Estudio del delito de estafa y la intervención como participe a título lucrativo

1 FACULTAD DE DERECHO MÁSTER EN ABOGACÍA CURSO 2019/2020 ESTUDIO DEL DELITO DE ESTAFA Y LA INTERVENCIÓN COMO PARTÍCIPE A TÍTULO LUCRATIVO TRABAJO FIN DE MÁSTER AUTOR: DAVID CATALÁN PÉREZ TUTORA: CORAL ARANGÜENA FANEGO ENERO 2021 2 3 ÍNDICE: 1SUPUESTO DE HECHO: ......................................................................... 4 2TIPIFICACIÓN DEL DELITO QUE SE COMETE EN EL SUPUESTO: .............. 5 2.1TIPO GENÉRICO: ............................................................................ 5 2.2TIPOS AGRAVADOS Y ESPECÍFICOS ................................................ 9 3PROCEDIMIENTO QUE SE DEBE SEGUIR: ............................................ 13 4TIPO DE PARTICIPACIÓN: PARTÍCIPE A TÍTULO LUCRATIVO ................ 17 4.1ESTUDIO DE LA FIGURA ............................................................... 17 4.2TRATAMIENTO PROCESAL ........................................................... 20 5DERECHOS QUE LA ASISTEN COMO INVESTIGADA EN EL PROCEDIMIENTO ................................................................................... 23 6CONTENIDO DEL FUTURO ESCRITO DE DEFENSA ................................ 27 6.1ESCRITO DE DEFENSA: ................................................................. 27 7CONCLUSIONES ................................................................................. 31 BIBLIOGRAFIA: ...................................................................................... 33 WEBGRAFIA: ......................................................................................... 34 JURISPRUDENCIA SELECCIONADA .......................................................... 35 4 1SUPUESTO DE HECHO: En el Juzgado de instrucción nº 45 de Madrid con fecha 20 de junio de 2018 se abrieron diligencias previas nº 77777 contra D. Ramón RR al que se le imputaba un delito de estafa cometido en la persona de Julián RR. Ramón RR a fin de obtener un beneficio económico, el 5 de abril de 2018 había propuesto a Julián la venta de 4 plazas de aparcamiento para vehículos y 5 plazas de aparcamiento para motocicletas, sitas en la calle Jacinto Verdaguer de Madrid, haciendo creer a Julián que la sociedad LUNA 2001, S.L. tenía una opción de compra sobre dichas plazas y que se precisaba dinero para formalizar la escritura pública de compraventa antes del día 20 de mayo de 2018. El Sr. Julián había entregado en aquel momento a Ramón 9.115,24 euros en efectivo como pago por adelantado de las compras de las plazas de aparcamiento en el despacho de la mercantil LUNA 2001 S.L., sito en la calle Monasterio nº 4 de Madrid. Además Julián entregó el día 8 de mayo de 2018 en concepto de pago al legal representante de LUNA 2001, S.L., 10 cheques por importe unitario de 2.504, 55 euros, de los que 5 fueron ingresados en la cuenta corriente de Valeria VV, esposa de Ramón RR y otros 5 fueron cobrados en ventanilla. En realidad, la empresa encargada de comercializar las plazas de aparcamiento era SERVE@CTIVA y no LUNA 2001, S.L., que tampoco ostentaba opción de compra sobre las mismas, por lo que Julián no pudo adquirir ni detentar dichas plazas pese al abono de las citadas cantidades. El 1 de junio de 2018 Valeria VV, acudió al concesionario de Renault de Getafe donde formalizó la adquisición de un vehículo modelo Kadjar dando una entrada de 10.000 euros procedentes de su cuenta corriente. La compra realizada coincidía con la fecha de su 35º cumpleaños, motivo al que -en la creencia de Valeriatambién obedecía el reciente ingreso en su cuenta de los cinco cheques de 2.504,55 euros; era el regalo que su marido le hacía con ocasión de su onomástica. El 2 de septiembre de 2018 Valeria VV recibe una citación del Juzgado de instrucción nº 45 de Madrid para declarar como investigada en las diligencias previas nº 77777 que se siguen contra Ramón RR por un delito de estafa. Como letrado de Valeria VV ante el cuál ella ha acudido solicitando asesoramiento legal, emítase dictamen sobre la posición procesal de su representada en el asunto de referencia, responsabilidad que en su caso ha de asumir (y límites de la misma) y estrategia defensiva a seguir. 5 2TIPIFICACIÓN DEL DELITO QUE SE COMETE EN EL SUPUESTO: En el supuesto de hecho nos encontramos con que Ramon aparece como presunto responsable de un delito de estafa contra Julián, la estafa asciende a una cuantía de 34.160,74 €. Este delito de estafa aparece tipificado en los artículos 248 a 251 Bis del Código Penal (Libro II, Título XIII, Capítulo VI, Sección 1ª). 2.1TIPO GENÉRICO: Este delito aparece definido en el artículo 248,1 del Código Penal y se expresa de la siguiente manera “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. 2. También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo. c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.”. Las SSTS 484/2008, de 5 de mayo y 787/2011, de 14 de julio, con cita de la STS 47/2005, de 28 de enero, definen la estafa como “un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo”. En el mismo sentido los AATS 1925/2012, de 29 de noviembre y 134/2013, de 17 de enero. 6 Ahora bien, como reconocen unánimemente doctrina y jurisprudencia, el concepto de estafa no se resuelve en una suma de componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) sino que exige un nexo entre ellos, comúnmente designado como relación de causalidad, aunque, claro está, no es una relación de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio. Para que exista estafa no basta, pues, con que, en un hecho cualquiera, aparezcan todos y cada uno de sus componentes, sino que, además, han de hallarse exactamente en la relación consecuencial descrita por la Ley (SSTS núm. 465/2012, de 1 de junio –RJ 2012\6721–; núm. 563/2013, de 18 de junio –RJ 2013\6713–). De ahí que, como bien dice, entre otras muchas, la STS núm. 814/2005, de 14 de junio (RJ 2005\7203) “la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes –el sujeto activo– simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya ( )”, y, en su virtud, sitúa “el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento”. El bien jurídico protegido en este delito es el patrimonio. No obstante, para un sector minoritario de la doctrina y algunas sentencias como la STS 1221/2001, añaden la libertad de disposición de la víctima o autodeterminación del sujeto en el ámbito privado. Se trata de proteger la situación de disposición que tiene un sujeto sobre una cosa, derechos y aun cualquier otro objeto, como podría ser la energía, siempre que tal situación tenga alguna protección jurídica y que ello tenga una relevancia económica. El eje sobre el que gira este delito es el acto de disposición por parte del sujeto pasivo, dicho acto es el que provoca la afección de su patrimonio. El engaño no es suficiente para el castigo, sino que es necesario que se produzca una determinada secuencia en relación al acto de disposición, para que entre en el campo de la punibilidad. 7 Pero existe discrepancia en la doctrina acerca de si el objeto de protección se halla constituido por el patrimonio como universalidad, entendido como un todo; o por el contrario se integra por los distintos elementos que lo componen, materiales o inmateriales, muebles o inmuebles. La protección que se ofrece al patrimonio en la estafa tiene un carácter más amplio y global que en cualquier otro caso, ya que puede abarcar cualquier elemento del patrimonio y, además, cualquier tipo de relación jurídicamente protegida es suficiente. La determinación viene a través del engaño y del acto de disposición. Los elementos del delito de estafa a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia (SSTS 220/2010, de 16 de febrero; 752/2011, de 26 de julio; y 465/2012, de 1 de junio), son los siguientes: … 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. La jurisprudencia señala que “el engaño ha de ser idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude y normalmente considerado como estímulo operativo del traspaso patrimonial defraudatorio” (STS 5/1/1981; 24/3/1981; 19/11/1983 y otras). Por bastante según la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1983 se entiende “que tenga una entidad suficiente para que en la convivencia social sea normalmente considerado como estímulo operativo del traspaso patrimonial”. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. Este error se produce cuando hay un falso conocimiento de la realidad que es producto del engaño. Faltará el error cuando la victima sea consciente del engaño, pero también cuando la equivocación de la equivocación de la víctima versa sobre un aspecto inesencial para la 8 mecánica fraudulenta. El error presupone en el engañado cierta capacidad, la capacidad contractual. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. Debe haber un acto voluntario, aunque con un vicio del consentimiento, en virtud del engaño y del error. Error, engaño y disposición patrimonial tienen que recaer sobre la misma persona. Si no hay disposición patrimonial, aunque haya engaño, error o perjuicio, no hay estafa, la disposición patrimonial es el elemento básico de la estafa. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro (aspecto subjetivo). El dolo que supone el conocimiento y la voluntad del autor respecto de los elementos objetivos y que debe anteceder a los actos materiales defraudatorios o concurrir con los mismos. El animo de lucro, representado según un amplio criterio jurisprudencial, por la intención del sujeto activo de enriquecimiento para si mismo o para un tercero (STS 327/2014 de 24 de abril), cualquiera que sea la ventaja, provecho, beneficio o utilidad que persiga. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). En cuanto a la pena que este delito lleva aparejada aparece en el artículo 249 del Código Penal “Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. 9 Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.” En el primer párrafo aparece la pena en general y en el segundo párrafo una pena atenuada atendiendo únicamente a la cantidad del efecto del delito. 2.2TIPOS AGRAVADOS Y ESPECÍFICOS Siguiendo con las penas para este delito de estafa, en el artículo 250 aparecen otros tipos agravados en función de diversas variables, estos son: “1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. 2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. 3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. 4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas. 6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. 7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. 8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo. 16 provisionales, estas se realizarán conforme a lo dispuesto en el Capítulo III del Título III artículos 688 y siguientes LECRIM. Una vez practicada toda la prueba a realizar, conforme al artículo 732 LECRIM las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación y presentarán nuevamente por escrito las conclusiones definitivas que se presentarán al Tribunal. En virtud del artículo 734 LECRIM “Llegado el momento de informar, el Presidente concederá la palabra al Fiscal, si fuere parte en la causa, y después al defensor del acusador particular si le hubiese. En sus informes expondrán éstos los hechos que consideren probados en el juicio, su calificación legal, la participación que en ellos hayan tenido los procesados y la responsabilidad civil que hayan contraído los mismos u otras personas, así como las cosas que sean su objeto, o la cantidad en que deban ser reguladas cuando los informantes o sus representados ejerciten también la acción civil”. Conforme al artículo 736 LECRIM se dará la palabra a los abogados de los procesados, y después de ellos a los de las personas civilmente responsables, si no se defendieren bajo una sola representación con aquéllos, que según lo dispuesto en el artículo 737 LECRIM estos informes de los defensores se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y, en su caso, a la propuesta por el Presidente del Tribunal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 733. Una vez que han terminado las acusaciones y las defensas de informar, el Juez conforme al artículo 739 LECRIM preguntara a los procesados si tienen que manifestar algo al Tribunal (derecho a la última palabra), que podrán realizar manifestaciones o no. Una vez pasado este trámite, se declarará concluido el acto del juicio oral y quedará visto para sentencia (artículos 741 y 742 LECRIM). 17 4TIPO DE PARTICIPACIÓN: PARTÍCIPE A TÍTULO LUCRATIVO 4.1ESTUDIO DE LA FIGURA Esta figura aparece regulada en el artículo 122 del Código Penal “El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación”. Se denomina así a quien concurre al procedimiento penal, no como responsable criminal del ilícito penal investigado, sino en calidad de responsable civil directo por haber obtenido un beneficio o aprovechamiento ilícito derivado del comportamiento penalmente punible atribuido a otro. El partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito. El partícipe a título lucrativo lo es de los efectos del delito en cuanto aprovechamiento de los rendimientos materiales, tangibles y evaluables generados por el ilícito penal, valorables y susceptibles de restitución (cosas) o de resarcimiento (valor). En esencia, el partícipe a título lucrativo es una tercera persona (física o jurídica o incluso un Partido Político) 2 , que aun cuando no se halle implicado, incriminado, como responsable criminal en el procedimiento penal puede ser llamado a responder civilmente, en el seno del propio proceso penal. La responsabilidad civil derivada es directa, solidaria, pero limitada, restringida en cuanto viene circunscrita a la cuantía de la participación. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, SSTS 324/2009, de 27 de marzo; 212/2014, de 13 de marzo; 287/2014, de 8 de abril; 227/2015, de 6 de abril; 433/2015, de 2 de julio; 467/2018, de 15 de octubre; 665/2018, de 18 de diciembre, ha deslindado los conceptos jurídicos del partícipe a título lucrativo, caracterizándose por las siguientes notas: 2 Véase la Sentencia del Caso Gürtel en la que se condena al Partido Popular por este concepto (SAN 20/2018 de 17 de mayo de 2018 y confirmada por STS 507/2020 de 14 de octubre de 2020) 18 a) Nota positiva, el haberse beneficiado de los efectos del delito. b) Nota negativa, no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 CP y no el 122 del mismo texto legal, e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos a fin de impedir la aplicación del "crimen receptionis". c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna. d) Por tanto, no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1305 Código Civil-. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal, según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita. e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplicedel delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido. f) La acción civil contra el partícipe a título lucrativo de un delito, al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones. En definitiva, la gran ventaja que tiene el artículo 122 del Código Penal es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado puede obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución, de no existir tal precepto le hubiese obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea. La condena como partícipe a título lucrativo no solo es compatible con la buena fe y por supuesto con la inocencia, sino que presupone esta última. Los terceros partícipes a título lucrativo no son culpables sino solo responsables civiles, lo que implica que si las cantidades recibidas hubieran sido reintegradas antes del juicio, su presencia en el mismo no hubiera sido necesaria, al estar extinguida su obligación civil (ver STS 209/2020, de 21-5). 19 En cuanto a los requisitos los podemos encontrar en la STS de 5 de febrero de 2003 “No cabe condena penal, pero sí aplicar al caso el citado art. 122 que exige los requisitos siguientes: 1º. Que alguien se aproveche de los efectos de un delito o falta, como aquí hizo Carlos Francisco que gastó para sí los tres millones de pesetas que habían quedado en su cuenta bancaria, tras haber sacado cinco del total de ocho que su hermano le había proporcionado. 2º. Que no sea condenado por haber participado en un delito a título de autor o de cómplice. La condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP, no la de este art. 122. La expresión "hubiere participado de los efectos de un delito o falta" utilizada en este art. 122 se refiere a un mero aprovechamiento civil (o penal no castigado). 3º. Tal participación a efecto de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo, no un título oneroso. En el caso presente, sin contraprestación alguna, Carlos Francisco ingresó en su cuenta esos ocho millones de pesetas de los que luego sólo quedaron tres, de los que en definitiva se benefició. Concurriendo tales requisitos, no se produce una obligación de indemnización como si fuera responsable penal, la del citado art. 116, sino otra diferente e independiente: la restitución de la cosa objeto del delito o falta, o el resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación. Véanse las sentencias de esta de 9.3.74, 5.12.80, 20.3.93, 21.12.99 y 14.6.2002, entre otras” En cuanto al fundamento de esta figura responde al clásico principio que veta el enriquecimiento injusto. Se trata de la traslación del principio del derecho civil que declara la nulidad del negocio jurídico cuando la causa es ilícita (art. 1305 CC): “...nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se deriven de causa ilícita”. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS nº 532/00 de 30 de marzo, con cita de las sentencias de 21-1-93 y 15-12-95) declara que esta responsabilidad es la consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita. 20 Naturaleza jurídica: No existe una línea de posicionamiento definida al respecto, ni doctrinal ni jurisprudencialmente, pues algunas resoluciones del Tribunal Supremo le otorgan naturaleza civil, otras la consideran como una "arma penal", es decir, como un instrumento para combatir la lucha contra la criminalidad económica, siendo, por lo demás, evidente que propiamente no se trata de una pena pues no aparece en el catálogo de penas imponibles, ni tampoco es predicable una parte de la responsabilidad civil diferente de la responsabilidad general, de la reparación del daño causado. Jurídicamente y, aun cuando algún sector doctrinal contempla esta figura como una suerte de "receptador civil", no se encuentra en la esfera de las obligaciones ex delicto, sino que es la proyección del principio del derecho civil que declara la nulidad de los negocios jurídicos por ilicitud de la causa, deviniendo obligada la restitución, so pena de amparar un inaceptable enriquecimiento injusto. 4.2TRATAMIENTO PROCESAL No cabe duda alguna de que el responsable civil directo (artículo 122 CP) asume una posición procesal idéntica a la de los demás responsables civiles en el proceso penal. Así se desprende claramente de la LECRIM artículo 615, que impone al Juez de Instrucción (a instancia del actor civil) la exigencia de fianza a la persona contra la que resulte la responsabilidad -o el embargo de sus bienes, en su defecto «cuando en la instrucción del sumario aparezca indicada la existencia de la responsabilidad civil de un tercero con arreglo a los artículos respectivos del CP, o por haber participado alguno por título lucrativo de los efectos del delito». El tercero que aparece como responsable civil en el proceso penal al amparo del artículo 122 CP adquiere esta condición por haberse adoptado contra él alguna medida de aseguramiento de dicha responsabilidad, ya sea a instancia de parte (artículo 615 LECRIM) o de oficio (artículo 764 LECRIM); lo que supone que se le debe permitir intervenir en esa calidad, tanto durante la fase previa de investigación sumarial (en la pieza separada de responsabilidad civil que habrá de formarse, conforme a los artículos 619 y 764.1 LECRIM), como en el juicio oral, para preservar el principio de contradicción y salvaguardar su derecho a la tutela judicial efectiva, evitando la indefensión (artículo 24.1 CE). En particular, en la fase de juicio oral al responsable civil ex artículo 122 CP debe dársele traslado de los escritos de calificación 21 de las partes acusadoras (y actores civiles, en su caso), con la finalidad de que indique en su escrito de defensa, en conclusiones numeradas y correlativas a la calificación que a él se refiera, si está o no conforme con cada una de esas conclusiones o, en otro caso, consigne los puntos de divergencia (artículos 652, 781.1, 783.2 y 784.1 LECRIM). Incluso el artículo 652.2 LECRIM prevé que por el Letrado de la Administración de Justicia se interese la designación al efecto de Abogado y Procurador, si los procesados y las terceras personas civilmente responsables no los tuviesen en ese momento procesal. El responsable civil ex artículo 122 CP habrá de ser citado al acto del juicio oral (artículos 786.1 y 802.1 LECRIM), aunque su ausencia injustificada, si hubiera sido citado en debida forma, no será por si misma causa de suspensión del juicio. Parece claro que la posición del responsable civil en el acto del juicio oral (cualquiera que sea el origen de la responsabilidad civil) no puede ser equiparada a la de un testigo, por lo que, aparte de poder participar en todas las sesiones del juicio con la debida asistencia letrada, podrá formular informe a través de ésta en relación con todos los puntos concernientes a la responsabilidad civil (artículos 735 y 736 LECRIM), y no podrá venir obligado a prestar juramento o promesa de decir verdad, ni podrá cometer un delito de falso testimonio si su declaración no se acomodase a los hechos finalmente declarados probados. Su posición ha de ser equiparada a la del acusado, en cuanto parte pasiva del proceso penal, aunque cabría aceptar (en virtud del carácter supletorio de la LEC, conforme a lo previsto en el artículo 4 de este texto legal), que las lagunas en la regulación de su posición procesal en el acto del juicio pudiesen colmarse acudiendo a los preceptos de la Ley Procesal Civil que regulan de forma genérica el interrogatorio de las partes en el proceso civil (artículos 301 a 316 LEC), siempre que la aplicación de estas normas no condujese a conclusiones contradictorias con el relato de hechos probados obtenido por el tribunal penal a partir de las pruebas practicadas en el juicio oral, y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 741 LECRIM). ¿Puede ser citado como testigo el participe a título lucrativo en un procedimiento penal? La respuesta debe ser negativa. El testigo, conforme establece la LECRIM artículo 433 tiene la obligación de ser veraz y si no es así, podrá incurrir en un delito de falso 22 testimonio en causa criminal. Y ello contradice el derecho de defensa que tiene el partícipe a título lucrativo, quien, en su condición de responsable civil, tiene derecho a guardar silencio y a no reconocer los hechos de los que pudiera derivar su responsabilidad. No hay obligación de asistir al juicio pero debe ofrecérsele la posibilidad de personarse en la causa y asistir a la vista oral para poder ejercer el derecho de defensa. Acudir como testigo a este tipo de juicios también supone una contradicción con lo dispuesto en el artículo 416 LECRIM ya que en muchas ocasiones estas imputaciones derivan de la relación de conyugalidad y estarían dispensados de la obligación de declarar como testigos. Lo que es cierto es que esta ausencia de regulación legal de esta figura «hibrida» de responsabilidad civil, puede plantear no pocos problemas en la tramitación de los procedimientos penales. Se sostiene por la mayoría de la doctrina que “su posición ha de ser equiparada a la del acusado, en cuanto parte pasiva del proceso penal (...) y aparte de poder participar en todas las sesiones del juicio con la debida asistencia letrada, podrá formular informe a través de ésta en relación con todos los puntos concernientes a la responsabilidad civil” (artículos 735 y 736 LECrim) Se puede solicitar la responsabilidad civil a título lucrativo ya desde el inicio de la instrucción y hasta el Auto de apertura del Juicio Oral, esto es, solicitándolo por primera vez en el escrito de acusación y en el apartado relativo a la responsabilidad civil. En este último supuesto, y aunque el partícipe lucrativo no ha podido participar de la instrucción, siendo requerido por primera vez a fin de que presente el escrito de defensa a título de partícipe lucrativo, no se considera que se ha producido indefensión alguna, así, en este supuesto la STS de 28 de noviembre de 2006, N.º resolución 1313/2006. 23 5DERECHOS QUE LA ASISTEN COMO INVESTIGADA EN EL PROCEDIMIENTO Los principales derechos que la asisten en el procedimiento se encuentran regulados en el artículo 24 de la Constitución Española, estos son el derecho a la tutela judicial efectiva por parte de los tribunales sin producirse indefensión, el derecho a la presunción de inocencia, a ser informados de la acusación que se les formulará, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a no declarar contra sí mismos, ni a confesarse como culpables de los hechos que se les imputan. Estos derechos se desarrollan en otras leyes. De especial importancia en esta materia es la Circular 3/2018 de 1 de junio, sobre el derecho de información de los investigados en los procesos penales, de la Fiscalía General del Estado, que analiza con detalle los preceptos de la LECRIM (especialmente el artículo 118 LECRIM) que desarrollan este derecho en armónica con la Directiva 2012/13/UE DEL Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales. El derecho del sospechoso o investigado a ser informado de los hechos presuntamente delictivos que se investigan y los indicios y pruebas que existen acerca de su perpetración, constituye una de las manifestaciones esenciales del derecho a un proceso equitativo y del derecho de defensa, pilares del proceso penal. El derecho a la información en el proceso penal se desglosa en dos aspectos diferenciados: en relación con las personas detenidas, vinculado con el derecho fundamental a la libertad; y en relación con los investigados/acusados, enlazando con el derecho de defensa. De ahí su distinto alcance, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional. Las tres vertientes del derecho de información en el proceso penal examinadas en la Directiva 2012/13/UE tienen reflejo en la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según la redacción derivada de las LO 5/2015 y 13/2015. Por un lado, se recoge el derecho a ser instruido de los derechos procesales, tanto de toda 24 persona a quien se atribuya un hecho punible (artículo 118) como de toda persona detenida o presa (artículo 520). Junto a ello, se reconoce el derecho de los investigados a ser informado de los “hechos que se le atribuyen, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados” (artículo 118.1.a) y el derecho de los detenidos o presos de ser informados de “los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad” (artículo. 520.2). Por último, y de forma instrumental y complementaria al derecho anterior, se contempla el derecho a examinar las actuaciones de los investigados (artículo 118.1.b) y el derecho de los detenidos o presos de acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad (artículo 520.2.d). En consecuencia, cualquier persona a quien se atribuya un hecho punible que motive la formación de unas actuaciones encaminadas a su investigación, tendrá derecho a conocer y examinar esas actuaciones. El derecho de información y acceso a las actuaciones se configura como uno de los presupuestos necesarios para la articulación y desarrollo del derecho de defensa. Por lo tanto, será necesario instruir de sus derechos a la persona a la que se atribuya un hecho delictivo, lo que determina precisamente el nacimiento de su estatus procesal de investigado. En este sentido, señala la STC nº 186/1990, de 15 de noviembre, que el Juez de Instrucción tendrá siempre obligación de determinar quién sea el presunto autor del delito, con la finalidad de citarle, comunicarle la imputación, ilustrarle de sus derechos y recibirle declaración, no solo para indagar acerca de su participación, sino también para permitirle defenderse. En la determinación del momento en que deba hacerse efectivo este derecho a la información debe tenerse en cuenta que la demora podría repercutir negativamente en el ejercicio de su derecho de defensa; pero, al mismo tiempo, también debe tomarse en consideración que la precipitación podría perjudicar investigaciones en curso y, lo que es peor, podría dar lugar a imputaciones injustificadas, con el consiguiente posible menoscabo en los derechos y libertades fundamentales. Por lo tanto, en la búsqueda de un criterio que consiga el equilibrio entre ambos intereses controvertidos, no debe nunca perderse de vista que el fin que justifica el derecho de información no es otro que 25 el ejercicio del derecho de defensa del investigado. En consecuencia, lo que motiva el nacimiento del derecho de información y con él, como se dijo, el nacimiento del estatus procesal de investigado, deberá ser la existencia de una situación en la que el derecho de defensa pudiera requerir un posicionamiento o actuación concreta por parte de una persona investigada, como puede ser la práctica de una declaración ante el Juez. Todas las declaraciones que pueda prestar el sujeto pasivo de un procedimiento penal deben hacerse con un escrupuloso respeto de un conjunto de garantías que tienen carácter esencial, por lo que su quebrantamiento invalida la práctica de la declaración y lo que se hubiera obtenido en ella carece de toda eficacia procesal, como prueba de valoración prohibida (SSTC 186/1990 y 135/1989). La declaración ha de prestarse en calidad de investigado; esto significa que se le ha de hacer saber, ya desde el momento en que se le llama a declarar, que la citación se hace en esa condición, porque un acusador o el juez le consideran responsable de unos hechos delictivos, de modo que desde el principio y antes de acudir a prestar declaración quede despejada cualquier duda al respecto. La declaración del investigado sólo puede prestarse a presencia de su abogado defensor, sea éste de confianza o designado de oficio. Como dispone el artículo 767 LECRIM, desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. Se convierte así la presencia de un abogado defensor, tanto en la investigación preliminar de la policía o del Ministerio Fiscal, como en la instrucción judicial, en un requisito de validez de la declaración que preste el investigado. El investigado podrá prestar declaración cuantas veces quiera y el juez deberá recibirla inmediatamente (artículo 400 LECRIM), y además deberá evacuar las citas que hubiera hecho y las diligencias que propusiera (artículo 396 LECRIM). El investigado debe ser informado, de manera que le sea comprensible, de los derechos que le asisten en su declaración: por un lado, el derecho a conocer la imputación, es 32 intervención en tal hecho delictivo y que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito. Todos estos requisitos se cumplen en los hechos expuestos en el supuesto práctico en torno al cual gira este dictamen, ya que Valeria, no participa en el delito, el dinero es proveniente del delito y sin contraprestación alguna, por lo que se da el título gratuito del ingreso que hace su marido en su cuenta. IIIAl no haber una clara regulación en la materia, el criterio que se sigue es que su posición ha de ser equiparada a la del acusado, en cuanto parte pasiva del proceso penal y aparte de poder participar en todas las sesiones del juicio con la debida asistencia letrada, podrá formular informe a través de ésta, en relación con todos los puntos concernientes a la responsabilidad civil. Se puede solicitar la responsabilidad civil a título lucrativo ya desde el inicio de la instrucción y hasta el Auto de apertura del Juicio Oral, esto es, solicitándolo por primera vez en el escrito de acusación y en el apartado relativo a la responsabilidad civil. IVCon esta figura surgen problemas a la hora de su llamada al proceso penal y como ha de concurrir al mismo, debido a la ausencia de regulación legal de esta figura de responsabilidad civil, que puede plantear no pocos problemas en la tramitación de los procedimientos penales y que las lagunas de las que adolece su regulación, pero estas pueden colmarse acudiendo a los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regulan de forma genérica el interrogatorio de las partes en el proceso civil (artículos 301 a 316 LEC), y también se ofrece una visión comparativa con una figura semejante, y que es la del tercero afectado por el decomiso. Como en tantas otras cuestiones, sería deseable una reforma específica en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que definiera claramente la condición que ocupa en el proceso, y en consecuencia sus derechos y deberes. 33 BIBLIOGRAFIA: Arangüena Fanego, Coral y De Hoyos Sancho, Montserrat (directoras), Garantías procesales de investigados y acusados en procesos penales en la Unión Europea. Buenas prácticas en España, Ed. Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2020. Arnaiz Serrano, Amaya Raquel - Esquemas Derecho Procesal Penal 5ª Edición, 2019, Ed Tirant lo Blanch, Valencia. Boix Reig, Javier - Derecho Penal Parte Especial Volumen II Delitos económicos, 2ª edición, Ed Iustel, Madrid, 2020. Bustos Ramírez, Juan - Manual de Derecho Penal Parte Especial, Ed Ariel Derecho, Barcelona, 1986. Camacho Vizcaino - Tratado de Derecho Penal Económico, 2019, Ed Tirant lo Blanch, Valencia. Campuzano, Ana Belén - Memento Práctico Ejercicio Profesional de la Abogacía 2021, Ed Francis Lefebvre, Madrid. 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