Delitos contra la salud pública: el delito de tráfico de drogas

1 Máster en Abogacía Delitos contra la salud pública: el Delito de Tráfico de Drogas Presentado por: Luis Maroto García Tutelado por: María Ángeles Gallego Mañueco Valladolid, 19 de enero de 2023 2 ÍNDICE GENERAL 1. RESUMEN ...............................................................................................................................3 2. SUPUESTO DE HECHO OBJETO DEL DICTAMEN ..........................................4 3. CUESTIONES A RESOLVER ..........................................................................................6 4. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA .................................................................................7 4.1. Concepto inicial del delito y bien jurídico protegido ...................................................7 4.2. Requisitos constitutivos del delito de tráfico de drogas ..............................................7 4.3. El autoconsumo como conducta atípica ..................................................................... 11 4.4. Penas del delito de tráfico de drogas ........................................................................... 14 4.5. Procedimientos en el delito de tráfico de drogas ....................................................... 19 4.6. Procedimiento, desarrollo del juicio y estrategia defensiva ...................................... 24 5. CONCLUSIONES .............................................................................................................. 30 6. FUENTES JURÍDICAS UTILIZADAS ....................................................................... 30 6.1. Fuentes doctrinales ..................................................................................................... 33 6.2. Fuentes normativas ..................................................................................................... 34 6.3. Documentos .................................................................................................................. 34 6.4 Fuentes jurisprudenciales ......................................................................................... 35 3 1. RESUMEN Con el presente trabajo de fin de máster, los lectores tendrán una visión práctica del tipo básico del delito de tráfico de drogas, tipificado en el artículo 368 del Código Penal, a través del análisis de un caso real1, acompañado de un estudio doctrinal y jurisprudencial, veremos cuáles son los actos que integran las distintas conductas contenidas en dicho delito (actos de cultivo, elaboración o tráfico, posesión, tenencia) y en qué casos se considera que tales conductas se realizan con la finalidad de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, distinguiendo para ello los supuestos de autoconsumo que se consideran atípicos de aquellos que no lo son, y finalizando la explicación del caso con una estrategia defensiva válida para el momento del juicio oral. PALABRAS CLAVE: Tráfico, drogas, cultivo, elaboración, posesión, promover, favorecer, facilitar, consumo ilegal, autoconsumo. ABSTRACT: With this master's thesis, readers will have a practical vision of the basic type of drug trafficking crime, typified in article 368 of the Penal Code, through the analysis of a real case, accompanied by a doctrinal and jurisprudential study, we will see which are the acts that make up the different behaviors contained in said crime (acts of cultivation, processing or trafficking, possession, possession) and in which cases it is considered that such behaviors are carried out with the purpose of promoting, favoring or facilitating consumption illegal drug use, distinguishing for this the cases of self-consumption that are considered atypical from those that are not, and ending the explanation of the case with a valid defensive strategy for the moment of the oral trial. KEY WORDS: Traffic, drugs, cultivation, elaboration, possession, promote, favouring, facilitating, illegal consumption, self-consumption. 1 En aras de cumplir con las exigencias establecidas en la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos personales y Garantía de los derechos digitales, se sustituyen los datos reales del caso por datos ficticios. 4 2. SUPUESTO DE HECHO OBJETO DEL DICTAMEN PRIMERO: El pasado 15 de septiembre de 2020, el Puesto Principal de la Guardia Civil de Zaratán recibió una llamada anónima por la que informaban que en la localidad de Santovenia de Pisuerga (Valladolid) existían dos plantaciones de marihuana en los patios de dos viviendas colindantes, concretamente en la calle D. nº 22 y 24 de la citada localidad, que se percibía un fuerte olor en las inmediaciones y que las plantas se podían ver desde la calle en unos invernaderos prefabricados. Informan de que en ambos domicilios había un trasiego de vehículos y personas que accedían a la vivienda, abandonándola poco después. SEGUNDO: Con el fin de comprobar los hechos denunciados, los agentes iniciaron las gestiones operativas de investigación, trasladándose al lugar, comprobando in situ desde fuera de los domicilios el fuerte olor que se desprendía de los nº 22 y 24 de la C/ D, al parecer de marihuana, pudiendo observar como en uno de los patios traseros de dichas viviendas asomaban numerosas plantas de marihuana de varios tamaños y alturas. TERCERO: Asimismo, en días posteriores, continuaron con las gestiones observando a dos hombres en los patrios de las citadas viviendas realizando tareas de mantenimiento y recolección. CUARTO: En la labor operativa se comprobó que los dos varones estaban domiciliados en los inmuebles reseñados y que participaban indistintamente en labores de mantenimiento de las distintas plantaciones que se encontraban en ambos domicilios. QUINTO: El 5 de octubre de 2020 se solicitó por la policía judicial mandamiento de entrada y registro a los inmuebles al Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid en funciones de guardia, al detectar por los agentes movimientos extraños en los supuestos autores. SEXTO: El 6 de octubre se procedió a la entrada en los citados domicilios efectuándose la diligencia por la Guardia Civil, sección de estupefacientes, junto al Letrado de la Administración de Justicia y estando presentes los investigados y sus letrados, resultando que: - En el primer registro domiciliario efectuado, donde vive D. Carlos Pérez Gutiérrez, se aprehendieron 5 plantas de marihuana en el patio trasero, y dentro del domicilio y en distintas dependencias 2 cogollos de marihuana, 3 trozos de hachís, 1 cigarro porro y una 5 bolsa con restos de cocaína, así como recortes circulares de plástico para, al parecer, grameo de sustancias. - El segundo registro domiciliario de la vivienda de D. José Luis García Navarro, en el interior del domicilio, en una habitación habilitada como secadero, se aprehendieron 3 plantas de marihuana y en el resto de dependencias 1 cogollo de marihuana, semillas de planta de marihuana, instrucciones de cultivo, blíster de un euro y en el patio exterior 1 planta de marihuana. SÉPTIMO: A continuación de los registros se procedió a llevar a los detenidos junto a las sustancias aprehendidas a dependencias oficiales para su toma de manifestación en calidad de detenidos y pesajes de las sustancias intervenidas. OCTAVO: Que pesadas las sustancias intervenidas a D. Carlos Pérez Gutiérrez arrojaban un peso en bruto de 13 kilos de marihuana y un peso neto de 1.800,00 gramos, y 3 gramos de hachís. El total de las sustancias hubieran podido alcanzar un valor de 9.400,00 euros. Que pesadas las sustancias intervenidas a D. José Luis García Navarro arrojaron un peso en bruto de 20 kilos de marihuana y un peso neto total de 3.000,00 gramos, que en el mercado ilícito podrían haber alcanzado un valor de 15.400,00 euros. NOVENO: Seguida la tramitación oportuna, los anteriores hechos fueron calificados por el fiscal como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP de tráfico de drogas en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, siendo posibles autores del delito D. Carlos Pérez Gutiérrez y D. José Luis García Navarro, y para los que se interesó se impusiera, a cada uno de ellos, las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000 y 16.000 euros, respectivamente. 6 3. CUESTIONES A RESOLVER Don José Luis García Navarro interesa conocer el parecer del letrado que suscribe sobre los siguientes extremos: I. ¿Qué actos constituyen el delito de tráfico de drogas por los cuales se imputa a José Luis como autor de dicho delito? II. Aunque haya cultivado y recolectado la droga, ¿de qué forma podría demostrarse que la tenía para consumo propio y sin ánimo de traficar? III. ¿Qué penas conlleva el delito por el que se acusa a José Luis? ¿Concurre alguna circunstancia que atenúe o agrave dicho delito? En caso de absolución, ¿procede una sanción administrativa? IV. Según la clase de droga, y las cantidades aprehendidas se pueden seguir diversos procedimientos, ¿Cuáles son? V. ¿Cuál es el procedimiento que se sigue en este caso? ¿Cómo se desarrollará el juicio? ¿Cuál sería la estrategia para defender los intereses de Don José Luis en el presente supuesto? 7 4. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA 4.1. Concepto inicial del delito y bien jurídico protegido Antes de dar respuesta a las cuestiones formuladas con anterioridad, conviene dar una noción de lo que se considera delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y cuál es el bien jurídico que se protege. El Código Penal, en su artículo 368, regula el tipo básico del delito de tráfico de drogas, castigando a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. Incluye el tráfico de precursores2, es decir, productos que sirven para dichos fines. El bien jurídico protegido es la salud pública, que se configura como un bien jurídico colectivo digno de protección penal, excluyéndose del ámbito de aplicación aquellos comportamientos socialmente aceptados, por estimar que el riesgo es insignificante, por no existir proporcionalidad entre el comportamiento realizado y la pena contemplada en la ley o por faltar la finalidad de traficar requerida por el tipo, como son los supuestos de autoconsumo y algunos de consumo compartido, que no constituyen un delito, aunque sí que podrían constituir una infracción administrativa sancionada con multa, sobre todo cuando se transportan o consumen en la vía pública. 4.2. Requisitos constitutivos del delito de tráfico de drogas I. ¿Qué actos constituyen el delito de tráfico de drogas por los cuales se imputa a José Luis como autor de dicho delito? 2 (Diccionario panhispánico del español jurídico., s.f.) Conjunto de comportamientos delictivos que recaen sobre equipos, materiales, sustancias y otros productos que se utilizan en la elaboración de las drogas (balanzas de precisión, alambiques, prensas, molinillos, objetos para envasar la droga o semillas destinadas al cultivo). 8 Los actos que constituyen el delito de tráfico de drogas por los cuales se imputa a José Luis como autor de dicho delito son los actos de cultivo, recolección y almacenaje de cannabis, con el fin de destinar las sustancias resultantes a la venta en el mercado ilícito. En la definición del artículo 368 del Código Penal la conducta típica del delito de tráfico de drogas se compone de los siguientes elementos: cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal y posesión con aquellos fines. Pues bien, para que exista delito, además de la tenencia de las sustancias, como veremos más adelante, se requiere la ejecución de actos destinados a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o, cuando menos, que de esa tenencia o cultivo se pueda inducir esa finalidad. En primer lugar, el cultivo vendría a constituir el límite mínimo del art. 368 del Código Penal, que contemplaría, como primera conducta típica posible, la ejecución de “ actos de cultivo … de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”. Para JOSHI JUBERT (Freyro Elícegui, 2017, pág. 49), por cultivo de drogas, en sentido jurídico, debe entenderse la siembra, plantación y recolección de elementos a partir de los cuales puedan obtenerse las drogas tóxicas o estupefacientes, siempre que dicho cultivo cumpla con los requisitos generales de tener capacidad objetiva para promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal, y que se tenga conocimiento de ello. Según JOSHI JUBERT (Freyro Elícegui, 2017, pág. 50), objeto del cultivo son todos aquellos elementos que pueden ser sembrados y recolectados, y de los cuales pueda extraerse o fabricarse sustancia tóxica (cocaína, cannabis, etc.). La segunda conducta específica que contempla el art. 368 del Código Penal, es la ejecución de actos de “ elaboración … de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”. Por actos de elaboración pueden entenderse, según PEDREIRA GONZÁLEZ, los diferentes procedimientos, mecánicos o químicos, que permiten obtener drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las plantas naturales o de forma sintética o semisintética (Pedreira González, Álvarez García, & Manjón-Cabeza Olmeda, 2009, pág. 33). El tercer comportamiento específico que contempla el art. 368 del Código Penal es la ejecución de actos de “ tráfico … de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”. 9 La parte objetiva de los actos de tráfico puede consistir en adquisición, venta, donación, envío y recepción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Requisito indispensable, para JOSHI JUBERT, es que la compra o adquisición tenga capacidad objetiva para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las sustancias objeto del delito (Freyro Elícegui, 2017, pág. 66). En los supuestos en que no existe prueba directa de los elementos objetivos de la conducta de tráfico, se debe deducir la realización de alguna de las conductas para este fin por la concurrencia de una serie de indicios. Existirá prueba directa (Jubert, 1999, “Los delitos de tráfico de drogas I: Un estudio analítico del art. 368 CP”, págs. 135 a 138), por ejemplo, si se consigue ver de forma inmediata actos de venta de la sustancia tóxica. Entre los indicios de tráfico de drogas se encuentran: la observación de movimientos sospechosos de sujetos vigilados por la policía, la escasez de medios del acusado y el nivel de vida que a pesar de ello logra mantener, la tenencia de utensilios que normalmente son utilizados por los traficantes, la aprehensión de droga en poder de sujetos consumidores en cantidad que supera la que se estima como destinada al propio consumo o por poseerla, cualquiera que sea su cantidad, un sujeto no consumidor. La parte subjetiva, el dolo de traficar, exige el conocimiento y voluntad de que con los actos que se llevan a cabo se difunde la droga, y el conocimiento y voluntad de que se está tratando con sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. Todos los actos de tráfico precisan la demostración de la existencia de un “animus” dirigido a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las sustancias, pues de otro modo, podrían ser considerados actos preparatorios de autoconsumo, y por ello atípicos. En cuarto lugar, cualquier forma de promover, favorecer o facilitar el consumo de estos elementos. El ánimo de traficar debe ser probado para que pueda penarse por un delito de tráfico de drogas. Dicha prueba puede ser directa (como la confesión del sujeto encausado o la declaración de testigos directos) o bien indirecta (a través de indicios como la pureza, cantidad y variedad de las sustancias aprehendidas; la tenencia de materiales para su elaboración o comercialización, inexistencia de drogodependencia del sujeto, signos externos de riqueza que no encuentran justificación en los ingresos justificados o que puedan justificarse, entre otras). La última conducta típica contemplada específicamente en el art. 368 CP es la posesión “ con aquellos fines ”. 16 En este caso, a Don José Luis se le acusa como autor responsable de un delito de tráfico de drogas del art. 368 CP en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, y por el que se pretende que se le imponga la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 16.000 euros. Así pues, en el caso que nos ocupa, la circunstancia que puede favorecer la reducción de la pena, cuya aplicación permitiría reducir en un grado la pena señalada para el delito en cuestión, sería poder considerar escasa la cantidad aprehendida una vez elaborada para el consumo. También la defensa puede intentar la aplicación de la eximente o la atenuante de intoxicación plena o la adicción a las drogas en aplicación de los artículos 20.2, o 21.1 o 2 del Código Penal. Por otro lado, la sumisión o la finalización con éxito de un tratamiento de deshabituación y rehabilitación serviría para aplicar, en su caso, la suspensión de la pena de hasta cinco años de privación de libertad del art. 80.5 CP. Así mismo, el artículo 376 CP permite rebajar las penas del artículo 368 en un grado, conforme ya se ha explicado, o incluso en dos, si el autor hubiese realizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que los hechos no fuesen de extrema gravedad, cuando se demuestre que era drogodependiente y fuese esta drogodependencia la que le impulsó a cometer el delito, afectándole a sus facultades cognitivas y volitivas. En el supuesto planteado se aportarían los informes médicos de José Luis y sus tratamientos; el informe sobre análisis de cabello u orina para acreditar su drogodependencia, así como el informe de analítica de consumo de drogas de su pareja. En aplicación de los arts. 66 y 70 CP, y combinando las causas de atenuación de la pena del párrafo segundo del art. 368 CP con las atenuantes del art. 21. 1 y 2 CP, las penas de prisión podrían ser de seis meses a un año, hasta los dos años, diez meses y veintinueve días en caso de drogas que causen grave daño a la salud. Y en el supuesto de sustancias que no causan grave daño a la salud, las penas de privación de libertad serían de prisión de seis meses hasta once meses y veintinueve días, como podría suceder en el presente supuesto si se lograse acreditar la drogodependencia del sujeto implicado. Además, en ambos casos, se podría imponer la multa proporcional por una cantidad que oscilará entre la mitad y el propio valor de la droga objeto del delito (Art. 377 CP). En caso de impago de la multa se podrá imponer una pena de prisión sustitutiva de hasta un año (Art. 53.2º CP). 17 Por último, ya hemos dicho que el delito de tráfico de drogas se pena de forma conjunta, es decir, que junto a la imposición de una pena de prisión se impondrá además una pena de multa, es por ello que, en caso de absolución penal no se impondrá pena de multa alguna. Distinto sería si en función de la droga incautada y la cantidad de la misma se abren dos procedimientos distintos, es decir, un procedimiento administrativo sancionador y después uno penal, en este caso, se suspendería el expediente administrativo sancionador a la espera del resultado en la vía penal, como señalaremos en el siguiente apartado. Es por ello muy importante explicar correctamente en este punto el principio “non bis in idem”, es decir, la imposibilidad de sancionar dos veces por los mismos hechos. En este sentido este principio implica: - La prohibición de someter al sujeto a un doble proceso sancionador de forma simultánea. - El deber de la Administración de poner en conocimiento de la jurisdicción ordinaria los comportamientos que pudieran suponer un delito según la legislación penal. - Preferencia del orden penal respecto al administrativo. - Prohibición de una posible posterior sanción administrativa si la sentencia penal hubiera sido condenatoria. El artículo 45 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, deja claro el carácter subsidiario del procedimiento administrativo sancionador respecto del penal. Cito: “1. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente cuando se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento. 2. En los supuestos en que las conductas pudieran ser constitutivas de delito, el órgano administrativo pasará el tanto de culpa a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que de otro modo ponga fin al procedimiento penal, o el Ministerio Fiscal no acuerde la improcedencia de iniciar o proseguir las actuaciones en vía penal, quedando hasta entonces interrumpido el plazo de prescripción. La autoridad judicial y el Ministerio Fiscal comunicarán al órgano administrativo la resolución o acuerdo que hubieran adoptado. 18 3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, podrá iniciarse o proseguir el procedimiento sancionador. En todo caso, el órgano administrativo quedará vinculado por los hechos declarados probados en vía judicial.” Así, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional nº 177/1999, de 11 de octubre (ECLI:ES:TC:1999:177), en el Fundamento Jurídico cuarto in fine dispone: “Hemos de concluir, por lo expuesto, que irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento. Es este núcleo esencial el que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva genéricamente considerada, para evitar que una única conducta infractora reciba un doble reproche aflictivo.” De igual modo, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 3400/2017, de 25 de septiembre (ECLI:ES:TS:2017:3400) en el Fundamento de Derecho tercero punto 4 dispone: “b) La Administración ha de abstenerse de iniciar o continuar el procedimiento sancionador respecto de aquellos elementos de la obligación tributaria que se encuentren vinculados con el posible delito ("non bis in ídem"). Si ya se hubiera iniciado el procedimiento sancionador y no hubiera finalizado aún, dicha conclusión se entenderá producida desde el momento en que se pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o se remita el expediente al Ministerio Fiscal. La sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedirá la imposición de sanción administrativa por los mismos hechos, pero de no haberse apreciado la existencia de delito la Administración podrá iniciar si procede un nuevo procedimiento sancionador con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados.” Por ello, en el presente caso y para el supuesto de absolución en vía penal, la Administración podría abrir o, en su caso, continuar expediente sancionador suspendido, si nos encontráramos ante alguna de las conductas contenidas en el artículo 36 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. “Son infracciones graves: 16. El consumo o la tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, aunque no estuvieran destinadas al tráfico, en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos, así como el abandono de los instrumentos u otros efectos empleados para ello en los citados lugares. 17. El traslado de personas, con cualquier tipo de vehículo, con el objeto de facilitar a éstas el acceso a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya delito. 18. La ejecución de actos de plantación y cultivo ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en lugares visibles al público, cuando no sean constitutivos de infracción penal. 19 19. La tolerancia del consumo ilegal o el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en locales o establecimientos públicos o la falta de diligencia en orden a impedirlos por parte de los propietarios, administradores o encargados de los mismos.” 4.5. Procedimientos en el delito de tráfico de drogas IV. Según la clase de droga y las cantidades aprehendidas se pueden seguir diversos procedimientos, ¿Cuáles son? Como se ha podido comprobar, la tenencia y el tráfico de drogas son conductas duramente sancionadas en nuestro ordenamiento jurídico. Además, son sancionables tanto por vía administrativa como por vía penal. La vía por medio de la cual se persiga la conducta determinará las posibilidades de defensa del acusado. 1.- Así, cuando una persona recibe la notificación del inicio de un procedimiento sancionador (administrativo) por tenencia de drogas tiene a su disposición los trámites de alegaciones y los correspondientes recursos administrativos. Agotada la vía administrativa todavía dispondrá de la posibilidad de interponer un recurso contenciosoadministrativo. En cambio, cuando sea denunciada ante la jurisdicción penal deberá defenderse en todo momento en sede judicial. Pues bien, por lo que respecta a la sanción administrativa por consumo o tenencia de drogas, la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana (en adelante, LPSC), en su artículo 36.16, se sanciona como infracción grave el consumo o tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Cabe destacar que: • La sanción administrativa no requiere que la tenencia esté destinada al tráfico. • Sin embargo, solo resulta de aplicación si los hechos se producen en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos o lugares visibles al público. • Además, también sanciona el abandono de instrumentos u otros efectos empleados para el consumo. 20 Por lo que respecta al tipo de sanción, el artículo 39.1 de esta Ley que establece que: “Las infracciones muy graves se sancionarán con multa de 30.001 a 600.000 euros; las graves, con multa de 601 a 30.000 euros, y las leves, con multa de 100 a 600 euros.” Además, continúa diciendo el apartado: “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.2, los tramos correspondientes a los grados máximo, medio y mínimo de las multas previstas por la comisión de infracciones graves y muy graves serán los siguientes: a) Para las infracciones muy graves, el grado mínimo comprenderá la multa de 30.001 a 220.000 euros; el grado medio, de 220.001 a 410.000 euros, y el grado máximo, de 410.001 a 600.000 euros. b) Para las infracciones graves, el grado mínimo comprenderá la multa de 601 a 10.400; el grado medio, de 10.401 a 20.200 euros, y el grado máximo, de 20.201 a 30.000 euros.” Para situar la multa dentro de un concreto grado, debemos de acudir al artículo 33.2 LPSC, que nos dice: “La comisión de una infracción determinará la imposición de la multa correspondiente en su grado mínimo.” Por tanto, si es la primera vez que se comete la infracción la multa se deberá de imponer en el rango comprendido entre los 601 a 10.400 Euros. Y continúa diciendo: “La infracción se sancionará con multa en grado medio cuando se acredita la concurrencia, al menos, de una de las siguientes circunstancias: a) La reincidencia, por la comisión en el término de dos años de más de una infracción de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa. b) La realización de los hechos interviniendo violencia, amenaza o intimidación. c) La ejecución de los hechos usando cualquier tipo de prenda u objeto que cubra el rostro, impidiendo o facultando la identificación. d) Que en la comisión de la infracción se utilice a menores de edad, personas con discapacidad necesitadas de especial protección o en situación de vulnerabilidad.” - Finalmente este mismo artículo nos dice que: “Las infracciones sólo se sancionarán con multa en su grado máximo cuando los hechos revistan especial gravedad y así se justifique teniendo en cuenta el número y la entidad de las circunstancias concurrentes y los criterios previstos en este apartado”. Cuando los infractores en materia de consumo o tenencia sean menores de edad, la sanción de multa podrá suspenderse, primero y extinguirse, después, si los mismos se someten 21 voluntariamente y sin abandonarlo a tratamiento o rehabilitación, si lo precisan, o a actividades de reeducación. Además, la LPSC también sanciona el transporte de personas con el objeto de facilitar a éstas el acceso a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya delito, la ejecución de actos de plantación y cultivo ilícitos de estas sustancias en lugares visibles al público, cuando no sean constitutivos de infracción penal, y la tolerancia de su consumo o tráfico en locales o establecimientos públicos. Como explicábamos en el apartado anterior en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio non bis in idem, que prohíbe que una infracción se sancione por duplicado. Esto implica que cuando se detecten estas conductas: • Se enjuiciarán por la vía penal si son constitutivas del delito de tráfico de drogas. • En caso contrario, se podrán sancionar por la vía administrativa. Como ocurre en la vía penal, la detección de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas supone su aprehensión. Este decomiso se registrará en el acta policial, que gozará de presunción de veracidad ante los tribunales. 2.- Cuando los hechos revistan poca gravedad y el procedimiento penal se inicie en virtud de un atestado policial, se podrán enjuiciar en un procedimiento de juicio rápido, el cual pretende agilizar el enjuiciamiento de determinados delitos. Para ello, es necesario que concurran ciertas circunstancias, en particular: 1. Iniciación del juicio por medio de atestado policial. La policía debe sorprender al presunto delincuente y ponerlo a disposición judicial o citarlo a comparecer como denunciado; 2. Pena que no exceda los 5 años de privación de libertad; 3. Además, el juicio rápido solo se aplica a determinados delitos, el art. 795.1.2ª LECrim3 enumera una lista cerrada. 3 Art. 795.1.2ª LECrim: “2.ª Que se trate de alguno de los siguientes delitos: a) Delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o psíquica habitual, cometidos contra las personas a que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal. b) Delitos de hurto. c) Delitos de robo. d) Delitos de hurto y robo de uso de vehículos. e) Delitos contra la seguridad del tráfico. f) Delitos de daños referidos en el artículo 263 del Código Penal. g) Delitos contra la salud pública previstos en el artículo 368, inciso segundo, del Código Penal. h) Delitos flagrantes relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270, 273, 274 y 275 del Código Penal.” 22 Por ello, si el investigado por este delito ha cometido realmente los hechos y las posibilidades de defensa son mínimas, puede optar por reconocer los hechos en el juicio rápido y beneficiarse de la reducción de un tercio de la pena. Pues bien, el juicio rápido consta de cuatro fases: En primer lugar, apertura de diligencias: La policía deberá realizar una serie de actuaciones en un plazo máximo de 72 horas antes de poner al detenido a disposición judicial (Art. 796 LECrim). Entre otras, deberán solicitar informes médicos forenses, informar al denunciado de sus derechos y citar a los denunciados a los que no se haya podido detener y también a los posibles testigos. Además, dependiendo del caso, también podrán practicar pruebas de alcoholemia o tóxicas y solicitar análisis a profesionales y peritos. En segundo lugar, fase de instrucción: En esta fase se concretan los hechos que se van a enjuiciar. Se produce una comparecencia en el Juzgado de Guardia en la que se oye al investigado, a la acusación (si la hubiere) y a la defensa y después el Juez decide si se incoan diligencias urgentes (797.1 LECrim). Tras dar nuevamente la palabra al Ministerio Fiscal, acusación particular si la hay y a la defensa, dicta auto en forma oral decidiendo si se sigue el cauce del juicio rápido, de procedimiento abreviado o de juicio por delito leve (798 LECrim). Tras oír nuevamente a la acusación y a la defensa, resuelve oralmente en nuevo auto sobre el archivo o la apertura del juicio oral. En este momento, si no se ha personado acusación particular y existe conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal se celebra el juicio en el juzgado de instrucción y se dicta sentencia de conformidad con la reducción de un tercio de la pena (Arts. 800 y 801 LECrim), en caso contrario, si se hubiera personado acusación particular (Art. 800.4 LECrim), se presentarán los escritos de acusación y defensa para la celebración del juicio ante el Juzgado de lo Penal (Art. 802 LECrim). Si existiera acusación particular, en el escrito de defensa podrá presentar conformidad con la más grave de las acusaciones (Art.801.5 LECrim) causando el mismo efecto de reducción en un tercio de la pena en la sentencia que, en este caso, ya dictará el Juzgado de lo Penal. En tercer lugar, el juicio oral: Si no se llega a un acuerdo, el acusado deberá presentar un escrito de defensa tras haberle dado traslado del de acusación. El juicio oral tendrá lugar dentro de los 15 días siguientes. El juez dispone de tres días para dictar sentencia. 23 Por último, la sentencia que se dicte podrá recurrirse mediante la presentación de un escrito de apelación en los cinco días siguientes. Aunque, si preguntadas acusación y defensa, ambas muestran su intención de no recurrir, la sentencia se declara firme. Es importante concluir la explicación del procedimiento de juicio rápido incidiendo en la posibilidad de prestar conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, siendo ésta una de las características más importantes, y para ello se han de dar los siguientes requisitos (art. 801 LECrim): • Que no concurra acusación particular. • Que la pena correspondiente sea de hasta tres años de prisión. • Si la pena propuesta es privativa de libertad, no puede superar los dos años de prisión una vez sea reducida en un tercio. El resultado de la sentencia de conformidad es la reducción en un tercio de la pena propuesta por el Ministerio Fiscal. Además, esta conformidad tiene otras ventajas. Para empezar, al tratarse de una pena inferior a dos años, podrá acordarse su suspensión en aplicación de los arts. 80 y ss del CP si el culpable se compromete a cubrir la responsabilidad civil derivada del delito, si la hubiere, y la multa, y se cumplen el resto de requisitos de los indicados preceptos. Por otro lado, al tratarse de un delito flagrante, cabe poco espacio para la defensa. Su principal desventaja es la aceptación de la culpabilidad, lo que impide presentar recursos y también implica la adquisición de antecedentes penales. 3.- Si los hechos investigados tienen asignada una pena de prisión inferior a nueve años que requieran la práctica de una serie de diligencias de investigación durante la fase de instrucción, los hechos se enjuiciarán a través del procedimiento abreviado (cuyo desarrollo veremos más detalladamente en el próximo y último de los apartados), que se iniciará mediante querella o denuncia interpuesta por un particular, por un atestado policial o por actuaciones del Ministerio Fiscal. Este procedimiento consta de tres fases, que son: La fase de instrucción o de diligencias previas; la fase intermedia o de preparación del juicio oral; y, por último, el juicio oral. 24 4.6. Procedimiento, desarrollo del juicio y estrategia defensiva V. ¿Cuál es el procedimiento que se sigue en este caso? ¿Cómo se desarrollará el juicio? ¿Cuál sería la estrategia para defender los intereses de Don José Luis en el presente supuesto? En este caso el procedimiento que se sigue es el procedimiento abreviado, que se utiliza para enjuiciar aquellos delitos castigados con pena de prisión inferior a nueve años u otras penas no privativas de libertad, en concreto, “cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración.” (cfr. Art. 757 in fine LECrim). El procedimiento abreviado se inicia mediante querella o denuncia o remisión del atestado policial al juzgado. Se inicia el procedimiento con la llegada al Juzgado de la notitia criminis, el juez dictará auto de incoación de diligencias previas, y comienza la fase de investigación, en donde se practicarán las diligencias previas para obtener la información sobre los hechos acaecidos que podrán fundamentar la acusación, tales como la toma de declaración de los investigados, de testigos, pesaje y análisis de las sustancias, valoración económica, informe forense sobre imputabilidad, informes médicos o de instituciones sobre drogodependencia. Tras practicar las diligencias oportunas, el juez podrá archivar el procedimiento, si estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal o no existe autor conocido; dictar auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, el cuál exigirá un presunto responsable; o, en su caso, inhibirse a favor del órgano competente si el hecho corresponde a la jurisdicción militar o a la Fiscalía de Menores (Art. 779LECrim). En esta resolución, si se acuerda seguir el cauce del procedimiento abreviado, se solicita a las acusaciones que presenten sus escritos de acusación (Art. 780 LECrim). En este momento, el Ministerio Fiscal y las acusaciones tienen un plazo de diez días para presentar escrito de acusación (Art. 781 LECrim). El auto del juez podrá ser recurrido en reforma y en apelación. La fase intermedia será la de preparación del juicio oral (Art. 783 LECrim), la cual también corresponde al juez de instrucción, dictando auto en el que se decidirá si corresponde abrir el juicio oral o acordar el sobreseimiento y fijar el órgano competente para el enjuiciamiento (si el delito cometido conlleva una pena de prisión de cinco años o 25 menor corresponderá el enjuiciamiento al Juez de lo Penal, y si es más de cinco corresponderá a la Audiencia Provincial). Contra el auto que acuerda la apertura del juicio oral no cabe recurso y de él se da traslado, junto con los escritos de acusación, para que se formule el escrito de defensa. En este proceso actúan el ministerio fiscal, ejerciendo la acusación pública, el abogado defensor, y, en su caso, el acusador particular. La defensa tiene un plazo de diez días para presentar su escrito de defensa o su conformidad (Art. 784 LECrim). Una vez presentados esos escritos o, transcurrido el plazo para la presentación del de defensa, se emite decreto para la remisión de las actuaciones al órgano competente para enjuiciar (Art. 784.5 LECrim). Es importante hablar en este momento de la posibilidad de llegar a un acuerdo con el Ministerio Fiscal, lo que se conoce como “conformidad” (Art. 784.3 LECrim). La conformidad es una institución fundamental que permite finalizar el procedimiento de manera prematura, sin la necesidad de que se desarrolle un juicio oral en todos sus trámites, pues a su inicio se expondrá este acuerdo para su aprobación por el Juzgador. En cuanto al procedimiento abreviado, la conformidad se podrá prestar, en el escrito de defensa, que deberá estar también firmado por el acusado tal y como establece el artículo 784 LECrim. El citado artículo también dispone que dicha conformidad pueda ser prestada con el nuevo escrito de calificación que conjuntamente firmen las partes y el acusado junto con su letrado, en cualquier momento anterior a la celebración de las sesiones del juicio oral. Y existe además la posibilidad de solicitar el dictado de sentencia de conformidad en el propio acto del juicio oral (Art. 787.1 LECrim). En este sentido, y a modo ilustrativo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander (Sección 3ª) nº 283/2016, de 4 de octubre de 2016 (ECLI:ES:TS:2000:7379), muestra la importancia de la conformidad en el juicio de nueve acusados de tráfico de drogas (cocaína, marihuana y hachís), por el que se acordó para siete de ellos una pena de un año y nueve meses de cárcel por este delito, menos de la mitad de lo que pedía inicialmente la Fiscalía, y de tres años para los dos restantes. Recibidas las actuaciones, el órgano que enjuiciará resuelve sobre la admisión o no de las pruebas propuestas mediante auto no recurrible (art. 785 LECrim). 32 Audiencia Provincial del lugar dónde serán juzgados los hechos, puesto que de este modo podremos ver y conocer el criterio que ha seguido el Tribunal en otros casos similares al nuestro, y así, basándonos en la jurisprudencia y en el material probatorio obrante en autos, articular una estrategia defensiva sólida. SEXTA: En definitiva, la mejor defensa del cliente se podrá conseguir por alguna de estas vías: 1º.- Intentando acreditar la drogodependencia y la necesidad del consumo diario. 2º.- Si se asume la culpabilidad: o Solicitando la transformación de las diligencias previas en juicio rápido en la fase de instrucción de modo que, reconociendo los hechos el investigado, se beneficie de la reducción de un tercio de la pena. o Que al inicio de las sesiones del juicio oral se alcance un acuerdo con Fiscalía para conseguir una rebaja de la pena. En ambos casos, con aplicación de la atenuante de drogodependencia e interesando una suspensión de la pena privativa de libertad. 3º.- Si no se asume la culpabilidad: o Intentando acreditar en juicio que la droga tenía como fin exclusivamente el consumo por parte de él y de su pareja (si la tuviere). o Manteniendo la teoría anterior que, o bien en el escrito de defensa, o modificando conclusiones al momento de elevarlas en juicio a definitivas, se proponga de forma subsidiaria a la absolución, para el caso de que se le considerara culpable, que se aplique la atenuante de drogodependencia. 4º.- Si finalmente resulta condenado, que se inscriba en un tratamiento de deshabituación de consumo de droga para favorecer la suspensión de la ejecución de la pena. 33 6. FUENTES JURÍDICAS UTILIZADAS 6.1. Fuentes doctrinales ALCALE SÁNCHEZ, M (2002). “Salud pública y drogas tóxicas”. Tirant lo Blanch, Valencia, ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. (2009). “El delito de tráfico de drogas”. Valencia: Tirant lo Blanc. DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. (2009). “Los supuestos de atipicidad” en El delito de tráfico de drogas, ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. (dir. y coord..), MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. (coord.) Valencia: Tirant lo Blanch. FREYRO ELÍCEGUI, S. (2017). “El delito de tráfico de drogas”. Valencia: Tirant lo Blanch. JOSHI JUBERT, U. (1999). “Los delitos de tráfico de drogas I: Un estudio analítico del art. 368 CP”. Bosch. Barcelona. LÓPEZ ORTEGA, J.J. (2012) “Delitos contra la salud pública (2). El delito de tráfico de drogas” en Derecho Penal. Parte especial, V.III, BOIX REIG, J. (dir.), Iustel, Madrid. MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. (2003). “Venta de cantidades mínimas de droga: insignificancia y proporcionalidad. Bien jurídico y (des)protección de menores e incapaces”, en Anuario Derecho Penal y ciencias penales, V. LVI. Instituto nacional de estudios jurídicos, Madrid. MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, J.A. (2012). El tráfico de drogas y la atipicidad de su tenencia, Bosch, Barcelona. PEDREIRA GONZÁLEZ, F.M. (2010). “Tráfico de drogas” en Comentarios a la reforma penal de 2010, ÁLVAREZ GARCÍA, J. (dir.) y GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (dir.), Tirant lo Blanch, Valencia. PEDREIRA GONZÁLEZ, F. M., (2009). “El bien jurídico protegido. Otros intereses presentes en la tipificación. Delito de peligro abstracto” en El delito de tráfico de drogas, ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. (dir. y coord.) MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. (coord.) Tirant lo Blanch, Valencia. − “Actos de cultivo, elaboración y tráfico” en El delito de tráfico de drogas, ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. (dir. y coord.), MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009. 34 − “Promoción, favorecimiento y facilitación” en El delito de tráfico de drogas, ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. (dir. y coord.), MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009. − “La posesión” en El delito de tráfico de drogas, ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. (dir. y coord.), MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009. − “Concepto de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Las Convenciones de Naciones Unidas. El sistema de listas. Clasificación en función del daño a la salud. La pureza de la droga” en El delito de tráfico de drogas, ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. (dir. y coord.), MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009. 6.2. Fuentes normativas Constitución Española de 1978, de 29 de diciembre. Boletín Oficial del Estado. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. (s.f.). Boletín Oficial del Estado. Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. (s.f.). Boletín Oficial del Estado. Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. (30 de marzo de 2015). Boletín Oficial del Estado. 6.3. Documentos Instituto Nacional de Toxicología - Cuadro de dosis mínimas psicoactivas de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas. Fecha de actualización: martes, 1 de diciembre de 2009 (revisado el 1 de agosto de 2021). 35 6.4 Fuentes jurisprudenciales Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional nº 177/1999, de 11 de octubre de 1999 (ECLI:ES:TC:1999:177). Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 617/2021, de 8 de julio 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2734). Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 816/2021, de 27 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4067). Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso nº 3400/2017, de 25 de septiembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3400). Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) nº 903/2007, de 15 de noviembre de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:7228). Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. nº 2063/2002, de 23 de mayo de 2003 (ECLI:ES:TS:2003:3497). Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. nº 1831/2001, de 16 de octubre de 2001 (ECLI:ES:TS:2001:7953). Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. nº 1595/2000, de 16 de octubre de 2000 (ECLI:ES:TS:2000:7379). Sentencia Audiencia Provincial de Santander (Sección 3) nº 283/2016, de 4 de octubre de 2016 (ECLI:ES:TS:2000:7379). Sentencia Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2). nº 188/2015, de 29 de junio de 2015 (ECLI:ES:APVA:2015:703). Sentencia Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2) nº 80/2014, de 10 de marzo de 2014 (ECLI:ES:APVA:2014:320). Sentencia Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4) nº 274/2014, de 16 de junio de 2014 (ECLI:ES:APVA:2014:691). Sentencia Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4) nº 488/2011, de 5 de diciembre de 2011 (ECLI:ES:APVA:2011:1680).