El carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado en los contratos bancarios con los consumidores

Facultad de Derecho Doble Grado en Derecho y Administración y Dirección de Empresas El carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado en los contratos bancarios con los consumidores Presentado por: Alejandro Ballesteros González Tutelado por: Vicente Guilarte Gutiérrez Valladolid, 14 de mayo de 2023 2 RESUMEN El vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario consiste en privar al prestatario del beneficio de la devolución aplazada del préstamo en los diversos vencimientos futuros, declarando la totalidad de la deuda vencida –antes del plazo pactado– estando así el deudor obligado a la entrega de todo el capital e intereses aplicables en dicho momento. A raíz de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz), se desencadenó una gran litigiosidad debido a que numerosos consumidores habían suscrito contratos de préstamo hipotecario que incluían cláusulas que permitían al prestamista declarar el vencimiento anticipado del contrato con un solo impago del prestatario. Esta sentencia conllevó la reforma del artículo 693 LEC, pasando a requerir el impago de, al menos, tres meses. Sin embargo, la problemática no terminó aquí, debido al carácter dispositivo de ese precepto y a las miles de ejecuciones pendientes. Posteriormente, hubo diversos pronunciamientos judiciales relevantes a este respecto, tanto a nivel europeo (ATJUE de 11 de junio de 2015 y STJUE de 26 de enero de 2017, entre otras) como del Tribunal Supremo español (SSTS de 23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016, ente otras). La cuestión queda pacificada con la entrada en vigor de la Ley 5/2019 (LCCI) y con la STJUE de 26 de marzo de 2019, que conllevó el dictado de la STS de 11 de septiembre de 2019. El artículo 24 de la LCCI tiene carácter imperativo y establece de forma clara los requisitos que deben acontecer para que el prestamista pueda declarar el vencimiento anticipado del contrato. PALABRAS CLAVE Cláusula, vencimiento anticipado, abusividad, ejecución hipotecaria, consumidores. 3 ABSTRACT The early termination of a mortgage loan consists of depriving the borrower of the benefit of the deferred repayment of the loan in the various future maturities, declaring the entire debt due –before the agreed term– with the debtor being obliged to pay all the capital and interest applicable at that time. Following the ruling of the Court of Justice of the European Union of 14 March 2013 (Aziz case), a great deal of litigation was triggered due to the fact that numerous consumers had entered into mortgage loan contracts that included clauses allowing the lender to declare the early termination of the contract with only one default by the borrower. This ruling led to the amendment of article 693 of the Civil Procedure Act, requiring at least three unpaid monthly repayments (or equivalent). However, the problem did not end there, due to the dispositive nature of this precept and the thousands of on-going foreclosure proceedings. Subsequently, there were several relevant judicial pronouncements in this regard, both at European level (order of 11 June 2015 and ruling of 26 January 2017, among others) and from the Spanish Supreme Court (rulings of 23 December 2015 and 18 February 2016, among others). However, the issue was pacified after the fundamental ruling of the Court of Justice of the European Union of 26 March 2019, which was reflected in the ruling of the Spanish Supreme Court of 11 September 2019, and after the entry into force of the Real Estate Financing Act. Article 24 of this regulation is of an imperative nature and clearly establishes the requirements that must occur in order for the lender to be allowed to accelerate a mortgage-secured loan. KEY WORDS Early termination, abusive clauses, foreclosure, consumers. 4 ÍNDICE LISTA DE ABREVIATURAS ........................................................................................................ 5 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 6 2. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN ............................................................................ 8 3. CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO .......................................................... 11 3.1. CONCEPTO .............................................................................................................. 11 3.2. REGULACIÓN .......................................................................................................... 13 3.3. TIPOS DE CONTROL APLICABLES AL VENCIMIENTO ANTICIPADO ......... 17 3.3.1. Control de incorporación................................................................................................ 18 3.3.2. Control de abusividad y control de transparencia ................................................................ 20 3.3.3. Control de legalidad ..................................................................................................... 22 4. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL.................................................................................. 23 4.1. STJUE DE 14 DE MARZO DE 2013 (CASO AZIZ) ................................................ 23 4.2. ATJUE DE 11 DE JUNIO DE 2015 (CASO BBVA) ................................................. 28 4.3. SSTS DE 23 DE DICIEMBRE DE 2015 Y DE 18 DE FEBRERO DE 2016 ........... 32 4.4. STJUE DE 26 DE ENERO DE 2017 (CASO BANCO PRIMUS) ............................. 34 4.5. STJUE DE 26 DE MARZO DE 2019 (CASO ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA Y BANKIA) ........................................................................................................ 35 4.6. AATJUE DE 3 DE JULIO DE 2019 .......................................................................... 42 5. STS DE 11 DE SEPTIEMBRE DE 2019 ............................................................................. 43 5.1. DOCTRINA ESTABLECIDA ................................................................................... 43 5.2. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN CURSO .................. 45 6. REGULACIÓN DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO EN LA NUEVA LCCI .............. 48 6.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN ..................................................................................... 49 6.2. IMPERATIVIDAD DE LA LCCI .............................................................................. 50 6.3. CONTENIDO DEL ARTÍCULO 24 LCCI ............................................................... 54 7. CONCLUSIONES ............................................................................................................... 57 8. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 59 ARTÍCULOS Y MONOGRAFÍAS .......................................................................................... 59 RELACIÓN DE JURISPRUDENCIA ..................................................................................... 65 5 LISTA DE ABREVIATURAS AP Audiencia Provincial ATJUE Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea BGB Bürgerliches Gesetzbuch BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil CGPJ Consejo General del Poder Judicial DGRN Dirección General de los Registros y Notariado LCCI Ley reguladora de Contratos de Crédito Inmobiliario LCGC Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LH Ley Hipotecaria STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS Sentencia del Tribunal Supremo TRLGDCU Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TS Tribunal Supremo 6 1. INTRODUCCIÓN Las cláusulas de vencimiento anticipado han sido profusamente utilizadas por las entidades bancarias como forma de garantía en el marco de los contratos de préstamo hipotecario. Estas cláusulas, que permiten al prestamista exigir la totalidad de las cuotas vencidas y no pagadas y las no vencidas con carácter anticipado, en principio son válidas, de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 CC, salvo que sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público. Sin embargo, desde el estallido de la crisis financiera, se ha desencadenado una gran litigiosidad en base a estas cláusulas, ya que se ha puesto de manifiesto que algunas de las mismas eran abusivas. La normativa relevante para las cláusulas de vencimiento anticipado es tanto europea como nacional, puesto que la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), es una trasposición al derecho español de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Asimismo, en relación con consumidores, hay que considerar el Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha sido estable, partiendo de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en pronunciamientos tempranos (STS de 27 de marzo de 1999), para posteriormente cambiar su criterio (SSTS de 4 de junio de 2008 y de 12 de diciembre de 2008), e incluso llegar a admitir la validez del vencimiento anticipado tras un solo impago (STS de 16 de diciembre de 2009). La STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz) tuvo una importancia trascendental a este respecto, estableciendo que el juez debe comprobar si el profesional podía estimar razonable, que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. Además, el juez debe dilucidar si la cláusula se aplica solo en casos de incumplimiento grave y si está en consonancia con las normas aplicables. 7 A partir de esa sentencia, se produjeron ciertas reformas legales, como la modificación del artículo 693.2 LEC por la Ley 1/2013, así como diversas resoluciones judiciales relevantes en la materia, tanto a nivel europeo (ATJUE de 11 de junio de 2015 y STJUE de 26 de enero de 2017, entre otras) como del Tribunal Supremo español (SSTS de 23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016, ente otras). La cuestión queda pacificada con la entrada en vigor de la Ley 5/2019 (LCCI), con especial importancia de su artículo 24, y con la STJUE de 26 de marzo de 2019, que conllevó el dictado de la STS de 11 de septiembre de 2019. Una vez puesto en contexto el marco del presente trabajo, cabe señalar que los objetivos del mismo pasan por recopilar de forma sistemática los pronunciamientos judiciales más relevantes en la materia de las cláusulas de vencimiento anticipado y exponer sus fundamentos jurídicos más relevantes, amén de incluir las posturas doctrinales de los autores más prolijos en este tema y la normativa que regula la cuestión en la actualidad. La metodología empleada –análisis normativo, jurisprudencial y doctrinal– tiene como fin entender la problemática originada en los últimos años con las cláusulas de vencimiento anticipado, además de explicar desde una perspectiva crítica por qué se trata de una cuestión pacificada en la actualidad. 8 2. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN La industria bancaria se ha consolidado indiscutiblemente como uno de los sectores económicos con más relevancia estratégica. La intervención de una entidad financiera ha permitido a consumidores y empresarios acceder a capital del que no disponían, fomentando la construcción de un tejido empresarial sólido. Dado que en los contratos bancarios los consumidores son a priori la parte débil, el ordenamiento jurídico español ha ido regulando estas relaciones contractuales considerando esta circunstancia. Así, el conjunto de normas que regulan el denominado Derecho Bancario tiene por objeto “la regulación jurídica de los mercados de activos financieros negociables” 1 . Podemos definir los contratos bancarios como un acuerdo de voluntades a través de las cuales se crean, modifican o extinguen las relaciones jurídicas derivadas de las operaciones bancarias 2 . Hay que tener en cuenta que los contratos bancarios se caracterizan por el fenómeno de la contratación en masa, basada en contratos tipo para ciertas operaciones bancarias con consumidores, sin que haya una negociación individualizada del contrato (contratos de adhesión). Este tema se relaciona estrechamente con las condiciones generales de la contratación, reguladas en la Ley 7/1998 (LCGC), que las define en su artículo 1 como “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. Esta ley es una trasposición al derecho español de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque el objetivo de la Ley es más ambicioso que el de la Directiva, haciendo una regulación más general de las condiciones generales para poder aplicarlas no sólo a las relaciones con consumidores, sino también a las relaciones entre profesionales. 1 MARTÍNEZ DE SALAZAR BASCUÑANA, L., Condiciones generales y cláusulas abusivas, Trymar, Cádiz, 2002, p. 19. 2 TAPIA HERMIDA, A., Guía de la contratación bancaria y financiera, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2020. 9 El sistema de las condiciones generales es ambivalente, ya que, por un lado, es una forma de racionalizar y simplificar la actividad de las empresas. La mejor doctrina afirma que se pueden identificar cuatro grupos de efectos racionalizadores de las condiciones generales: provocan una reducción de los costes de celebración y regulación de los contratos, favorecen la división de tareas entre los miembros de la organización empresarial, facilitan la coordinación entre éstos y hacen posible el cálculo anticipado del coste de producción de los bienes y servicios que ofrece la empresa 3 . Además, dado que la vida social evoluciona con mucha rapidez, las condiciones generales permiten crear nuevas figuras contractuales no previstas por el legislador, así como adaptar las normas legales a las nuevas situaciones. Por otro lado, las condiciones generales normalmente son predispuestas por un empresario que tiene una situación de cierto poder económico que se impone a una parte débil, un consumidor. De ahí procede la necesidad de su control para evitar que los que las utilizan mejoren su posición contractual a costa de la contraparte y del correcto funcionamiento del mercado 4 . Según PAZOS CASTRO, las condiciones generales de la contratación son “un conjunto de cláusulas mediante las cuales una persona, que normalmente reúne la condición de empresario y que no tiene por qué ser quien las ha redactado efectivamente, configura el contenido contractual básico de una pluralidad, determinada o indeterminada, de negocios jurídicos patrimoniales futuros, imponiendo tales cláusulas de modo que, como regla general, no aceptará una modificación de las mismas” 5 . De esta forma, observamos que son cuatro sus características: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. (i) Contractualidad. Tienen carácter contractual y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión 6 . MIQUEL GONZÁLEZ matiza que, en cualquier caso, las condiciones generales no tienen fuerza de ley entre las partes, como para los contratos en general dispone el artículo 1091 CC, por la mera adhesión, 3 ALFARO, J., Las condiciones generales de la contratación, Civitas, Madrid, 1991, p. 28. 4 SÁNCHEZ-ANDRÉS, A., “El control de las condiciones generales en el Derecho Comparado: panorama legislativo”, Revista de Derecho Mercantil, 1980, pp. 386-387. 5 PAZOS CASTRO, R., El control de las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, Thomson Reuters Aranzadi, 2017, p. 78. 6 MARTÍNEZ ESPÍN, P., “El control de las condiciones generales de la contratación: su aplicación al contrato de alquiler de vehículos”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 6, 2013, p. 80. 16 La referida práctica contractual contaba con la bendición del Banco de España, de la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias 506/2008, de 4 de junio, 792/2009, de 16 de diciembre, y 39/2011, de 17 de febrero, entre otras y frente a la aislada 256/1999, de 27 de marzo) 30 , y perduró hasta que la Ley 1/2013 reformó dicho artículo 693.2, a la postre modificado sucesivamente. Como se analizará posteriormente de forma más pausada, es clave en esta materia el artículo 24 de la LCCI, que ha pacificado la cuestión. Se puede adelantar que este artículo es de aplicación imperativa, según su apartado 2, y que establece los requisitos para que el acreedor inste el vencimiento anticipado del préstamo: “a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo”. En esta ámbito, se va a tener muy en cuenta asimismo la citada Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a cuyos preceptos se aludirá constantemente en las sentencias comentadas. 30 PANTALEÓN, F., “De nuevo sobre la consecuencia jurídica de la declaración de abusividad de una cláusula no negociada individualmente (II)”, cit. 17 3.3. TIPOS DE CONTROL APLICABLES AL VENCIMIENTO ANTICIPADO Las cláusulas de vencimiento anticipado se someten a una serie de controles que determinan su validez. En primer lugar, hay que hacer referencia al Derecho general de obligaciones: el artículo 1255 CC establece ciertos límites al principio de la autonomía de la voluntad: la ley, la moral y el orden público. Por tanto, una cláusula de vencimiento anticipado que vulnere cualquiera de estos límites será nula. Lo mismo ocurre con el principio de buena fe recogido en el artículo 1258 CC como parámetro de interpretación de los contratos, aunque es un principio general de difícil aplicación práctica. En el ámbito de las condiciones generales, la doctrina ha puesto de manifiesto que el procedimiento contractual no garantiza adecuadamente la autonomía y libertad contractuales del adherente, lo que le sitúa en una situación de desequilibrio frente al predisponente y justifica un control de contenido distinto y más riguroso que el general 31 . Así, DE CASTRO resaltaba el carácter especialmente peligroso de las condiciones generales, pues redactadas por un empresario, es presumible se considere en ellas solo el interés de este 32 . Por ello, ALFARO 33 , basándose en la doctrina y jurisprudencia alemanas, apunta que las condiciones generales solo son válidas si son conformes a la buena fe a la que se refería el antiguo artículo 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (cuestión tratada en el vigente artículo 80 del TRLGDCU de 2007). La buena fe de este precepto significaría, según el autor, un mandato a los jueces para que fiscalicen las condiciones generales comparándolas con el Derecho dispositivo, es decir, el que resultaría aplicable a dicho supuesto de no existir tal condición general. Si entre el contenido de la condición general y el Derecho que resultaría aplicable existe una discrepancia que no está justificada por las particularidades del contrato específicamente celebrado, el juez deberá declarar la nulidad de dicha cláusula por ser contraria a la buena fe. Como veremos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea adopta esta tesis en la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz). 31 MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., “Las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamo hipotecario”, Culpa y responsabilidad, coord. PRATS ALBENTOSA, L., Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2017, p. 763. 32 DE CASTRO Y BRAVO, F., “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes”, Anuario de derecho civil, vol. 14, núm. 2, 1961, p. 331. 33 ALFARO, J., Las condiciones generales de la contratación, op. cit., p. 89 y ss. 18 Por ende, ALFARO rechaza la tesis contractualista pura, que sostiene que los requisitos de inclusión son garantes de un consentimiento libre, semejante al que interviene en cualquier contrato 34 . Con todo, advierte que no debe exagerarse el respeto al Derecho dispositivo, y que la desviación puede quedar justificada porque la condición general se adapte a la configuración usual del contrato 35 . 3.3.1. Control de incorporación El control de incorporación se aplica a las condiciones generales de la contratación, ya explicadas, entre las que se incluyen las cláusulas de vencimiento anticipado. Según la STS 314/2018, de 28 de mayo de 2018, el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas “mínimas garantías de cognoscibilidad” por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. La Ley 7/1998 (LCGC) recoge los requisitos de incorporación en su artículo 5, que se pueden resumir en los siguientes: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. 34 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., “Comentario DA1ª. 3: Art. 10 bis.1 LGDCU”, Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, dir. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., Aranzadi, Madrid, 2000, pp. 756 a 759. 35 ALFARO, J., “Cláusulas abusivas, cláusulas predispuestas y condiciones generales”, Anuario Jurídico de la Rioja, núm. 4, 1998, p. 94. 19 Además, la disposición final 4.1 de la LCCI modifica el apartado 5 de ese precepto, añadiendo que: “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”. Por su parte, según el artículo 7 de la LCGC, no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: “a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato”. Pues bien, la STS 314/2018 apunta que, en la práctica, “se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles”. Respecto al filtro del artículo 7 LCGC, de acuerdo con la STS 241/2013, de 9 mayo, es suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, ya que esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. Esta doctrina se mantiene en la STS 707/2018, de 17 de diciembre de 2018. Es importante destacar que el control de inclusión o incorporación no tiene como objetivo que el consumidor preste un “verdadero consentimiento contractual” al contenido de cada una de las condiciones generales o cláusulas involucradas. En cambio, se busca que el consumidor sea consciente y acepte que está contratando bajo condiciones generales, y que en caso de que surja una disputa relacionada con un tema que esté cubierto por el condicionado general del contrato, el consumidor pueda acceder a la regulación 20 correspondiente y comprender su contenido sin dificultad. Esto no implica necesariamente que el condicionado general deba entregarse al consumidor con suficiente antelación para que pueda examinarlo con detalle antes de la celebración del contrato 36 . 3.3.2. Control de abusividad y control de transparencia En este punto, es importante poner de manifiesto lo que establece la sentencia que se acaba de citar, esto es, la STS 707/2018, que afirma que “el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores”. Esta distinción ha sido mantenida en jurisprudencia asentada del Tribunal Supremo (véase las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 8/2018, de 10 de enero), de la que se desprende que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. De la misma forma, el control de transparencia material únicamente procede en tales contratos. El control de transparencia se refiere a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación (STS 314/2018), es decir, si la información dada permite al consumidor, potencial e hipotéticamente, tomar conciencia y comprender de forma adecuada la carga económica que implica, real y efectivamente, la cláusula en el marco global del funcionamiento del contrato. Por tanto, el control de transparencia supone un plus sobre el mero control de incorporación. De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, “no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas” (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 36 PANTALEÓN, F., “Sobre la transparencia material de cláusulas predispuestas de lege lata y de lege ferenda”, Almacén de Derecho, 2020. Disponible en: https://almacendederecho.org/sobre-la-transparencia-material-declausulas-predispuestas-de-lege-lata-y-de-lege-ferenda 21 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove). En consecuencia, el Tribunal Supremo recuerda en su Sentencia 314/2018 que el control de transparencia “excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula”. Por otra parte, es muy relevante el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual: “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”. Las cláusulas que definen el objeto principal del contrato “deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, le caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto” (STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17, caso Kiss, apartado 32 ). Según PANTALEÓN, la razón de que las cláusulas o condiciones generales que definen el objeto principal del contrato estén excluidas del ámbito de aplicación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 es que, en el caso de estas cláusulas, a diferencia de las cláusulas accesorias, la competencia en el mercado puede funcionar de manera eficiente gracias a que el consumidor estándar (“un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”) cuenta con información precontractual suficiente para valorar correctamente las consecuencias económicas y jurídicas que tendrán para él. Por lo tanto, la transparencia o falta de transparencia de estas cláusulas puede ser muy relevante y su falta de transparencia podría considerarse abusiva de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva 37 . 37 PANTALEÓN, F., “Sobre el artículo 4.2 de la Directiva 93/13”, Almacén de Derecho, 2020. Disponible en: https://almacendederecho.org/sobre-el-articulo-4-2-de-la-directiva-9313 22 Sin embargo, respecto de las cláusulas accesorias, a diferencia de lo que sucede con las que definen el objeto principal del contrato, existe un “fallo de mercado” que no se puede corregir de manera eficiente mediante información precontractual proporcionada a los consumidores adherentes por los empresarios predisponentes 38 . Así, ya que la calidad del consentimiento de los consumidores no puede mejorarse mediante información precontractual en el caso de las condiciones generales accesorias, la mejor manera de evitar su carácter abusivo es hacerlo irrelevante. Esto se puede lograr mediante la implementación de normas imperativas específicas o mediante la prohibición general de aquellas cláusulas que sean abusivas. Por ello, el control de abusividad se limita a las cláusulas accesorias. DÍEZ-PICAZO sostiene que, para considerar una cláusula como abusiva, la Ley exige que cause un perjuicio al consumidor y un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones de las partes del contrato, en contra de las exigencias de la buena fe objetiva. Según el autor, el desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes puede ser evaluado considerando tanto las facultades y derechos del predisponente como las cargas y obligaciones del adherente. Las cláusulas serán abusivas si otorgan al predisponente facultades exorbitantes, si restringen de manera injustificada los derechos del consumidor o si reducen las obligaciones del profesional mientras aumentan las del adherente. 39 . 3.3.3. Control de legalidad Como se ha explicado anteriormente, la LCCI ha introducido un nuevo régimen regulatorio de las cláusulas de vencimiento anticipado. Desde la entrada en vigor de esta ley, el control no es exclusivamente jurisprudencial, sino que el artículo 24 LCCI constituye una disposición imperativa que debe ser necesariamente respetada por todas las cláusulas de vencimiento anticipado y, por ende, los tribunales se limitan a observar si se cumplen los requisitos que establece este precepto, ya expuestos. 38 PANTALEÓN, F., “Transparencia material y cláusulas predispuestas accesorias”, Almacén de Derecho, 2020. Disponible en: https://almacendederecho.org/transparencia-material-y-clausulas-predispuestas-accesorias 39 DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. I, 6º ed., Civitas, Madrid, 2007, p. 64. 23 Por tanto, como se detallará a lo largo del presente trabajo, esta cuestión es un asunto pacificado tras el régimen instaurado por la LCCI y los mayores problemas se plantean con las decenas de miles de ejecuciones pendientes por contratos suscritos con anterioridad a esta ley cuyo vencimiento anticipado se haya producido con posterioridad a la misma. 4. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL 4.1. STJUE DE 14 DE MARZO DE 2013 (CASO AZIZ) La STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11, caso Aziz) supuso un punto de inflexión en materia de la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado y desencadenó numerosas sentencias tanto nacionales como europeas que trataron de perfilar el concepto de abusividad y las posibles soluciones legales a los conflictos planteados. También provocó diversas reformas legales que se tratarán más adelante. El Sr. Aziz firmó un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con Catalunyacaixa. Según la cláusula 6 bis del contrato, Catalunyacaixa tenía la facultad de exigir el pago total del préstamo si el deudor no cumplía con el pago de una parte del capital o los intereses en los plazos acordados. El Sr. Aziz dejó de abonar las cuotas mensuales a partir de junio de 2008. Después de intentar sin éxito obtener el pago pendiente del Sr. Aziz, Catalunyacaixa presentó una demanda de ejecución contra él el 11 de marzo de 2009 ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Martorell. Tras la adjudicación del inmueble por un 50% de su valor, el 20 de enero de 2011 se expulsó al Sr. Aziz de la vivienda. Sin embargo, poco antes de que esto sucediera, el 11 de enero de 2011, el Sr. Aziz presentó una demanda en un proceso declarativo ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona. En la demanda, solicitó que se anulara la cláusula 15 del contrato de préstamo hipotecario (referida al pacto de liquidez) por considerarla abusiva, y como resultado, que se declarara la nulidad del procedimiento de ejecución. El Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales. 24 La primera cuestión prejudicial se refiere a si la Directiva/93/13/CEE se opone a una normativa de un Estado miembro, como la española, que no permite que en el procedimiento de ejecución hipotecaria se formulen motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, y que además no permite que el juez que conoce del proceso declarativo, competente para determinar la abusividad de dicha cláusula, adopte medidas cautelares para garantizar la plena eficacia de su decisión final. El TJUE recuerda en el apartado 44 que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13/CEE se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo relarivo tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C‑618/10, caso Banco Español de Crédito, apartado 39). Por ello, el artículo 6.1 de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Ésta es una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, ya citada, apartado 40). En el apartado 57 de la STJUE del caso Aziz, el Tribunal expone que, en el sistema procesal español, la adjudicación final de un bien hipotecado a un tercero era siempre irreversible con el Derecho vigente entonces, incluso si el consumidor impugnaba la cláusula abusiva ante el juez encargado del proceso declarativo y ésta resultaba nula. La única excepción es si el consumidor realizaba una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca antes de la nota marginal correspondiente, lo cual es un supuesto residual, tanto por plazos como por desconocimiento. Por tanto, el TJUE afirma que un sistema procesal de este tipo no permite que el juez que conoce del proceso declarativo tome medidas cautelares para suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, incluso si es necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, cuando el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que forma parte del título ejecutivo. Esta situación puede socavar la efectividad de la protección que la Directiva pretende garantizar, según se desprende de la STJUE de 13 de marzo de 2007 (asunto C-432/05, caso Unibet, apartado 77), dado que, si se declara que la cláusula en que se basa la hipoteca es abusiva y, en consecuencia, nula, sólo se garantizaría al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta incompleta e insuficiente. 25 Bajo estas circunstancias, el TJUE declara que la normativa española en cuestión no cumple con el principio de efectividad, ya que resulta imposible o demasiado difícil aplicar la protección que la Directiva busca otorgar a los consumidores en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados por profesionales y en los que los consumidores son demandados. El órgano jurisdiccional remitente solicita, en su segunda cuestión, una precisión de los elementos que componen el concepto de "cláusula abusiva" en relación con los apartados 1 y 3 del artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE, así como en su anexo, con el fin de determinar si las cláusulas objeto del litigio principal –que hacen referencia al vencimiento anticipado en contratos de larga duración, la fijación de los intereses de demora y el pacto de liquidez– pueden considerarse abusivas. Tengamos en cuenta que, por entonces, alguna resolución aislada consideró que no era abusiva una cláusula que permitía al acreedor declarar anticipadamente vencida la obligación por el incumplimiento del deudor de algún plazo de amortización 40 . El TJUE apunta en el apartado 67 que el artículo 3.1 de la Directiva, cuando se refiere a los conceptos de “buena fe” y “desequilibrio importante” en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, sólo delimita de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente (SSTJUE de 1 de abril de 2004, asunto C-237/02, caso Freiburger Kommunalbauten, apartado 19; y de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, caso Pannon GSM, apartado 37). Pues bien, el TJUE establece que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, “deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente” (apartado 68 de la STJUE Aziz). El examen del Derecho nacional se trata asimismo en la STJUE Freiburger Kommunalbauten, mencionada anteriormente, en el apartado 21, y en el ATJUE de 16 de noviembre de 2010, asunto C76/10, caso Pohotovosť (apartado 59). 40 Auto de la AP de Madrid (Sección 18ª) de 22 de septiembre de 2011 (JUR 2011\392204). 32 4.3. SSTS DE 23 DE DICIEMBRE DE 2015 Y DE 18 DE FEBRERO DE 2016 Debido a la gran cantidad de procedimientos de ejecución hipotecaria que se habían sobreseído, el Tribunal Supremo abordó el tema de la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado en 2015, en el contexto de un proceso declarativo. En este caso, una asociación de consumidores solicitaba la declaración de abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado que se encontraba presente en varios contratos de préstamo hipotecario otorgados por el banco demandado. La STS de 23 de diciembre de 2015 falla en el mismo sentido en la STS de 18 de febrero de 2016 y declara abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado por impago de un mes. El Tribunal Supremo, refiriéndose a dicha cláusula, señala que: “no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las (…) disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves” (STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, FJ quinto). Asimismo, las SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 establecen que, para que un acreedor pueda ejercer su derecho de vencimiento anticipado, además de cumplir con las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 de la LEC, debe justificar en el caso concreto si la medida está justificada. Para ello, se deben ponderar la importancia de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Esta interpretación se basa en la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz). 33 Es importante tener en cuenta que la abusividad de una cláusula no proviene de la mera previsión de vencimiento anticipado, sino de los términos en que la condición general predispuesta lo permite. El ATJUE de 11 de junio de 2015, ya comentado, establece que, cuando un juez nacional constata el carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, puede deducir todas las consecuencias oportunas de su nulidad, incluso si la cláusula no se ha aplicado. De dicha resolución se desprende asimismo que el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional siempre que se ajuste al objetivo del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Sin embargo, esta posibilidad se limita a los casos en que la nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad y en los que el consumidor resulte penalizado. El Tribunal Supremo dispone que, si la nulidad del vencimiento anticipado conllevara el cierre del proceso ejecutivo, incluso en los casos en que la gravedad del incumplimiento justifique el ejercicio de la acción hipotecaria, se privaría al deudor de las ventajas especiales que ofrece este tipo de procedimiento. De esta forma, según el Tribunal Supremo, el consumidor no podría aprovechar lo que establece el artículo 693.3 LEC (que permite enervar la subasta mediante la consignación del pago pendiente y rehabilitar el préstamo), ni lo establecido en el artículo 579 LEC (que remite a la deuda pendiente tras la adjudicación de la vivienda), ni tampoco lo establecido en el artículo 682.2.1ª LEC (que indica que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75% del valor de tasación que se utilizó para conceder el préstamo). Además, se considera que éstas son “especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo”. De la STS de 23 de diciembre de 2015 se extrae que los jueces deberán examinar si, en el caso concreto, el consumidor ha dejado de pagar una parte suficientemente grande de su deuda hipotecaria y, si tal es el caso, seguir adelante con la ejecución, aunque la cláusula de vencimiento anticipado sea nula. 34 ALFARO estima que estos argumentos del Tribunal Supremo se podrían mejorar afirmando que, en un juicio declarativo, la posición del consumidor no mejoraría y, además, se acumularían intereses. A pesar de la revolución que ha supuesto la aplicación efectiva de la Directiva sobre cláusulas abusivas, el consumidor que ha dejado de pagar cantidades importantes del préstamo no podrá defenderse de manera eficaz frente a la reclamación del banco. Por lo tanto, cambiar del procedimiento ejecutivo al declarativo no tendría ningún beneficio para el consumidor. Además, desde el punto de vista de un comportamiento leal por parte del consumidor, no se entiende que, si el banco ha ejecutado el crédito tras haberse producido "comportamientos de flagrante morosidad", no amparándose en la cláusula abusiva de vencimiento anticipado, constituye un sinsentido y es poco compatible con la tutela judicial de los derechos que se sobresea la ejecución 56 . 4.4. STJUE DE 26 DE ENERO DE 2017 (CASO BANCO PRIMUS) La STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14, caso Banco Primus) responde, en lo que aquí nos atañe, a la cuestión planteada por el juez remitente que se preguntaba si cumpliría con la Directiva 93/13/CEE no considerar abusiva una cláusula de vencimiento anticipado en el caso de que el banco no la haya aplicado en la práctica y haya seguido el procedimiento establecido en el artículo 693.2 LEC, que requería la espera del impago de tres o más mensualidades antes de declarar el vencimiento anticipado. Esta sentencia no añade prácticamente nada nuevo a lo establecido en la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz) y repite los cuatro aspectos que “en particular” (es decir, sin excluir otros 57 ) el juez nacional deberá valorar para realizar el control de contenido de la cláusula de vencimiento anticipado 58 : (i) Si la facultad del empresario de declarar el vencimiento anticipado depende del incumplimiento de una obligación esencial del contrato. 56 ALFARO, J., “Consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva”, Almacén de Derecho, 2016. Disponible en: http://almacendederecho.org/consecuencias-de-la-nulidad-de-la-clausula-devencimiento-anticipado-abusiva 57 PAZOS CASTRO, R., “Un nuevo ejemplo de la tortuosa relación del Derecho español con la Directiva de Cláusulas abusivas. Comentario a la STJUE de 26 de enero de 2017”, Revista de Derecho civil, vol. IV, núm. 1, 2017, p. 173. 58 HERNÁNDEZ TORRES, E., “El vencimiento anticipado en la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario”, Estudios sobre la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, coord. ARANGUREN URRIZA, J., PRETEL SERRANO, J. J., ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., Reus, 2020, p. 255. 35 (ii) Si dicha facultad se prevé para incumplimientos que sean suficientemente graves en relación con la duración y la cuantía del préstamo. (iii) Si la posibilidad de declarar el vencimiento anticipado se aparta del régimen legal aplicable por defecto. (iv) Si en el Derecho nacional correspondiente existen otros medios adecuados y eficaces para que el consumidor pueda contrarrestar los efectos del vencimiento anticipado (apartado 66). El TJUE proclama que la cláusula de vencimiento anticipado no reproduce una norma nacional “legal o reglamentaria imperativa” (artículo 1.2 Directiva 13/93) y, por lo tanto, está dentro del ámbito de aplicación de la Directiva. El Abogado General afirma que el artículo 693.2 LEC en vigor en el momento no era “ni imperativo ni supletorio” (apartado 79), sino que “requiere un acuerdo explícito entre las partes, de su tenor literal parece desprenderse que no es aplicable a falta de tal acuerdo” 59 . Por otra parte, en la sentencia Banco Primus se establece que las facultades del juez nacional no pueden depender de la aplicación práctica de la cláusula en cuestión. En el caso de una cláusula de vencimiento anticipado, el hecho de que el acreedor espere a que se cumplan los requisitos legales no puede impedir al juez examinar su carácter abusivo y tomar las medidas oportunas en consecuencia 60 . 4.5. STJUE DE 26 DE MARZO DE 2019 (CASO ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA Y BANKIA) El Tribunal Supremo español planteó una cuestión prejudicial al TJUE en un Auto de 8 de febrero de 2017, en el seno de un proceso declarativo, ya que el TS no puede conocer de procedimientos de ejecución hipotecaria. La petición se refería a las facultades de un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para, una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario, poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para él 59 ALFARO, J., “Cuando los años tienen 360 días”, Almacén de Derecho, 2017. Disponible en: https://almacendederecho.org/cuando-los-anos-tienen-360-dias 60 PAZOS CASTRO, R., “Un nuevo ejemplo de la tortuosa relación del Derecho español con la Directiva de Cláusulas abusivas. Comentario a la STJUE de 26 de enero de 2017”, cit., p. 169. 36 que sobreseer este mismo proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor 61 . La Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, caso Abanca Corporación Bancaria y Bankia) es decisiva y ha supuesto un cambio de paradigma en materia de vencimiento anticipado. También cabe señalar que esta sentencia deja un amplio margen a los órganos judiciales nacionales para la interpretación 62 . En los apartados 53 a 55, la Gran Sala rechazó la sugerencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de aplicar al caso el blue pencil test, aludiéndose al principio de efectividad y sus consecuencias, y dispone que no cabe admitir el mantenimiento parcial de las cláusulas abusivas para evitar que se menoscabe directamente el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que “pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores”, ya que “los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias de 14 de junio de 2012, caso Banco Español de Crédito, ya citada, apartado 69, y de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, ya citada, apartado 79)”. En expresión más gráfica, GUILARTE GUTIÉRREZ apunta que de la exégesis efectuada por el TJUE se extrae que el mal de la cláusula es global y unitario, no puede validarse su “parte buena” 63 . En consecuencia, observamos que el TJUE mantiene en principio la “doctrina Kásler”. Sin embargo, como matiza PANTALEÓN, el TJUE es consciente, gracias a las cuestiones prejudiciales procedentes de España, de las consecuencias claramente “aberrantes” a las que puede conducir esta doctrina. 61 MARTÍN FABA, J. M., La cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, op. cit., pp. 262-263. 62 VALERO FERNÁNDEZ-REYES, Á., “Los problemas registrales derivados de la aplicación práctica de la STS de 11 de septiembre de 2019 sobre el vencimiento anticipado”, cit., p. 312. 63 GUILARTE GUTIÉRREZ, V., “Las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos con garantía hipotecaria (reflexiones tras la STS de 11 de septiembre de 2019)”, Revista de derecho bancario y bursátil, núm. 157, 2020. 37 Específicamente, en lo que respecta a los préstamos hipotecarios a consumidores con una duración típica de entre 20 y 30 años, se llegaría a las siguientes conclusiones 64 : (i) Si la entidad prestamista ha incluido una condición general abusiva sobre intereses moratorios, el interés de demora para el consumidor prestatario debería ser cero. (ii) Si la entidad prestamista ha incluido una condición general abusiva sobre el vencimiento anticipado, no podría poner fin anticipadamente a la relación contractual, incluso en casos de incumplimiento grave y repetido por parte del consumidor prestatario (impagos de cuotas). El único recurso disponible para la prestamista sería la reclamación judicial del pago de las cuotas impagadas en cada ocasión. De esta forma, parece que el TJUE no ha querido abrogar la “doctrina Kásler”: la idea de atribuir a la Directiva 93/13/CEE una función preventivo-punitiva fuerte de la predisposición de cláusulas abusivas 65 . En los apartados 56 a 59 de la Sentencia de 26 de marzo de 2019, el TJUE desarrolla la excepción de la “doctrina Kásler”, en relación con el artículo 6.1 Directiva 93/13/CEE, e indica que el juez nacional puede suprimir la cláusula abusiva “sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, ya citada, apartados 80, 83 y 84)”. El TJUE dispone que el objetivo del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE es establecer un equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes en un contrato, en lugar de simplemente mantener el equilibrio formal, con el fin de restaurar la igualdad entre ellas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas. Además, el TJUE apunta en el apartado 58 que, si se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, “el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales”, ya que la anulación implicaría en un contrato de préstamo que se haría inmediatamente exigible el pago del préstamo pendiente de devolución, por lo que se 64 PANTALEÓN, F., “La sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia sobre cláusulas de vencimiento anticipado abusivas”, Almacén de Derecho, 2019. Disponible en: https://almacendederecho.org/la-sentencia-dela-gran-sala-del-tribunal-de-justicia-sobre-clausulas-de-vencimiento-anticipado-abusivas 65 PANTALEÓN, F., “La sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia sobre cláusulas de vencimiento anticipado abusivas”, cit. 38 perjudicaría más al consumidor que al prestamista, frustrándose el efecto disuasorio pretendido con la anulación. Sobre estos apartados (56 a 59), PANTALEÓN pone de manifiesto una cierta contradicción interna: limitar la posibilidad de sustituir la cláusula abusiva por una disposición supletoria del Derecho nacional a que la sustitución resulte beneficiosa para el consumidor y, a la vez, afirmar que tal sustitución está plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13/CEE, ya que se ajusta al objetivo de su artículo 6.1, de lograr un equilibrio real 66 . A continuación, el apartado 60 recoge una “mutación” de la excepción a la “doctrina Kásler” con gran trascendencia. Así, “incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir”. Como observa GUILARTE GUTIÉRREZ, el mencionado apartado 32 de la sentencia de 15 de marzo de 2012 se reproduce en el fundamento de derecho octavo de la STS de 11 de septiembre de 2019, la cual también recoge en su fundamento de derecho tercero los apartados 67 y 68 de las Conclusiones de la Abogada General Sra. Verica Trstenjak a los que la propia STJUE de 15 de marzo de 2012 se remite 67 . El TJUE rechaza los puntos 116 a 120 de las Conclusiones del Abogado General Sr. Szpunar de 13 de septiembre de 2018 y parece aclarar, siguiendo a PANTALEÓN 68 , que, para la aplicación de la “doctrina Kásler”: (i) Corresponde al juez nacional decidir si el contrato puede subsistir legalmente sin sustituir la cláusula abusiva por una disposición del Derecho nacional, teniendo en cuenta tanto los intereses del consumidor como los del profesional que redactó el contrato. Si resulta claro que el contrato no se habría celebrado sin la cláusula abusiva, de acuerdo con la voluntad real o hipotética de ambas partes, el juez puede concluir que el contrato no puede subsistir legalmente debido a que la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no es la misma. 66 PANTALEÓN, F., “De nuevo sobre la consecuencia jurídica de la declaración de abusividad de una cláusula no negociada individualmente (III)”, Almacén de Derecho, 2020. Disponible en: https://almacendederecho.org/de-nuevo-sobre-la-consecuencia-juridica-de-la-declaracion-de-abusividad-deuna-clausula-no-negociada-individualmente-iii 67 GUILARTE GUTIÉRREZ, V., “Las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos con garantía hipotecaria (reflexiones tras la STS de 11 de septiembre de 2019)”, cit. 68 PANTALEÓN, F., “La sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia sobre cláusulas de vencimiento anticipado abusivas”, cit. 39 (ii) Es posible que los jueces y tribunales españoles determinen que, según el Derecho interno, un contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir legalmente si el prestamista no puede poner fin anticipadamente a la relación contractual debido a numerosos y graves incumplimientos –como impagos de cuotas– del prestatario, limitando así el remedio del prestamista a una repetida reclamación judicial para el pago de las cuotas impagadas. (iii) Además, es posible que la exclusión del procedimiento especial de ejecución hipotecaria no beneficie necesariamente al consumidor prestatario o a la categoría de prestatarios consumidores. Esto se desprende de los apartados 61 y 62 de la sentencia analizada. Lo que parece relevante destacar es que la STJUE de 26 de marzo de 2019 aclara la “doctrina Kásler”, si no la modifica de manera silenciosa, para establecer que se debe integrar el contrato reemplazando la cláusula abusiva por una disposición de derecho nacional supletoria, siempre y cuando la continuidad del contrato conlleve consecuencias especialmente perjudiciales, sacrificios o penalizaciones desproporcionados para cualquiera de las partes involucradas, y no se pueda concebir que ambas hayan celebrado un contrato como el restante, actuando ambas leal y honradamente, teniendo en cuenta el propósito o la naturaleza jurídica del tipo de contrato en cuestión. Conviene señalar que PANTALEÓN parte de considerar la inviable continuidad del contrato de préstamo si no existe la posibilidad de dar por vencida anticipadamente el préstamo 69 . Como apunta GÓMEZ POMAR, un contrato de larga duración que carezca de un remedio de naturaleza resolutoria no satisfaría la función general inherente a todo contrato, que es la de servir de instrumento jurídico vinculante para producir valor o excedente contractual para las partes, en comparación con la situación de ausencia de contrato, dado que los contratos no son interacciones de suma cero, sino relaciones de suma positiva, que mejoran la posición de ambos contratantes 70 . De esta forma, como recuerda GUILARTE GUTIÉRREZ, se ha argumentado que el contrato puede continuar sin dicha cláusula porque el acreedor aún puede recurrir al procedimiento del artículo 1124 CC y eventualmente obtener la resolución del contrato, pero tras la STJUE de 26 de marzo de 2019 se debe analizar si la eliminación de la cláusula nula ha eliminado el fundamento del contrato desde la perspectiva de "ambas partes contratantes". 69 GUILARTE GUTIÉRREZ, V., “Las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos con garantía hipotecaria (reflexiones tras la STS de 11 de septiembre de 2019)”, cit. 70 GÓMEZ POMAR, F., “¿Qué hacemos con los créditos hipotecarios impagados y vencidos? El Tribunal Supremo ante la sentencia Abanca del TJUE”, InDret: Revista para el Análisis del Derecho, núm. 2, 2019. 40 Aquí es donde observamos que recurrir al artículo 1124 CC implicaría “integrar” la cláusula nula, algo totalmente proscrito por el principio de efectividad, además de privar al prestamista de la sumariedad del proceso de ejecución y de la prioridad derivada de la garantía real 71 . En el apartado 64 de la sentencia, el TJUE concluye que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE deben interpretarse de tal manera que, por un lado, impiden que una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario, declarada abusiva, sea parcialmente conservada mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando dicha supresión equivalga a modificar el contenido de la cláusula afectando a su esencia. Por otro lado, estos artículos no impiden que el juez nacional remedie la nulidad de la cláusula abusiva, sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que la supresión de la cláusula abusiva haga imposible la continuidad del contrato de préstamo hipotecario y la anulación del contrato en su totalidad exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. Por último, conviene citar algunas voces disidentes con la opinión mostrada por PANTALEÓN y GUILARTE GUTIÉRREZ en ciertos puntos. Así, otra parte de la doctrina apoyó una tesis favorable a la continuidad contractual tras la STJUE de 26 de marzo de 2019. Como reflexiona GUILARTE GUTIÉRREZ, muchos de estos comentaristas plantean el problema con la predisposición de que la finalidad a alcanzar debe ser necesariamente evitar nuevos lanzamientos, por lo que se antojaba imprescindible habilitar la continuidad ocupacional de los que hubieran incurrido en impagos persistentes. Sin embargo, esta aproximación no contempla los perjuicios que causaría tal solución al sistema hipotecario 72 , además de resultar radicalmente insolidario con los futuros usuarios de ese sistema, dada la inseguridad jurídica, por lo que sería más conveniente ofrecer protección a las personas afectadas a través de medidas sociales. Entre estas opiniones disidentes destaca FERNÁNDEZ SEIJO, que expone la inviabilidad de integrar el contrato con el artículo 693 LEC 73 , pese a las constantes remisiones del TJUE. 71 GUILARTE GUTIÉRREZ, V. en comentario a la entrada de FERNÁNDEZ-SEIJO, J. M., “Los contextos de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo”, Almacén de Derecho, 2019. Disponible en: https://almacendederecho.org/los-contextos-de-la-clausula-de-vencimiento-anticipado-del-prestamo 72 GUILARTE GUTIÉRREZ, V., “Las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos con garantía hipotecaria (reflexiones tras la STS de 11 de septiembre de 2019)”, cit. 73 FERNÁNDEZ-SEIJO, J. M., “Los contextos de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo”, cit. 41 Asimismo, afirma que “la única duda es si el procedimiento de ejecución da las condiciones procesales o materiales para discutir sobre el beneficio del plazo y la invocación de los incumplimientos como razón poderosa para dar por resuelto el contrato manteniendo la ejecución viva, o si, por el contrario, esa discusión debe realizarse en el juicio declarativo, archivándose la ejecución por no ser el marco procesal idóneo para esa controversia”. Por su parte, MIQUEL GONZÁLEZ secunda esta tesis y proclama que es evidente que no se puede ejecutar sin título ejecutivo y que en un procedimiento ejecutivo no se puede obtener el título ejecutivo necesario para la ejecución que se pretende, además de hacer alusión al artículo 65 TRLGDCU, que dispone que los contratos se integrarán en beneficio del consumidor 74 . También se pueden señalar las conclusiones de DEL CARPIO y MORENO TRIGO, que afirman taxativamente que “lo que no cabe duda es que la ejecución hipotecaria, cuando se ha considerado el vencimiento anticipado del contrato por un incumplimiento de la obligación de pago, ni puede permitir la subsistencia del resto de la cláusula, ni puede sustituirse por la nueva redacción del artículo 693.2 LEC, para que continúe la ejecución, puesto que el contrato puede subsistir sin dicha cláusula. Y lo que no puede subsistir es la ejecución hipotecaria despachada, y por lo tanto ésta debe declararse nula y archivarse, remitiendo al acreedor a la reclamación por vía ordinaria ante el juzgado que corresponda, con más garantías para ambas partes y cuando obtenga una sentencia favorable, pueda ejecutarla por la vía ordinaria, que tiene los mismos efectos y “beneficios” que la ejecución hipotecaria.” 75 No obstante, la STS de 11 de septiembre de 2019 rechaza estas aproximaciones, como veremos en seguida. 74 MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., en comentario sobre la entrada de FERNÁNDEZ-SEIJO, J. M., “Los contextos de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo”, cit. 75 DEL CARPIO, V. y MORENO TRIGO, D., “La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019 sobre vencimiento anticipado en préstamos con garantía hipotecaria y el archivo de la ejecución hipotecaria”, Blog de Verónica del Carpio, 2019. Disponible en: https://veronicadelcarpio.com/2019/03/31/stjue-26-3-2019/ 48 Tras la STS 463/2019, de 11 de septiembre, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha confirmado la doctrina fijada en ella en las Sentencias 603/2019, de 12 de noviembre; 613/2019, de 14 de noviembre; 616/2019, de 14 de noviembre; 663/2019, de 12 de diciembre; y 3/2020, de 8 de enero. 6. REGULACIÓN DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO EN LA NUEVA LCCI La Ley 5/2019 (LCCI) tiene como objeto la trasposición de la Directiva 2014/17/UE 85 , que según algunos autores ha supuesto un punto clave en la armonización del Derecho hipotecario en el contexto de la Unión Europea 86 . Como se establece en el Preámbulo de la LCCI, en dicha ley se introducen disposiciones adicionales a las contempladas en la normativa europea en el régimen jurídico de contratación hipotecaria con el objetivo de reforzar las garantías para los prestatarios y evitar la ejecución de préstamos hipotecarios en vía judicial. Estas medidas incluyen exigir mayores garantías, reforzar las existentes, establecer regulaciones claras y sencillas, y proporcionar mecanismos de solución de conflictos o situaciones que puedan alterar la situación del prestatario. Por tanto, se observa que esta ley no es una mera trasposición de la Directiva 2014/17/UE, pues pretende resolver coyunturas propias del ordenamiento jurídico español, relacionadas principalmente con la enorme litigiosidad que se ha suscitado en torno a cláusulas abusivas y no transparentes, particularmente las dispuestas en los préstamos garantizados con hipoteca sobre la vivienda (cláusula suelo, intereses moratorios, cláusulas de divisas, comisión de apertura, gastos de formalización, vencimiento anticipado, etc.) 87 . 85 Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010. 86 QUESADA LÓPEZ, P. M., “Implicaciones procesales. La ejecución de la hipoteca conforme al nuevo marco regulatorio”, Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, coord. LÓPEZ JIMÉNEZ, J. M. ª, 1ª ed., Bosch, Barcelona, 2019, p. 489. 87 MARTÍN FABA, J. M., La cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, op. cit., p. 287. 49 En relación con el vencimiento anticipado, en el Preámbulo también se dice que “mediante el nuevo régimen del vencimiento anticipado se garantiza que este solo pueda tener lugar cuando el incumplimiento del deudor es suficientemente significativo en atención al préstamo contratado”. Respecto al régimen transitorio, el apartado 1 de la disposición transitoria primera de la LCCI dispone que esta Ley “no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor”. Por su parte, el apartado 4 de dicha disposición reza: “Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”. La excepción establecida en la última parte de esta disposición fue incluida en la fase final de la tramitación de la norma por los que, como se ha apuntado supra, esperaban que la STJUE de 26 de marzo de 2019 siguiera las Conclusiones del Abogado General Sr. Szpunar, lo que finalmente no sucedió. 6.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN En primer lugar, hay que indicar que, de acuerdo con el artículo 2.1 LCCI, esta ley sólo se aplica cuando el prestatario sea una persona física. Por su parte, el prestamista puede ser tanto una persona física como jurídica, pero siempre debe realizar dicha actividad de manera profesional. El requisito de la “profesionalidad” también puede extraerse de la Directiva 2014/17/UE (considerandos 8, 10 y artículo 14). La lectura del artículo 2.1 in fine puede generar confusión, al establecer que se entenderá que la actividad de concesión de préstamos se desarrolla con carácter profesional “cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora”, por el que parece que quedarían dentro del ámbito de aplicación de la LCCI las personas físicas o jurídicas que no se dediquen profesionalmente a la 50 concesión de crédito, siempre y cuando estos prestamistas no profesionales concedan el préstamo con una finalidad exclusivamente inversora. Sin embargo, esto no sería coherente con la definición de “prestamista inmobiliario” que contiene el artículo 4.2 LCCI, dado que se refiere exclusivamente a personas físicas o jurídicas que, “de manera profesional”, realicen la actividad de concesión de los préstamos inmobiliarios 88 . Por otra parte, los prestamistas no profesionales nunca podrán cumplir los requisitos de inscripción en el registro correspondiente que le faculta para ejercer la actividad de concesión de préstamos, pues el artículo 42.1 LCCI exige que sean profesionales. Por tanto, se puede afirmar que el préstamo concedido por un prestamista no profesional con una finalidad inversora está excluido de la LCCI 89 . 6.2. IMPERATIVIDAD DE LA LCCI En primer lugar, es muy importante remarcar que las disposiciones de la LCCI tienen carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario (artículo 3). Como se desprende del presente trabajo, el carácter de la imperatividad de la LCCI reviste una importancia esencial en materia de vencimiento anticipado para tratar de que cese la gran litigiosidad desencadenada en esta materia. La LCCI modificó el apartado 2 del artículo 693 LEC, dándole la siguiente redacción: “2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria”. 88 MARTÍN FABA, J. M., La cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, op. cit., p. 289. 89 AGÜERO ORTIZ, A., “Ámbito de aplicación subjetivo y objetivo”, Comentarios a Ley de contratos de crédito inmobiliario, dir. CARRASCO PERERA, Á., Aranzadi, Cizur Menor, 2019, p. 20 y ss. 51 La LCCI trata asimismo el vencimiento anticipado en su disposición final 1ª.3 y reforma el contenido de la Ley Hipotecaria, añadiendo el artículo 129 bis, que reza: “tratándose de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, perderá el deudor el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato, pudiendo ejercitarse la acción hipotecaria (…)” si concurren los requisitos del artículo 24 LCCI. De esta forma, el nuevo precepto queda afincado en sede de ejecución extrajudicial. Dado el carácter imperativo del artículo 24, desde la entrada en vigor de la LCCI, el control jurisdiccional se limita a comprobar que se respetan los requisitos establecidos en dicho precepto, en vez de evaluar caso por caso la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. Si estas cláusulas vulneran lo exigido en este artículo, serán nulas de pleno derecho. Según algunos autores, el artículo 24 LCCI no debería ser entendido como una norma absolutamente imperativa que prohíbe a las partes acordar un vencimiento anticipado por impagos más cuantiosos que los establecidos en el precepto 90 . Esto se debe a que la protección que el legislador pretende otorgar al prestatario, fiador o garante persona física con el contenido del artículo 24 también se proporcionaría si las partes estipularan un vencimiento anticipado debido a un incumplimiento más cuantioso que el que fija el precepto. En consecuencia, sancionar al prestamista que consiente más impagos que los permitidos por ley sería irracional 91 , y este precepto sería una norma relativamente imperativa, que recoge unos límites mínimos, pero permite a las partes regular la materia siempre que se respeten dichos límites. No obstante, la DGRN entiende que el artículo 24 LCCI no permite un pacto más favorable al consumidor en su RDGRN de 19 de diciembre de 2019, aunque de forma incoherente 92 , pues en otra resolución ha entendido que el artículo 693.1 LEC, que tiene exactamente la misma estructura que el artículo 24 LCCI, no es imperativo, porque permite un pacto más beneficioso para el consumidor (RDGRN de 16 de junio de 2020). 90 MARTÍN FABA, J. M., La cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, op. cit., p. 314. 91 HERNÁNDEZ TORRES, E., “El vencimiento anticipado en el proyecto de Ley sobre contratos de crédito inmobiliario”, Los contratos de crédito inmobiliario. Algunas soluciones legales, coord. SÁNCHEZ LERÍA, R. y VÁZQUEZ PASTOR JIMÉNEZ, L., Reus, Madrid, 2018, p. 229. 92 MARTÍN FABA, J. M., La cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, op. cit., p. 314. 52 Además, sorprende el apego de la DGRN a la literalidad de la norma, dado que, en casos de adjudicación por el 50% del valor de tasación o por el valor de la deuda (artículo 671 LEC), la DGRN interpreta dicho precepto de forma correctora, pues salva su tajante imperatividad y exige que la adjudicación siempre sea por al menos el 50%, sea cual sea el importe de la deuda. La absoluta imperatividad del artículo 24 LCCI tiene su origen en el problema que generó la modificación del citado artículo 693 LEC por el RD 7/2013 para tratar de mitigar los efectos de la STJUE del caso Aziz. Por ello, cuando se anteproyecta la LCCI se sugiere, para evitar problemas, que se sancionara una regulación imperativa, tanto en materia de vencimiento anticipado como de intereses moratorios. Así, en vez de fijarse un máximo que objetivamente no fuera abusivo, de tal manera que, a partir de ese límite, el eventual pacto pudiera favorecer al consumidor (tal y como hace el artículo 4 del RD 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos o el artículo 6 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos), se fija la regla de interés moratorio con carácter imperativo de forma que, aparentemente, no puede beneficiarse al consumidor mediante un pacto más favorable. La Exposición de Motivos de la LCCI justifica tal decisión al afirmar que “se persigue impedir la inclusión en el contrato de cláusulas que pudieran ser abusivas”. No obstante, es evidente que nunca podría ser abusiva una cláusula que mejore el diseño legal en beneficio del consumidor. Sin ir más lejos, el artículo 3.2º LCCI dispone que “serán nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil, y en particular la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor”. Del último inciso de tal precepto se deduce que el legislador no concibe prohibir la renuncia previa por parte del predisponente, en beneficio del consumidor, a una regla que por imperativo legal se diseña en beneficio de éste. Asimismo, se puede afirmar que la imperatividad que se impone en un pacto contractual favorece necesariamente a una de las partes, en este caso a la más débil. Por consiguiente, resulta inadmisible la interpretación que sugiere una “protección” del predisponente, que es la parte que propone las condiciones del contrato, incluso en contra de su voluntad. Cabe destacar que el artículo 1 LCCI establece como objetivo de la ley la protección de las personas físicas que sean deudoras de préstamos, por lo que cualquier exégesis protectora del predisponente que se permita en contra de su voluntad iría en contra de dicho propósito. 53 Únicamente sería posible asumir tal interpretación si el legislador, al configurar la norma, hubiera tenido en mente evitar que una entidad de crédito pudiera obtener ventajas competitivas sobre otras entidades, a través de la reducción de los intereses moratorios. Sin embargo, esta acción iría en contra de la libertad de mercado y no sería una medida natural dentro del derecho de consumo, el cual debe ser contemplado de manera expresa. Por otra parte, puesto que el régimen de las cláusulas de vencimiento anticipado es imperativo desde la LCCI, CABANAS TREJO apunta que el pacto de vencimiento anticipado ya no es necesario para la ejecución de la hipoteca, sino que pasa a ser un efecto legal de un determinado supuesto de hecho, que no es necesario reproducir en el contrato, sin perjuicio de que así se haga para información del prestatario 93 , aunque esta no es una cuestión pacificada en la doctrina. La tesis de que no sería preceptivo pactar el vencimiento anticipado para poder instarlo se ve reforzada por el informe del CGPJ al Anteproyecto de la LCCI 94 , que entiende que, tal y como está redactado el nuevo artículo 693.2 LEC (que sí que parece exigir el pacto expreso) podría interpretarse que en los supuestos a los que se aplica el artículo 24 LCCI no es preciso el convenio, sino que el vencimiento anticipado podrá tener lugar siempre que se den los supuestos que establece, lo que tendría sentido por el carácter imperativo de la norma y la prohibición de pacto en contrario. Respecto al proceso al que acudir (ejecutivo o declarativo), cabrían las dos posibilidades: instar la declaración de vencimiento anticipado en un proceso declarativo, o bien, con base en el artículo 129 bis LH, ejercitar la acción hipotecaria 95 . 93 CABANAS TREJO, R., “Algunos problemas de ejecución de la hipoteca en la LCCI”, Reflexiones en las vísperas de la entrada en vigor de la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, coord. RODRÍGUEZ ADRADOS, A., Dykinson, 2020, pp. 87-88. 94 Adoptado por Acuerdo de Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión extraordinaria del 5 de mayo de 2017. 95 MARTÍN FABA, J. M., “Tres formas dispares de configurar el vencimiento anticipado en el proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario”, Publicaciones jurídicas Centro de Estudios de Consumo, 2018. 54 6.3. CONTENIDO DEL ARTÍCULO 24 LCCI Como se ha señalado, pese a que la Directiva 2014/17/CEE no contiene ninguna mención acerca del vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, se antojaba indispensable en el ordenamiento español abordar una nueva regulación sobre la materia que tuviera en cuenta la doctrina del TJUE desencadenada en varios pronunciamientos tras la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz) 96 . Así, el artículo 24, intitulado “Vencimiento anticipado”, de la Ley 5/2019 (LCCI), reza: “1. En los contratos de préstamo hipotecario cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: (i) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. (ii) Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. 96 HERNÁNDEZ TORRES, E., “El vencimiento anticipado en la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario”, op cit., p. 251. 55 c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo. 2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”. El contenido de este precepto es similar, sobre todo en la previsión relativa al incumplimiento de un porcentaje del capital del crédito, a la regulación de vencimiento anticipado de préstamos que se devuelven mediante pagos parciales del Derecho alemán (parágrafo 498 BGB) 97 , aunque el artículo 24 LCCI es notablemente más protector para el prestatario hipotecario 98 . La redacción del precepto parece indicar que el vencimiento anticipado tiene lugar automáticamente cuando se produce el incumplimiento previsto por la norma, pero esta interpretación es incorrecta. Debe entenderse que el vencimiento anticipado es una facultad del acreedor que puede ejercer cuando el deudor incumpla en los términos del artículo 24 LCCI, ya que, de lo contrario, se podrían plantear inconvenientes en casos en que el vencimiento anticipado resulte perjudicial tanto para el deudor como para acreedor, al que podrá interesar más una refinanciación que una ejecución 99 . No tendría sentido que se dejen de pagar doce o quince cuotas y que el contrato quedara automáticamente resuelto. Los tres requisitos contenidos en el apartado 1 deberán darse conjuntamente para que resulte de aplicación el artículo 24 LCCI. Si falta cualquiera de ellos no podrá optarse por el vencimiento anticipado del préstamo frente a la mora del deudor 100 . Respecto al primer requisito, a efectos del artículo 24 LCCI debe entenderse por “mora” la falta de pago de las fracciones de restitución del préstamo en los plazos estipulados, sean comprensivas de intereses, de capital, o de ambos. Se ha dicho, por tanto, que aquí mora equivale a incumplimiento 101 . 97 MARTÍN FABA, J. M., La cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, op. cit., p. 308. 98 GÓMEZ POMAR, F., “¿Qué hacemos con los créditos hipotecarios impagados y vencidos? El Tribunal Supremo ante la sentencia Abanca del TJUE”, cit. 99 MARTÍN FABA, J. M., La cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, op. cit., p. 300. 100 HERNÁNDEZ TORRES, E., “El vencimiento anticipado en la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario”, op cit., p. 268. 101 RUIZ ARRANZ, A. I., “Restitución derivada de la nulidad de las condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores. Una necesaria reordenación dogmática”, InDret: Revista para el Análisis del Derecho, núm. 1, 2020. p. 105. 56 En cuanto al segundo requisito, la nueva regulación incorpora las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y tiene en cuenta la gravedad del incumplimiento en relación a la duración y cuantía del préstamo, considerando el momento en que se produce el incumplimiento (ya sea en la primera o segunda mitad del préstamo). Por otro lado, se establecen porcentajes que se aplican a la deuda para determinar la cantidad que debe el prestatario como consecuencia del impago. En función de estos factores, se decidirá si se pierde el derecho al plazo y, en caso de que así sea, se deberá devolver inmediatamente la cantidad no satisfecha. Además, se ha establecido un mínimo de doce o quince meses de impago (o cuotas) para la mora del deudor en la primera o segunda mitad del préstamo, respectivamente 102 . El tercer requisito, referido al requerimiento de pago del acreedor al prestatario en las condiciones previstas, instaura la obligatoriedad de que el prestamista conceda un nuevo plazo al prestatario para pagar las cuotas vencidas y exigibles antes de vencer anticipadamente la obligación y reclamar el total adeudado. Es muy similar al término de gracia que prevé el artículo 1124 III CC, pero a diferencia de lo que dispone este precepto el plazo obsequiado no lo fija un juez, sino que es otorgado por la parte acreedora 103 . Este requisito otorga al deudor una segunda oportunidad y al mismo tiempo proporciona seguridad sobre el éxito de la pretensión resolutoria cuando el nuevo plazo haya vencido 104 . Por otra parte, en los términos en que se expresa este precepto, se puede plantear la duda de si es posible pactar otras causas de vencimiento anticipado que difieran de la falta de pago de capital y/o intereses. CABANAS TREJO entiende que la respuesta es positiva, ya que el artículo sólo regula un supuesto de pérdida legal del derecho al plazo, pero no excluye que sea posible además una pérdida contractual de dicho derecho. Esta idea se confirmaría en el artículo 12 LH cuando se refiere en plural a las “cláusulas de vencimiento anticipado”. Por ejemplo, no habría dudas de la admisibilidad de la causa de vencimiento anticipado consistente en la falsedad u ocultación de datos que hayan resultado esenciales para la concesión del préstamo (artículo 11.4.I LCCI) 105 . 102 HERNÁNDEZ TORRES, E., “El vencimiento anticipado en la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario”, op cit., p. 271. 103 MARTÍN FABA, J. M., La cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, op. cit., p. 309. 104 GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., “Comentario al artículo 1124 CC”, Comentarios al Código Civil, dir. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., t. VI, Tirant lo Blanch, 2013, p. 12172. 105 CABANAS TREJO, R., “Algunos problemas de ejecución de la hipoteca en la LCCI”, op. cit. p. 90. 57 7. CONCLUSIONES Del presente trabajo se extrae que las cláusulas de vencimiento anticipado, en el marco de los contratos de préstamo hipotecario, constituyen un mecanismo de garantía muy importante para el prestamista, ya que permiten poner fin al aplazamiento pactado ante determinadas circunstancias que pongan en riesgo el recobro del préstamo. Sin embargo, durante muchos años, se generalizó una cláusula de estilo que permitía declarar el vencimiento anticipado del préstamo tras un solo impago, lo que resultaba a todas luces abusivo. PRIMERA. – En este contexto, la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz) supuso un cambio de paradigma, estableciendo que la facultad del profesional para dar por vencido el préstamo antes del plazo acordado está condicionada a que el consumidor haya incumplido una obligación esencial en el contrato, y comportando la modificación del artículo 693.2 LEC. A esa sentencia le sucedieron otras resoluciones que terminaron de configurar la doctrina del TJUE en la materia (AATJUE de 11 de junio de 2015 y de 3 de julio de 2019 y SSTJUE de 26 de enero de 2017 y de 26 de marzo de 2019). SEGUNDA. – Por su parte, el Tribunal Supremo español ha sabido pronunciarse a tiempo para adaptar lo dispuesto en dichas sentencias europeas al ordenamiento jurídico español, instaurando la exigencia de que el incumplimiento sea grave para poder ejercer el vencimiento anticipado del préstamo, y tratando, a su vez, de poner fin a la gran litigiosidad a través de la fijación de criterios a seguir en las ejecuciones pendientes. TERCERA. – En mi opinión, el Tribunal Supremo acierta al entender que un contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir sin una cláusula de vencimiento anticipado, dado que el contrato dejaría de ser propiamente sinalagmático, por lo que cambiaría radicalmente la naturaleza jurídica del contrato, y, considerando que la duración media de estos contratos es de 26 años, no se podría sostener que las partes lo habrían celebrado voluntariamente. La solución práctica propuesta por la Sala es, a mi juicio, adecuada –esto es, suplir dicha cláusula por una disposición de Derecho nacional para evitar que la nulidad del contrato provoque consecuencias especialmente perjudiciales para el prestatario–. 64 RODRIGUEZ ROSADO, B, “Contratos reales: el TS va cerrando el cerco”, Almacén de Derecho, 2020. 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ATJUE de 16 de noviembre de 2010, Pohotovosť, C-76/10, EU:C:2010:685. Conclusiones del Abogado general, Sra. Verica Trstenjak, de 29 de noviembre de 2011, Pereničová y Perenič, C‑453/10, EU:C:2011:788. STJUE de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, EU:C:2012:144. STJUE 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/19, EU:C:2012:349. STJUE de 14 de marzo de 2013, Mohamed Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164. STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180. STJUE de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-512/19, EU:C:2013:341. STJUE de 30 de abril de 2014, Kásler, C-26/13, EU:C:2014:282. STJUE de 15 de enero de 2015, Siba, C-537/13, EU:C:2015:14. STJUE de 21 enero de 2015, Unicaja Banco, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21. STJUE de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127. STJUE de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14, EU:C:2015:262. ATJUE de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, EU:C:2015:397. Conclusiones del Abogado General, Sr. Maciej Szpunar, de 2 de febrero de 2016, Banco Primus, C-421/14, EU:C:2016:69. STJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60. 66 Conclusiones del Abogado General, Sr. Maciej Szpunar, de 13 de septiembre de 2018, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2018:724. STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank Nyrt, C-51/17, EU:C:2018:750. STJUE de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C179/17, EU:C:2019:250. AATJUE de 3 de julio de 2019, Bankia, C-92/16, C-167/16 y C-486/16, EU:C:2019:572. STJUE de 3 de octubre de 2019, Kiss, C-621/17, EU:C:2019:820. STJUE de 11 de marzo de 2020, Unicredit, C-511/17, EU:C:2020:188. STJUE de 27 de enero de 2021, Dexia Nederland BV, C-229/19 y C-289/19, EU:C:2021:68. Tribunal Supremo STS 265/1999, de 27 de marzo de 1999. STS 506/2008, de 4 de junio de 2008. STS 1124/2008, de 12 de diciembre de 2008. STS 792/2009, de 16 de diciembre de 2009. STS 39/2011, de 17 de febrero de 2011. STS 241/2013, de 9 mayo de 2013. STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015. STS 79/2016, de 18 de febrero de 2016. STS 367/2016, de 3 de junio de 2016. STS 30/2017, de 18 de enero de 2017. STS 41/2017, de 20 de enero de 2017. STS 57/2017, de 30 de enero de 2017. ATS de 8 de febrero de 2017. STS 587/2017, de 2 de noviembre de 2017. 67 STS 639/2017, de 23 de noviembre de 2017. STS 8/2018, de 10 de enero de 2018. STS 314/2018, de 28 de mayo de 2018. STS 423/2018, de 11 de junio de 2018. STS 707/2018, de 17 de diciembre de 2018. STS 463/2019, de 11 de septiembre de 2019. STS 603/2019, de 12 de noviembre de 2019. STS 613/2019, de 14 de noviembre de 2019. STS 616/2019, de 14 de noviembre de 2019. STS 663/2019, de 12 de diciembre de 2019. STS 3/2020, de 8 de enero de 2020. Otros juzgados y tribunales nacionales AJ de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona de 19 de julio de 2011. AAP de Madrid (Sección 18ª) de 22 de septiembre de 2011 (JUR 2011\392204). AJPI núm. 2 de Santander de 19 de noviembre de 2013. AJPI núm. 1 de Barcelona de 30 de marzo de 2017. Resoluciones de la DGRN RDGRN de 19 de diciembre de 2019 RDGRN de 16 de junio de 2020.