (…) Consideramos que, desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial”. En esta misma sentencia establece que: “la introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio” El TS además recalca que es necesaria una prueba fehaciente de la convivencia del tercero en el domicilio familiar para poder así determinar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar, estableciendo que ha de tratarse de una “manifiesta relación estable de pareja” En nuestro caso, D. Alberto contrató los servicios de un detective privado para constatar sus sospechas tras los comentarios de sus hijos y las publicaciones de Facebook, habiendo, por tanto, aparte de un informe detallado del detective privado, un público reconocimiento de la relación sentimental y la convivencia de ambos en la vivienda familiar. Por lo tanto, y bajo nuestro punto de vista se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de atribuir el uso de 23 la vivienda familiar, perdiendo por tanto el carácter familiar dicha vivienda ya que con la entrada de un tercero al domicilio da lugar a la formación de una nueva familia en la vivienda en la que se formó la anterior. El Tribunal Supremo en la Sentencia comentada establece que: “el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia” En cuanto a la extinción del uso de la vivienda familiar el TS se pronuncia diciendo que: “la medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda”. En virtud de esta sentencia, de todas las pruebas que ha ido obteniendo D. Alberto a lo largo de este año y medio desde que tuvo conocimiento de la relación de su exesposa, debemos informarle de las posibilidades que hay en lo referente a su caso. Por lo que a nuestra manera de proceder respecta, le comunico a D. Alberto que, 30 - Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 179/2012 de 28 de marzo de 2012. Recurso de Casación nº1002/2010. Ponente: Encarnación Roca Trías. STS 2534/2012 - ECLI:ES:TS:2012:2534 - Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 325/2012 de 30 de mayo de 2012. Recurso de Casación nº1132/2011. Ponente: Encarnación Roca Trías Roj: STS 776/2010 - ECLI:ES:TS:2010:776 - Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 340/2012 de 31 de mayo de 2012. Recurso de Casación nº1057/2011. Ponente Encarnación Roca Trías Roj: STS 3850/2012 - ECLI:ES:TS:2012:3850 - Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 5003/2013 de 17 de octubre de 2013. Recurso de Casación nº622/2013. Ponente: José Antonio Seijas Quintana Roj: STS 5003/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5003 - Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014. Recurso de casación: 1574/2012. Ponente Excmo. Sr. Don Xavier O’ Callaghan Muñoz. Roj: STS 3849/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3849 - Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1951/2015 de 18 de mayo. Recurso de Casación nº2302/2013. Ponente: José Antonio Seijas Quintana Roj: STS 1951/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1951 - Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 315/2015 de 29 de mayo. Recurso de Casación nº66/2014. Ponente: José Antonio Seijas Quintana Roj: STS 2220/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2220 - Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 641/2018 de 20 de noviembre de 2018. Recurso de Casación nº982/2018. Ponente: José Antonio Seijas Quintana. Roj: STS 3882/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3882 Sentencias de la Audiencia Provincial - Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, de 1 de marzo de 2002. Recurso de Apelación 80/2002. Ponente Agustín Picón Palacios. Roj: SAP BU 333/2002 - ECLI:ES:APBU:2002:333 - Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1ª, de 19 de febrero de 2003. Recurso de Apelación 60/2003. Ponente: Enrique Martínez Montero de Espinosa. Roj: SAP BA 284/2003 - ECLI:ES:APBA:2003:284 - Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, de 16 de abril de 31 2004. Recurso de Apelación 74/2004 Ponente: José Ramón Alonso-Mañero Pardal 16/04/2004 Roj: SAP VA 509/2004 - ECLI:ES:APVA:2004:509 - Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, de 31 mayo 2010. Recurso de Apelación nº110/2010. Ponente: Francisco Salinero Román. Roj: SAP VA 741/2010 - ECLI:ES:APVA:2010:741 - Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2ª, de 14 de junio de 2011. Recurso de Apelación nº1128/2011. Ponente: Andrés Palacios Martínez. Roj: SAP SE 2261/2011 - ECLI:ES:APSE:2011:2261 - Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, núm. 20/2018, de 15 enero 2018. Recurso de Apelación nº 394/2017. Ponente Francisco Salinero Román, Roj: SAP VA 97/2018 - ECLI:ES:APVA:2018:97 7. BIBLIOGRAFÍA - BELÍO PASCUAL, A. C: La pensión compensatoria. Valencia, 2013, Tirant lo Blanch. - BERROCAL LANZAROT, A. I. “La extinción del derecho de uso de la vivienda familiar, en especial, por convivencia marital del usuario con otra persona”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº774. Pp. 2002-2042 - CORDERO CUTILLAS, I. “Casuística ante la decisión sobre la vivienda familiar tras la separación o divorcio. supuestos que suelen presentarse en la práctica procesal”. Práctica de Tribunales, núm. 108, 2014 - GARCÍA MAYO, M. Vivienda familiar y crisis de pareja: Régimen jurídico. Editorial Reus. Madrid, año 2019 - GARCÍA MAYO, M. “Extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por la convivencia marital con un tercero: ¿y el interés del menor?”, La Ley digital, 3037/2019 - GONZÁLEZ COLOMA, G. “Extinción del derecho de uso” en Estudio práctico y jurisprudencial de la atribución del uso de la vivienda familiar, Dykinson, 2019. - LEÓN JIMÉNEZ, MªC. “La convivencia con una nueva pareja como causa de 32 extinción del derecho al uso de la vivienda familiar” Noticias jurídicas, artículos doctrinales, 2019. - LÓPEZBREA MARTÍNEZ, Mª C. “El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida”. El derecho de familia ante la crisis económica. La liquidación de la Sociedad de Gananciales. Editorial Dykinson Madrid, 2010. - MARTIN MELÉNDEZ, M. T, Compra financiada de vivienda familiar y sociedad de gananciales: artículo 1357, párrafo 2º, del Código Civil, Civitas Ediciones, Madrid, 2002. - MARTÍN MELÉNDEZ, M. T. Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales: Teoría y práctica jurisprudencial. Ed. CivitasAranzadi. Navarra 2005. - MARTÍN LÓPEZ, MJ. “El uso gratuito por un cónyuge tras la separación o divorcio de la vivienda familiar propiedad de un tercero: ¿comodato o precario?”. Revista de Derecho Privado, 2008. - MARTÍNEZ CALVO, J. “La extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar como consecuencia de la convivencia con un tercero. Reflexiones a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Revista de Derecho Civil, Vol. VI, núm. 3, 2019. - MENDEZ TOJO, R. “Extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges por convivencia con tercera persona: la novedosa STS 641/2018, de 20 de noviembre”. Diario la Ley, Nº 1331, 2019. - MURILLAS ESCUDERO, J.M., Crisis conyugales: vivienda familiar cuya propiedad corresponde a terceros y el uso se atribuye a uno de los cónyuges: ¿Precario o Comodato?, en Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales no 11/2007. - ORDÁS ALONSO, M. La atribución de uso de la vivienda familiar y la ponderación de las circunstancias concurrentes, Editorial Bosch, año 2018. - ORDÁS ALONSO, M. “El matrimonio o convivencia marital con un tercero 33 extingue el derecho de uso de la vivienda familiar, un halo de esperanza”. Diario la Ley, Editorial Wolters Kluwer, año 2019. - PINTO ANDRADE, C. La atribución del uso de la vivienda familiar. Ed. Bosch. Barcelona 2011. - SALAZAR BORT, S. La atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales. Amplio estudio jurisprudencial, Aranzadi, año 2001, Pamplona - VALLESPÍN PÉREZ, D. “El derecho a rehacer la vida propia, tras el divorcio y su repercusión en el uso de la vivienda familiar”. Revista Práctica de los Tribunales. Editorial Wolters Kluwer, Nº 137, 1 de marzo de 2019. *WEBGRAFÍA* - Pensión Compensatoria: definición, criterios y extinción ▷ Guía 2022. Conceptos Jurídicos. Recuperado 24 de octubre de 2022, de https://www.conceptosjuridicos.com/pension-compensatoria/ - ¿Cuándo se tiene derecho a una pensión compensatoria? Sierra Abogados. Recuperado 24 de octubre de 2022, de https://sierraabogados.es/blog/pensioncompensatoria/ - Atribución del uso de la vivienda familiar cuando no hay hijos menores. Noticias Jurídicas. Recuperado 4 de enero de 2023, de http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/3825-atribucion-deluso-de-la-viviendafamiliar-cuando-no-hay-hijos-menores/