Los derechos del ofendido con especial referencia a las víctimas de la violencia de género

1 Facultad de Derecho Grado en DERECHO LOS DERECHOS DEL OFENDIDO Con Especial Referencia a las Víctimas De Violencia De Género Presentado por: Mª Inmaculada García Laguna Tutelado por: María Amaya Fernández López Valladolid, 15 de Junio de 2022 2 RESUMEN El presente trabajo tiene por objeto el análisis de la figura del ofendido en el sistema procesal español haciendo mención a los derechos que posee y a las especialidades en el ámbito de la violencia de género. En primer lugar, se hace referencia a su concepto y fundamento, distinguiéndolo del perjudicado, así como a los derechos que posee. Tras ello, el grueso del trabajo se dedica a describir las características de la violencia de género prestando atención a la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como a analizar la incidencia de la habitualidad en estas conductas y los principales problemas probatorios que se plantean en este ámbito con mención a la dispensa del artículo 416 LECrim. Por último, se abordan cuestiones sobre la materia que ha solucionado la jurisprudencia. ABSTRACT The present essay has for its object the analysis of the figure of the offended in the Spanish procedural system doing commendation to the rights it possesses and specialties in the field of gender-based violence. Firstly, reference is made to its concept and basis, making a distinction with the injured, as well as the rights she possesses. Then, the bulk of the work is devoted to describing the characteristics of gender violence, paying attention to the LO 1/2004, of 28 December, on Integral Protection Measures against Gender Violence, as well as analysing the incidence of habitual behaviour in these conducts and the main evidentiary problems that arise in this area, with mention of the exemption in article 416 LECrim. Finally, it addresses issues that have been solved by case law. KEY WORDS Ofendido, Víctima, Derechos, Estatuto de la Víctima del Delito, Violencia de género, LOMPIVG. 3 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN………………………………………………………… 5 2. EL OFENDIDO……………………………………………………………. 6 2.1. Concepto y Fundamento: Diferencia con el Perjudicado…………………… 6 3. LOS DERECHOS DEL OFENDIDO EN EL PROCESO…….. 10 3.1. El Derecho de acción como Derecho al proceso…………………………… 10 3.1.1. Sobre el derecho a ejercer la acción …………………………………………….. 11 3.2. Los Derechos de la Víctima del Delito: Referencia a la ley 4/2015, de 27 de Abril, del Estatuto de la Víctima del Delito…………………………………. 15 3.2.1. Derechos Elementales………………………………………………………… 16 a) Derecho a entender y ser entendida…………………………………… 16 b) Derecho a la información……………………………………………… 18 c) Derecho a la traducción e interpretación……………………………….. 20 d) Derecho de acceso a los servicios de asistencia y apoyo………………… 21 e) Derechos de la víctima como denunciante…………………………… 22 3.2.2. Derechos de participación en el proceso………………………………………….. 22 3.2.3. Medidas de Protección de las víctimas ………………………………………….. 24 4. EL OFENDIDO EN EL ÁMBITO DE VIOLENCIA DE GÉNERO: REFERENCIA A LA LOMPIVG…………………………. 26 4.1. Breve referencia a la evolución legislativa en materia de Violencia de Género………………………………………………………………………... 27 4.2. La Violencia de Género: La diferencia con Violencia Intrafamiliar, concepto y fundamento………………………………………………………………… 29 4 4.3. El maltrato habitual y sus variantes: “el escenario del miedo” y la habitualidad………………………………………………………………….. 34 4.3.1. La resiliencia de las víctimas de violencia de género ……………………………….. 37 4.4. La Tutela Penal. Los actos de violencia: malos tratos, amenazas y coacciones……………………………………………………………………. 39 4.5. La Tutela Judicial: Medidas Judiciales de Protección y de Seguridad de las Víctimas de Violencia de Género…………………………………………… 41 4.5.1. La Orden de Protección……………………………………………………… 42 4.6. Problemas probatorios en violencia de género: la declaración de la víctima……………………………………………………………………..…. 44 4.6.1. El testimonio único de la víctima y criterios para su valoración……………………… 45 4.7. La Retractación de la Víctima………………………………………………. 48 4.7.1. La Dispensa del Artículo 416 LECrim……………………………………….. 49 5. JURISPRUDENCIA RELEVANTE…………………………………. 53 5.1. Sobre la exigencia de dominación o no……………………………………. 53 5.2. Sobre el retraso en la denuncia……………………………………………… 55 5.3. Sobre la expresión “en presencia de menores”…………………………….. 57 6. CONCLUSIONES……………………………………………………….. 58 7. BIBLIOGRAFÍA …………………………………………………………. 62 5 1. INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene por objeto el estudio de la figura del ofendido, con referencia a la posición que ocupa en nuestro ordenamiento jurídico, así como a sus derechos. El grueso del trabajo se centra en el análisis de la persona ofendida en el ámbito de la violencia de género, su delimitación y caracteres, haciendo énfasis en los aspectos más discutidos. Este trabajo pretende ser un estudio de la situación actual del ofendido, en concreto, en el ámbito de la violencia de género. Para ello, como metodología de la investigación, se ha utilizado, entre otros, la Guía aprobada por el grupo de expertas y expertos en violencia doméstica y de género del CGPJ, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha aclarado algunas de las cuestiones discutidas en lo relativo al ámbito de la violencia de género. El tema tratado en el presente trabajo, la violencia de género, es de gran interés y relevancia debido a que se trata de un aspecto que la sociedad de siglos atrás veía como normal y no como un problema. Es evidente que se trata de una preocupación que nos incumbe a toda la sociedad y que se puede considerar como una lacra que llevamos arrastrando hasta nuestros días. Es necesario tomar medidas al respecto aunque no cabe duda que a día de hoy la violencia de género ya no es “invisible”, pues ahora causa rechazo y alarma social. Antes de nada hay que tener en cuenta que una de las características principales del sistema procesal español es que la acción penal es pública, lo que significa que puede ser ejercitada por cualquier ciudadano independientemente de que haya resultado o no ofendido por el delito. Se trata de un sistema diferente al de los países de nuestro entorno, donde la acción penal está monopolizada por el Ministerio Fiscal (por ejemplo Francia o Alemania), o donde tradicionalmente está reservada exclusivamente a los ciudadanos (por ejemplo Reino Unido). Esta característica de nuestro sistema se basa en la tradicional desconfianza hacia la figura del Ministerio Fiscal como defensor del interés público. En las primeras páginas se tratan de dilucidar el concepto y fundamento de la figura del ofendido, así como diferenciarlo del perjudicado. En esta primera parte del trabajo también se abordan los derechos del ofendido en el proceso, en especial el derecho a ejercer la acción, así como los derechos que le asisten, aunque no decida personarse como parte procesal. 6 Las siguientes páginas se centrarán en la persona ofendida en el ámbito de violencia de género, empezando con una breve referencia a la evolución legislativa en la materia, y prosiguiendo con el concepto y fundamento de la violencia de género, así como su diferencia con la violencia intrafamiliar. A continuación, se abordará la postura jurisprudencial sobre el maltrato habitual y el concepto de habitualidad, haciendo una breve alusión a la resiliencia de las víctimas de violencia de género. Tras ello, se citarán los actos que enmarcan la violencia, tales como los malos tratos, las amenazas y coacciones, y se indicará la tutela penal que se da en estos actos y la tutela judicial, que abarca las medidas judiciales de protección y de seguridad que se les ofrece a las víctimas de violencia de género, en especial la muy relevante orden de protección. Posteriormente se tratarán los problemas probatorios en el ámbito de la violencia de género, especialmente cuando solo se dispone del testimonio de la víctima como material probatorio, y se hará referencia a la posibilidad de retractación de la víctima así como a la dispensa que otorga el artículo 416 de la LECrim. Para finalizar se plantean las cuestiones más controvertidas sobre la materia, tales como la exigencia de dominación o no en los actos de violencia, que originan disparidad de interpretaciones y se delimita la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo Español en lo relativo a dichas cuestiones, quedando así resueltas las posibles dudas en cuanto a su interpretación. 2. EL OFENDIDO 2.1. Concepto y Fundamento: Diferencia con el perjudicado El ofendido es la persona que se ve afectada o perjudicada por una comisión delictiva, aquella persona que ha sufrido una concreta lesión en su persona o su patrimonio y en su condición de ofendida o perjudicada va a poder ejercer la acusación particular en el proceso penal solicitando que se penalice al culpable del delito. Este derecho a ejercer la acción penal lo van a tener tanto los ciudadanos españoles como los extranjeros sean o no ofendidos por el delito (artículo 270 LECrim) 1 . Pero hay que precisar que, el ofendido, no puede constituirse 1 Artículo 270 LECrim: “Todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta Ley. También pueden querellarse los extranjeros por los delitos cometidos contra sus personas o bienes o las personas o bienes de sus representados, previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 280, si no estuvieren comprendidos en el último párrafo del 281”. 7 como titular de un derecho subjetivo al castigo de su presunto autor pues el ius puniendi tan solo corresponde al Estado y en ningún caso a los particulares 2 . La persona ofendida o perjudicada va a tener un interés legítimo en la realización de un proceso judicial frente a la persona que le ha causado la lesión y es por ello por lo que va a poder personarse como acusador particular ejercitando la acción penal en los procesos por delitos públicos, semipúblicos y privados 3 . En la posición acusadora hay que distinguir, entre delitos públicos y semipúblicos por un lado y, por otro, los delitos privados. En los delitos públicos y semipúblicos el acusador necesario va a ser el Ministerio Fiscal, no siendo necesario los demás acusadores (popular y particular) pues se trata de delitos perseguibles de oficio, mientras que en los delitos privados (perseguibles tan solo a instancia de parte) la parte necesaria es el acusador privado 4 . Cuando el ofendido actúa en delitos perseguibles tan solo a instancia de parte (delitos privados), cambia de denominación y pasa a denominarse acusador privado. Dicho lo cual, hay que tomar en consideración la diferencia que existe entre el término ofendido y el de perjudicado pues la distinción reside en la afectación directa (en la propia persona) o colateral (en la persona próxima) de los daños ocasionados por el delito. Por lo tanto mientras que el ofendido es el que resulta directamente afectado por la comisión delictiva y que debe de identificarse con la víctima, el perjudicado sin embargo, se equipara con sus familiares más próximos o herederos cuando esta víctima no pudiese ya operar por sí misma, precisamente porque el resultado del hecho delictivo o lesivo ha consistido en la eliminación física de la víctima (pensemos a modo de ejemplo en un asesinato). En estos casos la ley permite ejercitar la acusación particular a los familiares más cercanos o herederos de la víctima. 2 ASENCIO MELLADO, JOSE MARÍA, y OLGA FUENTES SORIANO Y OTROS. Derecho procesal penal / Director José María Asencio Mellado, Catedrático de derecho procesal. Universidad de Alicante; coordinadora Olga Fuentes Soriano, Catedrática de derecho procesal, Universidad Miguel Hernández ; 2ª edición . Valencia: TIRANT LO BLANCH, 2019, pp 62-67. 3 Al ofendido se le denomina acusador particular cuando ejerce la acción penal en los delitos públicos o semipúblicos, sin embargo, cuando se trata de delitos privados se le denomina como acusador privado. 4 MONTERO AROCA, JUAN. Derecho jurisdiccional III. Proceso penal / Juan Montero Aroca [y 4 más]. 27a edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2019, p 76. 8 Por lo que se puede afirmar que el ofendido (la víctima), persona física o jurídica, es quien sufre de manera directa y en su propia esfera los daños y perjuicios ocasionados por la comisión del delito y que se constituye como parte activa en el proceso penal solicitando el castigo del responsable. Y por otro lado el perjudicado es quien sufre daños indirectos, estos son la familia o los herederos. En ambos casos nos encontramos ante la denominada “acusación particular” 5 . La Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, insinúa esta misma doble categoría, pues, aunque esta Ley no define como tal lo que es el ofendido por el delito, sin embargo, en su artículo 2 hace referencia a la aplicabilidad de la misma tanto a la víctima directa como indirecta. A efectos de esta Ley, víctima directa es “toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito” 6 . Mientas que para la condición de víctima indirecta la Ley hace referencia a los casos de muerte o desaparición de una persona que haya sido causada directamente por un delito, haciendo referencia a una lista de personas, se entiende siempre físicas, basadas en el parentesco con la víctima directa 7 (como es el caso del cónyuge, hijos, progenitores, etc.). La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, supuso la introducción de los hijos e hijas menores de edad como víctimas directas en el artículo 1 de la LOMPIVG 8 , obligando a los Jueces y Magistrados a que adopten medidas civiles en todo caso en aplicación del artículo 544 ter de la LECrim, relativo a la orden de protección de las víctimas (patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos, pensión compensatoria y cualquier otra medida de trascendencia familiar) 9 . 5 GMEZ COLOMER, JUAN-LUIS, y SILVIA BARONA VILAR. Proceso Penal: Derecho Procesal III / coordinadores: Juan Luis Gómez Colomer, Silvia Barona Vilar ; autores: Silvia Barona Vilar [y 5 más]. 1ª edición. valencia: TIRANT LO BLANCH, 2021, p 89. 6 Artículo 2, Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito. 7 MONTERO AROCA, JUAN. Derecho jurisdiccional III. Proceso penal / Juan Montero Aroca [y 4 más]. 27 edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2019, p 85. 8 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género 9 Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género 9 En lo concerniente al fundamento de la participación del ofendido en el proceso, teniendo en cuenta que el ius puniendi pertenece al Estado, y que éste faculta específicamente al Ministerio Fiscal para ejercitarlo a través de la acción penal, cabe preguntarse cuál es la razón que justifica la concurrencia de esa acusación pública que representa el Ministerio Fiscal con otra particular, teniendo en cuenta que el titular de la acusación particular no es titular de ningún derecho subjetivo material a que se imponga una pena al delincuente como consecuencia de la comisión del delito 10 . Esta necesidad de explicar el fundamento de la acusación particular resulta necesaria, como expone JULIO BANACLOCHE PALAO, si consideramos que la mayor parte de los países de nuestro entorno (como Francia, Italia o Alemania) no admiten una figura similar a la acusación particular en el proceso penal. El ordenamiento procesal penal español se caracteriza, frente a los de los países vecinos, porque la acción penal es pública, pudiendo ejercitarla todos los ciudadanos españoles, lo que significa que no existe el monopolio de la acción penal por el Ministerio Fiscal 11 . La existencia de la acusación particular se fundamenta en una razón de justicia (lo que vendría a ser dar a cada cual lo que le corresponde) y en otra de protección de la legalidad. En cuanto a la primera, con la acusación particular se permite al ofendido (o perjudicado), al menos, exigir a la autoridad pública que se desarrolle un proceso dirigido a castigar al culpable y a participar en dicho proceso 12 . Afirma JULIO BANACLOCHE PALAO que con la aparición del Estado Moderno es el propio Estado el que asume la titularidad del derecho a castigar cualquier infracción penal (ius puniendi), pero no por ello debe dejarse de lado el interés legítimo que corresponde al ofendido o perjudicado por el hecho delictivo a perseguir al culpable y solicitar su castigo. Con ello se logra asegurar el cumplimiento del principio de legalidad y por consiguiente del ordenamiento jurídico, de tal forma que al existir la posibilidad de una acusación distinta de 10 BANACLOCHE PALAO Y ZARZALEJOS NIETO, Aspectos fundamentales de Derecho Procesal Penal, DYCKINSON, 5º EDICIÓN 2021, p. 93. 11 MONTERO AROCA, JUAN. Derecho jurisdiccional III. Proceso penal / Juan Montero Aroca [y 4 más]. 27a edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2019, p. 79 12 BANACLOCHE PALAO Y ZARZALEJOS NIETO, Aspectos fundamentales de Derecho Procesal Penal, DYCKINSON, 5º EDICIÓN 2021, p. 93 16 Esta misma Ley regula, de una parte, los derechos básicos, mínimos o elementales de las víctimas (como son el derecho a entender y ser entendida, derecho a la información desde el primer contacto con las autoridades competentes, derecho a recibir información sobre la causa penal, derecho a la traducción e interpretación, derecho de acceso a los servicios de asistencia y apoyo); y de otra parte, su participación activa en el proceso penal (como es la comunicación y revisión del sobreseimiento a su instancia, participación en la ejecución, reembolso de gastos, servicios de justicia restaurativa, justicia gratuita y devolución de bienes); y al final, diversas medidas de protección ordinaria y reforzada (derecho a que se evite el contacto entre víctima e infractor, derecho a la protección de la intimidad, evaluación individual de una protección especial, medidas exclusivas para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección) 24 . 3.2.1. Derechos Elementales Los derechos elementales, básicos de toda víctima, se encuentran regulados en el Título I de la Ley 4/2015, de 27 de Abril del Estatuto de la Víctima del delito, en el cual se reconoce una serie de derechos extraprocesales, comunes a todas las víctimas, con independencia de que sean parte en un proceso penal o hayan decidido o no ejercer algún tipo de acción, e incluso con anterioridad a la iniciación del proceso penal. A) Derecho a entender y ser entendida. En primer lugar, empezando por el derecho básico de entender y ser entendida, integrado en el artículo 4 de la Ley 4/2015, de 27 de Abril, va a otorgar especial protección a la víctima reconociéndola un derecho a ser informada de las actuaciones a llevar a cabo no solo durante el transcurso del proceso sino también proporcionándole información previa a la interposición de la denuncia. 24 ASENCIO MELLADO, JOSE MARÍA, y OLGA FUENTES SORIANO. Derecho procesal penal / Director José María Asencio Mellado, Catedrático de Derecho Procesal. Universidad de Alicante ; coordinadora Olga Fuentes Soriano, Catedrática de Derecho Procesal. Universidad Miguel Hernández ; autores José María Asencio Mellado [y 12 más]. 2ª edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020, p.65. 17 Las víctimas también tienen derecho, no solo a entender esta información que se les proporciona, sino también a conocer las repercusiones de sus decisiones, que ha de formar parte de la información que se le facilite. La víctima debe entender qué consecuencias jurídicas (procesales en su mayor parte), laborales y sociales desplegarán sus decisiones para ejercer o no sus derechos de forma consciente y responsable 25 . Este derecho supone facilitar la asistencia y los apoyos necesarios a la víctima desde su primer contacto con las autoridades o con las Oficinas de Asistencia a las Víctimas, para que pueda hacerse entender y lograr una correcta comunicación, lo que incluirá la interpretación en las lenguas de signos reconocidas legalmente y los medios de apoyo a la comunicación oral de personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas. Conlleva también la obligación de realizar las comunicaciones con la víctima de manera clara, sencilla y accesible, teniendo en cuenta las necesidades y circunstancias personales de la persona, como en los casos de personas con discapacidad sensorial, intelectual o mental o su minoría de edad, pues si la víctima fuera menor o tuviera la capacidad judicialmente modificada, las comunicaciones se harán a su representante o a la persona que le asista. Un papel importante en el ejercicio de este derecho tiene el de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, pues en gran parte de los casos es en sede policial donde se recibe primeramente a las víctimas y el atestado policial conlleva una gran aportación al contener el relato de los hechos narrados por la propia víctima. Asimismo, es preciso mencionar ciertas indicaciones que reciben las autoridades para el trato con las víctimas, algunas menciones que pueden parecer muy básicas pero son realmente útiles como son el efecto positivo que genera en las víctimas directas el ser llamadas por su nombre durante su declaración o en caso de ser víctimas indirectas, recibir las condolencias por la muerte de su familiar 26 . 25 RUIZ LPEZ, CRISTINA. Las víctimas de violencia contra las mujeres en la Unión Europea : derechos procesales desde una perspectiva de género / Cristina Ruiz López. 1ª Edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021. 26 RUIZ LPEZ, CRISTINA. Las víctimas de violencia contra las mujeres en la Unión Europea : derechos procesales desde una perspectiva de género / Cristina Ruiz López. 1ª Edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021, p 163. 18 En relación con lo anterior, el artículo 15 de la Decisión Marco del Consejo de Europa sobre el Estatuto jurídico de las Víctimas obliga a los Estados a que adopten medidas para que se evite la victimización que supone someter a la persona ofendida o perjudicada a tensiones innecesarias tales como hacer a esa persona repetir su declaración en múltiples ocasiones 27 . Además, señalar que se le permite a la víctima estar acompañada de una persona de su elección desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios, sin perjuicio de la intervención de abogado cuando proceda 28 . B) Derecho a la información. El derecho a la información se podría desglosar, por un lado, en el derecho a la información desde el primer contacto con las autoridades e incluso antes de presentar denuncia, formulado en el artículo 5 de la Ley 4/2015, de 27 de Abril, y por otro lado, el derecho a recibir información sobre la causa penal enunciado en el artículo 7 de la misma ley. La víctima va a tener derecho a obtener información de toda autoridad o funcionario al que acuda, con lenguaje sencillo y accesible, desde el primer contacto. Esa información, que deberá ser detallada y sucesivamente actualizada, debe orientar e informar sobre los derechos que asisten a la víctima en cuestiones tales como: medidas de apoyo disponibles; modo de ejercicio de su derecho a denunciar; modo y condiciones de protección, del asesoramiento jurídico y de la defensa jurídica; indemnizaciones, interpretación y traducción; medidas de efectividad de sus intereses si residen en distinto país de la Unión Europea; procedimiento de denuncia por inactividad de la autoridad competente; datos de contacto para comunicaciones; servicios disponibles de justicia reparadora; y el modo de reembolso de gastos judiciales 29 . Todas las cuestiones sobre las que tendrá derecho a ser informada la víctima se encuentran en el apartado primero del artículo 5 de la Ley 4/2015 de 27 de Abril, del Estatuto de la Víctima. 27 Guía de criterios de actuación judicial frente a la Violencia de Género, aprobada por el grupo de expertos/as en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ en su reunión del 19 de Septiembre de 2008, pp 75-76. 28 artículo 4 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito. 29 Preámbulo nº V, Ley 4/2015, Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito 19 Este derecho se concreta en la facultad de la víctima de recibir, sin retrasos injustificados, la información adaptada a sus necesidades y circunstancias personales. Dicha información le será actualizada en cada fase del procedimiento, para garantizar la posibilidad de ejercer sus derechos eficazmente 30 . Conjuntamente con el derecho a la información está el de recibir información sobre la causa penal, y es que para que la víctima pueda disfrutar de ese derecho es necesario que así lo solicite y para ello deberá efectuar una solicitud contenida en el artículo 5 apartado 1.m) de la ley 4/2015, de 27 de Abril. Se trata de la solicitud para ser notificada de las resoluciones que versen sobre el procedimiento. El artículo 7, apartado primero de la ley expone que “Toda víctima que haya realizado la solicitud […] será informada sin retrasos innecesarios de la fecha, hora y lugar del juicio, así como del contenido de la acusación dirigida contra el infractor […]” 31 , y se le notificarán una serie de resoluciones tales como: La resolución por la que se acuerde no iniciar el procedimiento penal, las que acuerden la prisión o puesta en libertad del infractor, las que acuerden la adopción de medidas cautelares personales o que modifiquen las ya acordadas, la sentencia que ponga fin al procedimiento, etc. Entre estas resoluciones que la víctima tiene derecho a que le sean comunicadas están, cuando se cumplan ciertos requisitos, las que hace referencia el artículo 13 de la Ley 4/2015, de 27 de Abril del Estatuto de la Víctima del delito, que se refieren a las que emite el Juez de Vigilancia Penitenciaria acordando el tercer grado o la libertad condicional entre otras. Por tanto, en estos casos, y siempre que la víctima cumpla los requisitos citados en el artículo 13 podrá ser informada de estas resoluciones que emita el Juez de Vigilancia Penitenciaria. Una de las novedades que introduce la Ley 4/2015, de 27 de Abril del Estatuto de la Víctima del Delito, en su artículo 13, es que la víctima podrá recurrir ciertas resoluciones dictadas por el Juez de Vigilancia Penitenciaria sin que sea necesario para ello que se hayan personado como parte en la causa 32 . 30 Artículo 5 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito. 31 Artículo 7, apartado 1 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito. 32 Artículo 13, apartado 1, de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito: “Las víctimas que hubieran solicitado, conforme a la letra m) del artículo 5.1, que les sean notificadas las resoluciones siguientes, podrán recurrirlas de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque no se hubieran mostrado parte en la causa”. 20 La resolución se le notificará a la víctima bien a través de su correo electrónico bien por correo ordinario y dicha resolución deberá contener al menos la parte dispositiva y un breve resumen del fundamento de la misma. Si la víctima no desease ser informada de las resoluciones tiene la facultad de dejar sin efecto la solicitud de información en cualquier momento 33 . Es necesario recalcar aquí una especialidad que indica el artículo 7 apartado 3 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, en los casos de víctima de violencia de género. Y es que, cuando se trate de “resoluciones que acuerden la prisión o posterior puesta en libertad del infractor, así como la posible fuga del mismo” 34 o “resoluciones que acuerden la adopción de medidas cautelares personales o que modifiquen las ya acordadas, cuando hubieran tenido por objeto garantizar la seguridad de la víctima” 35 , le serán notificadas sin necesidad de que la víctima lo solicite, salvo que manifieste no querer recibir dichas notificaciones. Además de las resoluciones mencionadas, la víctima tendrá la facultad también de solicitar la información relativa a la situación en que se encuentra el procedimiento, salvo que ello pudiera perjudicar el correcto desarrollo de la causa 36 . C) Derecho a la traducción e interpretación. Este derecho se concreta en el artículo 9 de la Ley 4/2015, de 27 de Abril, y establece la facultad de la víctima de ser asistida por un intérprete en caso de que no hable o no entienda castellano. Esta asistencia será gratuita para la víctima y será también aplicable a las personas con limitaciones auditivas o de expresión oral 37 . El derecho al intérprete comprenderá la traducción de las resoluciones a las que se refieren el apartado 1 del artículo 7 (resolución por la que se acuerde no iniciar el procedimiento penal, las que acuerden la adopción de medidas cautelares personales o que modifiquen las 33 Artículo 7, apartado 2, de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito. 34 Artículo 7, apartado 1. c), de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito. 35 Artículo 7, apartado 1. d), de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito. 36 Artículo 7, apartado 4 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito 37 Artículo 9, apartado 1 a), de la Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito. 21 ya acordadas, la sentencia que ponga fin al procedimiento, etc.), y el artículo 12 referido a la resolución de sobreseimiento. La traducción incluirá un breve resumen del fundamento de la resolución adoptada, cuando la víctima así lo haya solicitado 38 . También comprenderá la traducción gratuita de la información que resulte esencial para el ejercicio de los derechos de participación en el proceso, contenidos en el Título II de la ley 4/2015, de 27 de Abril. Las víctimas podrán presentar una solicitud motivada para que se considere esencial un documento 39 . La víctima, además, para el correcto ejercicio de sus derechos, deberá ser informada, en la lengua que comprenda, de la fecha, hora y lugar de celebración del juicio 40 . El apartado segundo de este artículo 9 expresa que “La asistencia de intérprete se podrá prestar por medio de videoconferencia o cualquier medio de telecomunicación, salvo que el Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, acuerde la presencia física del intérprete”. Por regla general la traducción se realizará por escrito pero el apartado tercero del artículo 9 establece una excepción admitiendo la posibilidad de sustituir la traducción por escrito por un resumen oral siempre que se garantice la equidad del proceso. Cuando, ante una actuación policial, no se le facilite la traducción o interpretación, la víctima puede recurrir la actuación ante el Juez de instrucción, aunque tal recurso se entenderá interpuesto si la víctima expresa su disconformidad en el momento de la denegación de este derecho 41 . Y la decisión judicial de no facilitar interpretación o traducción a la víctima se podrá recurrir en apelación 42 . D) Derecho de acceso a los servicios de asistencia y apoyo. El artículo 10 de la Ley 4/2015 determina que “Toda víctima va a tener el derecho a acceder, de forma gratuita y confidencial, en los términos que reglamentariamente se determine, a los servicios de asistencia y apoyo facilitados por las Administraciones públicas, así como a los que presten las Oficinas de Asistencia a las Víctimas. Este derecho podrá extenderse a los familiares de la víctima, en los términos que asimismo se establezcan reglamentariamente, cuando se trate de delitos que hayan causado perjuicios de especial gravedad.” 38 Artículo 9, apartado 1 b), de la Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito. 39 Artículo 9, apartado 1 c), de la Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito. 40 Artículo 9, apartado 1 d), de la Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito. 41 Artículo 9, apartado 4, de la Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito. 42 Artículo 9, apartado 5, de la Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito. 22 Esto va a suponer la facultad de la víctima, y en algún supuesto también de los familiares, de acceder a servicios que le presten la asistencia y apoyo necesarios para el pleno ejercicio de sus derechos. Este artículo 10 establece un mandato a las autoridades que entren en contacto con las víctimas, pues deberán derivarlas a las Oficinas de Asistencia a las Víctimas cuando resulte necesario por la especial gravedad del delito o en caso de que la víctima lo solicite. Adicionalmente dicho artículo contiene una peculiaridad en caso de víctimas de violencia de género o violencia doméstica y es que los menores sujetos a tutela, guarda y custodia de las víctimas de violencia de género o víctimas de violencia doméstica, tendrán derecho a las medidas de asistencia y protección previstas en los Títulos I (derechos básicos) y III (protección de las víctimas) de la Ley 4/2015, de 27 de Abril. E) Derechos de la víctima como denunciante El Estatuto de la Víctima del delito, regula específicamente, en su artículo 6, el derecho de la víctima como denunciante y, en particular, su derecho a obtener, en el momento de presentar denuncia, una copia de la misma debidamente certificada, así como asistencia lingüística y traducción escrita gratuita de la copia de la denuncia presentada, cuando no entienda o no hable ninguna de las lenguas que tengan carácter oficial en el lugar en el que se presenta la denuncia. 3.2.2. Derechos de participación en el proceso El Título II de la Ley 4/2015, de 27 de Abril, del Estatuto de la Víctima del delito, sistematiza los derechos de la víctima en cuanto a su participación en el proceso penal, como algo independiente de las medidas de protección de la víctima en el proceso, que son objeto del Título III. En este Título II se contienen los derechos de la víctima a participar en el proceso penal, en concreto, a que se le comunique y revise el sobreseimiento de la investigación, a participar en la ejecución de la sentencia, a que se le reembolsen los gastos efectuados, a acceder a los Servicios de justicia restaurativa y Justicia gratuita, así como a la devolución de bienes cuando proceda. 23 A la víctima, por consiguiente, se le reconoce el derecho a participar en el proceso penal, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal 43 , y se refuerza la efectividad material del mismo a través de diversas medidas, como son: por un lado, reconocer a la víctima el derecho que tiene a que se le comunique las resoluciones de sobreseimiento y archivo y el reconocimiento del derecho a impugnarlas dentro de un plazo de tiempo suficiente a partir de la comunicación, con independencia de que se haya constituido anteriormente o no como parte en el proceso; y por otro lado, el reconocimiento del derecho a obtener el pago de las costas que se le hubieran causado, con preferencia al derecho del Estado a ser indemnizado por los gastos hechos en la causa, cuando el delito hubiera sido finalmente perseguido únicamente a su instancia o el sobreseimiento de la misma hubiera sido revocado por la estimación del recurso interpuesto por ella. El Estado conserva el monopolio absoluto sobre la ejecución de las penas, lo que no es incompatible con que se faciliten a la víctima ciertos cauces de participación que le permitan de un lado impugnar determinadas resoluciones ante los Tribunales así como facilitar información que pueda ser relevante para que los Jueces y Tribunales resuelvan sobre la ejecución de la pena, responsabilidades civiles o comiso ya acordados, y por otro lado, solicitar la adopción de medidas de control con relación a liberados condicionales que hubieran sido condenados por hechos de los que pueda derivarse razonablemente una situación de peligro para la víctima. La regulación de la intervención de la víctima en la fase de ejecución de la pena, cuando se trata del cumplimiento de condenas por delitos especialmente graves, garantiza la confianza y colaboración de las víctimas con la justicia penal, así como la observancia del principio de legalidad, dado que la decisión corresponde siempre a la autoridad judicial, por lo que no se ve afectada la reinserción del penado. Asimismo, se facilita a la víctima el ejercicio de sus derechos, permitiendo la presentación de solicitudes de justicia gratuita ante la autoridad o funcionario encargado de informarle de sus derechos, evitándose de este modo el peregrinaje por diversas oficinas; y se regula el procedimiento aplicable en los casos de presentación en España de denuncia por hechos delictivos cometidos en otros países de la Unión Europea, así como la comunicación a la víctima de su remisión, en su caso, a las autoridades competentes. 43 Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 24 El Estatuto de la Víctima del delito reconoce también el derecho de la víctima a obtener la devolución inmediata de los efectos de su propiedad, salvo en supuestos excepcionales en los que el efecto en cuestión, ya sea temporalmente o de forma definitiva, tuviera que permanecer bajo la custodia de las autoridades para garantizar el correcto desarrollo del proceso. Para finalizar este breve análisis de los derechos de participación de la víctima en el proceso, hay que hacer referencia a la posible actuación de los servicios de justicia restaurativa que también se reconoce en esta Ley 4/2015 de 27 de Abril. Esta ley supera la tradicional mediación entre víctima e infractor y subraya la desigualdad moral que existe entre ambos. Por ello, la actuación de estos servicios se concibe orientada a la reparación material y moral de la víctima, y tiene como presupuesto el consentimiento libre e informado de la víctima y el previo reconocimiento de los hechos esenciales por parte del autor. En todo caso, la posible actuación de los servicios de justicia restaurativa quedará excluida cuando ello pueda conllevar algún riesgo para la seguridad de la víctima o pueda ser causa de cualquier otro perjuicio 44 . 3.2.3. Medidas de Protección de las víctimas Continuando con el Estatuto de la Víctima del delito, en su Titulo III se halla regulado el derecho a la protección que tiene la víctima, así como las diversas medidas de protección que se les brinda, incluidas medidas específicas para cierto tipo de víctimas en las que concurran factores de especial vulnerabilidad (por ejemplo los menores de edad). El derecho a la protección se va a concretar en la adopción de medidas necesarias para garantizar la vida, integridad física y psíquica, libertad y seguridad de la víctima y sus familiares, así como proteger su intimidad y dignidad 45 , en particular, las autoridades deberán impedir la difusión de cualquier información que pueda facilitar la identificación de las víctimas menores de edad o de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección 46 . 44 Preámbulo nº VI, de la Ley 4/2015, de 27 de Abril del Estatuto de la Víctima del delito. 45 Artículo 19, Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito. 46 Artículo 22, Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito 25 Las medidas de protección tienen como objetivo buscar la efectividad frente a represalias, intimidación, victimización secundaria, daños psíquicos o agresiones a la dignidad durante los interrogatorios y declaraciones como testigo. Entre el catálogo de medidas se incluyen desde las medidas de protección física hasta otras, como el uso de salas separadas en los Tribunales, para evitar contacto de la víctima con el infractor 47 y cualesquiera otras que se precisen necesarias según las circunstancias, bajo discrecionalidad judicial 48 . Para evitar la victimización secundaria se va a tratar de obtener la declaración de la víctima sin dilaciones injustificadas tras la denuncia, reducir el número de declaraciones y reconocimientos médicos al mínimo necesario, y garantizar a la víctima su derecho a hacerse acompañar, no ya solo del representante procesal y del representante legal, sino de otra persona de su elección, salvo que motivadamente se estime lo contrario 49 . Antes de la adopción de medidas se ha de realizar una evaluación individualizada de la víctima para determinar las necesidades de protección específica o incluso la adopción de medidas especiales. Dichas medidas se actualizarán de acuerdo con el transcurso del proceso y con las posibles circunstancias sobrevenidas. Las medidas de protección específicas se adoptarán atendiendo a las características personales de la persona (si se trata de menores de edad o personas necesitadas de especial protección), al delito y sus circunstancias, a la entidad del daño y su gravedad, así como el riesgo de reiteración del delito 50 . La valoración de las necesidades de la víctima y la determinación de las medidas de protección corresponden al Juez de Instrucción o al de Violencia sobre la Mujer, durante la fase de investigación del delito, sin perjuicio de la evaluación y resolución provisional del Fiscal o de los agentes de policía que actúen en la fase inicial de las investigaciones. Mientras que durante la fase de enjuiciamiento, corresponde al Juez o Tribunal a los que se les atribuya el conocimiento de la causa 51 . 47 Artículo 20, Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito. 48 Preámbulo nº VII, Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito. 49 Artículo 21, Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito. 50 Artículo 23, Ley 4/2015, de 27 de Abril, del Estatuto de la Víctima del delito. 51 Artículo 24, Ley 4/2015, de 27 de Abril, del Estatuto de la Víctima del delito. 32 Este tipo de violencia se encuadraría en una violencia psicológica al no ser producida directamente contra la integridad física de la mujer, sino contra la de un familiar o allegado de la misma. Según la Declaración de Naciones Unidas del año 1993 la violencia de género es “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer”. No obstante ello, como expone la Guía 64 , la violencia de género recogida en la Ley Integral tiene un ámbito más restringido pues se reduce a la que se produce en el ámbito de la relación de pareja o ex pareja y, en su caso, sobre los hijos e hijas menores. No regula, por ello, ni siquiera otra violencia de género intrafamiliar, contra descendientes y ascendientes femeninos por parte de otros familiares masculinos, ni tampoco la que se produce en otros ámbitos, como en la vida social (agresiones y abusos sexuales, trata de mujeres,…) o en el ámbito laboral. La concreta opción del legislador, centrando la atención en la específica violencia que ejercitan los hombres contra las mujeres en el ámbito de la relación de pareja o ex pareja, no puede difuminar la existencia de otras violencias contra las mujeres 65 . La Ley Integral a la hora de configurar su ámbito de aplicación emplea, un criterio de naturaleza objetiva conforme al cual, sólo las infracciones penales contempladas en la Ley podrán considerarse violencia de género y entrarán dentro de la competencia de los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer 66 y un criterio de naturaleza subjetiva conforme al cual, será necesario además que entre víctima y victimario exista o haya existido, una relación conyugal o una relación análoga o similar de afectividad, con o sin convivencia. El legislador ha querido dar respuesta a las situaciones que, constituyendo una evidente expresión de violencia de género en el ámbito de las relaciones afectivas o de pareja, aún no habían sido contempladas, puesto que se trataba de supuestos en los que existe una especial unión que va más allá de la simple relación de amistad, pero que no quedaban circunscritos a una unión de hecho, por falta de ese elemento de la convivencia. 64 Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. 65 Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género pp. 31-32. 66 Artículo 44 LOMPIVG y artículo 87 ter LOPJ (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). 33 Según RAQUEL CASTILLEJO MANZANARES uno de los problemas que plantea la regulación de la LOMPIVG es precisamente la exigencia de relación de afectividad, a la vista de los múltiples modelos de convivencia que existen en el siglo XXI. En esta ley, el legislador se está refiriendo a la existencia de violencia de género no sólo en parejas matrimoniales o de hecho, sino en parejas que sin convivir mantienen una relación similar a la matrimonial o de hecho (relaciones de noviazgo), aludiendo así a una cierta estabilidad y excluyendo los supuestos en que exista una relación puramente esporádica o de simple amistad 67 . Los operadores jurídicos, reconocen que la redacción del tipo ha generado una disparidad de criterios a la hora de interpretar que tipo de relaciones de pareja están incluidas en dichos tipos penales, especialmente en lo que se refiere a la expresión “aún sin convivencia”, que, la práctica más generalizada ha entendido que alude a las relaciones de noviazgo 68 . Concluye la Guía, recalcando que en todo caso quedarán excluidas del ámbito de aplicación de esta Ley Integral (LOMPIVG), las relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor. Así pues, habrá de estar al caso concreto a fin de discernir si se trata o no de una relación de afectividad semejante al matrimonio, aún sin convivencia, para llegar a apreciar si esta relación entre la pareja tiene la permanencia y/o estabilidad que nos permita sancionar la conducta como violencia de género 69 . 67 CASTILLEJO MANZANARES, RAQUEL. Política legislativa y violencia de género / Raquel Castillejo Manzanares. 1ªEdición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020, pp 55-56. 68 Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género pp 33-34. 69 CASTILLEJO MANZANARES, RAQUEL. Política legislativa y violencia de género / Raquel Castillejo Manzanares. 1ªEdición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020, pp 55-56. 34 4.3. El concepto de maltrato habitual y sus variantes: “el escenario del miedo” y la habitualidad Mediante el maltrato habitual el autor de este delito ejerce y pone de manifiesto el mensaje que pretende trasladar a los miembros del núcleo familiar mediante una subyugación psicológica que pone de manifiesto mediante el ejercicio de la violencia. El maltratador habitual desarrolla, así, con su familia un mensaje claro y diáfano de la que podríamos denominar jerarquización de la violencia familiar mediante el desempeño de conductas violentas que se pueden manifestar de muy diversas maneras y que van desde los tipos penales del maltrato familiar y de género, pasando por las vejaciones y/o la violencia sexual, que es el grado mayor de la violencia 70 . La doctrina del Tribunal Supremo ha señalado que el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar está previsto en el artículo 173.2 CP y castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal estable. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual 71 . El bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 CP, es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo 72 . Este aspecto quedó reforzado tras la reforma operada por la LO 11/2003, que situó los malos tratos habituales entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, y los sancionó de modo agravado respecto del tipo básico, principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen. Además 70 Doctrina del Tribunal Supremo sustanciada entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo 2/2021 de 13 Ene. 2021, Rec. 891/2019 71 Doctrina del Tribunal Supremo sustanciada entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo 247/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10549/2017. 72 STS 474/2010 de 17 de mayo; 889/2010 de 19 de octubre; 1154/2011 de 10 de noviembre; 168/2012 de 14 de marzo y 66/2013 de 25 de enero 35 los límites del bien jurídico se ampliaron, pues eliminó como exigencia la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y se amplió el abanico de posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados 73 . Como expone la doctrina del Tribunal Supremo 74 el maltrato habitual es un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación, de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. El maltrato habitual configura un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad y, en concreto, se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia. Pero lo relevante va a ser que se cree, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o ese clima de sistemático maltrato. La habitualidad que necesariamente debe darse es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se ha apartado de la corriente interpretativa que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre el autor y la víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo 75 . El maltrato habitual, en palabras de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 76 , se configura con unas características de especial crueldad en el autor que en el círculo de su propio hogar familiar ejerce un maltrato prolongado, y que aunque se desdobla en actos aislados de hechos 73 Fundamento de derecho segundo del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 247/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10549/2017 74 Fundamento de Derecho Tercero de la Sala Segunda, de lo Penal del Tribunal Supremo, Sentencia 684/2021 de 15 Sep. 2021, Rec. 10154/2021 75 Fundamento de Derecho Tercero de la Sala Segunda, de lo Penal del Tribunal Supremo, Sentencia 684/2021 de 15 Sep. 2021, Rec. 10154/2021. 76 Fundamento de derecho tercero, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 684/2021 de 15 Sep. 2021, Rec. 10154/2021. 36 que pueden conllevar, individualmente considerados, una penalidad reducida, la reiteración en esos hechos provoca un doble daño en la víctima, tanto físico como psíquico. Hay que recalcar que el maltrato habitual que se analiza dimana de una persona que no es un tercero ajeno a la víctima sino de una persona del entorno familiar o cuasi familiar de la víctima, como es la pareja o ex pareja, lo que agrava el padecimiento de las víctimas de violencia de género y doméstica. El Tribunal Supremo 77 señaló al respecto que el maltrato habitual produce un daño constante y continuado del que la víctima tiene la percepción de que no puede salir de él e incluso una sensación de no poder denunciar. Ello provoca que el silencio de la víctima haya sido prolongado en el tiempo hasta llegar a un punto en el que, ocurrido un hecho grave, se decide, finalmente, a denunciar por haber llegado a un límite a partir del que la víctima ya no puede aguantar más actos de maltrato hacia ella y, en ocasiones, también, hacia sus hijos 78 . En estos casos se ha producido lo que el Tribunal Supremo denominó en su sentencia 695/2020, de 16 de Diciembre, como “victimización familiar sexual” en los delitos sexuales en los que son las víctimas las hijas que viven con sus padres, o con la pareja de su padre en el mismo domicilio. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido recogiendo una serie de características del maltrato habitual que recoge en su Sentencia 684/2021 de 15 Septiembre 2021, Recurso 10154/2021. Entre dichas características es preciso señalar el ejercicio de un clima de insostenibilidad emocional en la familia mediante el empleo de una violencia psicológica de dominación que intenta trasladar a los miembros de la familia y es llevada a cabo desde la violencia física, verbal o sexual. Además, otra característica relevante es que, mediante este maltrato habitual el autor ejerce una subyugación psicológica desarrollando así, con su familia, un mensaje claro que se podría denominar “jerarquización de la violencia familiar”. Se refleja, así, por la doctrina del Tribunal Supremo, que el maltrato habitual es un delito autónomo cuyo bien jurídico protegido es la integridad moral de la víctima, y su forma de 77 Fundamento de Derecho Tercero, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 684/2021 de 15 Sep. 2021, Rec. 10154/2021. 78 En relación con el maltrato a familiares o allegados de la víctima, se modificó el artículo 1 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, a través de la disposición final 10 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, añadiendo así un apartado cuatro a dicho artículo 1. 37 manifestación puede ser física, pero, también, psicológica, pudiendo causar, incluso en algunos casos, más daño a las víctimas el psicológico que el físico, por cuanto aquél puede que ni tan siquiera se llegue a percibir por quienes están siendo víctimas 79 . 4.3.1. La Resiliencia de las Víctimas de Violencia de Género En estos supuestos de reiteración en el maltrato (maltrato habitual), les resulta a las víctimas muy complicado salir del "pozo del maltrato reiterado", que está enmarcado en un contexto de dominación y subyugación, por lo que les hace falta la ayuda de su entorno para poder encontrar vías de escape ante este acoso físico y psicológico que se ejerce por el agresor. Asimismo, éste se ampara en esa urna en la que ha situado a su víctima y de la que ésta no puede escapar y que le impide tomar decisiones serenas en cuanto a denunciar los hechos y ponerlo en conocimiento de terceros 80 . Los casos en los que se evidencia gravedad de los acontecimientos sufridos por la víctima pueden enmarcarse en lo que se denomina la resiliencia de la víctima de malos tratos físicos, psíquicos, y/o sexuales. Explica el Tribunal Supremo 81 que la resiliencia es la capacidad de los seres humanos para adaptarse positivamente a las situaciones adversas. Se suele explicar, también, como esa capacidad de tener éxito de modo aceptable para la sociedad, a pesar de un estrés o de una adversidad que implica normalmente un grave riesgo de resultados negativos, y, asimismo, también se define como un proceso de competitividad donde la persona debe adaptarse positivamente a las situaciones adversas. Es la capacidad de sobreponerse a un estímulo adverso y esa capacidad de resistencia se prueba en situaciones de estrés como es el caso del maltrato prolongado en el tiempo. 79 Fundamento de Derecho Tercero del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 684/2021 de 15 Sep. 2021, Rec. 10154/2021. 80 Fundamento de Derecho Octavo, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 658/2019 de 8 Ene. 2020, Rec. 10291/2019. 81 Fundamento de Derecho Octavo, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 658/2019 de 8 Ene. 2020, Rec. 10291/2019 38 Señala el Tribunal Supremo en su Fundamento Octavo de la Sentencia 658/2019 de 8 Ene. 2020 82 , la importancia de remarcar las dificultades de poder salir de este círculo que crea el agresor, donde el silencio se ha apoderado de la víctima por ese estado de maltrato psíquico o físico que recibe de la persona con la que convive o por el miedo a una agresión al menor que convive con ellos. El silencio de la víctima se convierte en un patrón en la conducta de la víctima que no puede tener la suficiente fuerza como para denunciar esta situación que está sufriendo. Continua el Tribunal exponiendo que la resiliencia puede percibirse como la capacidad de asumir la situación adversa con la inexistencia de la búsqueda de soluciones ante el hecho agresivo físico, psíquico o sexual que se está produciendo en el entorno del hogar. En estos supuestos lo positivo de la resiliencia se convierte en algo negativo que impide a las víctimas encontrar soluciones al problema que están sufriendo y produce una prolongación de la agresión que llevará a un punto de provocar lesiones psíquicas en muchos casos, ya que se llega a confundir la capacidad de resiliencia con una especie de situación de síndrome de Estocolmo, donde la víctima no llega a percibir que es víctima, y que incluso es, o puede ser, responsable de la situación de victimización que está sufriendo. Se comprueba con ello, que la capacidad de poder soportar el sufrimiento se nos presenta como algo que podría ser positivo y se nos transforma en negativo si con esa capacidad para asumir lo negativo de una situación resulta imposible salir de la misma y la continuidad del maltrato, acoso, o agresión sexual permanece hasta puntos que hacen muy complicado sanar el dolor padecido en estos supuestos. Lo relevante en estos supuestos es que en el entorno de la víctima (familiares, allegados, etc) que padece el sufrimiento se pueda detectar de forma rápida este sufrimiento para evitar que la situación se prolongue en el tiempo y se extienda hasta el punto de no tener capacidad de poder salir de la situación llegando incluso a sufrir una grave secuela que tardará tiempo en curar y que puede tener negativas consecuencias en la víctima. 82 Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 658/2019 de 8 Ene. 2020, Rec. 10291/2019 39 4.4. La Tutela Penal. Los actos de violencia: malos tratos, amenazas y coacciones. Como conductas tipificadas que se enmarcan en la violencia de género, además del usual maltrato habitual, están las amenazas, coacciones y lesiones incluyendo también el maltrato de obra consistente en una agresión física, pero en la que no se producen lesiones. La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LOMPIVG), en concreto sus artículos 33 y siguientes que integran su Título IV bajo la rúbrica “Tutela Penal”, introdujo modificaciones sustanciales en algunas figuras delictivas del Código Penal relacionadas con la violencia de género, las cuales consistieron en agravaciones en los tipos penales cuando la ofendida fuese o haya sido la esposa o mujer ligada al agresor por una análoga relación de afectividad, aunque no hubiese convivencia. Siendo precisos, se introdujeron agravaciones específicas en los delitos de lesiones (artículo 148.2, 4ª y 5ª CP), amenazas y coacciones leves (artículos 171.4 y 172.2 CP), el delito de malos tratos ocasionales (artículo 153.1 CP), y el delito de quebrantamiento de condena y medida cautelar (artículo 468 CP, en este caso referido también a la violencia doméstica). Estas modificaciones elevaron las infracciones penales leves a la categoría de delito 83 , creando un subtipo agravado cuando el autor las perpetre contra quien “sea o haya sido su esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia”. Por su parte, el contenido del artículo 1 de la misma Ley, el elemento descriptivo que recoge, no se ha incorporado a la redacción de estos tipos penales 84 . La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ya afirmó que estas agravaciones no vulneran los principios constitucionales ni constituyen ningún tipo de discriminación hacia el varón pues se fundamenta en una conducta cultural arraigada en la sociedad y que es evidente la necesidad de castigar más gravemente estas conductas de violencia sobre la mujer. En concreto el tenor literal del Tribunal Constitucional, en su sentencia 59/2008, de 14 de mayo de 2008, expresó que “estas agresiones tienen un mayor desvalor y que por ello ese mayor 83 Las amenazas y las coacciones leves contra la mujer (o persona especialmente vulnerable), y no contra el hombre, se elevan a la categoría de delito (171.4 y 5 y 172.2 CP). Se creó el subtipo agravado de lesiones cuando la víctima fuere o hubiese sido esposa o mujer ligada por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia (art. 148.4 CP) o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (art. 148.5 C). 84 Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, pp 69-70. 40 desvalor necesita ser contrarrestado con una mayor pena” 85 . Por ende, se concluye que es constitucional el considerar con mayor gravedad el maltrato del hombre a la mujer, pues tal situación de maltrato a la mujer responde a una pauta cultural de desigualdad. La Constitucionalidad de la LOMPIVG y por tanto de todos los aspectos y modificaciones contenidos en ella, fue avalada por la STC 59/2008, de 14 de mayo 86 . Como explicó el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 11, a), de esta Sentencia 59/2008, de 14 de mayo, “el legislador aprecia una gravedad peculiar en ciertas agresiones concretas que se producen en el seno de la pareja o entre quienes lo fueron, […] al entender […] que se insertan en ciertos parmetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias, con lo que aumenta la inseguridad, la intimidación y el menosprecio que sufre la víctima”. Las amenazas y coacciones se recogen en los tipos penales de los artículos 171.4 y 172.2 del Código Penal los cuales reúnen las siguientes conductas: amenazar levemente a la esposa o compañera sentimental o a quien lo haya sido (171.4 CP) y coaccionar levemente a la esposa o compañera sentimental o a quien lo haya sido (172.2 CP). Respecto a las lesiones o al maltrato de obra sobre la mujer, el artículo 153 Código Penal sanciona al que por cualquier medio o procedimiento causare menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia […]. La jurisprudencia del Tribunal Supremo 87 establece que la distinción entre los dos incisos del artículo 153 CP solo responde a un intento de diferenciar dos conductas lesivas que, protegen idéntico bien jurídico: la integridad física y psíquica. El artículo 153 CP es un delito enmarcado en la violencia de género que el legislador ha querido diferenciar claramente de 85 Sentencia 59/2008, de 14 de mayo de 2008, Fundamento Jurídico 9, a). 86 Pleno. Sentencia 59/2008, de 14 de mayo de 2008. Cuestión de inconstitucionalidad 5939-2005. Planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, en relación con el artículo 153.1 del Código penal, redactado por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. Supuesta vulneración de los principios de igualdad y de culpabilidad: trato penal diferente en el delito de maltrato familiar ocasional. Votos particulares. 87 Doctrina consolidada en la Sentencia 342/2018, de 10 de Julio del Pleno del Tribunal Supremo. 41 otras figuras delictivas en las que las víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen. De hecho, precisamente por esta razón, el maltrato de obra en él previsto, también el delito de lesiones, está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto pasivo. 4.5. La Tutela Judicial : Medidas Judiciales de Protección y de Seguridad de las Víctimas de Violencia de Género. Los ofendidos por un delito, y por ende las víctimas de violencia de género, con el Estatuto de la Víctima del Delito vieron ampliada su asistencia y protección, teniendo derecho a ser protegidas, informadas, apoyadas, asistidas, atendidas, y poseyendo además la capacidad de participar activamente en el proceso si así lo desean (artículo 3 Ley 4/20015, de 27 de Abril, del Estatuto de la Víctima del Delito). Las víctimas de violencia de género van a poseer, además de los derechos contenidos en el Estatuto de la Víctima, una serie de derechos que formula la LOMPIVG como son, el derecho a la información, asistencia social integral y a la asistencia jurídica gratuita (expresados en el Titulo II, capítulo I de esta ley) así como una serie de derechos laborales y económicos (Titulo II, Capítulo II y IV respectivamente). Pero también esta ley expresa un catálogo de medidas en su capítulo IV (artículo 61 a 69 LOMPIVG). El capítulo IV de la LOMPIVG enumera medidas relativas a la salida del domicilio, el alejamiento o suspensión de las comunicaciones (artículo 64), la suspensión de la patria potestad o de la custodia de menores (artículo 65), y la suspensión del régimen de visitas, estancia o comunicación con los menores (artículo 66) o la del derecho a la tenencia, porte y uso de armas (artículo 67), y en su artículo 62 nos remite a la orden de protección del artículo 544 ter de la LECrim. El artículo 61 de esta misma ley en su primer apartado afirma que se van a poder acordar cualesquiera otras medidas cautelares y de aseguramiento que se pueden adoptar en los procesos civiles y penales 88 . 88 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Artículo 61.1: Las medidas de protección y seguridad previstas en el presente capítulo serán compatibles con cualesquiera de las medidas cautelares y de aseguramiento que se pueden adoptar en los procesos civiles y penales. 48 sobre la víctima, el Tribunal Supremo afirmó que sólo puede admitirse con carácter excepcional y cuando hubiese indicios de algún tipo de patología relevante en la víctima (STS de 15 de octubre de 2004) 98 . 4.7. La retractación de la víctima Uno de los problemas que surgen en el ámbito de la violencia de género, además del problema probatorio debido a la falta de pruebas en la mayoría de los casos, es la retirada de la denuncia que efectúa la propia víctima, bien sea por una supuesta reconciliación con su agresor, o bien coaccionada por éste. Son numerosas las mujeres que manifiestan su voluntad de retirar la denuncia, ya sea durante la fase de instrucción, o llegado el acto del juicio oral se acogen a la dispensa de la obligación de declarar contra el acusado o bien se retractan de su inicial declaración, por lo que existe la necesidad de conocer los motivos por los cuales las víctimas deciden retiran su denuncia 99 . La Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, explica que existen diversas razones que pueden llevar a una víctima de violencia de género a querer apartarse del procedimiento, tales como la dependencia emocional, el miedo a su agresor, la dependencia económica, el temor ante la situación administrativa irregular y el riesgo de expulsión, el no querer perjudicar a los hijos/as, o los sentimientos de sumisión. La complejidad del problema obliga al Juez a indagar en cada caso el porqué de esa retractación y, en concreto, si se hace de una forma voluntaria o si es motivada, como sucede en muchas ocasiones, a las amenazas o coacciones recibidas directamente por parte del propio imputado o a través de su círculo de familiares o amigos. 98 Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Edita: Consejo General del Poder Judicial Marqués de la Ensenada, 8-28071 Madrid. Revisión y reedición: Octubre 2016. Deposito Legal: M-23682-2005, pp 201-203. 99 Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Edita: Consejo General del Poder Judicial Marqués de la Ensenada, 8-28071 Madrid. Revisión y reedición: Octubre 2016. Deposito Legal: M-23682-2005, p 203. 49 Cuando la denunciante manifiesta durante la instrucción del procedimiento su voluntad de retirar la denuncia o se retracta de la misma, ello no debe provocar automáticamente el archivo pues estamos en presencia de delitos públicos, cuya persecución se rige por el principio de legalidad y no por el de oportunidad. Asimismo, la retirada de la denuncia o la retractación tampoco deben provocar automáticamente el decaimiento de las medidas cautelares adoptadas, debiéndose valorar si subsiste la situación de riesgo objetivo para la integridad física o psicológica de la beneficiaria de la medida 100 . La retractación de la denunciante se puede producir en la fase de investigación y si así ocurre se debe agotar la instrucción y valorar la existencia de otros elementos probatorios de los que puedan extraerse indicios de la comisión del delito y que, en el caso de ser suficientes, permitan continuar el procedimiento contra él. Pero se puede producir también en el acto del juicio oral, aunque se trata de un supuesto poco frecuente pues para ello, en vez de retractarse, se acogen a la dispensa legal del artículo 416 de la LECrim., dado que así se imposibilita, a diferencia de la retractación, la valoración de sus declaraciones anteriores 101 . 4.7.1. La Dispensa del artículo 416 LECrim El artículo 416 LECrim da la posibilidad al cónyuge del imputado o persona unida a él por análoga relación de afectividad, de acogerse a la dispensa de la obligación genérica de declarar que tienen los testigos (artículo 410 LECrim sobre la obligación genérica de declarar de los testigos). Esta posibilidad de dispensa de declarar crea problemas en el ámbito de la violencia de género. En términos generales, el fundamento del artículo 416 LECrim se explica desde la perspectiva del bien jurídico que trata de proteger que es el mantenimiento de la paz familiar o de los lazos familiares como medida de protección de la familia que es la estructura básica y nuclear de la sociedad. Por ende, el art. 416 está pensado para proteger a los familiares frente a la posible actuación del Estado que mediante el inicio de un proceso obligue a los 100 Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Edita: Consejo General del Poder Judicial Marqués de la Ensenada, 8-28071 Madrid. Revisión y reedición: Octubre 2016. pp 203-204. 101 Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Edita: Consejo General del Poder Judicial Marqués de la Ensenada, 8-28071 Madrid. Revisión y reedición: Octubre 2016. p 204. 50 testigos a dañar los lazos con sus familiares o les ponga en la tesitura de tener que elegir si colaborar con el Estado o mantener su paz familiar. A modo de ejemplo se puede pensar en el padre que es obligado a declarar contra su hijo, acusado de haber cometido un robo. De no existir la dispensa del art. 416 podría acusarse al Estado de poner a determinados testigos ante la difícil elección de declarar contra un familiar o cometer un delito de desobediencia u obstrucción a la Justicia. Va a ser el desarrollo de una normal relación familiar y afectiva lo que la norma pretende proteger con la finalidad de evitar que esa paz familiar pueda verse perjudicada por la irrupción estatal en la vida familiar 102 . Sin embargo, cuando estamos ante supuestos de violencia de género en el ámbito familiar, nos encontramos que esos lazos familiares están totalmente rotos precisamente por la actuación del familiar imputado. En estos supuestos se ha ido creando una importante tendencia doctrinal que considera este argumento suficientemente justificativo para la inaplicación del artículo 416 LECrim a tales supuestos. Pese a ello, la realidad es que el precepto está vigente y se aplica también al enjuiciamiento de la violencia de género siendo obligatorio que en cada declaración de la víctima, independientemente del órgano ante el que se preste (ya sea policía, ministerio Fiscal, Juez de instrucción,...), haya que comunicarle a la víctima que le asiste el Derecho de acogerse a esta dispensa de no declarar contra su agresor 103 . Hay que remarcar la importancia de esta obligación de las autoridades de comunicar a la víctima su derecho a la dispensa de declarar pues la Jurisprudencia considera incluso que, en el caso de que la víctima declare (en cualquier momento procesal) sin habérsele advertido de la posibilidad de acogerse a la dispensa, esa declaración no podrá tener valor probatorio por haberse obtenido con vulneración de Derechos Fundamentales pues el consentimiento para declarar se entendería viciado. Por lo que, la consecuencia de la falta de comunicación al 102 ASENCIO MELLADO, JOSE MARÍA, y OLGA FUENTES SORIANO. Derecho procesal penal / Director José María Asencio Mellado, Catedrático de Derecho Procesal. Universidad de Alicante ; coordinadora Olga Fuentes Soriano, Catedrática de Derecho Procesal. Universidad Miguel Hernández ; autores José María Asencio Mellado [y 12 más]. 2a edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020, pp 547-548. 103 ASENCIO MELLADO, JOSE MARÍA, y OLGA FUENTES SORIANO. Derecho procesal penal / Director José María Asencio Mellado, Catedrático de Derecho Procesal. Universidad de Alicante ; coordinadora Olga Fuentes Soriano, Catedrática de Derecho Procesal. Universidad Miguel Hernández ; autores José María Asencio Mellado [y 12 más]. 2a edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020, pp 547-548. 51 testigo de dicha dispensa determina la prohibición de admitir la declaración emitida, por aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ 104 . La aplicación de esta dispensa supuso dejar sin material probatorio a un gran número de supuestos pues, como se ha analizado anteriormente, debido al entorno privado en el que se comenten estos delitos, lo normal es contar con el testimonio de la víctima como única prueba capaz de ser valorada en juicio. Debido a este precepto se ha provocado un interesante debate, entre la doctrina y la jurisprudencia, acerca de la conveniencia de una reforma legal que excluya a las víctimas de violencia de género del ámbito de dicha dispensa para evitar así que una de las posibles pruebas de cargo (el testimonio de la víctima) quede fuera del proceso. Sin embargo, el artículo 416 permanece inalterado, por lo que su aplicación continúa suscitando la discusión acerca de mantener dicha dispensa en ámbito de los delitos de violencia contra la mujer 105 . En este contexto de debate en torno al precepto, el Tribunal Supremo adoptó el Acuerdo no jurisdiccional de 24 de abril de 2013 estableciendo que “la exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 LECrim alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso”. En el año 2018, el Tribunal Supremo 106 aborda de nuevo el tema en un pleno no jurisdiccional para acordar que, por un lado, el acogerse a la dispensa en el momento del juicio oral, impide valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida. Y por otro 104 Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Edita: Consejo General del Poder Judicial Marqués de la Ensenada, 8-28071 Madrid. Revisión y reedición: Octubre 2016. Deposito Legal: M-23682-2005, pp 180182. 105 Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Edita: Consejo General del Poder Judicial Marqués de la Ensenada, 8-28071 Madrid. Revisión y reedición: Octubre 2016. Deposito Legal: M-23682-2005, pp 179-180. 106 Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 205/2018 de 25 Abril 2018, Recurso 231/2017 52 lado, estima que no queda excluida la posibilidad de acogerse a la dispensa a quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición. Respecto a este último aspecto el tribunal cambió su postura jurisprudencial en el año 2020 (Sentencia 389/2020 de 10 Julio 2020 del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Rec. 2428/2018) afirmando, a grandes rasgos, que quien ejerza de acusación particular, por ser precisamente víctima, no puede acogerse a la dispensa de declarar pues va en contra del fundamento mismo del artículo 416 LECrim que se formula como una vía de escape del familiar-testigo para liberarle de la obligación de colaborar con los órganos jurisdiccionales. El tribunal en esta sentencia de 2020 estableció que la dispensa a declarar “es un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar”. El tribunal motiva su razonamiento en atención al fundamento del precepto (proteger los lazos familiares) al decir que “ese es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más all de su verdadero fundamento” pues “tal fundamento no puede amparar a quien siendo víctima del delito cometido frente a una mujer, o frente a sus hijos por parte de la persona que se encuentra en el círculo del art. 416 LECrim, activa precisamente con su denuncia el proceso penal, porque tal posición es incompatible con la dispensa que le otorga tal precepto legal” (Fundamento de Derecho Undécimo). En consecuencia, concluye el Tribunal afirmando que una vez que la víctima renuncia a su derecho a la dispensa ya no puede recobrarla pues el derecho de dispensa es esencialmente renunciable y renunciado el derecho por parte del testigo no recobra su contenido. Así se desprende del tenor literal de la sentencia: “En efecto, al renunciar al ejercicio del derecho de dispensa, primeramente, por la interposición de la denuncia y después constituyéndose en acusación particular, una vez resuelto el conflicto que constituida su fundamento, no hay razón alguna para su recuperación […]. Si después deja de ostentar tal posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, porque tal mecanismo carece de cualquier fundamento, y lo único que alimenta es su coacción, como desgraciadamente sucede en la realidad, siendo este un hecho de general conocimiento” (Fundamento de derecho undécimo). 53 5. JURISPRUDENCIA RELEVANTE 5.1. Sobre la exigencia de dominación o no La LO 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en concreto su artículo 1, creó polémica doctrinal y jurisprudencial acerca de considerar si el elemento subjetivo (consistente en ese ánimo de dominación que subyace a las conductas de violencia de género) que se incluyó en este artículo, era una simple declaración de intenciones acerca de lo que constituye la violencia de género, o si, por el contrario, se tenía que considerar como uno de los elementos que la caracterizan, es decir, como un elemento que viene a constituir y conformar el tipo penal en sí para integrarse como elemento del delito, y, en consecuencia, constituir un elemento que debe ser objeto de prueba en el juicio oral 107 . Para el Tribunal Supremo 108 era evidente que esa referencia constituía una mera reflexión que nada tenía que ver con una promulgación de los elementos subjetivos del tipo penal. Sin embargo, lo que también hay que tener en cuenta es que el legislador debe medir con detalle el alcance de lo que incluye y transforma en derecho positivo, ya que, si consta en la norma, es obvio que los juristas lo van a interpretar. Cosa diferente sería si en lugar de incorporar tal reflexión en un artículo se incorporase por ejemplo, en la Exposición de Motivos. Es por ello por lo que esta cuestión ha sido objeto de debate acerca de si es preciso valorar la concurrencia de ese elemento subjetivo (ánimo de dominación o poder sobre la mujer) del artículo 1 de la LO 1/2004.Con la interpretación de la LOMPIVG se suscitó la cuestión de si, para castigar por los delitos de los artículos 153.1, 171.4 y 172.2 del Código Penal, debía exigirse la constatación de un particular ánimo derivado de la dicción literal de su artículo 1 109 (situación de poder o abuso del hombre sobre la mujer) o si, por el contrario, bastaría con la realización del tipo penal, maltrato de obra, amenaza o coacciones leves, por un hombre 107 Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, pp 6972. 108 Sentencia del Pleno de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo 677/2018, De 20 De Diciembre. 109 Se cuestionaba si para estimar cometido el delito debía exigirse la constatación de una situación de poder o abuso del hombre sobre la mujer, un ánimo específico de dominación o subyugación del primero hacia la segunda. 54 contra una mujer respecto de la cual mantenga o haya mantenido una relación conyugal o análoga 110 . La problemática se planteaba, en la mayoría de los casos, en supuestos de agresiones mutuas, en los que algunos Tribunales concluían que no existía una relación de abuso entre agresor y víctima y, en consecuencia, descartaban la aplicación del artículo 153 CP en favor del delito leve de lesiones o de maltrato de obra del art. 147.2 y 3 CP. La Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo se había pronunciado al respecto en diversas resoluciones 111 pero, sin embargo, no habían solucionado definitivamente la cuestión. Surgieron dos posturas diferentes: Una primera posición jurisprudencial se posicionó a favor de requerir ese especial ánimo de dominación o subordinación entre agresor y víctima que formula la LOMPIVG 112 . Mientras que, una segunda posición jurisprudencial, mayoritaria, se posicionó al contrario indicando que, los citados tipos penales solo exigen que se acredite la relación mantenida entre el sujeto activo y el sujeto pasivo (verdadero elemento del tipo penal) y la realización de la acción delictiva, prescindiendo por tanto de cualquier elemento subjetivo del injusto, más allá del dolo genérico de menoscabar la integridad física o psíquica, amenazar o coaccionar a la mujer con la que se convive o se ha convivido 113 . La sentencia del Pleno de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 de Diciembre, unifica la jurisprudencia en este punto y declara, en relación al artículo 153 CP, que la aplicación del delito de maltrato de este artículo 153 CP no exige el ánimo de dominación en la prueba a practicar. Ninguno de los apartados del precepto exige entre sus elementos, según esta resolución, una prueba del ánimo de dominar del hombre hacia la mujer, sino el comportamiento objetivo de la agresión. 110 Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, pp 70-82. 111 Entre otras, STS 58/2008, de 25 de enero; STS n.o 526/2012, de 26 de junio; STS n.o 132/2013, de 19 de febrero; STS n.o 856/2014, de 26 de diciembre; STS n.o 807/2015, de 23 de noviembre; STS n.o 79/2016, de 10 de febrero; o STS n.o 420/2018, de 25 de septiembre. 112 Entre otras, SAP Zaragoza, Sección 1ª, n.o 187/2018, de 10 de julio o SAP Murcia, Sección 3ª, n.o 103/2018, de 2 de marzo. 113 SAP Madrid, Sección 27ª, n.o 535/2018, de 26 de julio o SAP Valencia, Sección 1ª, n.o 335/2018, de 31 de mayo, entre otras. 55 Por lo tanto, el Tribunal Supremo con esta sentencia 114 creó doctrina jurisprudencial estableciendo la no exigencia de la prueba de la intención de dominación como elemento subjetivo del tipo penal del art. 153 CP y afirmó que la referencia a los conceptos de "dominación o machismo" que se hacen en la LOMPIVG vienen a constituir una mención en la legislación para tratar de fundamentar una reforma conjunta que optó por dar un tratamiento propio y específico a unos hechos en cuyo trasfondo existía una conducta de cultura de actos de esa dominación, pero sin que ello exija que cuando se trate de una agresión de hombre a su pareja o ex pareja, o agresión mutua de los mismos, el elemento intencional de esa dominación o machismo se constituya como una exigencia a incluir en los hechos probados como un dolo específico no exigido por el tipo penal en modo alguno. 5.2. Sobre el retraso en la denuncia Según la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, el retraso de la víctima en denunciar el maltrato habitual no puede ser tenido en cuenta para minimizar la credibilidad de la declaración de la víctima por las propias características de este tipo penal en el que el silencio de las víctimas es algo común. Cuando la víctima se decide a denunciar, o a querer romper su relación, se incrementa el riesgo de que los actos de maltrato pasen a un escenario de incremento grave del riesgo de la vida de la víctima, esto es que el maltrato pase a actos de mayor gravedad 115 . Las víctimas silencian el maltrato por miedo, por temor a una agresión mayor, o a que las maten. Es por ello que, ese silencio consistente en no denunciar no puede ir contra la víctima cuando finalmente narre lo ocurrido a raíz de un hecho más grave. No puede admitirse que el estado de terror que sufren las víctimas les suponga una traba a la hora de valorar la credibilidad de su testimonio, pues es debido a ese estado de miedo por el que las víctimas se demoran en denunciar. 114 Sentencia del Pleno de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo 677/2018, De 20 De Diciembre. 115 Entre otras, Sentencia 247/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10549/2017 del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal; Sentencia 684/2021 de 15 Sep. 2021, Rec. 10154/2021del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal. 56 El retraso en denunciar hechos de violencia de género, o doméstica, no es sinónimo de falsedad en una declaración, sino que es perfectamente admisible entender veraz esa declaración por las especiales características de los hechos de maltrato 116 . La existencia de denuncias previas no es un requisito esencial exigido en la valoración de la prueba de la víctima en el delito de malos tratos, pues los actos que conllevan violencia de género son en su mayor medida delitos cometidos en la intimidad, y no puede exigirse a la víctima que aporte testigos ajenos que declaren sobre hechos, cuando puede que estos testigos ni existan. Afirma la jurisprudencia que la víctima de violencia de género llega incluso a situarse ante una especie de "síndrome de Estocolmo" que se establece como perfil típico. Todo ello articulado en el propio hogar creando una especie de "escenario del miedo" por la persistencia en un maltrato en el propio hogar que va minando poco a poco a las víctimas 117 . Es importante resaltar “el escenario del miedo” creado por el agresor y sus consecuencias en la actuación de la víctima, pues influye en aspectos tales como la tardanza en la interposición de denuncia o atenerse a la dispensa de no declarar. Además, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo aplica la perspectiva de género en su Sentencia 247/2018 de 24 de mayo 2018, Rec. 10549/2017, al indicar tanto en el Fundamento de Derecho 2.º como en el 3.º que la perspectiva de género emerge de estos actos de maltrato a la mujer y engloba el carácter sorpresivo de tales actos, que suprimen la posibilidad de defensa por parte de la víctima al ser imprevistos y repentinos. Lo que lleva a la sociedad a rechazar estas conductas de maltrato y a la mayor de las repulsas en los ataques a la mujer por el hecho de ser mujer. 116 Fundamento de Derecho segundo del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 247/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10549/2017. 117 Fundamento de derecho segundo, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 247/2018 de 24 Mayo 2018, Rec. 10549/2017. 57 5.3. Sobre la expresión “en presencia de menores” El artículo 153 CP sanciona al que por cualquier medio o procedimiento causare menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia […]. En su número 3 recoge un tipo agravado referido a cuando el delito se perpetre en presencia de menores. Esta misma agravación también aparece en otros artículos del Código como en el artículo 171.5, párrafo segundo; artículo 172.2, párrafo tercero; y artículo 173.2, párrafo segundo. Las Audiencias Provinciales discrepaban sobre la interpretación de este tipo agravado. Algunas de ellas, entre otras, SAP Sevilla, Sección 4ª, n.o 466/2016, de 26 de septiembre, entendían que su aplicación exigía que los menores vieran personalmente los hechos, mientras que para otras, por ejemplo, SAP Barcelona, Sección 20ª, n.o 915/2015, de 17 de diciembre, era suficiente que los menores los percibieran, aun cuando no estuvieran presentes. El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo concluye en su sentencia 188/2018, de 18 de Abril, que la expresión “en presencia de menores” no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta, de modo que el menor pueda tener una percepción visual directa de ellas. La interpretación estrictamente literal del vocablo 118 , vaciaría en gran medida de contenido la función y los fines de la norma, y ello porque en muchos casos los menores no se hallan dentro de la estancia donde se realiza la escena violenta, pero escuchan y son plenamente conscientes de lo que está sucediendo, percatándose tanto de las expresiones verbales que contienen un componente agresivo o violento, como del ruido que es propio de un golpe o de una agresión 119 . En palabras del Tribunal Supremo en esta sentencia, “la finalidad que persigue la agravación de la pena que prevé el apartado 3 del artículo 153 es evitar la victimización de los menores que residen en el entorno doméstico. De modo que, aunque no lo diga el precepto, se ha de tratar de menores integrados en el círculo de sujetos del art. 173.3 CP, pues la razón de la 118 En el sentido literal, el término “presencia” se define por la RAE como “estado de la persona que se halla delante de otra u otras o en el mismo sitio que ellas”. 119 Sentencia 188/2018, de 18 de Abril del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 64 Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. 2016.