El alojamiento colaborativo como alternativa al hospedaje tradicional

GRADO EN DERECHO. EL ALOJAMIENTO COLABORATIVO COMO ALTERNATIVA AL HOSPEDAJE TRADICIONAL PRESENTADO POR: JUAN ALBERTO MARTÍNEZ ÁLVAREZ TUTORADO POR: Dña. HENAR ÁLVAREZ ÁLVAREZ JUNIO 2019 2 A mi familia y a Silvia, gracias. 3 ÍNDICE ABREVIATURAS…………………………………………………………………… 6 RESUMEN………………………………………………………………………….. 6 PALABRAS CLAVE………………………………………………………………… 6 ABSTRACT………………………………………………………………………..… 6 KEYWORDS………………………………………………………………………… 6 1) INTRODUCCIÓN Y SURGIMIENTO DE LAS PLATAFORMAS. Airbnb …7 1.1. Introducción……………………………………………………………………. 7 1.2. La economía colaborativa y el hospedaje tradicional………………………… 8 1.3. Surgimiento de la economía colaborativa…………………………………….. 12 1.4. Diversidad de plataformas y encuadramiento legal de las mismas. Supuesto de AirBnB ………………………………………………………………………………… 15 1.5. Una oportunidad de negocio…………………………………………………… 18 2) MARCO NORMATIVO. ESTADO, COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y MUNICIPIOS. RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS SUJETOS PARTICIPANTES………………………………………………………………….... 21 2.1 Áreas de necesaria regulación en la economía colaborativa……………….…. 24 2.2. La regulación en materia estatal………………………………………………. 27 2.3. El sector turístico: Competencias autonómicas………………………………. 28 2.4. Los entes municipales……………………………………………………….…. 29 2.5. Posible problemática en la regulación………………………………………… 30 3) ANÁLISIS DE LAS RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS DISTINTOS AGENTES PRESENTES EN LA ECONOMÍA COLABORATIVA…………..… 30 3.1. Relaciones entre el anfitrión y el usuario……………………………………... 31 3.2. Relaciones entre el anfitrión y la plataforma………………………………..… 33 3.3. Relaciones entre la plataforma y el huésped……………………………….…. 35 4) PROBLEMÁTICA SURGIDA……………………………………………………. 35 4.1. Turistificación y gentrificación: Aparición y análisis…………………………. 35 4 4.2. Incurrencia en competencia desleal………………………………………..…. 38 4.3. Responsabilidad frente a terceros………………………………………...…… 40 4.4. Relación con las comunidades de vecinos………………………………….… 41 5) PERSPECTIVA DE FUTURO…………………………………………….…… 44 5.1. La regulación autonómica: Diferencias en cuanto a sus normativas……...… 44 5.2. Derecho comparado: Casos de Londres y París………………………………. 48 5.2.1. Regulación en la ciudad de Londres…………………………….…………. 49 5.2.2. El caso de París………………………………………………………...……. 50 6) CONCLUSIONES. VALORACIÓN PERSONAL DE LA MATERIA…..……. 51 7) BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………... 55 7.1. Libros y revistas……………………………………………………………..….. 55 7.2. Recursos electrónicos……………………………………………………...…… 56 8) JURISPRUDENCIA………………………………………………………………. 58 5 ABREVIATURAS apps. Aplicaciones web para móviles inteligentes CC Código Civil CE Constitución Española CCAA Comunidades Autónomas ETT Empresas de Trabajo Temporal LCD Ley de Competencia Desleal LAU Ley de Arrendamientos Urbanos LBRL Ley de Bases del Régimen Local LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LPH Ley de Propiedad Horizontal LSSI Ley de Servicios de la Sociedad de la Información ONU Organización de Naciones Unidas PIB Producto Interior Bruto RAE Real Academia Española RD Real Decreto SAP Sentencia de Audiencia Provincial STS Sentencia del Tribunal Supremo ss. Siguientes TIC´s Tecnologías de la Información y la Comunicación 6 RESUMEN La economía colaborativa ha tornado en un fenómeno actualmente muy aprovechado por la población, sobre todo en el ámbito del alojamiento colaborativo, que supone el alquiler de una vivienda para su uso por un particular, quien lo alquila a través de una aplicación web, lo cual provoca una serie de problemas que, desde un punto de vista jurídico deben tener solución a través de los distintos mecanismos con que cuenta nuestro Derecho. En el presente trabajo se analiza este fenómeno del alojamiento colaborativo y se indaga en cómo se encuentra actualmente la regulación en nuestro país y cómo podrían encuadrarse las distintas relaciones que entre los agentes presentes en la economía colaborativa se establecen. Se realiza por último una recopilación de las Leyes autonómicas en la materia y se mencionan de entre estas las más características, además de realizar una breve mención a los casos de Londres y París como ejemplo de dos modelos de regulación distintos en el ámbito europeo. PALABRAS CLAVE Economía colaborativa, alojamiento colaborativo, alojamiento turístico, viviendas de uso turístico, Airbnb, hospedaje tradicional, gentrificación, turistificación, zonificación, apartamentos turísticos, VUT. ABSTRACT The collaborative economy has become a phenomenon nowdays much used by the population, especially in the field of collaborative housing, wich implies renting a home for use by a private individual, who rents in through a web application, which causes a series of problems that, from a egal point of view must have solution throug the different mechanisms with which our Law counts. This paper analyzes this phenomenon of collaborative housing and investigates how the regulation is currently in our country and how the different relationships between the agents present in the collaborative economy can be established. Finally, a compilation of the Regional Laws in the matter is made and the most characteristic are mentioned, as well as brief mention of the London and Paris cases as an example of two different regulatory models in Europe. KEYWORDS Collaborative consumption, the mesh, collaborative accommodation, tourist accommodation, Airbnb, traditional lodging, gentrification, touristification, zoning, tourist apartments, VUT. 7 1. INTRODUCCIÓN Y SURGIMIENTO DE LAS PLATAFORMAS: AirBnB 1.1. Introducción La economía colaborativa, a juicio de RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, "se caracteriza por el intercambio de activos y habilidades propias a través de las nuevas tecnologías. Se basa en la confianza, en la reputación, y en ella predomina el acceso a los bienes, a su uso y utilización, antes que la propiedad o exclusividad de los mismos. En definitiva, un mercado en el que el individuo es más activo y está más implicado, facilitando las transacciones, y en el que los perfiles tanto del oferente (productor, profesional, particular), como de la propia actividad (empresarial, privada), se desdibujan, lo que genera una mayor dificultad jurídica a la hora de regularla." 1 La relación entre los sujetos intervinientes se caracteriza en principio por el mero intercambio antes que la propiedad, y es que los agentes implicados poseen la facilidad de compartir a través de plataformas digitales, lo cual ha provocado el fácil acceso de los particulares al mercado profesional. A primera vista son muchas las ventajas y facilidades que la rodean. El surgimiento y auge de la denominada economía colaborativa en el sector de los alquileres aparece tras la época de crisis que azotó la economía mundial, y gran parte de su triunfo tiene que ver con el alto número de propietarios con inmuebles vacíos: En España, agravado por el altísimo número de inmuebles vacantes que, tras la denominada como "burbuja inmobiliaria", quedaron sin ninguna utilidad debido al número excesivo de inmuebles que fueron construidos alrededor de toda la geografía de nuestro país. Todo ello sumado al auge de las nuevas tecnologías hace nacer el fenómeno de la economía colaborativa tal y como se nos presenta hoy en día y que se analizará a lo largo de este trabajo junto con sus consecuencias, convirtiendo parte de las viviendas que quedaron vacías en viviendas que son cedidas para un uso turístico, puesto que España se encuentra entre las primeras potencias en este sector, que tiene un gran peso en nuestro producto interior bruto. (Según datos del diario El País, en España el sector turístico representa la primera industria, de la que depende más de un once por ciento del PIB, aportando 110.000 millones de euros a la economía.) 2 Regular adecuadamente este sector, pues, es de una gran necesidad por la importancia económica y social que posee. Así pues, sumando a todos estos factores el desarrollo y surgimiento de las plataformas web, tenemos la explotación de un sector que se encuentra desregulado y estas plataformas se convierten en escaparates y en posibles intermediarios entre el turista cesionario y el propietario cedente de la vivienda por el período vacacional que se requiera. Esta situación crece exponencialmente debido a la rentabilidad y a las múltiples ventajas que tiene para todos los que participan de ella. Y es que el propietario rentabiliza el 1 RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M.: "Tensiones entre la regulación civil de la propiedad horizontal y el alojamiento colaborativo", en La regulación del alojamiento colaborativo, VV. AA., Dir. DE LA ENCARNACIÓN, A. M., Cizur Menor, Aranzadi, 2018., p. 429 y ss. 2 PONCE SOLÉ, J.: "Economía colaborativa, viviendas de uso turístico e impactos en el mercado del desarrollo urbano sostenible, ¿hacia una futura regulación más innovadora y flexible?", en La regulación del alojamiento colaborativo, VV. AA., Dir. DE LA ENCARNACIÓN, A.M., Cizur Menor, Aranzadi, 2018, p. 33 y ss. 8 inmueble hasta el doble que si lo arrienda de manera convencional para vivienda 3 , el turista ahorra y se beneficia también debido a que los apartamentos que se ofrecen suelen ser más económicos que los hoteles y hostales y además conoce otra manera de viajar puesto que se adentra en la vida diaria de la ciudad como si fuese un local; y la plataforma intermediaria obtiene beneficio de estos alquileres debido a que su intermediación le aporta una comisión por cada transacción, aportación que toma tanto del anfitrión que arrienda su vivienda, como del turista que contrata mediante esta aplicación. Surge de este modo un controvertido debate de encuadramiento legal de estas plataformas puesto que el turismo colaborativo puede estar efectivamente realizando competencia desleal a los establecimientos turísticos tradicionales; hoteles, casas rurales, apartahoteles, campings… Además, se analizarán los inconvenientes del surgimiento de esta denominada como "economía colaborativa", dado que a primera vista podemos pensar que solamente tiene efectos positivos puesto que teóricamente aprovecha bienes en desuso para que particulares obtengan un rendimiento económico extra y, por tanto, es beneficiosa incluso para el aprovechamiento de los recursos y del medio ambiente; pero la realidad puede ser otra muy distinta que será explicada a lo largo del trabajo, debido principalmente a que en la mayoría de los casos funcionan al margen de la Hacienda Pública, causa problemas vecinales, ha encarecido el precio de la vivienda, compite en condiciones de desigualdad con el mercado del hospedaje tradicional, ha reducido de manera abismal el mercado de la vivienda de alquiler para residencia, ha desplazado a la población local fuera de los centros de las ciudades y demás efectos que serán analizados y desarrollados con detenimiento. Entra en juego necesariamente asimismo la Administración, puesto que la problemática que rodea al surgimiento de este tipo de alquileres ha hecho creer necesaria la regulación de los mismos; nacen conflictos de competencias entre el Estado, las Comunidades Autónomas y los entes locales que se detallará en su correspondiente Capítulo en este trabajo. 1.2. La economía colaborativa y el hospedaje tradicional Antes de entrar al fondo de la cuestión objeto del trabajo, debemos sumergirnos en la definición y el desarrollo de cada uno de estos términos de manera concreta, tanto de lo que engloba la economía colaborativa, como de lo que significa el hospedaje tradicional como figura contrapuesta. La economía colaborativa, tal y como se reseña en la Introducción de este trabajo, ha sido definida por la Comisión Europea en la Agenda europea para la economía colaborativa como referida a "modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por particulares. La economía colaborativa implica a tres categorías de agentes i) prestadores de servicios que comparten activos, recursos, tiempo y/o competencias —pueden ser particulares que ofrecen servicios de manera ocasional («pares») o prestadores de servicios que actúen a título profesional («prestadores de servicios profesionales»); ii) usuarios de dichos servicios; y iii) intermediarios que —a través de una plataforma en línea— conectan a los prestadores con los usuarios y facilitan las transacciones entre 3 Visto en reportaje de La Sexta, en el programa Equipo de investigación denominado: El Fenómeno Airbnb. Puede consultarse en: https://www.dailymotion.com/video/x5ezcbg 9 ellos («plataformas colaborativas»). Por lo general, las transacciones de la economía colaborativa no implican un cambio de propiedad y pueden realizarse con o sin ánimo de lucro." 4 Desgranando esta definición otorgada por Europa, debemos comenzar expresando que existe una actividad que se ejerce o que se consigue mediante plataformas colaborativas; plataformas colaborativas que hoy en día son Webs que al mismo tiempo funcionan como aplicaciones móviles, las cuales crean este "mercado abierto" al que hace referencia la Comisión Europea y que ponen en contacto los intereses de ambas partes, denominados peers o pares, que son los particulares que alquilan y usan respectivamente y que son dos de dichos agentes nombrados por esta definición que tenemos, y que según parte de la Doctrina, como es el caso de HERRERO SUÁREZ, se trata de una acepción amplia y definida aunque falta de matización. 5 Por otra parte y continuando con el análisis de esta definición que poseemos, es relevante la aparición de tres figuras: En primer lugar, los prestadores de servicios: Prestadores de servicios que según esta definición pueden ser de diversa índole puesto que pueden actuar a título profesional o como meros pares o particulares de un servicio peer to peer o p2p, lo que significa que, tal y como relata la ya mencionada autora HERRERO SUÁREZ, la economía colaborativa ha derivado en que en aquellos sectores donde ha causado mayor furor y ha tenido mayor éxito, ha surgido una profesionalización de los prestadores. La segunda figura que aparece son los usuarios de los servicios; los usuarios de los servicios que son prestados en la economía colaborativa y que son quienes aprovechan estos bienes que se supone infrautilizados, término éste que nos podemos cuestionar cuando quien presta el servicio ya no es un particular sino que se trata de una empresa profesionalizada y que se dedica a esta actividad de manera habitual como modo de obtener ingresos ya que ha descubierto una gran oportunidad al conocer el beneficio que los particulares están obteniendo. Los usuarios son quienes logran también beneficio con el aprovechamiento de la economía colaborativa. Tal es el caso del turista que ahorra en costes debido a que utiliza una vivienda turística en el centro de una ciudad para visitarla y el precio que paga es más económico que si acudiera a un establecimiento de alojamiento tradicional. También está referida esta definición a aquel usuario que aprovecha el viaje que un particular va a realizar en su vehículo propio para que ambos compartan gastos, como es el caso de la conocidísima BlaBlaCar. El tercer factor o participante de la economía colaborativa que esta definición recoge es el intermediario, quien, tal y como reza la definición, utiliza una plataforma en línea para la 4 COMISIÓN EUROPEA. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. "Una Agenda Europea para la economía colaborativa", vol. 356, 2016. 5 HERRERO SUÁREZ, C.: "La economía colaborativa en el sector del alojamiento turístico", en Retos y tendencias de la contratación mercantil, VV. AA., Dir. MIRANDA SERRANO, L.M. y PAGADOR LÓPEZ, J., Madrid, Marcial Pons, 2017. 16 incidencia, de abonar al arrendador el pago para evitar así problemas de alojamientos o anuncios falsos. Esta plataforma incentiva a los usuarios a realizar valoraciones para así informar a futuros o potenciales usuarios, recogiendo comentarios, opiniones, evaluaciones y sugerencias. 18 A cambio de esta labor de mediación, la plataforma recibe una comisión por esta gestión; entre un 6 y un 12 por ciento de comisión a los viajeros, y una comisión de los anfitriones del 3 por ciento. 19 Está por ver pues cuando sean analizadas sus ventajas e inconvenientes en el apartado correspondiente si puede ser calificada como una forma sostenible tal y como se definen o si de verdad consiguen su fin de favorecer el empoderamiento económico de personas de todo el mundo (puesto que puede crear desigualdades sociales como veremos). Sumado al gigante AirBnB, que hoy en día está valorada en 25.000 millones de dólares 20 , coexisten en el mercado de las plataformas de economía colaborativa otras, como es el caso de la ya nombrada BlaBlaCar. Esta compañía se dedica a explotar la economía colaborativa en el ámbito del transporte por carretera. En cuanto a otras plataformas que se dediquen a la actividad de alojamiento turístico en viviendas tenemos los casos de Homexchange por el cual se intercambian alojamientos entre los usuarios, u otras aplicaciones como HomeAway, Alterkeys, Wimdu, Niumba o 9flats que funcionan de manera semejante a AirBnB, cediendo espacios a turistas, ya sea casas enteras o habitaciones y prestación de servicios a cambio de un precio que es cobrado por la plataforma. Además de Airbnb se ofertan en el mercado otros tipos de intercambio como el Nighstwapping o el Couchsurfing ya nombrados, que son plataformas que en un principio comenzaron utilizando la economía colaborativa como concepto puro, intercambiando bienes o servicios entre particulares para un máximo aprovechamiento, sin mediar entre ambos prestación económica; este concepto ha sufrido un cambio puesto que entre ambos el intercambio no es necesario que se haga de bienes o prestación de servicios, sino que se realiza a cambio de una contraprestación económica. Como curiosidad cabe mencionar la existencia de intercambios de comida a través de páginas web como Compartoplato, con la cual queda patente la incidencia que la economía colaborativa está obteniendo en diferentes aspectos sociales. Es importante resaltar que, según datos de Insideairbn del año 2018, el número de alojamientos ofertados en la plataforma supera en número a la oferta que realizan los hoteles en ciudades como Barcelona, Madrid, Málaga y Palma de Mallorca. Está siendo muy discutido el encuadre legal que estas plataformas que ponen de acuerdo al prestador del servicio con el turista pueden tener. Es muy relevante en este sentido la Sentencia 297/2017, de 23 de Noviembre, del Juzgado Contencioso-Administrativo 18 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, H.: "Régimen jurídico-civil de las viviendas de uso turístico." Artículo en prensa, 2019. 19 HERRERO SUÁREZ, C.: "La economía colaborativa en el sector del alojamiento turístico", en Retos y tendencias de la contratación mercantil, VV. AA., Dir. MIRANDA SERRANO, L.M. y PAGADOR LÓPEZ, J., Madrid, Marcial Pons, 2017. 20 http://forbes.es/business/8618/la-increible-historia-de-airbnb/ 17 número 2 de Valencia 21 por la cual se desestima el recurso interpuesto por la mercantil HomeAway Spain S.L., en el que se solicitaba la nulidad de la sanción que le interponía la Agencia Valenciana del Turismo debido a la negativa de la empresa de colaborar con la Administración y solicitar a sus usuarios el número de Registro Turístico de las viviendas. La empresa en este caso alegaba que no era competencia de la Administración autonómica, al encontrarnos ante un prestador de servicios de la sociedad de la información; se alegaba que se encuentra su actividad en el ámbito marcado por el artículo 2 de la LSSI para definirse como prestadora de servicios que "suponen una actividad económica, que dan lugar a una contratación en línea, al ofrecimiento de información en línea y al alojamiento de datos e información facilitados por sus usuarios a través de su portal web". Esta Sentencia realiza una interpretación muy interesante y clarificadora, puesto que no libera a los alojamientos de tener el número de registro legal que se les exige por el hecho de estar anunciadas en una plataforma. Y es que no puede exigirse distintos requisitos a quien realiza la misma publicidad por tratarse de medios diferentes. Ambas deben cumplir los requisitos que en este caso eran de inscripción en el Registro de empresas, establecimientos y profesionales, constando su número de inscripción. Se sanciona a HomeAway Spain S.L. por permitir que se anuncien en su página web sin ser solicitado el número de vivienda turística que en la Comunidad Valenciana se exige desde el año 1998 con la Ley 3/1998, de 21 de mayo. Obliga esta Ley, en su artículo 18, a que en toda publicidad realizada de viviendas turísticas conste el número de inscripción en el Registro correspondiente. Es entendible pues que los mismos requisitos deban ser cumplidos cuando la publicidad se realiza en un medio web. 22 Explica la propia Sentencia que aunque la empresa establezca que es una mera prestadora de servicios, puede cumplir perfectamente con esta exigencia debido a que puede introducir un apartado en que los anunciantes puedan cumplir con lo que se exige por la normativa turística, sin necesidad de que comprueben si los datos son veraces o no. Por lo tanto observamos que si bien este Juzgador entendió que aunque la demandante se ampare en el artículo 16 de la LSSI y exprese que no tiene responsabilidad por los contenidos que los particulares alberguen, sí debe obligar a que cumplan con la norma valenciana referente al número de Registro de empresas, establecimientos y profesiones, aunque no certifiquen su veracidad. Podemos pensar pues que todo este tipo de webs son prestadores de servicios, aunque quieran parecer meros intermediarios. Aún así, configurándose como proveedores de servicios de la sociedad de la información, por lo resuelto por Sentencias como la nombrada, vemos que no pueden librarse de las normas que afectan y regulan el sector turístico. 21 ROJ: SJCA 2766/2017. 22 GUILLÉN NAVARRO, N.: "La vivienda con un uso turístico: Entre el turismo <<colaborativo>> y la competencia desleal. Pequeños propietarios, grandes plataformas en internet y la respuesta normativa ante el caos regulatorio", en Viviendas de uso turístico: Régimen civil, administrativo y fiscal, VV. AA., Dir. CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G., Madrid, Editorial Reus, 2018, p.30 y ss. 18 Por un lado son las propias plataformas las que se declaran como meros prestadores de "comunicación electrónica a través de un espacio digital en el que los usuarios interaccionan entre sí para ofrecer o recibir un servicio". No es lo mismo esta calificación que la que tendrían como "prestador de actividades turísticas", por las consecuencias que esta última calificación tendría. La autora HERRERO SUÁREZ, realiza una apreciación en este sentido entendiendo que las plataformas no pueden declararse como meros intermediarios debido a que participan activamente realizando tanto a los prestadores como a los turistas recomendaciones, valoraciones y sugerencias: sugerencias que realizan a los prestadores sobre cómo deben anunciarse, cómo deben hacer las fotos e incluso ofrecen prestar el servicio de realizar ellos mismos las fotografías de manera profesional para el anuncio a cambio de una contraprestación para que así el anuncio posea un mayor interés para los usuarios. Es por todo esto por lo que no podemos considerar que plataformas como AirBnB sean consideradas meros intermediarios que albergan anuncios en sus webs, sino que son prestadores de servicios muchas veces y como tal deben actuar, cumpliendo las distintas legislaciones en la materia que existen normas autonómicas, locales y estatales sobre viviendas de uso turístico. 1.5. Una oportunidad de negocio. Es un hecho notorio que el arrendamiento de vivienda para uso turístico a través de plataformas digitales ha triunfado en nuestro país. Así lo demuestran, negativa y positivamente tanto los problemas que están surgiendo como la intención y el surgimiento del Derecho positivo para contrarrestar estos efectos. El turista colaborativo o turista 3.0, tal y como se le ha denominado por autores como GUILLÉN NAVARRO opta por un alojamiento económico y que le permita sentirse como un habitante más en el día a día de la ciudad. Para este triunfo, tanto para el turista como para el arrendador de la vivienda hay que añadir el problema de un marco normativo ineficiente o muchas veces inexistente que, si bien, produce que el propietario de una vivienda de uso turístico se haya visto protegido y a la vez incentivado porque las plataformas intermediarias han bloqueado el acceso a la información a la Administración, dificultando las acciones de regulación y sanción, así como de inspección turística. 23 Hay que entrar a analizar pues si el fenómeno del alquiler para uso turístico aporta mayor rentabilidad que el alquiler para uso residencial que se regula por la Ley de Arrendamientos Urbanos, y si lo es, debemos conocer y mostrar cuáles son las cifras, puesto que la mayor ventaja que encuentra un propietario para incluir una vivienda en el mercado de alquiler turístico en lugar de usarla para el alquiler tradicional es, casi en la totalidad de los casos, económica. 23 GUILLÉN NAVARRO, N.: "Viviendas de uso turístico y turismofobia", en La regulación del alojamiento colaborativo, VV. AA., Dir. DE LA ENCARNACIÓN, A.M.. Cizur Menor: Aranzadi, 2018, p. 172 y ss. 19 Por una parte encontramos, según GUILLÉN NAVARRO que "merece la pena atender a los datos de la inmobiliaria británica Nested, que analiza este aspecto a través del estudio comparativo entre la rentabilidad de una vivienda de tres habitaciones ofertada a través de un alquiler normal y un alquiler vacacional, comparando a su vez los meses necesarios para recuperar la inversión realizada. Así, en el caso de Barcelona sólo se necesitan 99 meses para recuperar la inversión de compra de una vivienda frente a los 138 de Madrid, lejos, por tanto, de las 353 y 389 mensualidades que harían falta si se alquilase a través del clásico arrendamiento". Según muestra este autor observamos que la oportunidad de alquiler a turistas no es nada desdeñable, e inclusive incentiva tanto al particular que posee un vivienda vacía como al profesional inversor puesto que, comparando las figuras según los datos aportados por la anterior cita referida, es relativamente fácil y rápido comenzar a obtener beneficios de los inmuebles que se anuncian para uso turístico y que carecen de barrera de entrada al mercado. Encontramos, por otro lado y por contra, que según diversos estudios como el realizado por la mercantil Alquiler seguro, "la rentabilidad del alquiler turístico en Madrid se equipara con la del residencial cuando se alcanza el 60% de ocupación." Esto quiere decir que es necesario por tanto que la vivienda alquilada para uso turístico tenga un mínimo de ocupación para ser igual de rentable que un alquiler residencial y que, tal y como se refleja, si no se alcanzan esos mínimos la rentabilidad será mayor anunciándolo para el uso tradicional de alquiler. Expresa además que "en 10 distritos de Madrid la rentabilidad del alquiler turístico no supera a la del residencial". Podemos pensar por tanto que en cuanto a expectativa de negocio el alquiler turístico es una idea perfecta, pero que requiere de una dedicación puesto que si no se cumple un mínimo de días ocupado, la rentabilidad no será la esperada. 24 Hay que tener en cuenta que para el pleno rendimiento del inmueble se requiere la gestión de una persona que atienda las llegadas y salidas del hogar; aspecto que comparado con el alquiler para uso de vivienda no existe puesto que normalmente los alquileres son duraderos en el tiempo. Ha creado esta necesidad puestos de trabajo ya que muchos propietarios no pueden hacerse cargo por sí mismos de las necesidades que la vivienda requiere (como limpiezas, atención a las llegadas, cambio de sábanas, etc.) Si bien es cierto que, si se trata de un inmueble vacío y, conectando con la definición de economía colaborativa, en "desuso", cualquier rentabilidad, por mínima que sea, ya es un fruto que de dicho bien no se esperaba; se trata de un aprovechamiento de por sí. Pero la idea que en este apartado del trabajo quiere mostrarse es de que, como venimos diciendo, el negocio de las viviendas turísticas ha derivado en que por la definición de "bien en desuso" ha habido una importante oportunidad para muchos propietarios y empresas. El mismo estudio, analizando esta vez el caso de la ciudad de Barcelona expresa que "En Barcelona es necesario que la vivienda esté ocupada 21 noches para que la rentabilidad en el alquiler turístico se equipare con el residencial.". La explicación es análoga al supuesto de la ciudad de 24 https://www.elconfidencial.com/vivienda/2018-06-27/alquiler-turistico-rentabilidad-alquiler-tradicionalprecios_1584220/ 20 Madrid, se requiere que las viviendas turísticas estén en continuo funcionamiento para que así sean equiparables en cuanto a rentabilidad o superen al alquiler para vivienda habitual. 25 Además, se refleja en este estudio que hay que tener en cuenta que los gastos de luz, agua, comunidad, calefacción, y demás no son negociables entre quien alquila y quien contrata, lo cual hace que como se ha dicho los propietarios tengan que alquilar su vivienda un mínimo de días al mes para que la rentabilidad sea como mínimo igual a la del alquiler para uso de vivienda. Vemos tras este análisis y mediante la comparativa que hay que tener en cuenta múltiples factores a la hora de decantarse por uno u otro uso que otorgar al inmueble que queremos alquilar. Parece fácil, rápido y rentable el alquiler para uso turístico, pero si bien hay que tener en cuenta que muchas veces se requiere de una persona que reciba a los turistas que ocupan la vivienda para alojarles a la entrada; teniendo en cuenta que al mes son múltiples y diferentes las personas que van a alojarse, esto supone un trabajo que muchas veces el propietario del piso no puede asumir por no poseer disponibilidad absoluta, y por tanto encarga a otras personas. Hay que destacar pues que el alojamiento para uso turístico puede ser más rentable pero hay que sumarle una serie de gastos que el propietario debe abonar y, además, debe estar disponible para las entradas y salidas de los turistas, con lo cual a primera vista parece una oportunidad de negocio muy tentativa, pero puede que comparándola con el alquiler tradicional, sean figuras parecidas en cuanto a rentabilidad. En la ciudad de Madrid, es importante destacar los datos que un estudio de la propia AirBnB revela sobre el año 2014: se analizan los impactos desde los puntos de vista económico, social y medioambiental de estos alquileres y, teniendo en cuenta que los datos son de 2014, se expresa que los hogares de Madrid han obtenido unos ingresos de 16.100.000 euros, generando 5.130 puestos de trabajo, 834 euros gastados por cada visitante en total y, hay que sumar los efectos positivos sobre los comercios de barrio, ya que se expresa que la mitad de los gastos realizados diariamente por los huéspedes se realizan en el barrio donde se hospedan. 26 Según el autor GUILLÉN NAVARRO, "son dos los motivos que ha ayudado en gran medida a que muchos propietarios de viviendas hayan optado por el alquiler turístico. Uno de ellos es el importante parque inmobiliario con el que cuenta España y con ello el hecho de rentabilizar muchas viviendas vacías. Acudiendo a los datos estadísticos, destaca el gran número de vivienda no principal que fácilmente entra en la órbita de convertirse en vivienda con un uso turístico, ello sin contar con la vivienda principal que puede integrarse en este conjunto a través de la modalidad de cesión por habitaciones existente por ejemplo en Andalucía o País Vasco y que se tiene por previsto implantar en Cataluña. Dentro de las Comunidades Autónomas, Comunidad Valenciana (1.137.683), Andalucía (1.113.278) y Cataluña (790.417) 25 https://www.alquilerseguro.es/Portals/0/Estudios/turisticovsresidencial.pdf?ver=2018-06-25-133419-497 26 GUILLÉN NAVARRO, N.: "La vivienda con un uso turístico: Entre el turismo <<colaborativo>> y la competencia desleal. Pequeños propietarios, grandes plataformas en internet y la respuesta normativa ante el caos regulatorio", en Viviendas de uso turístico: Régimen civil, administrativo y fiscal, VV. AA., Dir. CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G., Madrid, Editorial Reus, 2018, p.38 y ss. 21 concentran en 2015 la mayor parte de estas viviendas no principales seguidas por Castilla y León (684.400) y Galicia (509.263)." Es curioso y necesario aportar a este trabajo por ser significativo, que en la ciudad de San Francisco se han necesitado solamente seis funcionarios públicos para regular el hospedaje en viviendas particulares, debido a que los Tribunales locales han obligado a que sean las propias compañías o plataformas intermediarias las que deben colaborar con la Administración y evitar que se anuncien apartamentos que no cumplan con las características determinadas legalmente. Como contrapartida, en Barcelona hay ochenta funcionarios que se dedican a vigilar e inspeccionar que se cumpla la normativa sobre alquileres turísticos. La diferencia estriba en que en España los Tribunales no se han decantado por esta opción de sancionar a las compañías, por lo que las mismas muchas veces se niegan a facilitar información y colaborar con la Administración. Las sentencias que se han ido sucediendo han sido en algunos casos contradictorias, lo cual provoca, según HERRERO SUÁREZ "un clima de crispación social en los sectores afectados, una importante litigiosidad que se está saldando con fallos contradictorios de los tribunales, sanciones administrativas tanto a las plataformas como a los particulares que las utilizan, así como con respuestas muy diversas desde los reguladores nacionales y locales." El problema entonces surge con que, al no ser cumplidas las regulaciones que está habiendo (como es el caso de Barcelona), o al no existir, igual que sucede en muchas otras ciudades españolas, los efectos negativos se multiplican al poderse ofrecer cualquier vivienda o habitación para su uso turístico. Otro problema a destacar es el del precio de la vivienda: el hecho de que se haya disparado el precio del alquiler a raíz de los alojamientos turísticos puede ser una "nueva burbuja" que puede explotar si los legisladores no tienen en cuenta algunos aspectos y directamente deciden atajar el problema prohibiendo las viviendas de uso turístico. 2. MARCO NORMATIVO. ESTADO, COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y MUNICIPIOS. RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS SUJETOS PARTICIPANTES A pesar de que hoy en día está en auge el alojamiento en lugares distintos a la hostelería tradicional, tenemos que remontarnos a la Orden de 17 de enero de 1967 para encontrar el primer antecedente en la regulación turística. Mediante esta Orden se aprobó la regulación de los apartamentos, bungalós y otros alojamientos similares de carácter turístico. En el preámbulo de esta Orden ya se hablaba de los problemas que surgían en torno a la cesión de una vivienda y un conjunto de prestaciones que no eran lo mismo que el alquiler de una vivienda amueblada para su uso residencial. El siguiente antecedente en la regulación que tenemos se produce en el año 1982, cuando a través del Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, se ordenan los apartamentos turísticos y las viviendas turísticas vacacionales. Se recoge en este RD la denominada como 22 vivienda turística vacacional. 27 Este Decreto venía recogiendo la vivienda turística vacacional, considerada el antecedente normativo más lejano, y que venía a diferenciarse directamente de los apartamentos turísticos. Otorgaba a la vivienda turística una definición, como "unidades aisladas de apartamentos, bungalows, villas y chalés y similares, en general, cualquier vivienda que, con independencia de sus condiciones de mobiliario, equipo, instalaciones y servicios, se ofrezcan en régimen de alquiler por motivos vacacionales o turísticos.". La norma no entraba en detalle, únicamente se exigía por la Administración que se le fuera comunicado que la vivienda iba a tener un destino turístico como paso previo a su utilización para tal fin. En realidad, según GUILLÉN NAVARRO este Decreto se centraba más en "separar jurídicamente este alojamiento de los apartamentos turísticos estructurados en torno a bloques o conjuntos de apartamentos, villas, chalés o bungalows". 28 Posteriormente, a raíz de que las Comunidades Autónomas pusieran en marcha sus competencias en materia de turismo derivadas del artículo 148.1.18º de la Constitución Española, no es hasta la década de los años noventa cuando podemos encontrar regulaciones autonómicas en la materia. Se produjo un punto de inflexión según el citado autor cuando se produjo la modificación que se realiza de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas. El cambio del que se habla es debido a que aparece un artículo con esta modificación, concretamente el artículo 5.e de la Ley de Arrendamientos Urbanos, por el cual se expresa lo siguiente: "Artículo 5: Arrendamientos excluidos: Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley: (…) e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística." Se desprende por tanto del tenor literal de este artículo que el tipo de vivienda y el uso que se le dé, desprendido por la propia definición, queda fuera de la aplicación de la LAU y, por tanto, tendrá que ser regulado por una normativa sectorial turística. Por lo dicho anteriormente, y según se desprende de este artículo y del ya citado 148.1.18º de la CE., será competencia, pues, de las autonomías el regular todas aquellas viviendas que 27 GUILLÉN NAVARRO, N.: "La vivienda con un uso turístico: Entre el turismo <<colaborativo>> y la competencia desleal. Pequeños propietarios, grandes plataformas en internet y la respuesta normativa ante el caos regulatorio", en Viviendas de uso turístico: Régimen civil, administrativo y fiscal, VV. AA., Dir. CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G., Madrid, Editorial Reus, 2018, p.41 y ss. 28 GUILLÉN NAVARRO, N.: "La vivienda con un uso turístico: Entre el turismo <<colaborativo>> y la competencia desleal. Pequeños propietarios, grandes plataformas en internet y la respuesta normativa ante el caos regulatorio". Op. cit. 23 cumplan con las características referidas en tal artículo que las excluye del ámbito de aplicación de la LAU. La propia Ley 4/2013, de 4 de junio, en su preámbulo expresa lo siguiente: " Por último, en los últimos años se viene produciendo un aumento cada vez más significativo del uso del alojamiento privado para el turismo, que podría estar dando cobertura a situaciones de intrusismo y competencia desleal, que van en contra de la calidad de los destinos turísticos; de ahí que la reforma de la Ley propuesta los excluya específicamente para que queden regulados por la normativa sectorial específica o, en su defecto, se les aplique el régimen de los arrendamientos de temporada, que no sufre modificación." Asistimos a que, por lo tanto, tanto esta Ley de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, como la propia LAU, se remiten a la normativa sectorial específica para regular el tema de las viviendas con destino turístico. A partir de estos antecedentes, y tal y como nos muestra GUILLÉN NAVARRO las Comunidades Autónomas han ido estableciendo normas sobre la materia, aunque había algunas Comunidades como la Comunidad valenciana, Cataluña, Comunidad Foral de Navarra, Galicia, Islas Baleares, Principado de Asturias o Región de Murcia que ya contaban con regulación antes de la reforma de la que hemos hablado que se produjo de a LAU. 29 Son también muchas veces los municipios quienes se ha comprobado que tienen potestad para regular el marco del alojamiento turístico; esto se ha producido debido a la problemática surgida en las ciudades, que ha provocado que los propios municipios tengan que establecer una serie de medidas con base en competencias locales como "la ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística, e incluso sobre la protección del medio ambiente". 30 Estas medidas están destinadas a atajar problemas generados por este tipo de alojamientos en los centros de las ciudades, como la gentrificación o el Síndrome de Venecia que se expondrán en el epígrafe destinado a la problemática surgida, en este trabajo. No podemos desde luego pasar por alto que, aunque las competencias en materia turística sean autonómicas, en la materia en que nos encontramos rige el Código Civil en bastantes aspectos; sobre todo porque hablamos de comunidades de propietarios, de contratos e incluso de responsabilidad civil. A fin de cuentas estamos asistiendo actualmente a que la regulación en este aspecto es insuficiente y se pide a la Administración que tome medidas regulatorias en este sector. La intervención regulatoria que se pide a la Administración tiene que tener en cuenta según diversos autores una serie de términos; una intromisión demasiado extensa y prohibitiva hacia los particulares, eliminándoles de la lucha competencial, sería erróneo. Al igual que lo 29 GUILLÉN NAVARRO, N.: "La vivienda con un uso turístico: Entre el turismo <<colaborativo>> y la competencia desleal. Pequeños propietarios, grandes plataformas en internet y la respuesta normativa ante el caos regulatorio". Op. cit. 30 GUILLÉN NAVARRO, N.: "La vivienda con un uso turístico: Entre el turismo <<colaborativo>> y la competencia desleal. Pequeños propietarios, grandes plataformas en internet y la respuesta normativa ante el caos regulatorio". Op. cit. 24 es la lucha en condiciones de desigualdad a la que muchas veces asistimos entre alojamientos turísticos que se suponen colaborativos y alojamientos tradicionales, puesto que tal y como se detalla en la Ley de Competencia Desleal (LCD), el incumplimiento de normas es considerado como conducta de competencia desleal. Toda regulación debe ser consciente y mantener una reglamentación del mercado, en la cual quepa que los beneficiados sean los consumidores, a los cuales se pueda ofertar una serie de bienes y servicios de calidad y a buen precio. Se dice por el autor GONZÁLEZ CASTILLA que "cualquier regulación o intervención administrativa deberá respetar los principios de regulación económica eficiente y no establecer barreras de acceso al mercado que no se justifiquen por la existencia de un fallo del mercado o una razón imperiosa de interés general, no ya porque se trate de un mandato legal (artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado), sino porque es la actuación que se alinea mejor con el interés de los ciudadanos." Veremos en el siguiente apartado del trabajo cuáles son las áreas específicas donde el Derecho puede entrar regulando de manera eficaz la explotación que de la economía colaborativa realizan las citadas empresas intermediarias ofertando alojamientos. 2.1. Áreas de necesaria regulación en la economía colaborativa. 31 Según las premisas otorgadas por el autor GONZALEZ CASTILLA es comprensible que esté abierto el debate sobre la licitud o no de las conductas que trae consigo la explotación que del alojamiento colaborativo se está produciendo. Tal y como refleja SLEE, T., "la economía colaborativa está introduciendo un libre mercado despiadado y desregulado en ámbitos de nuestras vidas anteriormente protegidos. Las principales compañías se han convertido en monstruos corporativos y están desempeñando un papel cada vez más intrusivo en las transacciones que fomentan para ganar dinero y mantener su marca. A medida que la economía colaborativa crece, está reorganizando las ciudades sin mostrar ningún respeto por aquello que las hace habitables. En lugar de aportar apertura y confianza personal a nuestras interacciones, está propiciando una nueva forma de vigilancia bajo la que los empleados de este sector deben vivir con miedo a que alguien los delate, y mientras los directores generales hablan con benevolencia de sus comunidades de usuarios, la realidad tiene un cariz más riguroso de control centralizado". 32 Analizando la opinión que se manifiesta, se evidencia pues que los efectos negativos de la economía colaborativa están emergiendo y por tanto es necesaria la regulación para los diferentes agentes que componen la economía colaborativa y para quienes no forman parte de ella pero se ven afectados: los establecimientos de hostelería tradicional también necesitan que se regule esta actividad. Y al igual que estos, tanto las plataformas como los 31 GONZÁLEZ CASTILLA, F.: "Regulación, desregulación y competencia en la economía colaborativa" en La regulación del alojamiento colaborativo, VV. AA., Dir. DE LA ENCARNACIÓN, A.M., Cizur Menor, Aranzadi, 2018. 32 Párrafo que el autor GONZÁLEZ CASTILLA, F. (2018), introduce en su capítulo: Regulación, desregulación y competencia en la economía colaborativa, en Ana María de la Encarnación, La regulación del alojamiento colaborativo. Este párrafo, según el autor, pertenece a SLEE,T., Lo tuyo es mío. Contra la economía colaborativa, Taurus, 2016. 25 arrendadores y los turistas necesitan conocer si la actividad que desempeñan es lícita o si para convertirla en tal hay que cambiar algunos aspectos. Es cierto también, como señala GONZÁLEZ CASTILLA, que hay que partir de la libertad de empresa emanada del artículo 38 de la CE teniendo como premisa que debe respetarse esta libertad, y además nos vemos influidos por lo que dispone la Unión Europea acerca del principio de unidad de mercado. Un primer nivel de regulación necesaria vemos pues, que sería la regulación del mercado y de la competencia. Se dice que "aunque las plataformas son fruto de las dinámicas competitivas, no quiere decir que no puedan dar lugar a comportamientos de abuso de posición de dominio o de acuerdos colusorios." 33 Es peligroso por tanto que las plataformas no monopolicen los mercados de economía colaborativa. En cuanto a los operadores tradicionales, debemos tener en cuenta que el legislador deberá adoptar medidas para que concurran al mercado en igual, o al menos semejantes, condiciones. Iguales características no pueden ser requeridas debido a que no son lo mismo los establecimientos de hostelería tradicional que los arrendadores de viviendas para su uso turístico. Según el autor GONZÁLEZ CASTILLA, "habría que acometer un proceso desregulador de toda normativa ineficiente de acceso al mercado y al ejercicio de las actividades económicas que no se justifiquen en el interés general, revisando los sistemas de licencia previa y tarifas, en cuanto generadores de ineficiencias y rentas de monopolio." Suele exponerse que la mayoría de plataformas que operan dentro del ámbito de la economía colaborativa lo realizan infringiendo normativa sobre competencia desleal puesto que infringen normas objeto de regulación de la actividad que desarrollan. Otro área necesario de regulación, aunque no es objeto específico de este trabajo es la fiscalidad. Es interesante la reflexión que realiza el autor GONZÁLEZ CASTILLA quien indica lo siguiente: "A pesar de las acusaciones de que las plataformas generan una actividad opaca fiscalmente, la trazabilidad de las operaciones propia del entorno digital permite que cada operación de la economía colaborativa pueda ser detectada. Por lo tanto, se trata más bien de una cuestión de voluntad política que de economía sumergida". 34 Es altamente cierto lo expuesto por el autor, ya que muchas veces la crítica que se realiza a la economía colaborativa se basa en que es una economía sumergida de la que no se extrae beneficio a nivel fiscal y que además por ello consigue precios tan bajos, pero gracias a las plataformas digitales, en las cuales todos los pagos quedan reflejados debido a que los medios de pago así lo constatan, como son las tarjetas de crédito o débito, es fácil para la Administración Tributaria controlar en este sentido a los prestadores de servicios. 33 GONZÁLEZ CASTILLA, F.: "Regulación, desregulación y competencia en la economía colaborativa" en La regulación del alojamiento colaborativo, VV. AA., Dir. DE LA ENCARNACIÓN, A.M., Cizur Menor, Aranzadi, 2018, p.71 y ss. 34 GONZÁLEZ CASTILLA, F.: "Regulación, desregulación y competencia en la economía colaborativa". Op. cit. 32 entre arrendamientos de temporada y arrendamientos de aprovechamiento turístico, ni es definitiva o absoluta, en cuanto se condiciona a la existencia de normativa sectorial autonómica aplicable a estas situaciones." 47 Vemos por tanto que la LAU no es la norma que va a regir las relaciones entre usuario de las plataformas sino que van a ser normas especiales en cada CCAA. No debe olvidarse que la relación que entre anfitrión y usuario se crea es una relación que se basa en la cesión temporal del uso de la vivienda o una habitación a cambio de un precio, y esta relación puede encontrar cabida en diferentes figuras reguladas en nuestro Código Civil. Según el criterio seguido por el análisis que se realiza por HERRERO SUÁREZ, podemos encontrar dos figuras que encuadren en la relación que entre ambos, anfitrión y usuario, se establece: En primer lugar es adecuada la figura general del arrendamiento de cosas, recogido en el artículo 1543 del CC, y que expresa que "una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto". Es perfectamente encuadrable el arrendamiento de una vivienda para uso turístico en esta figura, puesto que hablamos del disfrute del inmueble por una parte, sin transmisión de propiedad y mediante el pago de un precio y por un tiempo determinado. Tal y como muestra la autora ya citada, esta actividad se encuadra en el concepto de locatio conductio rei, que es un concepto amplio pero puede identificarse debido a que engloba el cambio de uso de la cosa por precio pactado entre las partes. En segundo lugar, si la cesión del uso de la vivienda se realiza por el arrendador de manera habitual o de manera profesional, y además incluye una prestación adicional de servicios tales como limpieza, desayuno u otros, la relación jurídica entre las partes podría encontrar cabida en el denominado contrato de hospedaje. En virtud de este contrato, dice la autora, "una de las partes se obliga con respecto a la otra a cederle el uso de una o más habitaciones, a prestarle ciertos servicios, a la custodia de su equipaje y a la reventa de ciertos objetos o sinergias industriales a cambio de una contraprestación en dinero". 48 Observamos por tanto que en el caso de que la vivienda de uso turístico incluya asimismo la prestación de algún o algunos servicios como limpieza, cambio de sábanas semanal o desayuno, entonces podría darse respuesta a la relación jurídica existente con los preceptos del Código que regulan el contrato de hospedaje. Define de manera más amplia ÁLVAREZ ÁLVAREZ, el contrato de hospedaje extrayendo que "se obliga el titular de un establecimiento a cambio de una contraprestación económica a ceder al usuario el uso de una unidad de alojamiento provista de mobiliario, instalaciones y equipo, a custodiar su equipaje, a revenderle ciertos objetos o energías industriales y a prestarle ciertos servicios complementarios variables, tal como limpieza, conserjería, alimentación, lavado y planchado de ropa, entre otros". 49 47 HERRERO SUÁREZ, C.: "La economía colaborativa en el sector del alojamiento turístico". Op.cit. 48 HERRERO SUÁREZ, C.: "La economía colaborativa en el sector del alojamiento turístico". Op. cit. 49 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, H.: "Régimen jurídico-civil de las viviendas de uso turístico." Op.cit. 33 Si bien, es expresado por la misma autora la idea de que existe un problema al considerar esta relación como un contrato de hospedaje, puesto que en este contrato existe una obligación típica para el titular del establecimiento, a quien se obliga a custodiar los bienes y enseres del huésped. Parece que en el contrato entre el propietario de la vivienda de uso turístico y el turista no es necesario este deber de custodia. 50 Desde mi perspectiva creo que no debe obviarse que la regulación que establece el Código Civil es completa y puede utilizarse para las relaciones que entre el sujeto que alquila y el turista que se hospeda pueden darse. 3.2. Relaciones entre el anfitrión y la plataforma Las plataformas, tal y como hemos ido señalando, son o quieren pretender ser meros intermediarios entre los anfitriones u oferentes de los servicios y los clientes, turistas que se hospedan a través de la gestión de su alquiler mediante la aplicación. En el caso específico de la plataforma AirBnB, no solamente realiza la simple intermediación, sino que además realiza una prestación de servicios. Esta prestación de servicios hacia el anfitrión se basa en un servicio de gestión del cobro y además un servicio también de recaudación de impuestos por el que la aplicación recauda la tasa turística. El servicio de gestión del cobro podríamos clasificarlo como un contrato de comisión. 51 En este contrato de comisión la aplicación sería el mandatario encargado de la gestión, que realiza por medio del mandante, que en este caso sería el anfitrión. El contrato de mandato o comisión se define en el CC como aquel contrato por el cual "se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.". Asistimos pues a que se configurara la relación entre la plataforma y el anfitrión como una relación jurídica por la cual la plataforma es la encargada de publicitar por el mandante, en este caso el anfitrión, la vivienda que quiere destinarse a un uso turístico, y por ello la aplicación recibe la comisión. Se ha expresado también que nos podríamos encontrar ante un contrato denominado como hosting o alojamiento de datos. En este caso la plataforma estaría actuando como un prestador de servicios de la sociedad de la información y su cometido se basaría solamente en almacenar los contenidos que los usuarios quieran anunciar; pero ha sido reiteradamente repetido por diversos autores que la plataforma no se dedica solamente al almacenamiento de datos, sino que es quien gestiona y muchas veces quien favorece que sean unos apartamentos los que se anuncian y no otros, dentro de todos los que tiene en su poder gestionado. 52 50 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, H.: "Régimen jurídico-civil de las viviendas de uso turístico." Op.cit. 51 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, H.: "Régimen jurídico-civil de las viviendas de uso turístico." Op.cit. 52 Visto en reportaje de La Sexta, en el programa Equipo de investigación denominado: El Fenómeno Airbnb. Puede consultarse en: https://www.dailymotion.com/video/x5ezcbg. En este reportaje se muestra cómo puede convertirse en peligroso que la plataforma AirBnB se convierta en un monopolio o adquiera demasiado poder en el mercado, ya que puede conseguir y está en su poder de gestión el ofertar o publicitar de un modo mayor los alojamientos de un país o de otro, con las consecuencias negativas que tendría para el país que ve que sus apartamentos no se anuncian. 34 Además, es muy destacado que AirBnB ofrece a los anfitriones que anuncien sus inmuebles un servicio profesional de fotografía totalmente gratuito para el anfitrión para que dichas fotografías sean subidas posteriormente a la aplicación. Este servicio demuestra que la plataforma está muy interesada en que los anuncios sean muy profesionales y llamativos para así ofrecer mejor calidad a los potenciales clientes que visitan la página y que éstos se vean llamados a contratar. Se cuida mucho el aspecto visual del anuncio para lograr impresiones positivas en los visitantes de la plataforma. 53 La autora FERNÁNDEZ PEREZ expresa que entre el anfitrión que anuncia y la plataforma puede existir también un contrato de adhesión, y lo expresa del siguiente modo: "En relación con la plataforma, cada una de las partes mantiene una relación diferente. El anfitrión es el que solicita a la plataforma la inclusión de su oferta en la plataforma. Las condiciones en que esta primera prestación en relación con el alojamiento de los datos y las condiciones que se le piden al prestador son las fijadas por la plataforma, por lo que de entrada nos encontramos con un contrato de adhesión." 54 Asistimos pues a que el anfitrión no negocia las condiciones con la plataforma. Podemos afirmar que en este caso la parte débil contratante es el anfitrión, quien acepta las condiciones, sin posibilidad de negociación individual de las cláusulas, que la plataforma le preestablece. Es muy interesante la afirmación que por esta autora se realiza indicando: "Cuestión diferente, como ya se ha señalado, es que sea el anfitrión el que fija el precio de la unidad de alojamiento, así como las condiciones temporales o el que determina el equipamiento u otras posibles prestaciones. Las plataformas pueden incidir de manera indirecta exigiendo calidad en sus servicios y unas condiciones mínimas, así como el cumplimiento de los requisitos legales. Además, pueden en ocasiones convertirse en árbitros en caso de conflicto y expulsar a los anfitriones que no cumplan unos estándares. Por tanto, como se ha indicado, es una relación contractual atípica, que excede de la del alojamiento de datos." 55 Se explica entonces que aunque sea el propio anfitrión quien puede decidir el precio que estime, así como el mobiliario y equipamiento que incluye, lo hace adhiriéndose a unas condiciones que la plataforma le impone y que no son negociables; es más, en caso de incumplimiento de alguna o algunas, la aplicación se reserva el derecho de expulsar a quien. bajo su criterio, no cumple las condiciones mínimas necesarias para ser anfitrión. Se dice por la misma autora FERNÁNDEZ PÉREZ que, debido a que los potenciales huéspedes reciben atención por la aplicación, queda corroborado que AirBnB no es un simple intermediario o alojador de datos, sino que sus funciones se exceden con mucho de este tipo contractual. 56 En síntesis, y siguiendo a HERRERO SUÁREZ, existe entre AirBnB y el anfitrión un servicio de gestión del cobro que puede encuadrarse dentro del contrato de comisión, y 53 Visto en reportaje de La Sexta, en el programa Equipo de investigación denominado: El Fenómeno Airbnb. Puede consultarse en: https://www.dailymotion.com/video/x5ezcbg 54 FERNÁNDEZ PÉREZ, N.: El alojamiento colaborativo. Op. cit. 55 FERNÁNDEZ PÉREZ, N.: El alojamiento colaborativo. Op. cit. 56 FERNÁNDEZ PÉREZ, N.: El alojamiento colaborativo. Op. cit. 35 fuera de esto, se posibilitan otros servicios de naturaleza voluntaria, que pueden calificarse de prestación de servicios o comisión, y nos referimos con estas últimas al servicio de fotografías o la recaudación directa de los impuestos que corresponda abonar. 57 3.3. Relación entre la plataforma y el huésped Entre la plataforma y el huésped, señala la autora HERRERO SUÁREZ, que existe una relación análoga a la que encontramos entre la plataforma AirBnB y el anfitrión: "un contrato de prestación de servicios: servicio de búsqueda de alojamiento, suministro de información, posibilidades de realización de reservas, etc. y un contrato de comisión que tiene por objeto la gestión del pago del alojamiento". Encontramos pues según la autora que media una relación de prestación de servicios puesto que es la propia plataforma la que oferta al huésped un servicio de búsqueda del alojamiento que mejor se adapte a sus necesidades siguiendo unos criterios que selecciona el propio usuario de la aplicación. Es la propia AirBnB la que además oferta y gestiona la reserva, poniendo de acuerdo al anfitrión con el huésped, y esta relación da lugar a un posible encuadramiento como relación de contrato de prestación de servicios entre la Web y el usuario. Pero además es posible el encuadramiento legal como contrato de mandato o comisión. Del mismo modo que la relación que surge entre el anfitrión y la plataforma, en la cual como hemos expresado basándonos en los criterios de los diversos autores, una de las partes encarga a la otra la realización de una serie de tareas a cambio de una contraprestación. Pues bien, en este caso, en la relación que media entre la plataforma y el huésped, es el huésped quien sería el mandante, y la plataforma la mandataria encargada de encontrar un alojamiento y gestionar el cobro y el pago, así como efectuar la reserva. 4. PROBLEMÁTICA SURGIDA No puede ser negado que hasta que no han surgido los problemas no se ha intentado regular este sector tan novedoso, al igual que ocurre con cualquier problema, que primero surge y posteriormente se le otorga jurídicamente la solución más adecuada. 4.1. Turistificación y gentrificación: Aparición y análisis Siguiendo a GUILLÉN NAVARRO, aunque el término turistificación no haya sido aún reconocido por la Real Academia Española, no puede negarse que su uso está siendo cada 57 HERRERO SUÁREZ, C.: "La economía colaborativa en el sector del alojamiento turístico". Op. cit. 36 día mayor, ya que sobre todo se utiliza por los medios de comunicación y por los sectores sociales y económicos. 58 Aunque la RAE no haya acuñado una definición de este término, la turistificación si ha sido definida por el diccionario del español urgente Fundéu 59 . El mismo expresa lo siguiente: "El sustantivo turistificación es un término bien formado con el que se alude al impacto que tiene la masificación turística en el tejido comercial y social de determinados barrios o ciudades. En la prensa se pueden encontrar frases como «La turistificación que incide de manera depredadora en los precios de la vivienda y en la configuración comercial» o «Numerosas organizaciones y colectivos estuvieron presentes en la manifestación contra la excesiva turistificación de Barcelona». Este sustantivo y el verbo turistificar, que también se emplea habitualmente, se refieren al impacto que tiene para el residente de un barrio o ciudad el hecho de que los servicios, instalaciones y comercios pasen a orientarse y concebirse pensando más en el turista que en el ciudadano que vive en ellos permanentemente. Con este sentido, también se emplea, aunque en menor medida, la alternativa turistización, que tampoco cabe censurar y que se usa además para indicar, de manera más neutra, que algo se hace más turístico, como en «Buscamos la turistización de los eventos que se celebran en la ciudad». Se recomienda mantener esta especialización semántica que el uso parece apuntar entre una turistificación centrada más en el efecto, generalmente —aunque no solo— negativo, y una turistización más neutra, ya que puede resultar muy útil en las informaciones." 60 Atendemos pues a este fenómeno como una consecuencia que normalmente es negativa y que produce efectos tanto sobre la población como sobre los servicios públicos, puesto que estos últimos sufren una saturación. La turistificación está referida al mismo tiempo, según el ya citado GUILLÉN NAVARRO, a aquellos comportamientos incívicos y antisociales que producen algunos turistas, que suelen darse en lugares de vacaciones para ocio, e igualmente la turistificación tiene como consecuencia la expulsión de vecinos en favor del turista en cuanto a alojamientos se refiere. 61 La turistificación tiene su reflejo también en el precio de la vivienda de alquiler, puesto que ha sido demostrado que este precio se ha visto disparado desde que los alquileres de las viviendas están siendo destinados a un uso turístico. Los propietarios priorizan y, como se ha ido desarrollando a lo largo del trabajo, prefieren destinar la vivienda a un uso turístico, lo cual hace inviable que el residente pueda alquilar en muchas zonas; no ya siquiera por el precio, sino también influido porque no se destinan viviendas a este tipo de alquiler residencial. 62 58 GUILLÉN NAVARRO, N.: "Viviendas de uso turístico y turismofobia", en La regulación del alojamiento colaborativo, VV. AA., Dir. DE LA ENCARNACIÓN, A.M.. Cizur Menor: Aranzadi, 2018, p. 172 y ss. 59 Información obtenida del artículo siguiente: https://www.hosteltur.com/122062_turistificacion-palabramoda-demonizar-al-turismo.html 60 Información extraída del siguiente sitio Web: https://www.fundeu.es/recomendacion/turistificacionneologismo-valido/ 61 GUILLÉN NAVARRO, N.: "Viviendas de uso turístico y turismofobia". Op. cit. 62 GUILLÉN NAVARRO, N.: "Viviendas de uso turístico y turismofobia". Op. cit. 37 Estrechamente ligado a la turismofobia surge otra figura problemática: La denominada como gentrificación. Este término tampoco ha sido objeto de definición por nuestra RAE, pero sí por el ya mencionado diccionario elaborado por la Fundéu. Este nos aproxima a lo siguiente: "Gentrificación es una adaptación adecuada al español del término inglés gentrification, con el que se alude al proceso mediante el cual la población original de un sector o barrio, generalmente céntrico y popular, es progresivamente desplazada por otra de un nivel adquisitivo mayor. La palabra inglesa "gentrification" deriva del sustantivo gentry (‘alta burguesía, pequeña aristocracia, familia bien o gente de bien’). Se trata de un término que también se ha adaptado al francés (gentrification), al alemán (Gentrifizierung ) y al portugués (gentrificação). Aunque inicialmente su uso estaba circunscrito al mundo de la sociología y el urbanismo, la palabra gentrificación ha comenzado a emplearse en los medios de comunicación, en los que pueden verse frases como «Chueca es un ejemplo clásico de gentrificación: el barrio se ‘limpió’ en todos los sentidos, el tejido social cambió y se revalorizó el suelo», «Para los vecinos, más hoteles supondrán un aumento del riesgo de gentrificación» y «Clinton Hill en Nueva York y Clerkenwell en Londres son ejemplos claros de gentrificación». De las alternativas propuestas hasta ahora en español, elitización o, más precisamente, elitización residencial es la que más se ajusta al sentido del término original, frente a aburguesamiento, recualificación social o aristocratización, que no recogen los matices de este proceso." 63 Según se desprende de esta definición, debemos quedarnos con que la población de un barrio se desplaza a otro lugar porque entra en su lugar una de mayor poder adquisitivo; en este caso, quien desplaza por mayor poder adquisitivo es el turista, debido a que puede permitirse un alquiler alto, que nunca será un precio tan alto como el de un hotel, y que será solamente por una semana. Siguiendo a la autora ÁLVAREZ ÁLVAREZ, podemos añadir que la gentrificación también se produce al realizarse el desplazamiento de población original por población de paso. Además señala un aspecto muy a tener en cuenta, y es que se produce como consecuencia de estas dos figuras, la turistificación y la gentrificación, la zonificación. La zonificación es entendida como la distribución que de la ciudad se ha realizado como causa principal de los anuncios que los particulares han efectuado de sus apartamentos. A raíz como hemos señalado de que la población original se desplace por población de paso, se produce una distribución "por zonas" de la población, provocando auténticas concentraciones masificadas de turistas alojados en determinados barrios. Y es que hay una clara tendencia al anuncio por los particulares de aquellos inmuebles que se encuentran en los distritos centrales de grandes ciudades como Madrid o Barcelona. Es muy interesante y de gran aportación la investigación que se realiza por el autor GIL, debido que afirma que si se contrarrestase la concentración de los alojamientos en determinadas zonas los efectos negativos se reducirían: afirma que mediante la consecución 63 Extraído de la definición que se aloja en la Web: https://www.fundeu.es/recomendacion/gentrificacion/ 38 de una distribución por zonas de los anuncios, evitando que en determinadas zonas haya un excesivo número de alojamientos ofertados, comercios como los originarios y locales situados alrededor de toda la geografía urbanística de las ciudades saldrían beneficiados gracias al consumo que los turistas alojados efectuarían. Por el contrario, tenemos que mediante la zonificación que se ha producido y que se caracteriza por barrios destinados prácticamente al alojamiento turístico se desplaza a la población originaria a causa de la crisis de la vivienda y de los precios que aparece. 64 Resumiendo y recalcando esta idea según este autor, es necesario aportar como curiosidad que la ciudad de Madrid, de todas las ciudades del mundo, es de las primeras en cuanto a concentración territorial de anuncios, "estando más del cincuenta por cien en el Distrito Centro de la ciudad". 65 4.2. Incurrencia en competencia desleal Sería intolerable obviar que la explotación de inmuebles para el arrendamiento turístico ofertado a través de las plataformas ha causado perjuicios económicos al sector hotelero. Debemos centrarnos en este apartado y llegados a este punto de análisis de la problemática de la economía colaborativa en el hecho de si la economía colaborativa con sus actores, plataformas y usuarios, se encuentran efectivamente realizando competencia desleal al sector de hospedaje tradicional, el sector hotelero. Este sector es la principal acusación que frente a los arrendamientos entre particulares opone. Siguiendo el análisis que se efectúa por HERRERO SUÁREZ, debemos distinguir dos responsables en este sentido, en primer lugar la posible responsabilidad de los arrendadores que se anuncian en las plataformas, y en segundo lugar la responsabilidad que éstas mismas poseen y si pueden incurrir o lo están haciendo en competencia desleal. En primer lugar, descomponiendo la responsabilidad de los particulares se expresa según la mencionada autora que es una de las acusaciones más comunes vertidas frente a los arrendadores que ofertan en las plataformas. Tal y como reza el artículo 15 de la LCD, que sanciona aquellas conductas que consisten en "prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes.". Sería encuadrable el supuesto ante el que nos encontramos, puesto que si los arrendadores de pisos turísticos se prevalecen mediante el incumplimiento de normas fiscales, laborales, o administrativas, se podrían enfrentar a sanciones no solo administrativas por el incumplimiento de las normas obligatorias, sino también a infracciones por competencia desleal en el ámbito jurídico privado. 66 Es un matiz importante según HERRERO SUÁREZ que la actividad de arrendamiento adquiera un carácter de profesionalización mediante la habitualidad, debido a que entonces 64 GIL, J.: "¿Cómo regular el hospedaje entre particulares? Criterios de regulación utilizando el caso de <<AirBnB>>", en La regulación del alojamiento colaborativo, VV. AA., Dir. DE LA ENCARNACIÓN, A.M., Cizur Menor, Aranzadi, 2018, p. 122-140. 65 GIL, J.: "¿Cómo regular el hospedaje entre particulares? Criterios de regulación utilizando el caso de <<AirBnB>>". Op. cit. 66 HERRERO SUÁREZ, C.: "La economía colaborativa en el sector del alojamiento turístico". Op. cit. 39 sí nos encontraríamos ante un verdadero empresario que posee una ventaja en el mercado y concurre en condiciones más favorables al incumplir la normativa a la que está obligado. En segundo lugar, estudiando ahora la responsabilidad de la plataforma desde el punto de vista de la competencia desleal se valora por la autora si se puede extender esta responsabilidad a la plataforma como mero intermediario que se declara. Conforme a la autora, las plataformas como AirBnB para no verse implicados en responsabilidades utilizan la protección que como operadores del servicio de la sociedad de la información poseen. Pero para esta responsabilidad se requiere que la plataforma que opera según la LSSI sea neutral, es decir, se requiere que no participe de los contenidos que aloja, idea que no casa con el modo de operar de AirBnB. Cito textualmente la reflexión de HERRERO SUÁREZ sobre el encuadramiento legal de AirBnB puesto que clarifica de una manera excepcional la responsabilidad que ésta pudiera tener: "AirBnB no es, en nuestra opinión, un mero prestador de servicios de intermediación de información en la red. La necesidad de aportar valor y generar confianza en los usuarios de la plataforma obliga a AirBnB a participar activamente en el tratamiento y valoración de los contenidos albergados y las transacciones realizadas (recomienda precios, servicios que debe poseer la vivienda, etc.), llegando incluso esta implicación al establecimiento de un sistema de gestión de los pagos y cobros de los alquileres realizados. Al no existir una situación de neutralidad frente a la información recibida, no debería ser, a nuestro juicio, de aplicación la exclusión de responsabilidad de las actividades de alojamiento previstas en la LSSI y, ello, con independencia de que la empresa recurra continuamente, en sus condiciones de servicio, a disclaimers o exenciones de responsabilidad en el caso de que se publiciten ofertar ilícitas por incumplimiento de las normativas locales o de que la Comisión, en su reciente Agenda Europea para la economía colaborativa, se muestre muy tibia en la valoración de la presencia de un comportamiento activo relevante que justifique la inaplicabilidad de los puertos seguros o umbrales de exención de responsabilidad de las plataformas online." 67 Matiza la autora señalando que las plataformas no serían responsables directos, pero sí podrían ser responsables como cooperadores o colaboradores, figura que se encuentra recogida en la LCD en su artículo 34. En resumen, asistimos a una realidad contrastada, y es que el aprovechamiento que de la economía colaborativa realizan las plataformas y los usuarios, cuando se realiza de manera profesionalizada y organizada, puede incurrir en competencia desleal frente al sector hotelero por el incumplimiento de normas locales o autonómicas, e incluso estatales en el caso de normas fiscales o en materia laboral. 67 HERRERO SUÁREZ, C.: "La economía colaborativa en el sector del alojamiento turístico". Op. cit. 40 4.3. Responsabilidad frente a terceros En este aspecto, debemos fijarnos en las obligaciones tanto del arrendador como del huésped. Siguiendo la teoría general de los contratos, si uno de los dos incumple el otro se encontrará legitimado para resolver el contrato, obligar a que cumpla e incluso obtener una indemnización de daños y perjuicios. Pero la realidad práctica es diferente puesto que en estos contratos el turista suele estar un breve y corto espacio de tiempo y la solución más útil no es seguir estos preceptos sino solucionarlo mediante la plataforma, registrando una queja, sugerencia y/o valoración que afecte al anfitrión y entonces se vea sancionado. Esta solución sería válida cuando el que incumple es el anfitrión. Pero cuando analizamos el incumplimiento del huésped, provocando daños en la vivienda, será él quien deba responder siguiendo las reglas del contrato de arrendamiento regulado en el Código Civil. Siguiendo a ÁLVAREZ ÁLVAREZ, podemos señalar que son las plataformas quienes sugieren y contemplan contratar un seguro multirriesgo que cubra este tipo de situaciones, ya que normalmente los seguros que poseemos en las viviendas solamente cubren daños a terceros y la mayor parte de las veces daños propios en la vivienda básicos como incendios, pero casi nunca se tiene en cuenta el daño que un tercero puede causar en la vivienda, y menos si esta es alquilada de manera constante para uso turístico, con el trasiego y multiplicidad de riesgo que supone. Se destaca por esta autora la modalidad de seguro que se oferta por las plataformas a los anfitriones que se anuncian en ellas, y es que este seguro se caracteriza porque las plataformas, al ser los grandes interesados en el funcionamiento de esta modalidad de negocio, han desarrollado una fórmula por la cual se otorga protección no sólo a los propietarios sino también a los huéspedes. En palabras de ÁLVAREZ ÁLVAREZ, "la cobertura está incluida en el precio de la reserva. En concreto, AirBnB desde el año 2015 ofrece a los propietarios el seguro de protección para el anfitrión, que cubre las posibles reclamaciones por parte de los huéspedes por posibles accidentes o daños personales sufridos en la vivienda en el ámbito de la responsabilidad civil." Hemos de destacar que el seguro es obligatorio en algunas comunidades autónomas por sus normativas, tal es el caso de Madrid, Aragón, Canarias, País Vasco o Cataluña, entre otras, donde se exige un seguro para cubrir eventuales daños a huéspedes o terceros. La plataforma AirBnB, en el mismo sentido oferta un seguro publicitado como "garantía al anfitrión", para los posibles daños que pudiera sufrir la vivienda por parte de los huéspedes. Lo característico de este seguro es que es subsidiario, debiendo dirigirse los anfitriones en primer lugar al huésped para que responda de los daños. Vemos, por tanto, gracias al punto de vista de ÁLVAREZ ÁLVAREZ que esta figura "se trata de un compromiso contractual que asume AirBnB de hacerse cargo de esas responsabilidades." 68 68 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, H.: "Régimen jurídico-civil de las viviendas de uso turístico." Op.cit. 41 Los huéspedes cuentan así mismo con protección, ya que al realizar la reserva por medio de la plataforma, cuentan con posibilidad de reembolso, a lo que se suma la posibilidad de contratar, mediante un sobreprecio, un seguro de alquiler para el supuesto de que surjan riesgos. La posibilidad de reembolso es fácil de asegurar por la plataforma ya que, como se ha reseñado al principio del trabajo, AirBnB no ingresa al anfitrión el precio pagado por el huésped hasta que éste no ha sido alojado sin incidencias. Como vemos, es importante a la par que interesante para la aplicación que sus actores, tanto anfitriones como huéspedes, tengan una serie de riesgos cubiertos, porque esto supone que las externalidades negativas van a minimizarse y con ello se va a lograr que la aplicación y su modo de operar siga vivo y creciendo día a día. Interesa por tanto a las plataformas como AirBnB que su actividad tenga el menor impacto y perjuicio posible para las partes que participan de ella. 4.4 Relación con las comunidades de vecinos No cabe duda de que la explotación que de los inmuebles se realiza para su uso como viviendas de uso turístico ha causado perjuicios a algunos sectores de población. Entre ellos se encuentran los vecinos de los diferentes barrios que están afectados por viviendas para uso turístico, quienes principalmente se quejan de los ruidos y la sobreexplotación que sus barrios están sufriendo. No solo sufren y protestan como vecinos de determinados barrios, sino que se ven también perjudicados por las conductas que se producen dentro de sus comunidades de propietarios: Ente las principales alegaciones con las que cuentan están que viven con inseguridad por no conocer a quien continuamente se aloja en sus comunidades, que sufren un trasiego constante de entradas y salidas, o que se copan los espacios comunes y los someten a una sobreutilización, como son ascensores, jardines, piscinas o gimnasios. Un ejemplo de estas protestas lo tenemos en Barcelona, ciudad en la cual se manifestaron los vecinos del barrio de La Barceloneta, uno de los barrios que más alojamientos turísticos aporta a AirBnB. Los vecinos de este barrio barcelonés protestan por los ruidos y conductas incívicas que según ellos están rompiendo la convivencia vecinal del barrio. 69 Continuamente se denuncia por los vecinos la existencia de pisos ilegales 70 , pero aparte de las protestas y las denuncias, e incluso la intención de preconstituir pruebas sobre la ilegalidad de algunas viviendas, se ha intentado poner freno a los pisos turísticos desde los estatutos de propiedad horizontal de las comunidades de propietarios. El problema nace porque la mayoría de las viviendas turísticas que se ofertan están situadas dentro de un edificio residencial, sujeto a las normas de la LPH y a sus Estatutos. Esto 69 https://www.lainformacion.com/estilo-de-vida-y-tiempo-libre/interes-humano/gente/vecinos-de-labarceloneta-se-manifiestan-contra-los-pisos-turisticos_2bygixcp0uaulfmxfemoa/ 70 https://www.lasexta.com/programas/equipo-investigacion/noticias/los-vecinos-de-barcelona-declaran-laguerra-a-los-apartamentos-turisticos-presentaron-mas-de-3200-denuncias-en-un-anoideo_201903295c9e918b0cf2de7721eb332e.html 48 iluminación para lectura junto a cada cama o el de contar con perchas de material no deformable. En definitiva, este panorama legislativo se creó a raíz de la exclusión que por la modificación de la LAU se realizó en 2013, y ha creado excesivas desigualdades entre CCAA. Hay que tener presente, tal y como refiere ÁLVAREZ ÁLVAREZ, que significa un problema que junto a estas normas de derecho privado coexistan normas administrativas: y es que estas normas administrativas, que también se orientan a ordenar el mercado turístico, unidas a las legislaciones estatales, autonómicas y locales han creado una situación de imprecisión por la carencia de uniformidad en muchos aspectos. Como bien señala la autora, la imposición que provocan estas normas limita muchas veces el poder de elegir del usuario, porque si bien el huésped puede preferir unos servicios menores a cambio de un precio menor también. En la práctica, tal y como señala, la realidad es que se opera muchas veces sin licencia con la impunidad que parece que otorga el anunciarse en una página web. Se requiere por tanto, siguiendo a ÁLVAREZ ÁLVAREZ, un control administrativo previo del inicio de la actividad. 87 Parece, en resumen, necesaria la regulación uniforme en la materia que puede ser que otorgue solamente el Estado central para evitar las diferencias que en muchos aspectos son significantes entre Comunidades. 5.2. Derecho comparado: Casos de Londres y París El tema que nos atañe es verdaderamente de magnitud global. El tema de AirBnB, que como se ha dicho es la compañía con más alojamientos del mundo sin tener en propiedad ninguno, causa quebraderos de cabeza en todas las ciudades con mayor o menos afluencia turística alrededor del planeta. Como afirma DE LA ENCARNACIÓN, existen diferentes tipos de plataformas, desde las que alquilan diferentes tipos de vivienda (CampMyGarden, Villapolis), a las que alquilan de forma completa o solamente por habitaciones, o algunas que solamente alquilan el sofá, o plataformas dedicadas simplemente al intercambio de viviendas. Todas ellas abanderan el "alojamiento colaborativo", pero la más conocida de entre tantas es la estadounidense AirBnB, quien cuenta con alojamientos en prácticamente todos los Estados Miembros de la ONU. 88 Se ha podido observar, según esta autora, la trayectoria que ha seguido esta plataforma quien, por cierto, es la que mayor número de sanciones administrativas ha recibido. Y es que al principio operaba con una completa permisión, aprovechando la falta de legislación que, actualmente, podemos decir que es incluso demasiado estricta. 87 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, H.: "Régimen jurídico-civil de las viviendas de uso turístico." Op.cit. 88 DE LA ENCARNACIÓN, A.: "La regulación del alojamiento colaborativo", en La regulación del alojamiento colaborativo, VV. AA., Dir. DE LA ENCARNACIÓN, A.M., Cizur Menor, Aranzadi, 2018, p.189 y ss. 49 5.2.1 Regulación en la ciudad de Londres Hay que destacar primeramente que Londres, según datos recogidos por DE LA ENCARNACIÓN en sus investigaciones, recibió a 39,9 millones de turistas en el año 2017, según los datos de la National Tourism Agency de Reino Unido. Esto significa que la solución que desde su Administración Pública se haya buscado ha tenido que atender a múltiples factores como problemas de convivencia entre vecinos, intereses contrapuestos de anunciantes en las plataformas e intereses turísticos y comerciales. Londres destaca porque se ha preocupado desde el principio por ser un referente en lo que a economía colaborativa se refiere. Es por tanto que los legisladores han optado por modificar la legislación existente para adaptarla a esta nueva fórmula. Sin embargo, tal y como reza DE LA ENCARNACIÓN, no paree que el sector inmobiliario londinense sea compatible con lo afirmado. 89 La regulación de Londres es, a juicio de esta autora, bastante escueta¸ ya que se ha limitado a la modificación de un par de artículos de una ley que regulaba el arrendamiento de vivienda. Únicamente ha servido para poder permitirlo, ya que su objetivo era implantar estos sistemas y crear mayor competencia y mayores posibilidades y servicios a través de la economía colaborativa. Antes de la llegada de estas modificaciones, en Londres se sancionó a gran cantidad de anfitriones puesto que, aprovechando los Juegos Olímpicos de 2012 alquilaron mediante la plataforma AirBnB y similares su inmuebles, y se es sancionó debido a que no estaba permitido el arrendamiento de vivienda por un período inferior a tres meses. 90 En el año 2015 entra en vigor la conocida como Deregulation Act, por la cual se pretendía defender el mercado de vivienda desde el punto de vista del residente habitual. Esta norma modifica una anterior norma del año 1973 e introduce la posibilidad de que los propietarios arrienden su vivienda por períodos de hasta 90 días, sean o no consecutivos, contabilizados anualmente, sin necesidad de cumplir con ninguna obligación administrativa. En el caso de que los propietarios quieran superar este límite, entonces deberán solicitar la preceptiva autorización a la Administración. Los propietarios que arrienden más de 90 días y no hayan solicitado la licencia serán sancionados con multas de hasta veinte mil libras esterlinas. 91 Tenemos, por tanto, que esta regulación que supone la modificación que se realizó causa una permisividad con un límite temporal a todos aquellos propietarios que quieran destinar una vivienda para uso turístico o alquiler de corta estancia. 5.2.2 El caso de París París es, según datos de la propia plataforma AirBnB, la ciudad donde existe mayor oferta de viviendas anunciadas en plataformas de alojamiento colaborativo, alcanzando las 61.000 89 DE LA ENCARNACIÓN, A.: "La regulación del alojamiento colaborativo." Op.cit. 90 DE LA ENCARNACIÓN, A.: "La regulación del alojamiento colaborativo." Op.cit. 91 DE LA ENCARNACIÓN, A.: "La regulación del alojamiento colaborativo." Op.cit. 50 habitaciones disponibles en el año 2018, de las cuales un 86 por ciento corresponden a viviendas completas. 92 A diferencia de lo ocurrido en Londres, según DE LA ENCARNACIÓN, París no ha querido ser declarada "capital del alojamiento colaborativo", no ha facilitado estas opciones tanto como la capital del Reino Unido sino todo lo contrario, ya que ha dedicado sus esfuerzos a desincentivar a los propietarios de viviendas turísticas, lo cual ha traído como consecuencia una rebaja en el número de inmuebles ofertados. Se ha conseguido reducir este número mediante las sanciones económicas que se han impuesto a los propietarios, y que oscilan entre los veinticinco y los cincuenta mil euros. El total de las sanciones según esta autora en el ejercicio de 2017 ascendió a setecientos cincuenta y cuatro mil euros. En concreto, para paliar el crecimiento desmesurado que los alojamientos turísticos comenzaban a poseer, París creo ad hoc normativa, aunque en un principio intentó contener el crecimiento mediante modificación de la normativa que existía. París se caracteriza porque, hasta el año 2009 permitía el arrendamiento en segundas residencias de larga duración, es decir mínimo un año de alquiler a excepción de tratarse de estudiantes, que sería mínimo de nueve meses. A raíz de la explosión del fenómeno colaborativo en el año 2009, expresa DE LA ENCARNACIÓN, que se optó por permitir que se arrendaran las segundas viviendas por plazos inferiores al año y en estos casos se entendía que existía un cambio de uso, pasando de ser un uso para vivienda a un uso comercial de la vivienda, por lo que los propietarios debían solicitar a la administración francesa autorización para legalizar este nuevo uso. En cuanto a la vivienda habitual, se expresa por la autora que "como solución de contingencia se permitió a los propietarios que la alquilaran a través de estas plataformas siempre que no hubiera convivencia con el turista". Debido a que estas soluciones no otorgaron los resultados que de ellas se esperaban, en el año 2014, a causa de la escasez de vivienda se dictó la conocida como Loi ALUR, por la cual se buscaba aumentar la oferta de vivienda destinada al turismo pero compaginándola con la protección al mercado del alquiler residencial y la protección de los arrendatarios y propietarios. 93 Nos señala la autora DE LA ENCARNACIÓN que "gracias a la Ley ALUR se permite la cesión de uso para fines turísticos, tanto de viviendas secundarias como habituales, siempre que se respeten los períodos máximos establecidos y, en su caso, se solicite la autorización administrativa previa para que la vivienda sea registrada de acuerdo al uso real al que se somete, esto es, pasando de ser una vivienda residencial a comercial. De este modo, esta ley se convierte en una herramienta de protección de las viviendas existentes en los centros urbanos en un momento en el que se ejerce una fuerte presión para que muchas de ellas sean transformadas en viviendas comerciales o incluso despachos." Vemos por tanto gracias a la investigación que se realiza por esta autora que en el modelo parisino se ha diferenciado entre viviendas para uso residencial y viviendas para uso 92 DE LA ENCARNACIÓN, A.: "La regulación del alojamiento colaborativo." Op. cit. 93 DE LA ENCARNACIÓN, A.: "La regulación del alojamiento colaborativo." Op. cit. 51 comercial, y que en ambas se permite la cesión para uso turístico pero, en ambas, con tremendas restricciones. Sin duda hay que destacar, según lo dispuesto en las páginas seguidas de esta autora que es muy dificultosa la consecución de una licencia para vivienda comercial, siendo un proceso que se dilata hasta los diez meses de duración y que requiere que se aporte otra vivienda como aval. 94 La diferencia que existe pues entre vivienda habitual y comercial es que en las primeras, en las viviendas habituales la parte propietaria tiene que residir más de 240 días al año y aunque se permita su cesión para el uso turístico posee muchísimas restricciones. Solo se puede ceder hasta 120 días al año, si se supera, será necesario obtener el cambio de uso y ser declarada por tanto vivienda comercial. 95 La viviendas comerciales o secundarias son aquellas en las que se reside menos de 240 días al año, y se permite que sean utilizadas para el arrendamiento turístico solamente 3 meses al año. En resumen, el caso de París se caracteriza por legalizar las plataformas de alojamiento y ordenar la materia, pero también por no ser demasiado permisiva con las estancias turísticas, estableciendo limitaciones siempre en pro de la vivienda residencial. AirBnB posee en París el compromiso de informar a propietarios de las viviendas sobre la normativa en vigor, para que ésta no sea incumplida, y además es la propia plataforma quien recauda y abona la tasa turística, que supone 0,83 euros por persona y noche alojada. 96 6. CONCLUSIONES. VALORACIÓN PERSONAL DE LA MATERIA La economía colaborativa a pequeña escala ha sido siempre una constante aunque con reducida repercusión y escasa incidencia en la economía y en la sociedad. Encontramos ejemplos varios en nuestro día a día como es el mero préstamo, la venta o intercambio de libros entre familias en el colegio o la compartición de coche entre compañeros que siempre han existido. En el ámbito de las viviendas, lo encontramos mediante este pequeño margen de compartición de viviendas o alojamientos en sofás entre particulares. Pero actualmente, con el avance de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación las posibilidades que se han abierto son infinitas, y lo que antes eran meros intercambios minoritarios actualmente suponen multiplicidad de ventas de artículos de 94 DE LA ENCARNACIÓN, A.: "La regulación del alojamiento colaborativo". Op cit. 95 DE LA ENCARNACIÓN, A.: "La regulación del alojamiento colaborativo". Op. cit. 96 DE LA ENCARNACIÓN, A.: "La regulación del alojamiento colaborativo". Op. cit. 52 segunda mano y aprovechamiento al máximo de los bienes que hemos explicado en el trabajo, bienes que se suponen en desuso. Especialmente en España es conocida la crisis en el mercado de la vivienda que hemos padecido, lo cual sumado a diversos factores como la necesidad de ingresos de las familias o que el número de inmuebles vacíos era bastante alto ha provocado que la población haya visto un nicho de mercado a explotar en el alquiler al turista, por lo que el aprovechamiento de la economía colaborativa en el sector de la vivienda ha tenido en España un importante calado. Tras el estudio de la materia que ocupa este trabajo, se extraen las siguientes valoraciones: PRIMERA.- Presenta este tema una especial dificultad en su estudio al no poder ser desarrollado de manera nítida como un contrato de arrendamiento de corta estancia, o cualquier otra figura análoga regulada en el Código Civil, puesto que tenemos que tener en cuenta que proviene de una aplicación web y, al ser esta la intermediaria, hablamos de contratos de gestión o contratos de mandato entre la aplicación y las dos partes implicadas: Anfitrión y huésped en una relación triangular. SEGUNDA.- Es sin duda una figura novedosa y de difícil control, aunque no de difícil regulación, ya que hemos visto que por casi la totalidad de las CCAA y de muchos municipios se ha regulado en este ámbito. La peculiaridad estriba en que no ha sabido regularse de un modo eficaz para paliar los efectos negativos de este modelo de negocio. TERCERA.- Existen un gran número de cuestiones a debatir que se nos plantean, entre otras la cuestión de por qué un propietario tiene que cumplir unos requisitos para alquilar su vivienda que, a unos pocos kilómetros de distancia, sobrepasando los límites de su comunidad o ente municipal, son diferentes, más o menos benevolentes o más o menos costosos. Es cierto que las competencias están atribuidas en este sentido a las CCAA como se ha visto a lo largo del trabajo, pero siguiendo principios de igualdad de oportunidades, en este sentido sería necesario el tratamiento de este tema por el legislador nacional. CUARTA.- El problema de los alojamientos turísticos no está causado solamente por los requisitos diferentes que se exigen en cada CCAA, ya que casi todas han optado porque los arrendadores que se anuncian en las plataformas se registren en un Registro público de viviendas de uso turístico habilitado a tal efecto: el problema estriba en que gran parte de los arrendamientos que están anunciados no se registran en los registros habilitados a tal efecto, y la administración no dispone de medios suficientes para realizar las oportunas comprobaciones por estos incumplimientos. QUINTA.- Es muchas veces a través de la denuncia de los vecinos, como se ha producido en Barcelona, cuando se descubren inmuebles destinados a vivienda que no cumplen los requisitos, e incluso se destapan supuestos de alquileres de inmuebles que no cuentan siquiera con cédulas de habitabilidad. Para que esto no se produzca, es necesario que la Administración de Justicia se dirija a las plataformas, como en algunos supuestos se viene realizando, para que éstas colaboren y los pisos turísticos que no cumplan determinadas condiciones legales no puedan ser ofertados 53 y publicitados. Además, si se decide que la regulación debe ir en el sentido de regular unos días máximos de alquiler al año, sería factible realizar un control por días que se alquila de los inmuebles, para lo cual se requiere complicidad de la plataforma, quien claramente es la menos interesada en este sentido. Unido a esta quinta conclusión, atendemos a que es necesaria una regulación estatal para que estas plataformas como AirBnB reconduzcan sus políticas y colaboren con los gobiernos de las ciudades para el buen funcionamiento del mercado turístico y de vivienda residencial. SEXTA.- Sería útil, en relación con la conclusión quinta, trasladar en este ámbito la figura actualmente protegida y desarrollada por Europa, denominada como "WhistleBlower". Traducido este término al castellano, estamos hablando de "quien hace sonar el silbato", y es útil como digo porque se trata de aquellos "colaboradores" o "avisadores" de infracciones en el ámbito penal sobre todo pero también en ámbitos como el laboral o el civil, y es útil porque significa para el Estado que cuando el mismo que no tiene capacidad suficiente para descubrir ciertas infracciones, como ocurre en el caso de los pisos turísticos, hay una persona que colabora con la Administración y facilita que sean castigadas las prácticas que son contrarias a las leyes. Aunque esta figura haya sido creada para combatir la corrupción y para el ámbito penal, podría aplicarse a este tema que nos atañe. SÉPTIMA.- Cabe destacar partiendo de la idea de que nuestro Código Civil es un código antiguo, y de la colaboración y gratuidad de muchas figuras por este motivo, que la situación ante la que nos encontramos de alquiler de pisos turísticos podría ser regulado por la figura del comodato, aunque se presuma en el Código como gratuito. El préstamo de uso podría ser la figura en la que el legislador nacional pueda basarse para controlar la figura ante la que nos encontramos, aunque conocemos de la dificultad puesto que, al ser los usuarios turistas, los plazos son brevísimos. OCTAVA.- Tenemos que es llamativo en el sector que se ha profesionalizado como tónica general. La realidad es que asistimos a una profesionalización de los arrendadores, quienes en realidad son un prestador más en la economía colaborativa, puesto que son cesionarios a quienes los propietarios ceden el piso para que éstos lo gestionen y se dediquen a arrendarlo a cambio de un porcentaje. Vemos por tanto que se ha desvirtuado el concepto de economía colaborativa y de bien en desuso, ya que ahora se prefiere este destino de uso de la vivienda al residencial para así obtener mayor rentabilidad. Una posible solución para evitar los efectos nocivos sobre los arrendamientos para uso de vivienda puede ser el de limitar a través de licencias administrativas el número y la localización de estos inmuebles destinados al turismo, siempre contando con la aplicación, que se requiera esta licencia para poder operar y anunciarse. NOVENA.- Es cierto que estamos acudiendo a una publificación del derecho privado, ya que a través de manifestar que las consecuencias de los alojamientos turísticos son muy negativas parece que se intenta proteger al sector tradicional y esto está provocando una excesiva intromisión de los poderes públicos en relaciones entre particulares. 54 Definitivamente, regular este sector es una difícil tarea pero puede traer consigo grandes beneficios, porque el equilibrio entre el mercado tradicional y el no excluir las posibilidades que se abren gracias a las nuevas tecnologías es beneficioso tanto social como económicamente. 55 7.BIBLIOGRAFÍA 7.1 LIBROS Y REVISTAS  ÁLVAREZ ÁLVAREZ, H.: "Régimen jurídico-civil de las viviendas de uso turístico." Artículo en prensa, 2019.  CAMPUZANO TOMÉ, H.: "El alquiler de viviendas para uso vacacional a partir de la Ley 4/2013 de medidas de flexibilización y fomento del alquiler de viviendas". 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M., Cizur Menor, Aranzadi, 2018. 7.2 RECURSOS ELECTRÓNICOS  http://forbes.es/business/8618/la-increible-historia-de-airbnb/ Fecha de consulta: 9 de marzo de 2019  http://www.ugt.es/sites/default/files/sentenciaestimatoriaglovovictor.pdf Fecha de consulta: 4 de febrero de 2019  https://press.airbnb.com/es/about-us/ Fecha de consulta: 11 de marzo de 2019.  https://press.airbnb.com/es/fast-facts/ Fecha de consulta: 11 de marzo de 2019.  https://www.20minutos.es/noticia/3609249/0/anillos-pisos-turisticos-madrid/ Fecha de consulta: 8 de mayo de 2019  https://www.alquilerseguro.es/Portals/0/Estudios/turisticovsresidencial.pdf?ver= 2018-06-25-133419-497 Fecha de consulta: 14 de marzo de 2019 57  https://www.dailymotion.com/video/x5ezcbg Fecha de consulta: 31 de mayo de 2019  https://www.elconfidencial.com/vivienda/2018-06-27/alquiler-turisticorentabilidad-alquiler-tradicional-precios_1584220/ Fecha de consulta: 14 de marzo de 2019.  https://www.elperiodico.com/es/economia/20190213/sentencia-madridrepartidores-glovo-falsos-autonomos-7302508 Fecha de consulta: 4 de febrero de 2019.  https://www.fundeu.es/recomendacion/gentrificacion/ Fecha de consulta: 19 de abril de 2019  https://www.fundeu.es/recomendacion/gentrificacion/ Fecha de consulta: 9 de mayo de 2019.  https://www.fundeu.es/recomendacion/prosumidor-en-espanol-mejor-queprosumer-1292/ Fecha de consulta: 9 de mayo de 2019  https://www.hosteltur.com/122062_turistificacion-palabra-moda-demonizar-alturismo.html Fecha de consulta: 9 de mayo de 2019.  https://www.idealista.com/news/vacacional/mercadovacacional/2018/12/26/770815-como-esta-el-alquiler-vacacional-regulado-en-lasccaa-y-principales-ciudades Fecha de consulta: 9 de marzo de 2019  https://www.lainformacion.com/estilo-de-vida-y-tiempo-libre/intereshumano/gente/vecinos-de-la-barceloneta-se-manifiestan-contra-los-pisosturisticos_2bygixcp0uaulfmxfemoa/ Fecha de consulta: 13 de febrero de 2019  https://www.lasexta.com/programas/equipo-investigacion/noticias/los-vecinosde-barcelona-declaran-la-guerra-a-los-apartamentos-turisticos-presentaron-mas-de3200-denuncias-en-un-ano-video_201903295c9e918b0cf2de7721eb332e.html Fecha de consulta: 13 de febrero de 2019  https://www.madrid.es/portales/munimadrid/es/Inicio/Actualidad/Noticias/Apr obado-el-Plan-Especial-para-la-regulacion-de-los-alojamientosturisticos/?vgnextfmt=default&vgnextoid=62455e01556d4610VgnVCM2000001f4 a900aRCRD&vgnextchannel=a12149fa40ec9410VgnVCM100000171f5a0aRCRD Fecha de consulta: 9 de mayo de 2019