La coordinación de la prestación por desempleo en el Derecho de la Unión Europea. Aspectos prácticos y puntos críticos desde la perspectiva española

REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 La coordinación de la prestación por desempleo en el Derecho de la Unión Europea. Aspectos prácticos y puntos críticos desde la perspectiva española Unemployment benefits coordination in European Union law. Practical aspects and critical points from the Spanish perspective JOSÉ MANUEL PAZÓ ARGIBAY Universidad Internacional de la Rioja [email protected] https://orcid.org/0000-0003-3718-0247 Este artículo está sujeto a una licencia “CreativeCommons Reconocimiento-No Comercial” (CC-BY-NC). DOI: https://doi.org/10.24197/ree.79.2022.498-534 Resumen: La regulación del desempleo en el Derecho de la Unión Europea se ha materializado sobre la base de una técnica de coordinación que no actúa sobre el contenido de cada una de las normativas nacionales en busca de una legislación uniforme. Configurada como norma de conflicto de leyes, lo hace sobre aquellas cuestiones, obstáculos o zonas de fricción, que pueden condicionar el derecho a la libre circulación de trabajadores. Dado el marcado carácter territorial que caracteriza a las distintas regulaciones nacionales de la prestación por desempleo, determinadas disposiciones contenidas en los Reglamentos de coordinación han presentado, con frecuencia, un difícil acomodo en las garantías a la libre circulación. Este trabajo se adentra en el estudio de las disposiciones particulares aplicables a la prestación por desempleo contenidas en los Reglamentos de coordinación, arrojando luz sobre aquellas cuestiones que presentan mayor controversia. Palabras clave: Unión Europea, coordinación, Seguridad Social, desempleo. Abstract: Unemployment regulation in European Union law has been materialized on the basis of a coordination technique that doesn´t act on the content of individual national regulations in search of a uniform legislation. It´s indeed configured as a conflict of laws rule, it actually acts on those issues, obstacles or friction areas, which may condition the right to free movement of workers. Given the marked territorial character that characterizes the different national regulations of unemployment benefits, certain provisions contained in the coordination Regulations have often presented a difficult accommodation in the guarantees for the free movement. This paper provides a study of the specific provisions applicable to unemployment benefit contained in the coordination Regulations, shedding light on the most controversial issues. La coordinación de la prestación por desempleo en el Derecho de la UE… 499 REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 Keywords: European Union, coordination, Social Security, unemployment. INTRODUCCIÓN La coordinación de la Seguridad Social en la Unión Europea ha tenido desde sus orígenes y como fin principal garantizar el ejercicio de la libre circulación de trabajadores1. Esta coordinación ha tenido en los Reglamentos nº 3/58, (CEE) nº 1408/71 y el vigente (CE) nº 883/20042 los principales instrumentos para evitar que el ejercicio de la libre circulación pudiera llegar a suponer algún tipo de penalización o limitación a los trabajadores migrantes con respecto a sus derechos de Seguridad Social, bien sobre los ya adquiridos, bien sobre aquellos que se encuentran en vía de adquisición. Para la consecución de este objetivo, el legislador comunitario optó por la coordinación de las distintas legislaciones nacionales a través de los Reglamentos3, garantizando su aplicación directa, preferente y obligatoria por todos los Estados miembros4. En lo que respecta a la prestación por desempleo, siguiendo esta misma línea, su regulación se hizo sobre la base de una técnica de coordinación que no actúa sobre el contenido de cada una de las legislaciones nacionales en busca de una legislación uniforme5, sino que lo hace sobre aquellas cuestiones, las más de las veces formales o administrativas, que pueden afectar a la libre circulación de trabajadores. Lo dispuesto en los Reglamentos de coordinación no altera las disposiciones nacionales en relación con la prestación por desempleo 1 En detalle sobre su finalidad y principios aplicables, véase Dans Álvarez de Sotomayor, L. (2017): “Coordinación europea en materia de seguridad social: reglas de funcionamiento y principios aplicables”. Revista Trabajo y Derecho Nº 35. 2 Reglamento (CE) nº 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social. DO L166/1 de 30 de abril de 2004. 3 Montoya Melgar, A., Galiana Moreno, JM., Sempere Navarro, AV. (1994): Derecho Social Europeo. Tecnos. Madrid. (pp. 194 y ss.): “El legislador comunitario ha optado por interaccionar bloques normativos en lugar de crear un nuevo sistema protector de carácter europeo”. 4 Gonzalo González, B. (1995): Introducción al Derecho internacional español de Seguridad Social. Colección de Estudios CES. Madrid. (p. 48). 5 Miranda Boto propone el término “articulación” para referirse a esta técnica de relación entre los distintos sistemas nacionales de Seguridad Social. Miranda Boto, J.M. (2008): “Algunos problemas terminológicos de la Seguridad Social Comunitaria”. En Sánchez – Rodas Navarro, C. (Coord.): El Reglamento Comunitario 1408/71: Nuevas cuestiones, viejos problemas. Ediciones Laborum. Murcia. (pp. 26-28.). 500 José Manuel Pazó Argibay REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 que, desde siempre, se han caracterizado por un marcado carácter territorial6 y que, tal y como ha señalado la doctrina, en ocasiones encuentran un difícil encaje en las disposiciones de los primigenios artículos 48 y 51 TCEE7, no estando plenamente garantizada la libre circulación de trabajadores en situación de desempleo8. La conjunción de factores como la paulatina ampliación del derecho a la libre circulación9, unida a períodos de recesión económica, una creciente preocupación por el desempleo y el desarrollo de los medios de transporte, favorecieron la libre circulación de trabajadores entre los Estados miembros. No obstante, la naturaleza territorial de la prestación por desempleo ha provocado, con frecuencia, fricciones que han condicionado su conservación y/o disfrute por parte del trabajador migrante. De manera unívoca, la doctrina ha considerado que las disposiciones del Reglamento (CE) nº 883/2004, y anteriores, aplicables a la prestación por desempleo, representan una cierta limitación a la libre circulación10. Pese a ello, no han sido pocas las ocasiones en las que el Tribunal de Justicia ha tenido que pronunciarse sobre dichas 6 Arrieta Idiákez, F.J. (2014):“La coordinación de los sistemas de Seguridad Social en el ámbito de la Unión Europea”. En Arrieta Idiákez, F.J. (Coord.): La Seguridad Social aplicable a los españoles en el exterior y retornados. Thomson Reuters Aranzadi. Navarra. (p. 218). 7 Mercader Uguina, J.R. (1998):“Desempleo y libre circulación de trabajadores”. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales Nº 7. (p. 121). 8 Sobre las particularidades que presenta la libre circulación de “desempleados” o “buscadores de empleo” véase, Carrascosa Bermejo, D. (2017):“Libre circulación de ciudadanos de la Unión Europea inactivos y su acceso a las prestaciones no contributivas (incluida la asistencia sanitaria): el impacto de la jurisprudencia el Tribunal de Justicia”. Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social Nº 127. (pp. 202-206); Cabeza Pereiro, J. (2016):“La libre circulación en la Unión Europea: entre movilidad económica y ciudadanía”. Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social Nº 122. (pp. 24-27); Pazó Argibay. J.M. (2021): “La “libre” circulación de los ciudadanos económicamente inactivos en la Unión Europea. Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de diciembre de 2020, G.M.A, asunto C-710/19”. E-Revista Internacional de la Protección Social. Vol. 6. Núm. 1. 9 Con carácter general, sobre la evolución del derecho a la libre circulación, de los Tratados originales hasta la actualidad, véase Maneiro Vázquez, Y. (2016):“La libre circulación de trabajadores”. Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social Nº 122. (pp. 167-182). 10 Arrieta Idiákez remarca la “naturaleza territorial” de las prestaciones por desempleo, en Arrieta Idiákez, F.J. (2014). Op. Cit. (p. 218). Por su parte, Olarte Encabo habla de una “exportabilidad restringida” de la prestación por desempleo, en Olarte Encabo, S. (2008): “La protección por desempleo en las relaciones laborales extraterritoriales”. En Correa Carrasco, M (Coord.): Protección Social en las relaciones laborales extraterritoriales. Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado. (p. 234); mientras que Carrascosa Bermejo destaca las “reticencias” por parte de los sistemas nacionales para la exportación de prestaciones por desempleo. Carrascosa Bermejo, D. (2018):“Coordinación de los sistemas de Seguridad Social”. En Casas Baamonde, M.E., Gil Alburquerque, R. (Dirs.): Derecho Social de la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia. Francis Lefebvre. Madrid. (p. 550). La coordinación de la prestación por desempleo en el Derecho de la UE… 501 REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 disposiciones y aclarar su compatibilidad. Así, por ejemplo, en su sentencia Testa, Maggio y Vitale11, el Tribunal entendió compatibles las limitaciones a la exportación de la prestación por desempleo con las disposiciones relativas a la libre circulación de trabajadores. En el mismo sentido interpretativo, en su sentencia Gray12, el Tribunal estimó que el artículo 51 del Tratado no impide al legislador comunitario sujetar a requisitos las facilidades que concede para garantizar la libre circulación de los trabajadores ni señalar los límites de estas. Avanzando un poco más, tampoco entendió incompatibles con el derecho a la libre circulación de trabajadores desempleados determinadas limitaciones a este derecho por parte de los Estados miembros. En la sentencia Antonissen13, el Tribunal de Justicia estimó válida y compatible con el derecho a la libre circulación una disposición del Reino Unido que limitaba a seis meses la estancia de un trabajador en búsqueda de empleo, permitiendo la expulsión de ese Estado si transcurridos seis meses no ha encontrado empleo, a no ser que el interesado pruebe que continúa buscando un empleo y que tiene verdaderas oportunidades de ser contratado. Con este punto de partida, este trabajo aborda la coordinación comunitaria de la prestación por desempleo desde la perspectiva española, prestando especial atención a aquellos aspectos que presentan mayor debate interpretativo y práctico14. 11 “It follows that Article 69(2) of Regulation Nº 1408/71 is not incompatible with de rules on freedom of movement for workers in the Community”. Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de Junio de 1980, Testa, Maggio y Vitale, asuntos 41/79, 121/79, 796/79. (ECLI:EU:C:1980:163). 12 Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de abril de 1992, Gray, asunto C-62/91, (ECLI:EU:C: 1992:177). 13 Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 1991, Antonissen, asunto C-292/89, (ECLI:EU:C: 1991:80). 14 En profundidad, Pazó Argibay, J.M. (2021): La protección por desempleo en el Derecho de la Unión Europea. Especial atención a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Ediciones Cinca. Madrid. 502 José Manuel Pazó Argibay REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 1. LA COORDINACIÓN DE LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA 1. 1. Totalización de períodos El principio de totalización de períodos pretende corregir las consecuencias negativas de las interrupciones en la carrera de cotización de los trabajadores que se desplazan entre Estados miembros. En la práctica, el principio de totalización implica que se tengan en consideración todos los períodos de empleo, seguro o residencia para el reconocimiento y cálculo de las prestaciones de Seguridad Social15, con independencia del Estado donde estos se hayan materializado16. A través de esta ficción jurídica, la carrera de cotización del trabajador migrante se asimila a la de un trabajador sedentario que haya cubierto toda su carrera de cotización en un solo Estado17. El principio de totalización no alcanza únicamente a periodos de aseguramiento, sino también a períodos asimilados al aseguramiento, así como a períodos de residencia18. Las disposiciones particulares relativas a la totalización de períodos a efectos de la prestación por desempleo se encuentran en el artículo 61 del Reglamento (CE) nº 883/2004. En él se dispone que la institución que subordine la adquisición, conservación, duración o recuperación del derecho a prestaciones al hecho de haber cubierto previamente períodos de seguro, empleo o actividad por cuenta propia, deberá tener en cuenta, en la medida necesaria, idénticos períodos que el trabajador hubiese cubierto bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro como si se hubieran realizado bajo su propia legislación. Si 15 Lo que Recio Laza ha denominado como “períodos útiles de calificación”. Recio Laza, A.M. (1997): La Seguridad Social en la jurisprudencia comunitaria. La Ley – Actualidad. Madrid. (p. 160). 16 “No es más que la concreta plasmación de la exigencia de desterritorialización derivada del propio Tratado de la Comunidad Europea”. Serrano García, J.M. (2005): Trabajadores Comunitarios y Seguridad Social. Altabán Ediciones. Albacete. (p. 43). 17 “El principio sobre mantenimiento de los derechos en curso de adquisición se orienta a resolver esos problemas mediante la reconstrucción de la unidad de la carrera de seguro de los emigrantes, a pesar de su afiliación y cotización sucesivas a diversas legislaciones”. Gonzalo González, B. (1995): Op. Cit. (p. 63). 18 Sobre el alcance material de la totalización, véase Ribas, J.J., Jonczy, M.J., Séché, J.C. (1980): Derecho Social Europeo. Instituto de Estudios Sociales. Ministerio de Trabajo. Madrid. (pp. 260261). La coordinación de la prestación por desempleo en el Derecho de la UE… 503 REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 bien es cierto que, en un primer momento, la expresión “en la medida necesaria” fue interpretada en el sentido de que la totalización debía activarse siempre que resultase imprescindible para la obtención de la prestación, nunca si esta podía ser obtenida haciendo valer únicamente las cotizaciones cubiertas bajo la legislación del Estado competente19, lo cierto es que esa interpretación, más limitativa, ha ido evolucionando hacia otra más expansiva en la actualidad, admitiendo su activación no sólo para el acceso a la prestación, sino también para su duración20. Además, los períodos de seguro que puedan tenerse en cuenta no tienen que referirse, necesariamente, a aquellos en los que se proteja expresamente la contingencia por desempleo21. Seguidamente, el artículo 61 dispone que cuando la legislación aplicable supedite la concesión de determinadas prestaciones al cumplimiento de períodos de seguro, no se tendrán en cuenta los períodos de empleo o de actividad por cuenta propia cumplidos bajo la legislación de otro Estado miembro, salvo en el caso de que dichos períodos se hubieran considerado períodos de seguro de haberse cumplido con arreglo a la legislación aplicable. Por tanto, según lo dispuesto en el artículo 61.1, mientras que los períodos de seguro resultan siempre totalizables, los períodos de empleo requieren de una valoración de equivalencia previa por parte del Estado que debe realizar la totalización. Todo ello con la finalidad de comprobar su equivalencia a períodos de seguro en el caso de que estos se hubieran cubierto bajo su 19Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M. (1982): La Seguridad Social de los trabajadores migrantes en las Comunidades Europeas. Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid. (p. 184): “No es una regla que forzosamente tenga en jugar en todos los casos”. Mella Méndez, L. (2008):“La prestación por desempleo en el Derecho social comunitario”. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración Nº 77. (p. 19):“La totalización de períodos no es obligatoria cuando la prestación solicitada puede obtenerse exclusivamente con las cotizaciones realizadas en el país al que se solicita aquella”. 20Novales Bilbao, A. (2019): “La coordinación de la prestación por desempleo en los Reglamentos de coordinación de la UE y su reforma”. Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social Nº 142. (p. 109). 21 Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de mayo de 1989, Warmerdam – Steggerda, asunto 388/87, (ECLI:EU:C:1989:196): “En materia de derechos a las prestaciones de desempleo, se debe entender que el concepto de «períodos de seguro» se refiere no sólo a los períodos durante los que se han pagado cotizaciones a un régimen de seguro contra el desempleo, sino también a los períodos de empleo considerados, por la legislación bajo la cual han sido cubiertos, como equivalentes a períodos de seguro, es decir, períodos durante los que tal régimen asegura la cobertura”. 504 José Manuel Pazó Argibay REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 propia legislación22, una valoración que no ha estado exenta de controversia y que en su momento obligó a una prolija intervención del Tribunal de Justicia en cuanto al contenido y alcance de tales períodos a efectos de su totalización23. Por su parte, el apartado 2 del artículo 61 contempla una regla de fijación al territorio, ya contemplada en sus predecesores, que condiciona los efectos de la totalización regulados en el apartado 1 al hecho de que el interesado haya cubierto en último lugar, con arreglo a la legislación ante la cual se solicita la prestación, períodos de seguro, empleo o actividad por cuenta propia, según el caso24. Debe acreditarse, por tanto, en último lugar y ante el Estado ante el que se solicita la prestación por desempleo, un período de seguro, empleo o actividad por cuenta propia para que pueda realizarse la totalización de períodos en dicho Estado25. Sin embargo, no exige el Reglamento (CE) nº 883/2004 una duración mínima para este último período de seguro, empleo o actividad por cuenta propia ante el Estado en el que se solicita la prestación26, de manera que nada impide que una persona desempleada pueda acceder a una prestación por desempleo en un Estado miembro ante el que acredita apenas unos días de seguro, empleo o actividad por cuenta propia en último lugar27, debiendo asumir dicho Estado el abono de una prestación por desempleo por la que apenas ha recibido aportación previa, vía 22 Sobre la aceptación de períodos de seguro frente a períodos de empleo o actividad, véase Fernández Orrico, F.J. (2010):“La protección por desempleo en la Unión Europea a partir de la entrega en vigor de los Reglamentos (CE) 883/2004 y 987/2009”. Revista del ministerio de Trabajo e Inmigración Nº 89. (pp. 107-109). 23 Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 1978, Frangiamore, asunto 126/77, (ECLI:EU:C:1978:64); Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de mayo de 1989, Warmerdam – Steggerda, asunto 388/87, (ECLI:EU:C:1989:196); Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de febrero de 1997, Martínez Losada y Otros, asuntos acumulados C-88/95, C-102/95 y C-103/95, (ECLI:EU:C:1997:69); Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de febrero de 1999, Ferreiro Alvite, asunto C-320/95, (ECLI:EU:C:1999/90); Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 2004, Adánez Vega, asunto C-372/02, (ECLI:EU:C:2004:705). 24 Con excepción de las personas en situación de desempleo total que durante su último período de actividad por cuenta ajena o propia hayan residido en un Estado miembro distinto del Estado miembro competente. 25 Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de mayo de 1991, Van Noorden, asunto C-272/90, (ECLI:EU:C:1991:219). 26 Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 2006, Chateignier, asunto C-346/05, (ECLI:EU:C:2006:711). 27Novales Bilbao llama la atención sobre las posibilidades de fraude que ofrece dicha disposición, al habilitar “la realización de actividades de muy corta duración para el acceso a prestaciones totalizando los período de otros países”. Novales Bilbao, A. (2019): Op. Cit. (p. 109). La coordinación de la prestación por desempleo en el Derecho de la UE… 505 REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 cotizaciones, por parte del solicitante28. Esta ligereza en la activación de la totalización de períodos, unido al hecho de que el Reglamento no contempla un sistema de reembolsos para estos supuestos, ha generado importantes reticencias por parte de los Estado miembros. 1. 2. Cálculo de la prestación Las disposiciones relativas al cálculo de la prestación se encuentran reguladas en el artículo 62 del Reglamento (CE) nº 883/2004. En su apartado primero se establece que la institución competente de un Estado miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las prestaciones debe basarse en la cuantía de la retribución o de los ingresos profesionales anteriores, tendrá en cuenta exclusivamente el sueldo o los ingresos profesionales percibidos por el interesado con motivo de su última actividad como trabajador por cuenta ajena o propia con arreglo a dicha legislación. En consecuencia, la base sobre la que debe calcularse la prestación por desempleo será la del empleo o actividad desarrollado en último lugar bajo la legislación de la institución competente. Esta remisión en exclusiva a los ingresos profesionales percibidos por el interesado con motivo de su última actividad para el cálculo de la prestación ha dado lugar también a recurrentes debates acerca de los dispares niveles de salario o ingresos profesionales que pueden darse entre los distintos Estados implicados en la totalización. Así, si el empleo o actividad desarrollado en el último Estado, y ante el cual se solicita la prestación, es superior a los percibidos en los otros Estados, la prestación será calculada sobre este último lo que, en general, permitiría lucrar una prestación de mayor cuantía y, en consecuencia, con mayor carga económica para este último Estado. Por su parte, el apartado segundo del artículo 62 remite nuevamente a las disposiciones del apartado primero, que resultarán también aplicables en los supuestos en los que la legislación que aplique la institución competente prevea un período de referencia determinado para establecer la retribución que servirá de base al cálculo de las 28 Requisito exigible, incluso, en supuestos de trabajo a tiempo parcial en el nuevo Estado, que no habilitan per se la totalización, tal y como precisó el Tribunal de Justicia en su Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2016, M., asunto C-284/15, (ECLI:EU:C2016:220). 506 José Manuel Pazó Argibay REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 prestaciones, siendo irrelevante que el interesado haya estado sujeto durante la totalidad o una parte de ese período a la legislación de otro Estado miembro. De esta forma, siguiendo lo dispuesto en el artículo 62.2 del Reglamento (CE) nº 883/2004, las retribuciones percibidas en otros Estados miembros en los que se hayan prestado servicios con anterioridad resultan irrelevantes para el cálculo de la prestación, incluso en aquellos supuestos en los que la legislación nacional prevea el cálculo tomando un período como referencia y este período abarque, a su vez, períodos cubiertos en otros Estados29. Esta particularidad no resulta una cuestión baladí desde el punto de vista español, al establecer nuestra normativa el período de referencia de los últimos 180 días de cotización para el cálculo de la prestación por desempleo. 1. 3. Exportación de la prestación Configurado como un instrumento que pretende evitar las consecuencias negativas que la libre circulación podría acarrear a la persona beneficiaria de la prestación por desempleo, la exportación de la prestación ofrece a la persona desempleada que se encuentra en búsqueda de empleo la posibilidad de desplazarse a otro Estado miembro conservando, aunque con limitaciones, el derecho a su percepción. Ahora bien, tanto el desplazamiento como la exportación de la prestación por desempleo se encuentran sujetos a unos requisitos como vestigio del marcado carácter territorial de estas prestaciones que, en ocasiones, presentan un difícil encaje en las disposiciones de la Unión Europea30, representando una especie de exportabilidad restringida31. 29 Pese a la claridad del precepto, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de enero de 2020, ZP, asunto C-29/19, (ECLI:EU:C:2020:36), el Tribunal de Justicia parece abrir la puerta a una interpretación más favorable en estos casos. En detalle, Pazó Argibay, J.M. (2020): “El cálculo de la prestación por desempleo a la luz de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de enero de 2020, ZP, asunto C-29/19”. E-Revista Internacional de la Protección Social. Vol. 5. Núm. 1. (pp. 299-311). 30 Mercader Uguina llama la atención acerca del mal acomodo de la limitación del mantenimiento de la prestación con los principios proclamados por los artículos 48 y 51 del TCEE. Mercader Uguina, J.R. (1998): Op. Cit. (p. 121). 31 Olarte Encabo, S. (2008): Op. Cit. (p. 234). La coordinación de la prestación por desempleo en el Derecho de la UE… 513 REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 territorial de empleo y residencia en dos Estados distintos y, por otro, un retorno periódico indispensable55, diario o, al menos, una vez por semana. Esta configuración del trabajador fronterizo presenta ciertos elementos de conflicto que conviene clarificar en cuanto a su especial incidencia a la hora de determinar la legislación aplicable. El primero de ellos es la identificación del Estado de residencia, algo en lo que poco ayuda la definición que ofrece el propio Reglamento56, acudiendo a un simple el lugar en que una persona reside habitualmente57. Ha sido en el Reglamento (CE) nº 987/200958, de aplicación, donde, recogiendo todos los elementos delimitadores que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia había aportado sobre el concepto de residencia59, el legislador comunitario ha dedicado un artículo por desempleo”. Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Nº 49. (p. 202). 55 Sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de septiembre de 1988, Bergemann, asunto 236/87, (ECLI:EU:C:1988:443). 56 Artículo 1, letra j) del Reglamento (CE) nº 883/2004. 57 Concepto sobre el que Sánchez – Rodas Navarro destaca cierta “opacidad”. Sánchez-Rodas Navarro, C. (2014):“Pérdida de residencia habitual en España y prestaciones de Seguridad Social (Comentario a la Disposición Adicional 65ª - LGSS)”. Revista Actualidad Laboral Nº 10. 58 Reglamento (CE) nº 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) nº 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social. DO L284/1, de 30 de octubre de 2009. 59 En su Sentencia Di Paolo, el Tribunal de Justicia consideró la definición de residencia un tanto vaga. Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de febrero de 1977, Di Paolo, asunto 76/76, (ECLI:EU:C:1977:32). A partir de este momento, una serie de pronunciamientos del propio Tribunal fueron delimitando dicho concepto. Por ejemplo, en su sentencia Janina Wencel dictaminó que la residencia era única, no siendo posible que una persona dispusiera simultáneamente de dos Estados de residencia. Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de mayo de 2013, Janina Wencel, asunto C-589/10, (ECLI:EU:C:2013:303). Por otro, el lugar de residencia era aquel en el que se encontraba el centro habitual de sus intereses. Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1992, Knoch, asunto C-102/91, (ECLI:EU:C:1992:303). Tal y como señaló también el propio Tribunal, para delimitar el contexto de lo que debía entenderse como centro habitual de sus intereses, debía tenerse en cuenta la situación familiar del trabajador, los motivos que le habían llevado a desplazarse, la duración y la continuidad de su residencia, el hecho de disponer, en su caso, de un empleo estable y la intención del trabajador deducida de todas estas circunstancias. Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de febrero de 1999, Swaddling, asunto C-90/97, (ECLI:EU:C:1999:96); llegando incluso a admitir como circunstancia delimitante de la residencia las actividades sociales y políticas del trabajador. Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de junio de 1986, Miethe, asunto 1/85, (ECLI:EU:C: 1986:243). 514 José Manuel Pazó Argibay REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 completo a los elementos a tener en cuenta para la determinación de la misma. En el artículo 11 del Reglamento (CE) nº 987/2009 se establece que, en caso de discrepancia entre las instituciones de dos o más Estados miembros en cuanto a la determinación de la residencia de una persona, las instituciones intervinientes deberán establecer de común acuerdo el centro de interés del solicitante, evaluando para ello toda la información disponible. El propio artículo enumera una serie de elementos que las instituciones deberán tener en cuenta a la hora de determinar el Estado donde se encuentra el centro de interés de una persona. Tales elementos abarcan desde la duración y continuidad de su presencia en el territorio de los Estados miembros afectados así como circunstancias personales del interesado como la naturaleza y condiciones específicas de la actividad ejercida, si la hubiera y, en particular el lugar donde se ejerce habitualmente la actividad, la estabilidad de la actividad o la duración del contrato de trabajo, su situación familiar, el ejercicio de otras actividades no remuneradas; en el caso de los estudiantes, su fuente de ingresos, el alojamiento, en particular su grado de permanencia, o el Estado miembro en el que se considere que la persona tiene su residencia fiscal. Por ejemplo, desde el punto de vista español, la institución competente podrá utilizar todos los medios que tiene a su alcance y que estime oportunos para comprobar esta información: certificado de empadronamiento, documento S1, última declaración de IRPF, etc60. Pese a todo, cuando de la valoración de estos criterios las instituciones implicadas no lleguen a un acuerdo en la determinación del centro de interés, deberá atenderse a la voluntad de la persona y, en especial, las razones que la llevaron a trasladarse. En definitiva, el legislador únicamente ha dado forma de artículo a criterios jurisprudenciales que ya venían utilizándose para determinar el Estado de residencia del trabajador fronterizo, aunque estos siguen ofreciendo un enorme margen de apreciación61. 60 Información facilitada por la Oficina de Coordinación EURES Transfronteirizo Galicia-Norte Portugal. Comunicación electrónica con fecha 14/10/2019. 61 Prueba de ello es que la propia Comisión Europea tuvo que publicar en el año 2014 una Guía de aplicación de la «Prueba de Residencia Habitual» a efectos de Seguridad Social para, en palabras de la propia Comisión, “una mayor claridad sobre la «prueba de residencia habitual» de la UE y facilitar su aplicación práctica por parte de las autoridades de los Estados miembros”. La coordinación de la prestación por desempleo en el Derecho de la UE… 515 REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 Determinado el Estado de residencia, el otro elemento definitorio del trabajador fronterizo, esto es, su retorno periódico al Estado de residencia, resulta también un aspecto de difícil comprobación. Si bien es cierto que el desarrollo actual de los medios de transporte permiten un mayor cumplimento del requisito de retorno, también lo es que no existe ningún mecanismo de control establecido para la comprobación de dicho retorno en los límites que establece el propio Reglamento. Por añadidura a lo ya señalado, en la relación jurídica del trabajador fronterizo en situación de desempleo entra en juego un tercer elemento a la hora de determinar la legislación aplicable: el tipo de desempleo que le afecta. En función de su configuración como parcial o total, entrará en juego la legislación del Estado de empleo o la legislación del Estado de residencia62. El alcance de dichos conceptos se concretó en la Decisión número 20563, relativa al alcance del concepto de desempleo parcial respecto de los trabajadores fronterizos, con la finalidad de resolver determinadas dudas de interpretación al respecto64. En el apartado primero de la Decisión, se estableció que la determinación de la naturaleza del desempleo, parcial o total, dependía de la existencia o del mantenimiento del vínculo laboral entre las partes, y no de la duración de una suspensión temporal de la actividad del trabajador. En su apartado segundo, la Decisión contempló un nuevo supuesto, así como su criterio interpretativo, para los casos de trabajadores fronterizos cuya actividad laboral estuviera suspendida y en expectativa de reincorporación en cualquier momento a su puesto de trabajo. En estos supuestos, se considerará que el trabajador se encuentra en desempleo parcial y las prestaciones por desempleo a que tuviera derecho serán reconocidas y abonadas por la institución del Estado de empleo. Finalmente, para los casos de trabajadores fronterizos sin vínculo laboral alguno en vigor, la Decisión estableció en su apartado tercero que el trabajador que ya no 62 El objetivo final no es otro que el de garantizar la percepción de las prestaciones por desempleo en las condiciones más favorables para el trabajador fronterizo, mientras busca un nuevo empleo. Mella Méndez, L. (2008): Op. Cit. (p. 34). 63 Decisión Nº 205, de 17 de octubre de 2005, relativa al alcance del concepto de “desempleo parcial” respecto de los trabajadores fronterizos. DO Nº L130/37, 18/05/2006. 64 Recogiendo los criterios establecidos previamente en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 2001, De Laat, asunto C-444/98, (ECLI:EU:C:2001:165). 516 José Manuel Pazó Argibay REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 tenga vínculo con el Estado miembro de empleo debe considerarse en situación de desempleo total, siendo reconocidas las prestaciones por desempleo por la institución del Estado de residencia y a su cargo. En consonancia con lo anterior, el Reglamento (CE) nº 883/2004 regula de manera específica, en su artículo 65, las normas de determinación de la legislación aplicable a las personas desempleadas que residen en un Estado miembro distinto del competente. En su apartado primero establece que las personas en situación de desempleo parcial o intermitente que durante su último período de actividad por cuenta ajena o propia hayan residido en un Estado miembro distinto del Estado miembro competente deberán ponerse a disposición de su empresario o de los servicios de empleo del Estado miembro competente, recibiendo prestaciones con arreglo a la legislación de dicho Estado y a su cargo, como si residieran en dicho Estado miembro. Establece, por tanto, el Reglamento (CE) nº 883/2004 una vinculación prestacional de las personas desempleadas en situación de paro parcial con el Estado de empleo. Dicha vinculación es aplicable también a los trabajadores en paro intermitente. Pese a que se mantienen los principales criterios definitorios de la situación de paro parcial a efectos de lo dispuesto en el artículo 65.1 del Reglamento (CE) nº 883/2004, la Comisión Administrativa de Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social publicó en el año 2010 una nueva Decisión, la U3, relativa al ámbito de aplicación del concepto de desempleo parcial a estos efectos65. En su apartado primero se establece que la determinación de la naturaleza del desempleo como parcial dependerá de la existencia o del mantenimiento del vínculo contractual laboral entre las partes, y no de la duración de una suspensión temporal de la relación laboral. En relación con la suspensión de la relación laboral y su asimilación al desempleo parcial a efectos del artículo 65.1, en el apartado segundo de la Decisión U3 se establece que cuando la actividad haya quedado en suspenso, aunque con la posibilidad de reincorporarse a su puesto de trabajo en cualquier momento, tal 65 Decisión Nº U3, de 12 de junio de 2009, relativa al ámbito de aplicación del concepto “desempleo parcial” aplicable a las personas desempleadas a que se refiere el artículo 65, apartado 1, del Reglamento (CE) nº 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo. DO Nº C 106/45, 24/04/2010. La coordinación de la prestación por desempleo en el Derecho de la UE… 517 REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 situación resulta asimilable a la de desempleo parcial, implicando que las prestaciones correspondientes han de ser abonadas y sufragadas por el Estado miembro de empleo. Como puede apreciarse, esta nueva Decisión de la Comisión Administrativa no ha hecho más que actualizar los criterios que ya se venían aplicando hasta el momento, tanto para la configuración de una situación de paro parcial como de paro total. A estas últimas, es decir, a las personas en situación de paro total66, dedica el artículo 65 su apartado segundo, estableciendo que las personas en situación de desempleo total que durante su último período de actividad por cuenta ajena o propia hayan residido en un Estado miembro distinto del Estado miembro competente, y sigan residiendo en dicho Estado miembro o regresen a él, se pondrán a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro de residencia. Seguidamente, el artículo 65 habilita una doble posibilidad, al permitir también su puesta a disposición ante los servicios de empleo del Estado donde haya desarrollado su actividad67. A este respecto, el apartado 3 del artículo 65 dispone que las personas desempleadas deberán registrarse como demandantes de empleo en los servicios de empleo del Estado miembro en que residan, sometiéndose a sus procedimientos de control y debiendo cumplir los requisitos que establezca la legislación de dicho Estado miembro. Si, además, optasen por registrarse como demandantes de empleo en el Estado miembro en el que haya desempeñado su último período de actividad, deberán cumplir los requisitos aplicables en dicho Estado miembro68. Para materializar este derecho, el Reglamento (CE) nº 987/2009 contiene en su artículo 56 las disposiciones procedimentales de esta puesta a disposición ante los servicios de empleo del Estado de última actividad por parte de la persona desempleada en paro total, obligándole, 66 Según lo dispuesto en el apartado 3 de la Decisión Nº U3, responde a esta definición “una persona que ya no tenga vínculo alguno con el Estado miembro de empleo (por ejemplo, por haberse rescindido el contrato o por haberse extinguido la relación laboral contractual)”. 67 Pueden, por lo tanto, “desplazarse temporalmente a otro Estado para buscar en él un empleo e incluso pueden trasladar su residencia al Estado miembro de último empleo”. Sixto San José, B. (2013): A regulación laboral e de Seguridade Social do traballo fronterizo. Tesis inédita. Universidade da Coruña. (p. 227). 68 Lo que no siempre resulta del todo fácil, al existir importantes “trabas administrativas”. En mayor profundidad, Carrascosa Bermejo, D. (2015): Op. Cit. (p. 33). 518 José Manuel Pazó Argibay REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 en primer lugar, a informar de esta puesta a disposición a la institución y a los servicios de empleo de su lugar de residencia. Debe señalarse que los compromisos y actividades de búsqueda de empleo de la persona desempleada exigidas por el Estado de residencia, tendrán prioridad sobre aquellos que pueda establecer el Estado de último empleo. En consecuencia, dado el carácter no prioritario de las obligaciones en relación con la búsqueda de empleo del Estado de última actividad, el incumplimiento de estas por parte de la persona desempleada no afectará a las prestaciones concedidas en el Estado de residencia69. Una cuestión importante en la que debe incidirse reside en que esta puesta a disposición, de manera complementaria, ante los servicios de empleo del Estado de la última actividad, lo es únicamente a efectos de políticas activas de empleo, nunca a efectos de prestaciones por desempleo, que siguen siendo abonadas por el Estado de residencia. En aquellos casos en los que la persona desempleada en situación de paro total opte por ponerse también a disposición de los servicios de empleo del Estado donde haya desarrollado su última actividad, las prestaciones seguirán corriendo a cargo del Estado de residencia. No obstante, en busca de cierto equilibrio económico, aunque no completo, los apartados 6, 7 y 8 del artículo 65 regulan un régimen de reembolso de prestaciones por parte del Estado de última actividad al Estado de residencia70. Pese a la claridad del precepto, este derecho de puesta a disposición de manera complementaria ante de los servicios de empleo del Estado de último empleo no siempre resulta del todo factible. Prueba de ello es el hecho de que en España no resulta posible inscribirse como demandante de empleo si no se dispone de un domicilio en este país71. En consecuencia, por ejemplo, no sería posible que un trabajador fronterizo portugués, que perciba prestaciones por desempleo en Portugal, su Estado de residencia, pueda registrarse como demandante de 69 García Viña, J. (2010):“La coordinación de prestaciones de desempleo en el Reglamento 883/2004”. En Sánchez – Rodas Navarro, C. (Dir.): La coordinación de los sistemas de Seguridad Social. Los Reglamentos 883/2004 y 987/2009. Ediciones Laborum. Murcia. (p. 335). 70 Un sistema de reembolsos que oscila entre los tres y cinco meses de prestación. 71 Información facilitada por la Subdirección General de Prestaciones por Desempleo del Servicio Público de Empleo Estatal. Registro de Salida Nº 2208, de 11 de octubre de 2019. La coordinación de la prestación por desempleo en el Derecho de la UE… 519 REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 empleo en España, su Estado de último empleo, para realizar una acción formativa que mejore sus opciones profesionales. Por su parte, el artículo 65 bis del Reglamento (CE) nº 883/200472, contiene las disposiciones especiales relativas a los trabajadores fronterizos por cuenta propia en situación de desempleo total en aquellos supuestos en los que el Estado de residencia carezca de un sistema de prestaciones de desempleo para trabajadores por cuenta propia. En su apartado primero dispone que un trabajador fronterizo, en situación de desempleo total, que haya completado recientemente períodos de seguro o de actividad por cuenta propia, pero cuyo Estado de residencia haya notificado la imposibilidad de estar cubierta por un sistema de prestaciones de desempleo, deberá registrarse en los servicios de empleo del Estado miembro en el que haya ejercido su último período de actividad como trabajador por cuenta propia y ponerse a disposición de los mismos, cumpliendo en todo caso los requisitos que establezca la legislación de este último Estado miembro a efectos de prestaciones. A continuación, como medida complementaria, podrá ponerse a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro de residencia. En este supuesto, el abono de la prestación corresponderá al Estado donde la persona en desempleo total, previamente trabajador por cuenta propia, haya estado sujeto en último lugar. Para este colectivo y situación concreta, regula el artículo 65 bis una situación más favorable en relación con la exportación de su prestación. En su apartado tercero se establece que la persona en situación de desempleo total que no desee estar o mantenerse disponible para los servicios de empleo del Estado miembro en el que haya ejercido su último período de actividad tras haberse registrado en dichos servicios, y desee buscar trabajo en el Estado miembro de residencia, podrá exportar su prestación a este Estado, pudiendo ampliar la institución competente el período de exportación reconocido hasta el final del 72 Introducido por el Reglamento (UE) nº 465/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, por el que se modifican el Reglamento (CE) nº 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, y el Reglamento (CE) nº 987/2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) nº 883/2004. DO Nº L 149/4, 08/06/2012. 520 José Manuel Pazó Argibay REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 período con derecho a prestaciones. Frente al período máximo de exportación de seis meses reconocido en al artículo 64 del Reglamento como criterio general, la posibilidad reconocida en el artículo 65 bis a este colectivo representa una condición más favorable y, a la vez, más compatible con el pleno ejercicio del derecho a la libre circulación. Otra de las cuestiones que ha presentado cierta complejidad en relación con la particular situación jurídico-territorial del trabajador fronterizo ha sido el cálculo de las prestaciones por desempleo, fundamentalmente motivadas por el salario a tener en cuenta para dicho cálculo. Como se ha señalado, el Reglamento (CE) nº 883/2004 remite en su artículo 62, apartados 1 y 2, al salario percibido por el solicitante en el último empleo o actividad bajo la legislación de la institución competente. En los supuestos de trabajadores fronterizos en situación de paro total, dicha institución es la del Estado de residencia quien, por aplicación directa del artículo 62, debería hacer el cálculo de la prestación sobre un salario ficticio, al no poder acreditar el solicitante un último período de empleo o actividad bajo su legislación. Esta situación es solventada en el apartado tercero del propio artículo 62 donde, recogiendo el criterio establecido por el Tribunal de Justicia en su Sentencia Fellinger73, se establece la obligación para la institución del lugar de residencia de tener en cuenta la retribución o los ingresos profesionales74 del interesado en el Estado miembro a cuya legislación haya estado sujeto durante su última actividad, por cuenta ajena o por cuenta propia75. 73 Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de febrero de 1980, Fellinger, asunto 67/79, (ECLI:EU:C:1980:59). 74 Únicamente su cuantía, quedando al margen otros elementos de la legislación del último Estado de empleo o actividad como, por ejemplo, los límites mínimos y máximos de la prestación. Sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de octubre de 1992, Grisvard y Kreitz, asunto C-201/91, (ECLI:EU:C:1992:368). 75 “A los efectos de la aplicación del artículo 62, apartado 3, del Reglamento de base, la institución competente del Estado miembro a cuya legislación haya estado sujeta la persona interesada durante su última actividad por cuenta ajena o por cuenta propia comunicará sin demora a la institución del lugar de residencia, a solicitud de esta, todos los datos necesarios para calcular las prestaciones de desempleo que pueda obtener en el Estado miembro de residencia y, en particular, el importe del salario o de los ingresos profesionales percibidos”. Artículo 54.2 del Reglamento (CE) nº 987/2009. La coordinación de la prestación por desempleo en el Derecho de la UE… 521 REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 Por lo que respecta a la posibilidad de exportación de prestaciones, el trabajador fronterizo puede hacer uso de este derecho, si bien el desplazamiento habilitante de dicho derecho debe ser, necesariamente, a un tercer Estado distinto al de último empleo o actividad ya que, de producirse un desplazamiento al Estado de último empleo, se activa nuevamente la competencia de este en materia de prestaciones y no habrá lugar a una prestación exportada propiamente dicha76. El artículo 65 del Reglamento (CE) nº 883/2004 recoge abiertamente la posibilidad de una exportación de prestaciones a las personas fronterizas en situación de desempleo total al establecer en su apartado 2, in fine, que sin perjuicio del artículo 64, las personas en situación de desempleo total podrán, como medida complementaria, ponerse a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro en que haya transcurrido su último período de actividad por cuenta ajena o propia. A mayor abundamiento, la regulación de la exportación de las prestaciones por desempleo del artículo 64 no menciona a los desempleados fronterizos en paro total, ni para incluirlos ni para excluirlos de esta posibilidad, razón por la que debe entenderse posible para este colectivo77. 1.4.2. Trabajadores no fronterizos El rasgo definitorio de este colectivo de trabajadores reside en que, desplazándose también a otro Estado miembro para desarrollar en él su actividad profesional, manteniendo al mismo tiempo su residencia en el territorio de otro Estado miembro, no realizan el retorno diario o semanal a su Estado de residencia para que puedan ser considerados trabajadores fronterizos. Esta situación viene motivada, en la mayoría de los supuestos, por la particular actividad laboral que desarrollan, lo que, unido a cuestiones de índole social y/o de carácter práctico, ha motivado 76 Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de marzo de 1985, Cochet, asunto 145/84, (ECLI:EU:C:1985:11). 77 Cabeza Pereiro, J. (2006): “Os traballadores transfronteirizos”. En Cabeza Pereiro, J., Gárate Castro, J., Gómes, J. Aspectos xurídicos das relación laborais na Eurorexión Galicia-Norte de Portugal. Consello Galego de Relacións Laborais. (pp. 44-45). 522 José Manuel Pazó Argibay REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 el desarrollo de disposiciones particulares respecto a determinadas prestaciones como, por ejemplo, la que nos ocupa. La identificación y enumeración de este colectivo de trabajadores no se ha materializado nunca, al menos no de manera exhaustiva, en los Reglamentos, lo que, en ocasiones, ha provocado ciertas dudas en cuanto a la aplicación de determinadas disposiciones. Su identificación se ha producido, paulatinamente, a través de recurrentes Decisiones de la Comisión Administrativa78 y de pronunciamientos del Tribunal de Justicia79. La razón última de cada una de las paulatinas incorporaciones fue la de garantizar el derecho de estos trabajadores a disfrutar de las prestaciones por desempleo en las condiciones más favorables para la búsqueda de un nuevo empleo80. 78 Decisión Nº 94, de 24 de enero de 1974, relativa al alcance del inciso ii) del punto b) del apartado 1 del artículo 71 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, referente al derecho a las prestaciones de desempleo de los trabajadores distintos de los trabajadores fronterizos que, en el curso del último empleo, residieran en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente. DO Nº C126/22, 17/10/1974; Decisión Nº 131, de 3 de diciembre de 1985, relativa al alcance del inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 del Reglamento (CEE) 1408/71 del Consejo, relativo al derecho a las prestaciones de desempleo de los trabajadores que no sean trabajadores fronterizos que, en el momento de su último empleo, residieran en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente. DO Nº C141/10, 07/06/1986; Decisión Nº 160, de 28 de noviembre de 1995, relativa al alcance del inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 del Reglamento (CEE) 1408/71 del Consejo, relativo al derecho a las prestaciones de desempleo de los trabajadores que no sean trabajadores fronterizos que, en el momento de su último empleo, residieran en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente. DO Nº L49/31, 28/02/1996; Decisión Nº U2, de 12 de junio de 2009, relativa al ámbito de aplicación del artículo 65, apartado 2, del Reglamento (CE) nº 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, que se refiere al derecho a las prestaciones de desempleo de las personas en situación de desempleo total, que no sean trabajadores fronterizos, residentes en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado miembro competente durante su último período de actividad por cuenta ajena o por cuenta propia. DO Nº C106/43, 24/04/2010. 79 Por ejemplo, en su Sentencia Bergemann, el Tribunal de Justicia estableció el carácter no exhaustivo de la enumeración de colectivos que hacía la Decisión Nº 94 de la Comisión Administrativa, permitiendo la posibilidad de incorporación de nuevas categorías de trabajadores. Sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de septiembre de 1988, Bergemann, asunto 236/87. (ECLI:EU:C:1988:443). Del mismo modo, con anterioridad, la Comisión ya había manifestado en sus observaciones a la Sentencia Di Paolo que la lista de categorías de trabajadores en la Decisión Nº 94 no debía considerarse exhaustiva. Cit. (ECLI:EU:C:1977:32). 80 Finalidad invocada de manera recurrente en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia. Por todas, Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de diciembre de 1976, Mouthaan, asunto 39/76, (ECLI:EU:C:1976:181). La coordinación de la prestación por desempleo en el Derecho de la UE… 529 REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 exportación de prestaciones. En este caso, los trabajadores fronterizos conservarán el derecho a las prestaciones por desempleo durante un período de 15 meses, siempre que este período no supere el período total de prestación reconocida. La institución competente podrá prorrogar el período de 15 meses hasta el final del período de derecho a las prestaciones. Como se observa, a modo de conclusión, podría decirse que los esfuerzos en la modificación de los Reglamentos en materia de desempleo se centran únicamente en equilibrar el coste económico entre los Estados que intervienen en la prestación. Sin duda, estas nuevas reglas de determinación de la legislación aplicable, reconocimiento y pago de la prestación ayudarán a suavizar los recelos con los que los Estados miembros asumen en la actualidad este tipo de prestaciones. Pese a ello, otros aspectos de especial importancia para garantizar la libre circulación de las personas beneficiarias de la prestación por desempleo quedan al margen de esta modificación. Por ejemplo, si bien la propuesta de modificación de los Reglamentos acoge por primera vez la posibilidad de que la institución competente pueda prorrogar el plazo de exportación de la prestación hasta alcanzar la duración máxima de prestación reconocida, lo cierto es que los criterios que justificarían dicha prórroga siguen siendo sumamente discrecionales, en manos de las instituciones competentes de cada uno de los Estados miembros su determinación y valoración. Sería recomendable, por tanto, la tipificación de las causas y requisitos, comunes a todos los Estados miembros, que podrían dar lugar a dicha prórroga. Tendría así una mayor seguridad jurídica la persona desempleada, beneficiaria de prestaciones por desempleo, que desea desplazarse a otro Estado miembro en búsqueda de empleo. En relación con lo anterior, el período de espera y puesta a disposición de, al menos, cuatro semanas ante los servicios de empleo del Estado competente para proceder a la exportación de la prestación por desempleo resulta, ciertamente, anacrónico. Sin desmerecer su finalidad inicial, lo cierto es que en la actualidad representa una limitación más a la libre circulación de las personas desempleadas que desean ejercer el derecho a la libre circulación para buscar empleo en otro Estado miembro. Este período de espera resulta especialmente gravoso en aquellos supuestos en los que la persona desempleada que quiere hacer uso de este derecho tiene reconocido un período de prestación por desempleo excesivamente corto. Es por ello por lo que, tal y como ya 530 José Manuel Pazó Argibay REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 498-534 ISSN 2530-9854 dispone en la actualidad el propio Reglamento para los trabajadores fronterizos por cuenta propia en situación de desempleo total en aquellos supuestos en los que el Estado de residencia carezca de un sistema de prestaciones de desempleo para trabajadores por cuenta propia, debería revisarse a la baja este período mínimo de puesta a disposición o, directamente, proceder a su eliminación. En relación con los trabajadores fronterizos, resultaría también conveniente una mayor claridad en los criterios para la determinación de su Estado de residencia, así como unas medidas adecuadas para el control del retorno periódico que exige el Reglamento para su configuración como tales. Unas y otras medidas justificarían mejor las diferencias que se dan en la actualidad, en relación con el Estado de puesta a disposición a efectos de prestación y políticas activas de empleo, entre los distintos colectivos de trabajadores que en el momento de su última actividad residen en un Estado miembro distinto del Estado de empleo o actividad. Finalmente, de carácter interno, urge también una adaptación administrativa del Servicio Público de Empleo Estatal para garantizar a los trabajadores fronterizos una efectiva puesta a disposición, pudiendo ser así beneficiarios de determinadas políticas activas de empleo, derecho que les confiere el artículo 65 del vigente Reglamento (CE) nº 883/2004. BIBLIOGRAFÍA Areta Martínez, M. (2010): “Coordinación de los sistemas europeos de Seguridad Social y exportación de la prestación por desempleo tras la aplicación del Reglamento (CE) nº 883/2004”. En AAVV: El futuro europeo de la protección social. Ediciones Laborum. Murcia. 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