El arbitraje, ¿Puede ser útil en estos momentos?

UNIVERSIDAD DE VALLADOLID FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES JURÍDICAS Y DE LA COMUNICACIÓN MÁSTER EN MEDIACIÓN Y RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS CURSO 2019-2020 “EL ARBITRAJE, ¿PUEDE SER ÚTIL EN ESTOS MOMENTOS?” IGNACIO DE LA PAZ SANZ TUTORA: MARÍA LUISA ESCALADA LÓPEZ SEGOVIA, JULIO 2020 1. INTRODUCCIÓN AL ARBITRAJE 2. ANTECEDENTES 1. El origen del arbitraje internacional 1. La convención de Nueva York 2. La ley modelo de arbitraje de la CNUDMI 2. Primeras manifestaciones en España 3. Siglo XIX 4. Ley de Arbitrajes de Derecho Privado de 1953 5. Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje 3. REGULACIÓN ACTUAL 1. Ley 60/2003, de Arbitraje 2. Ley 11/2011, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional de la Administración General del Estado 4. EL ARBITRAJE 1. Definición y elementos 2. Naturaleza jurídica 3. Características del procedimiento arbitral 4. Diferencias con otros métodos de resolución de conflictos 5. Clases 6. Ámbito de aplicación 5. EL ÁRBITRO 1. Requisitos 2. Nombramiento 3. Abstención y recusación 4. Derechos y deberes 5. Competencia 6. Control del arbitraje por los tribunales 6. EL CONVENIO ARBITRAL 1. Requisitos 1. Capacidad y partes 2. Forma 3. Contenido 2. Efectos 7. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL 1. Las medidas cautelares 2. El procedimiento como tal 3. Sobre los árbitros 4. Inicio 5. Fases 1. Control de la competencia y excepciones 2. Alegaciones 3. Audiencias 4. Prueba 5. Homologación de acuerdos 6. Nombramiento de peritos por los árbitros 7. Comunicación a las partes 8. Plazos 9. Lugar de desarrollo 10. Idioma 11. Terminación de las actuaciones 8. EL LAUDO 1. Clases 2. Requisitos 1. Forma 2. Plazo 3. Contenido 3. Efectos del laudo arbitral 1. Aclaración, corrección, complemento y rectificación del laudo arbitral 4. Impugnación 1. Acción de anulación 1. Causas 2. Plazo 3. Competencia 4. Clases de anulación 5. Renuncia 6. Procedimiento 2. Acción de revisión 1. Causas 2. Plazo 3. Competencia 4. Objeto 5. Legitimación 6. Procedimiento 5. Ejecución 1. Regulación 2. Competencia 3. Procedimiento 4. Despacho de ejecución 5. Oposición del ejecutado 6. Suspensión de la ejecución 9. ARBITRAJES ESPECIALES 1. Arbitraje de transporte 2. Arbitraje de consumo 3. Arbitraje concursal 4. Arbitraje de seguro privado 5. Arbitraje on-line 6. Arbitraje testamentario 7. Arbitraje societario 8. Arbitraje institucional 10. ¿PUEDE SER ÚTIL EL ARBITRAJE EN ESTOS MOMENTOS 1. Situación y percepción actual del arbitraje en nuestro país 2. A mejorar 3. Apuestas efectivas por el arbitraje 1. Tribunal Arbitral de Barcelona 2. Sentencia del Tribunal Constitucional 3. Directiva 2013/11/UE 4. Incremento de la financiación del arbitraje 5. Real Decreto-Ley 26/2020, de 7 de julio 6. Centro Internacional de Arbitraje de Madrid 7. Incremento del arbitraje en el sector deportivo 8. Impulso del arbitraje por la Cámara de Comercio 4. ¿Qué podría ofrecer el arbitraje en estos momentos? 11. CONCLUSIONES 12. BIBLIOGRAFÍA 0. RESUMEN Y PALABRAS CLAVE 0.1 Abstract - resumen With this work I try to bring closer the Spanish legislation on arbitration. We will start with a tour until we reach the current regulation. Then we will analyze and see in detail everything related on arbitration in Spain and, finally, we will see its current situation from a more practical perspective. Arbitration is an alternative heterocompositive method to the judicial route so that two or more parties go to an impartial third party in order to imperatively resolve their controversies of private law and an available subject. Con este trabajo pretendo acercar la legislación española sobre el arbitraje. El arbitraje es un método heterocompositivo alternativo a la vía judicial para que dos o más partes acudan a un tercero imparcial con el fin de resolver de forma imperativa sus controversias de derecho privado y de una materia disponible. Comenzaremos con un recorrido hasta llegar a la regulación actual. Después analizaremos y veremos detalladamente todo lo relativo al arbitraje en España y, para finalizar, veremos su situación actual desde una perspectiva más práctica 0.2 Keywords – palabras clave Arbitration; alternative methods; alternative dispute resolution; arbitration agreement; arbitration award; jurisdiction; special arbitrations. Arbitraje; métodos alternativos; convenio arbitral; árbitros; laudo arbitral; jurisdicción; arbitrajes especiales. 0.3 Abreviaturas Art/s – artículo/s CC – Código Civil (Español) CE – Constitución Española CNUDMI – Comisión de las Naciones Unidas del Derecho Mercantil Internacional Coord. – Coordinador JPI – Juzgado de Primera Instancia LA – Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje LC – Ley Concursal LEC – Ley de Enjuiciamiento Civil Ley 11/2011 – Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado LOTT – Ley de Ordenación del Transporte Terrestre RD – Real Decreto TC – Tribunal Constitucional TS – Tribunal Supremo TSJ – Tribunal Superior de Justicia 1. INTRODUCCIÓN El arbitraje es uno de los métodos alternativos a la jurisdicción más antiguos, el cual hunde ya sus raíces ya en la Antigua Roma. Esa primera figura de árbitro se cree que fue el “pater familias” 1 , el propio jefe del grupo familiar. En una fase posterior, esta función fue asignada a un árbitro ante el que se planteaban de forma voluntaria las discrepancias o enfrentamientos a través de un acto lleno de ritos y reglas con un fuerte carácter religioso y, finalmente, se reconoció a las partes la libertad de elección del tercero que debía poner fin a las controversias. Este tercero imparcial, investido de auctoritas, se encargaría de resolver el conflicto existente entre ellos en virtud de una decisión que debía ser acatada por los litigantes. Su primera “codificación” a nivel global también data de esta época, concretamente en la Ley de las XII Tablas, donde aparece ya reglamentado un procedimiento en el cual un magistrado impone pactos de sumisión a arbitraje a las partes y obliga a las partes a someterse a éste, donde se fallaría sobre los reclamos formulados. Igualmente esta ley hace mención al “legis actio per iudicis arbitrive postulationem”, en el que se establece que, en el caso de división de una herencia, se designará un árbitro, siendo este considerado el primer sistema arbitral de la historia. Como aproximación al concepto de arbitraje, podríamos afirmar que se trata de un método hetero-compositivo de resolución de conflictos que versen sobre materias disponibles, al que las p1artes pueden someterse mediante un acuerdo previo al conflicto o posterior a éste. La principal diferencia del arbitraje con la jurisdicción la encontramos en la participación de un órgano no estatal, que será imparcial e independiente. La autora Flors Matíes 2 , lo define como “institución jurídica por virtud de la cual una tercera persona nombrada por convenio entre las partes (o por un tercero) resuelve con base en una 1 VILLABA CUÉLLAR, J.C. y MOSCOSO VALDERRAMA, R.A. “Orígenes y Panorama actual del Arbitraje” en “Prolegómenos. Derechos y Valores” Volumen XI, número 22, julio-diciembre 2008, páginas 141 a 170 2 Material docente elaborado conforme al trabajo de FLORS MATÍES en “Comentarios a la Ley de Arbitraje”, editorial Tirant Lo Blanch y en “Contestaciones al Programa de Derecho Procesal Civil” Volumen II (temas 30 a 56), edición 7ª. Acceso a las carreras judicial y fiscal. MONTERO AROCA, J (coord.) potestad específicamente conferida el conflicto de intereses que les afecta, siempre que la materia sea de su libre disposición”. En este mismo sentido, Gimeno Sendra lo concibe como aquel “método hetero-compositivo de solución de los conflictos intersubjetivos de naturaleza disponible, al que las partes previa y voluntariamente deciden someterse y en el que uno o varios árbitros ponen fin de una manera definitiva e irrevocable al litigio planteado mediante la aplicación del Derecho o conforme a su leal saber y entender”. De estas tres definiciones ya podemos extraer algunas características principales del arbitraje:  Estamos ante un método hetero-compositivo de resolución de conflictos: quién resuelve la controversia no son las partes sino un tercero, el cual no forma parte de la función jurisdiccional  El conflicto debe tratar sobre una materia disponible: como afirma el artículo 2 de la Ley 60/2003, de Arbitraje, “son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”  El arbitraje no tiene que ser necesariamente de Derecho, puede aplicarse una solución al conflicto basada en el leal saber entender del árbitro o en la equidad  El acuerdo de sumisión a arbitraje puede ser previo al conflicto, con el fin de poder evitarlo o fijar un cauce para resolverlo cuando, en su caso, surja Se fundamenta la existencia del arbitraje en el principio de la autonomía de voluntad, que se manifiesta, por ejemplo, en el propio recurso al arbitraje, en la determinación del procedimiento o de los propios árbitros,.. La decisión que pone fin al conflicto, llamada laudo, tiene la misma eficacia que una sentencia judicial pero no puede ser ejecutada por los propios árbitros, como veremos en este trabajo. En cuanto a los fundamentos de su existencia, los autores Gimeno Sendra y Flors Matíes 3 coinciden en que el arbitraje: 3 Material docente elaborado conforme al trabajo de FLORS MATÍES en “Comentarios a la Ley de Arbitraje”, editorial Tirant Lo Blanch y en “Contestaciones al Programa de Derecho Procesal Civil” Volumen II (temas 30 a 56), edición 7ª. Acceso a las carreras judicial y fiscal. MONTERO AROCA, J (coord.) Con esta nueva Ley se da un gran apoyo e impulso al arbitraje, garantizando un cauce sencillo y económico a éste. En la Disposición Adicional Primera se establecía la aplicación de esta norma a los arbitrajes especiales en materia de: Consumo, Transportes terrestres, Seguros privados y Propiedad Intelectual. A pesar de todas las limitaciones que pudiese tener, la ley de 1988 aportó una concepción más coherente y sistemática del arbitraje, asentando una doctrina y una mínima cultura arbitral. 3. REGULACIÓN ACTUAL 3.1 Ley 60/2003, de Arbitraje La Ley 60/2003 entró en vigor el 26 de Marzo de 2004, derogando la anterior Ley 36/1988. Se basa en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (La Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), recomendada por la Asamblea General en su Resolución 40/72, de 11 de Diciembre de 1985, teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del Derecho Procesal Arbitral y las necesidades de la práctica del arbitraje comercial internacional; entre sus finalidades se encuentra la de incrementar el volumen de conflictos internacional que se resuelven conforme a lo dispuesto en esta norma. 3.1.1 Contenido La nueva regulación se sistematiza en nueve títulos: 9 -Título I El título I contiene las disposiciones generales sobre arbitraje. En el artículo 1 de esta ley se establece el criterio territorial, por el que se aplicará esta norma a los arbitrajes que tengan lugar en territorio español. Se excluyen de esta regulación los convenios internacionales en que España sea parte o cuando el arbitraje cuente con una regulación específica, supuesto en el que esta Ley tendría carácter supletorio. La norma no realiza distinción entre arbitraje interno y arbitraje internacional y apuesta por una regulación unitaria de ambos. En el artículo 2 se regula el ámbito objetivo del arbitraje, basándose en el criterio de las materias de libre disposición, al igual que se recogía en la anterior normativa. Se introduce también la regla, para el arbitraje internacional, de que los Estados y entes dependientes de ellos no puedan hacer valer las prerrogativas de su ordenamiento jurídico. Se pretende con ello que, a estos efectos, el Estado sea tratado exactamente igual que un particular. 9 Enrique Franch Quiralte en Resumen de Urgencia de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje en https://www.notariosyregistradores.com/doctrina/04-arbitraje.htm El único arbitraje expresamente excluido de la regulación de esta ley es el arbitraje laboral, así como los regulados por otras leyes. La Disposición Adicional Única de la ley de Arbitraje establece que dicha norma será de aplicación supletoria al arbitraje previsto en la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (hoy en día derogada). El artículo 3 regula los requisitos para que se entienda que estamos ante un arbitraje internacional:  “Que, en el momento de la celebración del convenio arbitral, las partes tengan domicilios en Estados diferentes.  Que el lugar del arbitraje, el de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con que tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios.  Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional”. Este último criterio pretende abarcar aquellos supuestos no comprendidos en los anteriores, pero que por las circunstancias del caso tengan claro carácter internacional. El artículo 4 hace mención a una serie de reglas de interpretación, entre las que tienen especial importancia las que dotan de contenido a las normas legales dispositivas de esta Ley mediante la remisión, por voluntad de las partes, a la de una institución arbitral o al contenido de un reglamento arbitral. En el artículo 5 se encuentran las reglas sobre notificaciones, comunicaciones y cómputo de plazos, aplicables a las actuaciones tendentes a poner en marcha el arbitraje y a su tramitación. Respecto del cómputo de los plazos por días, se dispone que se trata de días naturales, no siendo aplicable en el seno de los procedimientos judiciales de apoyo o control del arbitraje. Serán competentes objetiva y territorialmente las Audiencias Provinciales para todos los procedimientos de apoyo y control del arbitraje en lo relativo al exequátur de laudos extranjeros en lugar de la Sala Primera del TS, que tenía tal competencia derivada de la Ley de 1988. Con ello se le pretende descargar de trabajo a esta Sala. -Título II Prima en esta Ley el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que se superpone a los requisitos de forma. Se exige que el convenio conste por escrito aunque se contemplan ya varias modalidades de constancia escrita, siguiendo un criterio más antiformalista. Además, se permite que los convenios arbitrales no sean necesariamente escritos sino que se encuentren en soportes que dejen constancia y permitan su consulta posterior, adaptándose a las nuevas tecnologías. También se permite la validez de la cláusula arbitral por referencia, que es aquella que no figura en el documento contractual principal pero aparece en un documento separado, la cual se entiende incorporada al documento principal por hacer referencia a éste. El artículo 9.2 establece que, si el convenio arbitral estuviera contenido en un contrato de adhesión, su validez e interpretación se regirán por lo establecido en las normas aplicables a este tipo de contratos. En lo que respecta a la Ley aplicable al convenio arbitral cuando se trate de un arbitraje internacional, se opta por una solución inspirada en un principio de conservación o criterio más favorable a la validez del convenio arbitral recogida en el apartado 6 del artículo 9: regirán las normas elegidas por las partes, las aplicables al fondo de la controversia o el Derecho Español. La Ley mantiene los llamados efectos positivo y negativo del convenio arbitral. El arbitraje debe ser hecho valer por las partes y específicamente por el demandado a través de la declinatoria. -Título III A falta de acuerdo de las partes se designará un solo árbitro, es la regla general que aparece en este título. El número de árbitros deberá ser siempre impar. Esta ley permite la posibilidad de ser árbitros a notarios y registradores, que tenían vetada tal posibilidad con la norma anterior. Se establece una preferencia por el arbitraje de derecho, que pasa a ser el “predeterminado” salvo pacto a favor del de equidad. Serán las partes directamente o las instituciones arbitrales las que, con total libertad y sin restricciones, puedan designar a los árbitros. Se prevé la actuación judicial para la designación de árbitros cuando sea necesario suplir la voluntad de las partes con el fin de evitar la parálisis del procedimiento arbitral. -Título IV El artículo 22 establece la regla estrella del arbitraje, por la que los árbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia. Ésta ha sido bautizada por la doctrina con la expresión alemana “Kompetenz-Kompetenz” y que la Ley de 1988 ya recogía previamente. Esta regla consagra una ficción por la que se separa la validez del convenio arbitral respecto del contrato principal, de modo que los árbitros tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez del convenio arbitral. -Título V El procedimiento debe ser fijado por las propias partes. Si éstas no lo pactan, el árbitro decidirá cómo dirigir el arbitraje, respetando los principios de audiencia, contradicción e igualdad junto al principio de confidencialidad (arts. 24 y 25). El lugar también deberá ser fijado por las partes y en su defecto por los árbitros. Se permite la celebración de audiencias o deliberaciones fuera de la sede del arbitraje. El procedimiento finaliza con el laudo arbitral, que es la decisión de los árbitros que soluciona la cuestión litigiosa a ellos sometida, si bien la Ley permite la terminación del procedimiento por varios laudos parciales si se estima necesario. -Título VI El plazo para dictar el laudo es de 6 meses a contar desde la aceptación del cargo por el/los árbitro/s, o desde la sustitución del último miembro en el Colegio Arbitral. Las partes pueden pactar libremente un plazo mayor, y también los árbitros pueden prorrogarlo por decisión motivada, en este último caso sólo si no se acordó privarles de dicha facultad, limitándose, en todo caso, la prórroga a un plazo máximo de dos meses. El laudo deberá formalizarse por escrito y no necesitará ser elevado a escritura pública ni para su validez ni para su fuerza ejecutiva. Sin embargo, cualquiera de las partes, a su costa, podrá instar de los árbitros, antes de la notificación, que sea elevado a escritura pública (art. 37.8). El laudo será notificado a las partes y deberá ser motivado si las partes no han acordado lo contrario, por lo que los provenientes de arbitrajes de equidad también requerirán una motivación. Dentro del plazo de 10 días, salvo que las partes convengan otro, puede solicitarse la corrección, aclaración o complemento del laudo, debiéndose resolver las dos primeras en el plazo de diez días y la última en veinte días. En cuanto a su contenido, pueden dictarse laudos parciales, que son aquellos que pueden tratar sobre alguna parte del fondo de la controversia o sobre otras cuestiones, como la competencia de los árbitros o medidas cautelares. El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes. Una vez ha adquirido firmeza, la resolución constituye título ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, si no está elevado a escritura pública, el ejecutado podrá oponerse a la ejecución alegando la falta de autenticidad de éste, según la reforma del art. 559 de la LEC que realiza la Disposición Final 1ª, junta a la de los arts. 550 y 517. La Ley introduce la novedad de que el plazo para emitir el laudo, en defecto de acuerdo de las partes, se compute desde la presentación de la contestación o desde la expiración del plazo para presentarla. -Título VII En este Título se recoge la anulación y la revisión del laudo. En la regulación, se omite la palabra “recurso” al ser ésta incorrecta, ya que lo que se inicia aquí es una acción de impugnación del laudo. Los motivos para solicitarse están tasados. -Título VIII Está dedicado a la ejecución forzosa del laudo, donde se produce una remisión a la LEC. El laudo tendrá fuerza ejecutiva aunque se impugne. El ejecutado puede solicitar la suspensión de la ejecución mediante la prestación de una caución que cubra el importe de lo debido más los posibles daños que se puedan ocasionar por la no ejecución de la resolución arbitral. -Título IX El Titulo IX regula en un artículo el exequátur de laudo extranjero. 3.2 Ley 11/2011, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de Diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional de la Administración General del Estado. La propia Ley 10 , en su preámbulo, reconoce “un avance cualitativo de entidad en la regulación de esta institución, estableciendo un nuevo marco para el arbitraje interno e internacional que toma como referencia la Ley Modelo de la UNCITRAL, sobre el arbitraje comercial, aprobada el 21 de junio de 1985” Con esta reforma se pretende fomentar este método de resolución de conflictos extrajudicial “dentro del impulso de modernización de la Administración de Justicia”, ya que se preveía que, al año siguiente, se aprobase una futura Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Esta nueva norma dota de una mayor uniformidad al sistema arbitral y lleva a cabo una reasignación de efectivos. Destacamos las modificaciones más relevantes: 11 1. Las normas relativas a la designación y remoción de los árbitros, conocimiento de la acción de anulación y competencia para conocer el exequatur se atribuirán al Tribunal Superior de Justicia, manteniéndose la ejecución por los Juzgados de Primera Instancia 2. Arbitraje estatutario: se introducen dos nuevos artículos en la LA con el fin de aclarar las dudas existentes en relación con el arbitraje estatutario en las sociedades de capital y de reconocer la arbitrabilidad de los conflictos que en ellas se suscitan. Se exige una mayoría reforzada legal de dos tercios para que se pueda incorporar en los estatutos de la sociedad una cláusula de sumisión a arbitraje 3. Arbitraje institucional: Se incluyen también las Entidades Públicas en el artículo 14.1 a) y se elimina el Tribunal de Defensa de la Competencia. 10 Exposición de Motivos de la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado. 11 HINOJOSA SEGOVIA, Rafael, 2011 “La nueva Ley de Arbitraje” en https://www.cuatrecasas.com/media_repository/docs/esp/la_nueva_ley_de_arbitraje_739.pdf 4. Nombramiento de los árbitros, incompatibilidades y responsabilidad de estos: cuando el asunto deba resolverse por arbitraje de derecho, el árbitro (si es solo uno) deberá ser jurista de acuerdo con el artículo 15.1. Antes se exigía que éste fuese abogado. El artículo 17.4 también modificó los motivos de recusación y abstención, añadiendo que el árbitro no podrá ser el que haya realizado mediación entre las partes en el conflicto. Por último, con la modificación del artículo 21.1 de la LA, se exige que los árbitros o las instituciones arbitrales en su nombre tengan un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente 5. Proceso arbitral: se incrementan las garantías y la posibilidad de usar la lengua propia por las partes, peritos y testigos 6. Laudo arbitral: se permite que el laudo sea válido aunque sea dictado fuera de plazo. Se elimina la distinción existente entre laudo firme y laudo definitivo. El laudo producirá efectos desde que se dicte. Se reforman la acción de anulación y la de revisión. 7. La Disposición Adicional Única regula un procedimiento para resolver los conflictos internos entre la Administración General del Estado y sus Entes Instrumentales. Éstos serán resueltos por una Comisión Delegada presidida por el Ministro de la Presidencia. 8. Modificaciones en otras leyes: esta Ley 11/2011 también modificó otras leyes, como el artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permitiendo la solicitud de medidas cautelares a quien acredite formar parte de un arbitraje. También llevó a cabo la modificación del artículo 52.1 de la Ley Concursal, adaptándose a las nuevas soluciones comunitarias en la materia y permitiendo la vigencia del convenio arbitral a pesar de que tenga trascendencia en el deudor concursal. 4. EL ARBITRAJE 4.1 Definición y elementos Como ya indicamos en la introducción, podríamos definir el arbitraje como un método hetero-compositivo de resolución extrajudicial de conflictos entre sujetos que traten sobre materias disponibles, pudiendo someterse a éste tras haberlo acordado de una manera previa al conflicto o una vez éste ha sucedido. Se trata de un cauce de resolución de conflictos alternativo a la vía jurisdiccional, basado en la voluntariedad de las partes, que libremente pueden decidir si adherirse o no a un convenio arbitral. Este método no “choca” con el artículo 24 de la Constitución Española, ya que éste hace alusión a la necesidad de que los ciudadanos que acudan a la vía jurisdiccional obtengan la tutela que consagra el precepto, lo que no excluye que éstos puedan optar por acudir a otras vías legales de resolución de conflictos que surgen en las relaciones jurídicas (como el arbitraje). Esta alternativa de resolución de conflictos tiene dos elementos principales: 12 1. La libertad y autonomía de la voluntad de la que gozan los ciudadanos, que disponen de unos derechos privados subjetivos, recogidos en la CE, que permiten a sus titulares resolver sus controversias por métodos diferentes a la vía jurisdiccional. De la Constitución también parte el ejercicio de la función de los árbitros y su eficacia 2. El segundo elemento hace referencia a que el arbitraje es un sistema heterocompositivo “para resolver las controversias que surgen entre dos partes enfrentadas, donde interviene un tercero imparcial que resuelve el conflicto planteado imponiendo su decisión, con unas garantías y exigencias legales y mediante un proceso” El arbitraje, como ya dijimos previamente, solo puede tratar sobre materias que sean de libre disposición. Debe existir un convenio arbitral previo, en el que las partes establecerán el tipo de arbitraje, el número de árbitros,… y deberá figurar su consentimiento de someterse a éste. 12 BARONA VILAR, S. (coord.). “Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre). Editorial Thomson Civitas. Edición 1ª, 2004. Páginas 59, 60 y 61 4.2 Naturaleza jurídica 13 En cuanto a su naturaleza, existen diversas teorías sobre el arbitraje. En primer lugar, tenemos a las teorías contractualistas. Para ellas el arbitraje nace de la libertad y el principio de autonomía de la voluntad, concibiéndose como una manifestación del poder de disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas, pues son ellas quienes deciden acudir o no a este mecanismo. Por todo esto se considera que su naturaleza es la propia de un contrato privado. El autor Moreno Catena lo diferencia de la jurisdicción al afirmar que el árbitro no participa de la misma potestad que el juez, ya que realiza su función como consecuencia de un contrato (el llamado convenio arbitral), a través del cual las partes deciden someter la resolución de su conflicto o controversia a la decisión del árbitro y comprometiéndose a acatar su decisión. En segundo lugar, encontramos las teorías jurisdiccionalistas. Estas sostienen que el arbitraje, en su esencia, tiene naturaleza jurisdiccional, dado que su origen, su posibilidad de existencia, el apoyo estatal y la regulación de sus partes principales (árbitro y juez) es similar y, a veces, idéntica. Su fundamento se encuentra en que en el arbitraje se determina el derecho en los casos concretos y también produce idénticos efectos de cosa juzgada. Existe una postura intermedia entre las dos anteriores, ya que ambas fueron cuestionadas. Se critican caracteres esenciales de la postura contractual, como el carácter contractual del laudo arbitral y el papel de los árbitros como representantes de las partes. Por otro lado, la postura jurisdiccional también parecía adolecer de determinados aspectos, como la consideración del arbitraje como un simple juicio más. Pese a que se consideran posturas antagónicas estas dos, de su mezcla sale la postura mixta. En base a esta última postura, entendemos que el arbitraje es un mecanismo equivalente al jurisdiccional. De acuerdo con esto, el árbitro realiza un acto jurisdiccional pero carece de poder judicial estatal alguno. No existe acto alguno de 13 VALIÑO CES, Almudena en “Estudio acerca del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos en el Derecho Español” en http://julgar.pt/wp-content/uploads/2019/03/20190312ARTIGO-JULGAR-Arbitraje-en-el-derecho-espa%C3%B1ol-Almudena-Vali%C3%B1o-Ces.pdf sus domicilios en diferentes Estados (en el momento de celebración del convenio); o, si tienen sus domicilios en el mismo Estado, que éste sea distinto al lugar del arbitraje o al lugar del cumplimiento de las obligaciones principales de la relación jurídica que está en la base de la controversia; o, por fin, cuando esta última afecta a los intereses del comercio internacional. El arbitraje interno se da cuando las partes son del mismo Estado y las obligaciones se deben cumplir en el Estado donde se encuentra el domicilio de las partes enfrentadas por una controversia.  Arbitraje nacional o arbitraje extranjero: el arbitraje nacional no necesita reconocimiento alguno al producirse dentro de nuestro Estado. Se entiende por arbitraje extranjero aquél que se celebra fuera del territorio español (artículo 46 de la LA). Los laudos procedentes de este tipo necesitan un reconocimiento para poder ejecutarse en España por el procedimiento del exequatur.  Arbitraje convencional o arbitraje testamentario: el arbitraje convencional es el arbitraje normal o común, que precisa de un convenio entre las partes para que pueda ser celebrado. Sin embargo, el arbitraje testamentario, que se regula en el artículo 10 de la LA, es establecido por una disposición testamentaria para solucionar las posibles diferencias que puedan surgir entre los herederos no forzosos o los legatarios sobre las cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia.  Arbitraje estatutario: regulado de una manera más precisa en el artículo 11 bis de la LA tras la reforma de 2011. Las sociedades de capital pueden introducir una cláusula de sumisión al arbitraje para los conflictos que surjan entre ellas. Este arbitraje estará organizado por una institución arbitral (artículo 11 bis 3 de la LA). 4.6 Ámbito de aplicación del arbitraje En cuanto a su ámbito de aplicación, distinguimos entre dos: 17  Ámbito territorial, el cual sigue dos criterios:  Criterio de la territorialidad, recogido en el artículo 1.1 de la LA: “Esta ley se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional, sin perjuicio de lo establecido en tratados de los que España sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje”  Criterio material, recogido en el artículo 1.2 de la LA: “Las normas contenidas en los apartados 3, 4 y 6 del artículo 8, en el artículo 9, excepto el apartado 2, en los artículos 11 y 23 y en los títulos VIII y IX de esta ley se aplicarán aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de España”  Ámbito objetivo, donde aparecen las materias y asuntos que pueden ser resueltos y sometidos por el arbitraje. Pueden resolverse por arbitraje todas aquellas controversias que se basen en Derecho Privado y se consideren como materias disponibles (artículo 2 de la LA), Estas controversias o conflictos puede ser que ya hayan surgido o que aparezcan en el futuro (artículo 9.1 de la LA). En este último caso, será posible su sometimiento a arbitraje siempre y cuando la ley no lo prohíba o establezca alguna limitación para proteger el interés general o que sea en beneficio de un tercero. Esta LA será supletoria en lo no previsto por las leyes especiales y en el arbitraje de consumo.  Controversias que no pueden ser sometidas a arbitraje. Según el autor Ernesto Díaz-Bastien, las partes no pueden someter a arbitraje lo que no pueden obtener en el marco soberano, pero limitado, de la autonomía de la voluntad, que sería:  Materias sobre las que las partes no tienen libre disposición y las que estén inseparablemente unidas a ellas (artículo 2.1 de la LA) 17 Material docente elaborado conforme al trabajo de FLORS MATÍES en “Comentarios a la Ley de Arbitraje”, editorial Tirant Lo Blanch y en “Contestaciones al Programa de Derecho Procesal Civil” Volumen II (temas 30 a 56), edición 7ª. Acceso a las carreras judicial y fiscal. MONTERO AROCA, J (coord.)  Cuestiones en las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo en los aspectos derivados de su ejecución (tampoco si no ha recaído resolución judicial firme pero existe litispendencia)  Las cuestiones en que, de acuerdo con las leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal en representación y defensa de aquellos que carecen de capacidad de obrar o de representación legal, y por ello no pueden actuar por sí mismos  Los arbitrajes laborales (artículo 1.4 de la LA)  Otras materias excluídas: materias que no estén en el comercio de los hombres y las referentes a una sucesión futura (artículo 1271 del Código Civil), los derechos de la personalidad (derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen), el estado civil de las personas (capacidad de las personas, filiación, paternidad y maternidad, separación, nulidad y divorcio; artículos 748 y 751 de la LEC), cuestiones matrimoniales (artículo 1814 del CC), … 5. EL ÁRBITRO El tribunal arbitral es el árbitro o el órgano colegiado de árbitros encargado de resolver el conflicto o controversia planteado por las partes. Se trata de un tercero objetivo 18 y neutral a quién se le confía la resolución del asunto tras la firma de un convenio entre las partes. 5.1 Requisitos Se establecen en el artículo 13 de la LA: “Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro”. Este precepto excluye a los jueces y magistrados, fiscales, y letrados de la administración de justicia, que no podrán ser árbitros de acuerdo con la legislación. Tampoco podrán serlo quiénes actúen como mediadores en el mismo conflicto, salvo que las partes pacten otra cosa. En los arbitrajes de Derecho que deban ser resueltos por un único árbitro, éste deberá tener la condición de jurista, excepto si las partes deciden otra cosa. Si el arbitraje va a ser resuelto por tres o más árbitros, como mínimo, uno de ellos deberá reunir la condición de jurista. Antes de la modificación de la LA en 2011 se exigía que el árbitro fuese un abogado en ejercicio en lugar de jurista. Como se desprende del artículo 13 de la LA, la nacionalidad de una persona no debe ser obstáculo para que actúe como árbitro. Para poder ejercer como árbitro se necesita estar inscrito en el tribunal arbitral de la provincia que se trate, corte arbitral de la Comunidad Autónoma o en la Corte Arbitral Española. El Reglamento de la Corte Arbitral Española no establece ningún requisito específico para poder inscribirse, por lo que, se entiende que será de aplicación lo previsto en la Ley de Arbitraje. Sin embargo, puede suceder que para ciertos tribunales arbitrales se establezcan una serie de requisitos adicionales que dificulten la inscripción. Por ejemplo, el Tribunal Arbitral de Barcelona, en su Reglamento aprobado el 27 de Noviembre de 2018, exige para los arbitrajes de Derecho que el árbitro, además de ser jurista, cuente con diez o más años desde la 18 Contestaciones al programa de Derecho Procesal Civil Volumen II. (Temas 30 a 56). Edicion 7a. Acceso a las carreras judicial y fiscal. MONTERO AROCA, J(Coord.) obtención del título de graduado o licenciado en Derecho y que acredite en dicho período el ejercicio de una profesión jurídica. También la Corte Arbitral de Galicia tiene unos requisitos propios, permitiendo formar parte de ella a “personas de elevado carácter moral y reconocida competencia y prestigio en los campos del derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas, no sólo abogados con amplia experiencia, sino también catedráticos de Universidad y especialistas contrastados con un criterio independiente que asegure la neutralidad e imparcialidad en el proceso”. 5.2 Nombramiento Las partes de un arbitraje tendrán total libertad para fijar el número de árbitros, siempre y cuando éste sea impar. Si no hay acuerdo entre ellas, se designará un sólo árbitro. También se puede encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros de acuerdo con el artículo 14 de la LA a: o Corporaciones de Derecho público y Entidades públicas que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras. o Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales. En caso de que no exista acuerdo entre las partes para la designación de árbitros, se aplicarán las reglas previstas en el apartado 2 del artículo 15 de la LA: a) En el arbitraje con un solo árbitro, éste será nombrado por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes. b) En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará uno y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero, quien actuará como presidente del colegio arbitral. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los 30 días siguientes a la recepción del requerimiento de la otra para que lo haga, la designación del árbitro se hará por el tribunal competente, a petición de cualquiera de las partes. Lo mismo se aplicará cuando los árbitros designados no consigan ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los 30 días contados desde la última aceptación. En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, éstos nombrarán un árbitro y aquéllos otro. Si los demandantes o los demandados no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro que les corresponde nombrar, todos los árbitros serán designados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes. c) En el arbitraje con más de tres árbitros, todos serán nombrados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes”. Los árbitros tendrán un plazo de 15 días a contar desde el siguiente a la comunicación del nombramiento para comunicar su aceptación, salvo que las partes pacten un plazo mayor. Si durante ese plazo el árbitro no comunica su aceptación, se entenderá que lo ha desestimado. 5.3 Abstención y recusación 19 Todo árbitro deberá ser, en todo momento, independiente e imparcial. Para garantizar esta independencia e imparcialidad tenemos la abstención y la recusación, que se encuentran en el artículo 17 de la LA. La abstención es el acto por el que el árbitro se aparta voluntariamente de conocer el proceso porque existe una causa que se lo impide y que le provoca que no pueda ser imparcial para resolver el conflicto o controversia. Deberá comunicárselo a las partes inmediatamente para que puedan nombrar un sustituto. En el caso de que esta abstención no se produzca, las partes podrán solicitar la recusación. La recusación es el procedimiento por el cual una de las partes pide al árbitro, a varios árbitros o a todos que se abstengan ya que existen indicios de que éstos puedan no ser imparciales. Con esta recusación se les aparta del arbitraje en cuestión. La recusación también puede producirse si el árbitro no cumple las cualidades que han pactado las partes. No existen unas causas taxativas o específicas de abstención y recusación en la LA, por lo que tanto la abstención como la recusación se fundamentarán en cualquier causa o circunstancia motivada que haga dudar de la imparcialidad del árbitro. En cuanto al procedimiento de recusación, se recoge en el artículo 18 de la LA: 1. “. Las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación de los árbitros. 19 SAN CRISTOBAL REALES, S. Sistemas complementarios a la jurisdicción para la resolución de conflictos civiles y mercantiles (mediación, conciliación, negociación, transacción y arbitraje). Editorial La Ley, edicion 2013. Pags.271 y ss. 2. A falta de acuerdo, la parte que recuse a un árbitro expondrá los motivos dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la aceptación o de cualquiera de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia. A menos que el árbitro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la recusación, corresponderá a los árbitros decidir sobre ésta. 3. Si no prosperase la recusación planteada con arreglo al procedimiento acordado por las partes o al establecido en el apartado anterior, la parte recusante podrá, en su caso, hacer valer la recusación al impugnar el laudo.” 5.4 Derechos y deberes En cuanto a sus derechos, se recogen en el artículo 21 de la LA. Tendrán derecho a percibir los honorarios, así como el reintegro de los gastos derivados del arbitraje. Salvo pacto en contrario por las partes, el árbitro o institución arbitral puede exigir a las partes provisiones de fondos y, si no se llevasen a cabo, los árbitros podrán suspender o concluir las actuaciones. En cuanto a sus deberes, una vez que ha sido aceptado el cargo como árbitro, éste deberá cumplir fielmente con el encargo, incurriendo, si no lo hiciere, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causara por mala fe, temeridad o dolo, con el fin de garantizar su imparcialidad e independencia. El Tribunal Supremo ha sentado doctrina y exige una serie de requisitos para que se genere responsabilidad:  Los daños causados deben ser intencionados, con dolo o negligencia grave, por lo que se excluyen las negligencias de carácter leve. La carga de la prueba corresponde a la parte que alega tal daño. La parte reclamante también deberá probar que ha sufrido un perjuicio económico en su patrimonio o en sus derechos.  Debe existir un nexo causal entre la acción u omisión del árbitro y el resultado, que deberá ser valorado por el juez o tribunal correspondiente  Para que prospere la reclamación contra el árbitro por vía judicial, previamente deben haberse agotado los mecanismos legales previstos en la LA Cuando el arbitraje sea llevado a cabo por una institución, el perjudicado tendrá acción directa contra ésta, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquélla contra los árbitros como se recoge en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Nº 34/2018, Rec. 48/2017, de 26 de julio de 2018. Cuando el arbitraje se lleve a cabo por varios árbitros la responsabilidad será individual y no solidaria. No todos los árbitros serán responsables, ya que si alguno de ellos formuló voto particular o discrepante y la fundamentación de la discrepancia se centra en la parte que da comienzo a los daños por dolo o culpa grave, no tendrá responsabilidad. Se exige a los árbitros o a las instituciones arbitrales en su nombre, la contratación de un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente, en la cuantía que reglamentariamente se establezca. Se exceptúa de esta obligación, a las Entidades públicas y a los sistemas arbitrales integrados o dependientes de las Administraciones públicas. 5.5 Competencia de los árbitros La LA reconoce dos potestades a los árbitros: 1. Potestad para decidir sobre su competencia: también podrán decidir sobre las excepciones relativas a la existencia o sobre la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia 2. Potestad de adoptar medidas cautelares, como se recoge, por ejemplo, en el Auto dictado por el TSJ de la Comunidad Valencia, Sala de lo Civil y Penal Nº 3/2012, Rec. 25/2011, de 10 de febrero de 2012: “La legislación española respecto de la posibilidad de acordar medidas cautelares en relación con un procedimiento arbitral sigue un sistema dual que permite que sea acordado por los propios árbitros y también judicialmente (art. 23 de la LA y artículos 722 y 724 LEC). Y en concreto respecto de esta última posibilidad, solicitar medidas cautelares judiciales en relación con un procedimiento arbitral, aparece expresamente prevista para los procedimientos arbitrales, además de los que tienen lugar ante Tribunales extranjeros…”. También podrán exigir caución suficiente al solicitante de la medida cautelar 5.6 Control del arbitraje por los Tribunales Tras la reforma de la LA en 2011, tanto para el nombramiento como para la remoción judicial de árbitros será competente la Sala de lo Civil y de lo Penal del TSJ de la Comunidad Autónoma donde tenga lugar el arbitraje. En caso de no estar determinado el lugar, será competente la que corresponda al domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, la del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, la de su elección. Esta misma Sala será también competente para conocer de la acción de anulación y para el reconocimiento de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros del domicilio o lugar de residencia de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o del domicilio o lugar de residencia de la persona a quien se refieren los efectos de aquellos, determinándose subsidiariamente la competencia territorial por el lugar de ejecución o donde aquellos laudos o resoluciones arbitrales deban producir sus efectos. El Juzgado de Primera Instancia será el competente para la asistencia judicial en la práctica de pruebas, sea el del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiere de prestarse la asistencia. Para la adopción judicial de medidas cautelares será tribunal competente el del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia, de conformidad con lo previsto en el artículo 724 de la LEC. Para la ejecución forzosa de laudos o resoluciones arbitrales también será competente el JPI del lugar en que se haya dictado de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 545 de LEC. Por último, también será competente para la ejecución de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros con arreglo a los mismos criterios. 6. EL CONVENIO ARBITRAL El convenio arbitral es condición “sine quae non” para que pueda llevarse a cabo el arbitraje. En palabras de Flors Matíes 20 , lo podemos definir como un acuerdo contractual bilateral (excepto el arbitraje testamentario, que es instituido por la sola voluntad del testador) cuya finalidad es someter la resolución de una controversia a un tercero neutral que no forma parte de la jurisdicción y que resolverá tal controversia dictando una resolución llamada laudo, que estará dotada de los mismos efectos que una sentencia firme. Todo lo relativo al convenio arbitral se encuentra regulado en el Título II de la LA“Del convenio arbitral y sus efectos”. Como ya vimos, la Ley de Arbitraje de 1988 fue la primera de hablar explícitamente del convenio arbitral, ya que la anterior diferenciaba entre contrato de compromiso y contrato preliminar de arbitraje. La actual LA mantuvo la misma denominación de convenio arbitral pero con algunas diferencias, llevando a cabo una regulación más precisa en menos artículos. 6.1 Requisitos 6.1.1 Capacidad y partes Se exigen los mismos requisitos generales que para cualquier contrato: que las partes tengan plena capacidad jurídica y de obrar de acuerdo con el artículo 322 del CC. Respecto a la figura del menor emancipado, se entiende que, según el artículo 323 del CC podría celebrar el convenio arbitral, por sí mismo, sobre las materias que dispone y con complemento de capacidad para aquellas otras que no sean disponibles por él. Por último, en lo relativo a los declarados judicialmente incapaces o con la capacidad judicialmente modificada, habrá que atenerse a lo que exprese su sentencia de modificación de la capacidad, aunque no prevea ésta los supuestos de arbitraje. 20 Material docente elaborado conforme al trabajo de FLORS MATÍES en “Comentarios a la Ley de Arbitraje”, editorial Tirant Lo Blanch y en “Contestaciones al Programa de Derecho Procesal Civil” Volumen II (temas 30 a 56), edición 7ª. Acceso a las carreras judicial y fiscal. MONTERO AROCA, J (coord.) designación del árbitro o la parte no ha podido hacer valer sus derechos y si el laudo es contrario al orden público. 7.5.2 Alegaciones Al igual que sucede en el proceso judicial, los principios de igualdad, audiencia y contradicción recogidos en el artículo 24 de la LA obligan a que exista una fase de alegaciones en la que las partes tengan la oportunidad de alegar los hechos en los que fundamenten su pretensión y presentar las pruebas oportunas que la apoyen, así como contestar a la parte contraria sobre los mismos hechos y pronunciarse sobre las pruebas presentadas por el contrario. La fase de alegaciones no es disponible por las partes, ya que su supresión implica la vulneración de una norma imperativa y será causa de nulidad, como recoge el artículo 41.1 d) de la LA. Las partes solo podrán disponer de su forma y contenido. Todo lo relativo a las alegaciones se recoge en el artículo 29 de la LA. El demandante, dentro del plazo fijado por los árbitros, alegará las circunstancias de la controversia y los hechos en que fundamenta su pretensión. El demandado le podrá responder y formular las excepciones que considere. También podrá formular reconvención si esto se permite en el convenio arbitral. El artículo 30.3 obliga a trasladar todas las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una parte aporte a los árbitros a la otra parte. Ambas partes pueden adjuntar los documentos que crean necesarios o aludir a aquellos que presentarán en fase probatoria (artículo 29.1 de la LA) o modificar o ampliar su demanda o contestación durante el curso de las actuaciones arbitrales, salvo que las partes excluyan tal posibilidad o los árbitros lo consideran improcedente por la demora con que se ha hecho (artículo 29.1 de la LA). Si el demandante no presenta su demanda en plazo los árbitros darán por terminadas sus actuaciones salvo que el demandado manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión. Si el demandado no presentase su contestación en plazo los árbitros continuarán con las actuaciones. La inactividad no supone, en ningún caso, allanamiento ni la admisión de los hechos alegados por el demandante. 7.5.3 Audiencias En virtud del principio de autonomía de la voluntad, las partes podrán decidir sobre la necesidad de celebrar audiencias. El órgano arbitral, si se lo permiten, también podrá decidir si es necesario celebrar audiencias o si el procedimiento se tramitará íntegramente por escrito. Su finalidad será la presentación de alegaciones por las partes, la práctica de pruebas y la emisión de conclusiones. Si el órgano arbitral considera necesaria la celebración de audiencias citará a las partes, que podrán acudir por ellas mismas o por medio de un representante. Si una de las partes no comparece se continuarán con las actuaciones y no se pondrá fin al proceso. Sin embargo, si una de las partes no fue citada y le generó indefensión se le permite impugnar el laudo. 7.5.4 Prueba El artículo 30.1 de la LA habla del momento procesal en qué se celebrarán las pruebas: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros decidirán si han de celebrarse audiencias para la presentación de alegaciones, la práctica de pruebas y la emisión de conclusiones, o si las actuaciones se sustanciarán solamente por escrito. No obstante, a menos que las partes hubiesen convenido que no se celebren audiencias, los árbitros las señalarán, en la fase apropiada de las actuaciones, si cualquiera de las partes lo solicitara”. Si el arbitraje se realizase ante una institución arbitral, habría que estar a lo dispuesto en sus estatutos. Salvo que las partes dispongan lo contrario, el órgano arbitral podrá decidir sobre la admisibilidad, pertenencia y utilidad de las partes y sobre su práctica y valoración, debiendo respetar los principios del artículo 24 de la LA. En la LA no se establece un listado de medios de prueba ni la forma de llevar a cabo la práctica de ésta, por lo que se estará a lo pactado por las partes o, en su defecto, a lo que decidan los árbitros. La prueba será valorada por los árbitros salvo pacto en contrario por las partes como indica el artículo 25.2 de la LA, pudiendo hacerlo incluso de oficio. En el supuesto de que no se practique una prueba que era relevante, se puede ejercitar la acción de anulación 41.1 d) y f) de la LA, por no adecuarse el procedimiento al artículo 24.1 de esta misma ley ni respetarse el derecho de defensa del artículo 24 de la CE. Existe un supuesto en el que se podrá requerir auxilio judicial. Éste se recoge en el artículo 33.3 de la LA, por el que los árbitros podrán solicitar el auxilio del juez del JPI del lugar en que se desarrolle el arbitraje para practicar las pruebas que no pueden efectuar por sí mismos o para la adopción por éste de las medidas necesarias para que la prueba pueda ser practicada por los árbitros. Si durante el arbitraje un árbitro es sustituido por otro, el resto de los árbitros decidirán si han de repetirse las actuaciones y pruebas ya practicadas (artículo 20.2 de la LA). Por último, tras la práctica de las pruebas, los árbitros pueden acordar oír a las partes o a sus representantes (artículo 30.1 de la LA). 7.5.5 Homologación de acuerdos El órgano arbitral puede recoger el acuerdo alcanzado durante las actuaciones arbitrales entre las partes. Este acuerdo podrá constar en el laudo arbitral (artículo 36 de la LA). El acuerdo puede ser parcial o sobre todo el objeto de la controversia. Si el acuerdo es parcial, el árbitro se pronunciará únicamente sobre la parte en la que no hay acuerdo. En caso de darse un acuerdo total, el proceso terminará de oficio. Se deja a elección de las partes, en este caso, que tal acuerdo se recoja en el laudo o no. 7.5.6 Nombramiento de peritos por los árbitros Dada la posible especialización en la materia de los árbitros, esta opción puede incluso no llegar a ser necesario. Sin embargo, se recoge este supuesto en el artículo 32 de la LA. Este artículo señala que, salvo pacto en contrario de las partes, el órgano arbitral podrá designar de oficio o a instancia de parte nombrar a uno o más peritos para que le asesoren sobre una materia determinada si fuese necesario. El mismo artículo recoge la posibilidad de que el perito puede solicitar a cualquiera de las partes que le faciliten toda la información o documentación necesaria o algún objeto o que le faciliten el acceso a ellos. Si una parte se negase, el árbitro tendría que solicitar auxilio judicial. Se recoge un último supuesto en este artículo 32 por el que las partes podrán valerse de dictámenes de peritos que ellas mismas hayan designado libremente salvo pacto en contrario. 7.5.7 Comunicación a las partes Al igual que sucede en la jurisdicción y como ya hemos comentado previamente, el arbitraje debe respetar unos principios de igualdad, audiencia y contradicción. La ausencia de notificación o su incorrección supone su vulneración, lo que llevaría a que se pudiese solicitar la nulidad del laudo arbitral. Todo lo relativo a la comunicación a las partes y notificaciones se regula en el artículo 5 de la LA, aunque tiene naturaleza dispositiva y las partes pueden decidir otra cosa. La norma general es que la comunicación debe realizarse en el domicilio, establecimiento conocido o dirección de la persona a la que va dirigida dicha comunicación y consiste en la entrega personal de la notificación o en el lugar conocido de esa persona. El domicilio será el que figure en el convenio arbitral. Si una de las partes cambia su residencia, deberá notificarlo a la otra parte y al órgano arbitral. En caso de que no lo haga, este último intentará notificar en los lugares que consten en los registros (artículo 155 de la LEC), en caso de no encontrar a la persona en el último domicilio designado. Si se desconoce el paradero actual de la persona a notificar, se le “presumirá notificada” el día en que haya sido entregada o intentada la entrega, por correo certificado o por cualquier otro medio que deje constancia del intento, en el último domicilio conocido. Para que tal notificación extraordinaria tenga efectos es fundamental que el árbitro haya llevado a cabo una “investigación razonable” previa y no se haya encontrado la residencia actual de la persona donde notificar o comunicar. En el arbitraje no se utiliza la notificación edictal como en el procedimiento judicial. La comunicación también puede realizarse por medios como el fax, el télex o cualquier otro medio de telecomunicación electrónica o de otra clase semejante, adaptándose esta ley a las nuevas tecnologías, siempre y cuando se permita el envío y la recepción de escritos y documentos y se deje constancia de ésta. 7.5.8 Los plazos Se regulan en el artículo 5 de la LA y son los mismos que existen para los procesos civiles. Se entenderá que un documento ha sido presentado en plazo si la emisión se realiza dentro de éste aunque la recepción sea posterior a la finalización del plazo. Los plazos son de caducidad y “se computarán desde el día siguiente al de recepción de la notificación o comunicación”. El artículo 5 dice que se contarán en días naturales, salvo que las partes decidan lo contrario. Si el último día del plazo es festivo, se prorrogará hasta el primer día laborable siguiente. Los actos de comunicación realizados dentro de un procedimiento judicial no se regulan en esta ley sino conforme a las normas procesales. 7.5.9 Lugar de desarrollo Es fundamental el sitio en que se desarrolla el procedimiento, ya que determina la ley aplicable al caso. La regulación sobre este aspecto se encuentra en el artículo 26 de la LA. En este se regula que será el acordado por las partes salvo que no exista acuerdo entre ambas y será el árbitro quien decida teniendo en cuenta las circunstancias del caso y de las partes. El artículo 4 permite que el lugar lo fije el reglamento de la institución arbitral. Una vez fijado, se permite al árbitro que, previa consulta a las partes y salvo acuerdo en contra, se pueden reunir en otro sitio que se estime más apropiado para escuchar a las partes, a los testigos, a los peritos,.. o celebrar las deliberaciones de los propios árbitros (artículo 26.2 de la LA). 7.5.10 Idioma Su regulación se encuentra en el artículo 28 de la LA. El idioma usado por las partes será el que libremente elijan y, si no habían acordado nada, será cualquiera de las lenguas oficiales del lugar en el que se encuentren. En el caso de que una de las partes alegue el desconocimiento de la lengua, tiene derecho a audiencia, contradicción y defensa en la lengua que esa parte utilice, sin que la alegación suponga la paralización del proceso arbitral (artículo 28.1 de la LA). Los testigos, peritos y terceros que intervengan pueden utilizar su lengua propia. Si las partes o el árbitro lo desconocen, se podrá habilitar un intérprete. Los árbitros podrán, siempre que no haya oposición de las partes, ordenar que se presenten documentos o realizar actuaciones en un idioma que no sea el propio del arbitraje, sin ser necesaria la traducción, lo cual no ocurre en la vía jurisdiccional. Si se pacta un idioma por las partes y no se respeta, se podrá ejercitar la acción de anulación del laudo. 7.5.11 Terminación de las actuaciones Hay varias posibilidades de poner fin al proceso arbitral. Unas se recogen expresamente en la LA y otras no, aunque se entiende se admiten tácitamente. Las posibilidades contempladas expresamente son: 1. Laudo arbitral que pone fin a la controversia: en el artículo 38.1 de la LA se dice que las actuaciones arbitrales terminarán con el laudo definitivo. Con ellos los árbitros cesarán de sus funciones. Esta es la manera más común de finalización de las actuaciones 2. Acuerdo entre las partes: si las partes llegan a un acuerdo entre ellas de manera total o parcial, el órgano arbitral dará por finalizadas las actuaciones sobre los puntos con acuerdo. Las partes podrán solicitar la homologación de tal acuerdo al árbitro y, si éste no encuentra motivo alguno para oponerse, lo recogerá, teniendo eficacia de cosa juzgada (artículo 36.2 de la LA). En caso de no ser homologado, el acuerdo producirá los mismos efectos que un contrato privado entre las partes. 3. Estimación de alguna cuestión previa que impida la continuación del proceso arbitral (artículo 22 de la LA) 4. Desistimiento del proceso arbitral: El actor manifiesta expresamente su decisión de no continuar con el proceso. Para que produzca efectos, el demandado no deberá oponerse o que el árbitro no reconozca dicha oposición por existir interés legítimo en resolver la controversia. El desistimiento no implica desistir del convenio, por lo que, mientras éste sea válido y no haya caducado, se podrá iniciar de nuevo un proceso arbitral. Las terminaciones no previstas en la LA de manera expresa son: 1. Renuncia a la pretensión arbitral: Es un acto unilateral del actor, que implica la abdicación del derecho material en el proceso iniciado. El principio dispositivo permite su uso. Tendrá efectos de cosa juzgada, por lo que no podrá incoarse otro procedimiento arbitral y/o judicial. 2. Allanamiento: el demandado se muestra conforme con la pretensión del demandante. Puede ser un allanamiento total que pondrá fin al proceso y tendrá valor de cosa juzgada o parcial, que será recogido en el laudo pero donde el proceso proseguirá en lo que no exista acuerdo. 3. Satisfacción extraprocesal o carencia del objeto sobrevenida: esta terminación finaliza sin pronunciamiento del árbitro sobre el fondo. Se da cuando ya no es necesario el pronunciamiento o la controversia ha dejado de existir o se ha satisfecho la pretensión de forma extraarbitral o el objeto ha desaparecido de forma sobrevenida. Estas circunstancias deben alegarse por las partes al órgano arbitral, debiendo éste comprobarlo y, si estima que el proceso no puede continuar, dictará un laudo debidamente motivado sobre la cuestión. 4. Expiración del plazo del arbitraje 8. EL LAUDO Entendemos por laudo la resolución dictada en el procedimiento arbitral que pone fin a la controversia surgida entre las partes, una vez éstas han acordado atribuir la resolución de sus controversias a dicho procedimiento, renunciando a someterlas al conocimiento de la jurisdicción. Tiene eficacia equiparable a las sentencias judiciales y produce efectos de cosa juzgada (artículo 43 de la LA). Deberá tratar, en todo caso, de cuestiones relativas a materias sobre las cuáles puedan disponer las partes (artículo 2.1 de la LA). También tendrán la consideración de laudo las resoluciones que adoptan los árbitros a lo largo del procedimiento. Si se trata de una pluralidad de árbitros, las decisiones se adoptarán por la mayoría y, si no se alcanzase ésta, la decisión será tomada por el Presidente (artículo 35 de la LA). 8.1 Clases Existen varios tipos de laudo, en función de lo que se resuelva o de qué normas se apliquen para resolver el asunto. Podemos distinguir en este sentido entre: 1. Laudo parcial: decide, entre otros, sobre algún aspecto parcial de la controversia (artículo 37.1 de la LA), sobre las excepciones (artículo 22 de la LA), decide sobre las medidas cautelares (artículo 23 de la LA),… 2. Laudo definitivo o final: es aquel que se dicta para poner fin a la controversia, resolviendo sobre el objeto de ésta En función de qué normas se apliquen para resolver el conflicto estaremos ante: 1. Laudo de Derecho: es aquel que se resuelve aplicando las normas jurídicas 2. Laudo de equidad: es aquel que dictan los árbitros conforme a su leal saber y entender, debiéndolo haber hecho constan las partes Si el arbitraje es internacional los árbitros resolverán conforme a las normas jurídicas que hayan escogido las partes. Si no han dicho nada al respecto, el árbitro resolverá con la aplicación de las normas que considere más apropiadas para el caso concreto (artículo 34 de la LA). 8.2 Requisitos Antes de profundizar en ellos, hay que señalar primero que, tanto la regularidad formal del laudo arbitral como que su notificación se efectúe de modo válido, son requisitos necesarios para que el laudo se pueda constituir como título ejecutivo. En el caso de obviarse, esto puede ser motivo de anulación del laudo por falta de motivación o por la incongruencia del mismo o porque hubiera resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. 8.2.1 Forma Se establece expresamente en el artículo 37 de la LA que el laudo deberá constar por escrito. En el apartado 3 del mismo artículo se permite que pueda albergarse en soporte electrónico, óptico o de otro tipo, siempre que quede constancia de su contenido y firmas y sea accesible para su posterior consulta. El artículo 37.8 de la LA abre la puerta a que el laudo pueda ser protocolarizado notarialmente, a instancia de cualquiera de las partes, antes de su notificación. 8.2.2 Plazo El plazo será el que las partes hayan decidido. En caso de no haberse pronunciado, el órgano arbitral deberá decidir la controversia en un plazo máximo de seis meses desde la fecha de presentación de la contestación (artículo 29 de la LA). Los árbitros podrán prorrogar dicho plazo por dos meses mediante decisión motivada (artículo 37.2 de la LA). En el mismo artículo se establece que, salvo acuerdo en contrario de las partes, la expiración del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo no afectará a la eficacia del convenio arbitral ni a la validez del laudo dictado, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los árbitros. 8.2.3 Contenido Todo lo relativo al contenido del laudo se recoge en el artículo 37 de la LA, debiendo cumplir la resolución las siguientes exigencias: 26 26 SAN CRISTOBAL REALES, S. Sistemas complementarios a la jurisdicción para la resolución de conflictos civiles y mercantiles (mediación, conciliación, negociación, transacción y arbitraje). Editorial La Ley, edición 2013. pag. 299 y ss. 1. Motivación: se establece que el laudo tendrá que estar motivado, a menos que se trate de una resolución que contenga el acuerdo entre las partes de terminar el procedimiento arbitral por haber llegado a un acuerdo (artículo 37.4 de la LA). Con la motivación se pretende satisfacer las aspiraciones de justicia y dar a conocer las razones por las que el órgano arbitral toma tal decisión. También se evita la arbitrariedad e irrazonabilidad. Se entiende que el deber de motivación no puede tener el mismo alcance en el arbitraje de Derecho que en el de equidad. En este último caso el árbitro no tiene la obligación de ofrecer razones jurídicas, pero ello no le exime de respetar todas aquellas normas de carácter imperativo que disciplinen la cuestión (Sentencia del TSJ de Valencia de 4 de mayo 2015). El laudo deberá ser congruente con las peticiones de las partes, siendo motivo de anulación que los árbitros resuelvan sobre cuestiones no sometidas a su decisión. En el caso de que la motivación no fuese suficiente, se vulneraría el artículo 24 de la CE y se podría ejercitar la acción de anulación contra él del artículo 41.1 f) de la LA. 2. El fallo: es la parte del laudo donde el órgano arbitral se pronuncia sobre las pretensiones ejercitadas y sobre las costas del proceso. El órgano podrá estimar la oposición al arbitraje por motivos de fondo o forma (artículos 22.2 y 22.3 de la LA) o decidir sobre el fondo de la controversia de forma congruente, aplicando las normas jurídicas o su leal saber y entender. El artículo 37.6 de la LA hace alusión al pronunciamiento en el fallo sobre los honorarios y gastos debidamente justificados del árbitros/s (si las partes no pactaron lo contrario, al inicio del procedimiento puede haberse solicitado provisión de fondos a estos fines). Si las partes asistieron con abogado y procurador, el órgano arbitral también deberá pronunciarse sobre sus honorarios. También lo hará sobre los gastos derivados de la institución arbitral y sobre aquellos otros derivados del proceso (como por ejemplo, la designación de un perito). No se contempla en la LA la imposición de costas, por lo que no se aplicarán a la parte vencida salvo que lo acuerden las partes o figure así en los reglamentos de la institución arbitral. Si no se ha indicado nada en el convenio arbitral, los árbitros no podrán condenar en costas, aunque la jurisprudencia de algunas Audiencias Provinciales hasta 2011 y de los TSJ lo contradice. En el caso de que no se solicitase la celebración de la vista o si la única prueba propuesta es la documental y los documentos se han aportado el proceso sin resultar impugnados o en el caso de informes periciales en los que no sea necesaria la ratificación, el tribunal dictará sentencia sin más trámite. Frente a esa sentencia no cabrá recurso alguno (artículo 42 de la LA). Existe la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares durante la sustanciación del proceso de impugnación para asegurar la efectividad del laudo (artículo 8.3 de la LA). 8.4.2 Acción de revisión 29 Esta acción de revisión nos lleva a un proceso totalmente autónomo en el que se ejercita una acción constitutiva de carácter procesal, que se puede basar en los motivos tasados en el artículo 510 de la LEC y cuya estimación supone la anulación de la eficacia de cosa juzgada del laudo, quedando imprejuzgado el resto del proceso. Esta acción, junto a la de anulación, son las únicas que se pueden ejercitar frente al laudo arbitral. Se recoge en el artículo 43 de la LA y se llevará a cabo conforme a lo establecido en los artículos 509 y siguientes de la LEC para las sentencias firmes. La acción de revisión no suspende la ejecución de las sentencias firmes, salvo que se solicite a instancia de parte y las circunstancias del caso lo aconsejen. Para ello se exigirá una caución que deberá cubrir el valor de lo litigado y los daños que se puedan ocasionar, previa audiencia del MF. 8.4.2.1 Causas Los motivos se recogen en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 510 de la LEC y son: I. Supuesto en el que, una vez pronunciado el laudo, aparezcan documentos que fuesen decisivos (públicos o privados) a las que las partes no hayan podido tener acceso por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiese dictado el laudo. El demandante debe demostrar que no los pudo aportar en su momento por causas inimputables a él 29 Material Docente, elaborado conforme al trabajo de FLORS MATIES. En Comentarios a la Ley de Arbitraje. Editorial Tirant lo Blanch. Y en Contestaciones al Programa de Derecho Procesal Civil. Volumen II. (Temas 30 a 56). Edicion 7a. Acceso a las carreras judicial y fiscal. MONTERO AROCA, J (Coord.) II. Si el laudo se fundamenta en unos documentos de una parte que han sido declarados falsos en un procedimiento penal o cuya falsedad hubiera sido declarada después. Esa falsedad debe ser declarada por sentencia y debe ser posterior al laudo (se permite que esa declaración sea anterior al laudo siempre y cuando la otra parte lo desconociese). También si el testigo o perito es condenado por falsedad en la declaración prestada en el procedimiento arbitral. III. Que el laudo haya sido dictado en virtud de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta. Estas conductas son atribuidas al árbitro, a las partes o a terceros. 8.4.2.2 Plazos Se regulan en la LEC. Existe un plazo de caducidad de 5 años a contar desde la fecha de notificación del laudo definitivo (artículo 512 de la LEC). El otro plazo es de 3 meses a contar desde el día en que se descubrieron los documentos nuevos, el cohecho, la violencia o maquinación o la falsedad de documentos. 8.4.2.3 Competencia 30 Con carácter general será la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y, con carácter especial, lo será la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de la Comunidad Autónoma cuando el arbitraje sea de Derecho y se haya aplicado Derecho Civil Foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, siempre y cuando esa atribución se haya previsto en el Estatuto de Autonomía correspondiente (artículo 509 de la LEC). 8.4.2.4 Objeto El objeto de la impugnación será el laudo arbitral, no la sentencia que dicte el TSJ de la Comunidad Autónoma al conocer de la acción de anulación. Al remitirse la LA a la LEC, entendemos que solo se pueden revisar los laudos que se pronuncien sobre el fondo del conflicto (tanto totales como parciales), pero no aquellos que hayan sido dictados por acuerdo de las partes (artículo 36 de la LA). Las partes podrán incoar un nuevo proceso arbitral sobre el mismo objeto si el convenio arbitral subsiste y es estimada la revisión. Si no subsiste, podrán acudir a la jurisdicción. 30 SAN CRISTOBAL REALES, S. Sistemas complementarios a la jurisdicción para la resolución de conflictos civiles y mercantiles (mediación, conciliación, negociación, transacción y arbitraje). Editorial La Ley, edición 2013. 8.4.2.5 Legitimación Las partes que podrán incoar el proceso son aquellas que lo hubieran sido en el proceso arbitral que se recurre, o sus causahabientes, siempre que acrediten la existencia de un perjuicio o gravamen, y tendrá que intervenir el MF. 8.4.2.6 Procedimiento Está regulado en los artículos 513 a 516 de la LEC. El proceso principia con una demanda ordinaria donde se solicita la revisión del laudo firme, que deberá ir acompañada de los documentos procesales, los documentos de fondo necesarios para probar el motivo de la revisión y un documento que acredite el depósito de 300 euros (si no se presenta será un error subsanable y, de no subsanarse, se inadmitirá la demanda). Una vez que la demanda ha sido presentada y aceptada a trámite, el Letrado de la Administración de Justicia reclamará el expediente arbitral a los árbitros. Puede darse el caso de que este expediente ya no exista, pues la obligación de guardarlo es de dos meses según la LA, salvo pacto en contrario (artículo 38 de la LA). En el caso de arbitraje institucional, se estará a lo dispuesto en los reglamentos de esta. Después se otorgará a las partes un plazo de 20 días para contestar a la demanda. A partir de ese momento se seguirán los cauces del juicio verbal pero, antes de que se dicte la sentencia, el MF debe informar sobre la revisión. Si la sentencia es estimatoria, el laudo será rescindido, se expedirá una certificación y el demandante recuperará el dinero del depósito. El asunto quedará sin resolverse y habría que acudir a un nuevo arbitraje o a la jurisdicción si se quiere, ya que ni el TS ni el TSJ resuelven sobre el fondo. Frente a la sentencia de éstos cabría recurso de amparo ante el TC (artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Si la sentencia es, por el contrario, desestimatoria, el laudo no variará y se condenará en costas al demandante, perdiendo el depósito de 300 euros también. 8.5 Ejecución del laudo arbitral 31 8.5.1 Regulación La ejecución forzosa se da en aquellos casos en los que, la parte vencida en el arbitraje, no cumple voluntariamente con el laudo arbitral y la parte ganadora debe acudir a la jurisdicción para que se le obligue a que cumpla lo estipulado en el laudo. En la mayoría de los casos, el laudo es cumplido voluntariamente pero la LA establece la regulación necesaria por si esto no ocurriese. La ejecución del laudo arbitral se regula en los artículos 44 y 45 de la LA. El primer artículo hace alusión a la eficacia ejecutiva y se remite a los artículos 517 y siguientes de la LEC, previstos para la ejecución forzosa. El segundo artículo contiene la ejecución del laudo cuando se ejercite la acción de anulación contra éste. El ejercicio de la acción de anulación no lleva consigo necesariamente la suspensión de la ejecución. Solo se suspenderá la ejecución si se solicita expresamente y se aporta caución por el valor del objeto más los posibles daños que se pudieran derivar de la no ejecución. Si se desestima la acción de anulación, se proseguirá con la ejecución. Para la ejecución del laudo es necesario seguir el procedimiento de la LEC para los títulos judiciales. El juez, antes de ordenar la ejecución del laudo, comprobará si se cumplen los requisitos formales del artículo 37 de la LA, que le otorgan la condición de título ejecutivo y proceder a su ejecución conforme al artículo 517.2 de la LEC. El arbitraje necesitará, como hemos visto, el apoyo judicial para que se lleve a cabo la ejecución del laudo arbitral ya que no dispone de mecanismos ni los árbitros de potestad para forzar a la parte vencida al cumplimiento de lo dictado por el órgano arbitral. 31 RIPOL, I. La ejecución del laudo y su anulación. Estudio del artículo 45LA. Editorial Bosch Editor. Edicion 1a, 2013. pags. 47 y siguientes. 8.5.2 Competencia 32 Será competente el JPI del lugar en el que se haya dictado el laudo (competencia territorial y objetiva), salvo que exista un Tratado u otras normas internacionales indiquen que corresponde a otro Juzgado o Tribunal. El artículo 44 de la LA se remite al artículo 539.1 de la LEC por el que será necesaria la postulación de abogado y procurador cuando la cuantía exceda de los 2.000 euros. 8.5.3 Procedimiento El demandante deberá designar al Tribunal ante el que se presente la demanda. Habrá que identificar a las partes, teniendo en cuenta que se puede solicitar la ejecución respecto de terceros que no figuren como deudores en el laudo arbitral pero que responden personal o realmente de la deuda por disposición legal o contractual (artículo 1822 del CC), siempre que exista un documento fehaciente. También hay otros que requisitos que el demandante deberá presentar en la demanda ordinaria con los que se encuentran en el artículo 549.1 de la LEC: 1. “El título en que se funda el ejecutante. 2. La tutela ejecutiva que se pretende, en relación con el título ejecutivo que se aduce, precisando, en su caso, la cantidad que se reclame conforme a lo dispuesto en el artículo 575 de esta Ley. 3. Los bienes del ejecutado susceptibles de embargo de los que tuviere conocimiento y, en su caso, si los considera suficientes para el fin de la ejecución. 4. En su caso, las medidas de localización e investigación que interese al amparo del artículo 590 de esta Ley. 5. La persona o personas, con expresión de sus circunstancias identificativas, frente a las que se pretenda el despacho de la ejecución, por aparecer en el título como deudores o por estar sujetos a la ejecución según lo dispuesto en los artículos 538 a 544 de esta Ley”. Por último, deberá expresarse que se presenta pasados los 20 días desde la notificación del laudo y en los 5 años siguientes a su notificación. 32 65.SAN CRISTOBAL REALES, S. Sistemas complementarios a la jurisdicción para la resolución de conflictos civiles y mercantiles (mediación, conciliación, negociación, transacción y arbitraje). Editorial La Ley, edicion 2013. Pag. 347. Junto a la demanda, habrán de presentarse otros documentos:  Copia autorizada del laudo arbitral  Documentos acreditativos de la notificación del laudo arbitral  Convenio arbitral  Poder que se le otorga al procurador en caso de que la cuantía supere los 2.000 euros  Documentos que acrediten los precios aplicados para el cómputo en dinero de las deudas no dinerarias, cuando no sean datos oficiales  Otros documentos que se consideren útiles 8.5.4 Despacho de ejecución Una vez recibida la demanda y los documentos, el JPI comprobará si se reúnen los presupuestos y requisitos exigidos legalmente para llevar a cabo el despacho de ejecución conforme al artículo 551 de la LEC: 1. Verificar competencia de tal Juzgado, que el ejecutante cumple los requisitos y se ha aportado toda la documentación necesaria 2. Regularidad formal del título: la doctrina y la jurisprudencia admiten la revisión de oficio del laudo si es contrario al orden público, al tratarse de una norma imperativa 3. Que los actos de ejecución solicitados sean conformes con la naturaleza y contenido del título 4. Que se ha respetado el plazo de 20 días que marca el artículo 548 de la LEC desde que se efectuó la notificación y que la demanda de ejecución y demás documentos se han presentado dentro del plazo de 5 años desde la notificación: el ejercicio de la acción de anulación interrumpe la prescripción del plazo para instar la ejecución forzosa, que se reanudará una vez se haya dictado sentencia sobre la pretensión de anulación del laudo arbitral. En caso de que existan defectos subsanables, el Tribunal deberá conceder un plazo para subsanarlos. Si son defectos insubsanables se denegará la ejecución del laudo, al igual que si falta algún requisito legal. En este último caso se dictará auto desestimando la pretensión, frente al que se podrá interponer recurso de apelación directa. Si el auto es firme no cabrá un nuevo intento de ejecución por el mismo título. 8.5.5 Oposición del ejecutado Podrá ser por dos motivos: 1. Por defectos procesales: se recogen en el artículo 559 de la LEC y son: “1.º Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda. 2.º Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda. 3.º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520. 4.º Si el título ejecutivo fuera un laudo arbitral no protocolizado notarialmente, la falta de autenticidad de éste” 2. Por defectos de fondo, que podrán ser de tres tipos:  Pago o cumplimiento del laudo arbitral justificado documentalmente (artículo 556 de la LA)  Caducidad del título (artículo 518 de la LA)  Pactos de no pedir y transacciones que consten en documento público Si lo solicita alguna de las partes, el Juzgado podrá acordar la celebración de una vista en los 10 días siguientes, si la oposición suscitada no se pudiese resolver con los documentos aportados. Si el ejecutado no comparece, se tendrá por desistido y se le impondrán las costas. La oposición será resuelta por auto y no tiene efectos de cosa juzgada. El Juez podrá: 1. Desestimar la oposición, de modo que continuará la ejecución 2. Estimar la oposición, decretando el sobreseimiento, alzando los embargos y las medidas de garantía e imponiendo condena en costas al ejecutante El ejecutado podrá acumular las oposiciones por motivos procesales y de fondo en un mismo escrito. En caso de hacerlo, primero se resolverán las de tipo procesal y luego las de fondo. El ejecutado también se podrá oponer a actos ejecutivos concretos que traten sobre la infracción de una norma procesal o procedimental, infracción del título ejecutivo o la defensa jurídica del ejecutado basado en hechos y actos no comprendidos en las causas anteriores de oposición a la ejecución. Deberá contener lo previsto en el artículo 551.2 de la LEC: 1. “La persona o personas a cuyo favor se despacha la ejecución y la persona o personas contra quien se despacha ésta. 2. Si la ejecución se despacha en forma mancomunada o solidaria. 3. La cantidad, en su caso, por la que se despacha la ejecución, por todos los conceptos. 4. Las precisiones que resulte necesario realizar respecto de las partes o del contenido de la ejecución, según lo dispuesto en el título ejecutivo, y asimismo respecto de los responsables personales de la deuda o propietarios de bienes especialmente afectos a su pago o a los que ha de extenderse la ejecución, según lo establecido en el artículo 538 de esta ley.” Contra este auto cabe recurso de revisión. 8.5.6 Suspensión de la ejecución del laudo En el artículo 45 de la LA se regulan los casos de suspensión, sobreseimiento y reanudación de la ejecución durante el proceso de anulación del laudo. Este artículo no se remite a la LEC sino que lo regula ella misma, pudiendo ser una desventaja respecto a las sentencias. La solicitud de la suspensión deberá hacerse ante el JPIy no será preceptiva ni formalidad ni justificación alguna para llevarse a cabo. No se establecen tampoco plazos para la solicitud pero deberá hacerse una vez iniciada la acción de anulación (existe un plazo de dos meses para iniciarla) y será necesaria que esté pendiente la ejecución. Junto a la solicitud de suspensión del laudo habrá que acompañar el auto de admisión de la demanda de impugnación del laudo y el ofrecimiento de caución y modo en que se presta. Si el LAJ detecta que falta la última exigencia lo pondrá en conocimiento del juez para que decida si es un defecto subsanable o no. Se le dará traslado al ejecutante para que éste realice las alegaciones oportunas. No se establece un plazo en la ley pero, en la práctica, es de entre 5 y 10 días. Transcurrido ese plazo, se haya alegado o no, el Juzgado deberá resolver sobre la suspensión de la ejecución y decidirá sobre la idoneidad de la caución y su forma y cuantía. Los efectos que se producen durante el desarrollo de ésta son la paralización del proceso de ejecución del laudo. Se permiten adoptar medidas de garantía para la protección de los intereses del ejecutante, aunque no son suficientes para evitar el riesgo de sufrir la insolvencia del deudor. La suspensión no produce la caducidad de la instancia según el artículo 239 de la LEC. 9. ARBITRAJES ESPECIALES 9.1 Arbitraje de transporte 33 La primera regulación del arbitraje de transporte aparece en el Real Decreto 1721/1978, al atribuir competencias en esta materia a las Juntas de Detasas. La regulación actual sobre el arbitraje de transporte se contiene en la Ley 16/1987 o de Ordenación de Transportes Terrestres, que crea las Juntas Arbitrales de Transporte en su artículo 37 y regula sus funciones en el artículo 38. Por último, el Reglamento de la LOTT, aprobado por Real Decreto 1211/1990, establece la competencia y la composición de estos órganos, así como el procedimiento que ha de seguirse ante ellos. En cuanto a su composición, el artículo 37 de la LOTT determina que las Juntas estarán formadas por miembros de la Administración, empresas de transporte y representantes de cargadores y usuarios. Tendrán un Presidente, que tendrá voto de calidad en el caso de empate, y un mínimo de dos vocales hasta un máximo de cuatro (artículo 8 del Reglamento LOTT). Estas Juntas Arbitrales tienen atribuida la “competencia para resolver las controversias de carácter mercantil que surjan en relación con el cumplimiento de los contratos de transporte terrestre y las controversias surgidas en relación con los demás contratos celebrados por empresas transportistas y de actividades auxiliares y complementarias del transporte cuyo objeto esté directamente relacionado con la prestación por cuenta ajena de los servicios y actividades que, conforme a lo previsto en la presente Ley, se encuentran comprendidos en el ámbito de su actuación empresarial” (artículo 38 de la LOTT). Las Juntas Arbitrales pueden ser comunes de una CCAA o de una provincia. Se presume que existe sometimiento a este arbitraje cuando la cuantía no exceda de 15.000 euros o ninguna de las partes se haya manifestado expresamente en contra antes de que se hubiese iniciado el transporte o la actividad contratada. Si la cuantía excede de 15.000 euros se puede optar por el arbitraje o la jurisdicción. En cuanto al procedimiento, la regulación se encuentra en el Reglamento de la LOTT. No será necesario ni abogado ni procurador y el arbitraje tendrá carácter gratuito, excepto para la práctica de pruebas. El artículo 9.2 establece que “Las actuaciones arbitrales de las Juntas 33 Extraído de material docente elaborado por la profesora Luisa María Gómez García de la asignatura “El arbitraje” en Uva. instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia”. Para su regulación hay que tener también en cuenta la LEC y el CC en lo relativo a la herencia. Su principal característica es que su origen no se encuentra en un convenio arbitral, sino que surge por la voluntad unilateral del testador, por tanto, los herederos o los legatarios, al aceptar la herencia o el legado, están también aceptando el arbitraje. El árbitro únicamente intervendrá si surgen contiendas entre las personas llamadas a ser herederos no forzosos de una herencia. El artículo 10 de la LA excluye a los legitimarios de este arbitraje, dirigiéndose solo a los herederos no forzosos y legatarios. Sin embargo, algunos autores 39 creen que este arbitraje especial, pese a dirigirse solo herederos voluntarios y legatarios, puede darse en el caso de que se atribuya la legítima y el tercio de la mejora a los forzosos y el tercio de libre disposición a extraños. En la práctica este arbitraje apenas tiene aplicación práctica, pues no se dan casos de este tipo de arbitraje. Podría tener más sentido si resolviese los conflictos entre herederos forzosos, que son los más frecuentes. 9.7 Arbitraje societario 40 Los artículos 11 bis y 11 ter, donde se regula este arbitraje especial, fueron introducidos tras la reforma de la LA por la Ley 11/2011. Ya en la Exposición de Motivos de esta última norma se señala: «La Ley también aclara, mediante la inclusión de dos nuevos preceptos en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, las dudas existentes en relación con el arbitraje estatutario en las sociedades de capital. Con la modificación se reconoce la arbitrabilidad de los conflictos que en ella se planteen, y en línea con la seguridad y transparencia que guía la reforma con carácter general, se exige una mayoría legal reforzada para introducir en los estatutos sociales una cláusula de sumisión a arbitraje. Junto a ello también se establece que el sometimiento a arbitraje, en la impugnación de acuerdos 39 GUILARTE GUTIÉRREZ, V(dir.) y MATEO SANZ,J.B (Coord.). Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje. Editorial Lex Nova. Edición 1ª, 2004. Pág. 210. 40 VILLANUEVA GARCÍA POMAREDA, Blanca en “En torno al arbitraje societario” en https://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-67/6639-en-torno-al-arbitraje-societario societarios, requiere la administración y designación de los árbitros por una institución arbitral». Con el nuevo artículo 11 bis se permite que la cláusula arbitral se incorpore a los estatutos de la sociedad, en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes. El apartado 2 del mismo artículo establece que, en el caso de que se quiera introducir la cláusula con posterioridad, será necesario contar con la unanimidad de los socios en las sociedades personalistas y de al menos 2/3 de votos de los socios de las sociedades capitalistas. Respecto a los terceros no obligados por la cláusula; no habría inconveniente alguno para que pudiesen someterse a arbitraje si hay un convenio firmado entre estos y la sociedad. Pero, en el caso en el que el arbitraje celebrado para impugnar acuerdos sociales afecte a un tercero, este puede hacer valer sus derechos en el arbitraje si las partes se lo permiten o acudiendo a la jurisdicción. Esta especialidad únicamente permite que la controversia se someta a arbitraje institucional, por lo que no es válido el celebrado ad hoc. El resto del procedimiento seguirá lo marcado en la LA para el arbitraje general. Por último, el art.11 ter LA dispone que “1. El laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El “Boletín Oficial del Registro Mercantil” publicará un extracto. 2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, el laudo determinará, además, la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella”. 9.8 Arbitraje institucional 41 El arbitraje institucional es aquél que, en virtud de la voluntad de las partes, se encomienda la administración del arbitraje a una institución especializada, de naturaleza corporativa, profesional o sectorial. Este se caracteriza por la intervención de una Institución especializada de carácter permanente, a la que las partes voluntariamente acuden encomendando la realización de una serie de funciones relacionadas con el arbitraje. 41 DE CARVALHO LEAL, Virginia (Ed.) en “El Derecho y sus razones” en file:///C:/Users/clore/Downloads/Dialnet-ElDerechoYSusRazones-579606.pdf Las instituciones arbitrales se encargarán de poner a disposición de las partes los árbitros especializados que resolverán su controversia y tendrán su propio reglamento en el que se encontrará el procedimiento arbitral a seguir, liberando a las partes de tener que ocuparse de esa materia, y siendo más completos normalmente que la LA, que regirá de manera supletoria. Con el arbitraje institucional se dota de seguridad al procedimiento arbitral, al contar estas Instituciones con reglamentos que quedan incorporados de manera automática al convenio arbitral al pactar las partes someterse al arbitraje de determinada Institución. En cuanto a su uso en la práctica, es cierto que el arbitraje institucional es en la actualidad más frecuente en otros países. Sin embargo, con la Ley 60/2003 se hace notoria su apuesta legal por esta especialidad de arbitraje y, más en concreto, este interés por consolidar este tipo se produce a través de la reforma de 2011 de nuestra LA, que modificó el art. 14 en el que se recoge el Arbitraje Institucional. Esta reforma incorpora, junto a las Corporaciones de Derecho Público, las Entidades Públicas y se suprime la referencia específica al Tribunal de Defensa de la Competencia. 10. ¿PUEDE SER ÚTIL EL ARBITRAJE EN ESTOS MOMENTOS? Una vez hemos visto la parte teórica sobre el arbitraje, vamos a pasar a la parte más dinámica y práctica. Después de la reanudación de los plazos procesales y tras finalizar el estado de alarma, todo hace indicar que se producirá un colapso generalizado en la Administración de Justicia, que vendrá propiciado, principalmente, por el aumento de la litigiosidad en materia laboral, concursal y reclamaciones contractuales de derecho privado. Esta sobrecarga de trabajo conllevará cierto retraso en la tramitación de los procedimientos. Según previsiones del Ministerio de Justicia de mayo de este mismo año, se estima un notable aumento de casos que llegarán a nuestros juzgados como consecuencia de la crisis derivada de la pandemia. Por ejemplo, en el ámbito mercantil, se prevé que los concursos presentados aumentarán un 246% este año y un 619% en 2021, pasando de unos 7.000 concursos en 2019 hasta unos 50.000 el próximo año. De la misma manera, los asuntos ingresados en la jurisdicción social se incrementarán este año un 31%, llegando hasta un 140% en 2021, más de un millón de nuevos asuntos. Asimismo, según tales estimaciones, en el ámbito civil se espera un aumento de entre el 30 y el 145% este año, con lo que el incremento de los asuntos pendientes puede situarse en el 180%; mientras que en la jurisdicción contenciosoadministrativa se baraja un aumento de nuevos asuntos de entre el 35 y el 125%. 42 Como último ejemplo, con fecha de 3 de junio se cree que hay más de millón y medio de asuntos o procedimientos de conflictos únicamente de empresas bloqueados en manos de la Justicia, con un coste para la economía cercano a los 4.000 millones. Por todo lo anterior, no parece nada descabellado que las partes decidan optar por la vía del arbitraje para la resolución extrajudicial de sus conflictos. 42 IZAGUIRRE FERNÁNDEZ, Javier en Artículo “Mediación, pasado, presente y futuro” en Economist Jurist https://www.economistjurist.es/articulos-juridicos-destacados/mediacionpasado-presente-y-futuro/ 10.1 Situación y percepción actual del arbitraje en nuestro país A día de hoy el arbitraje empieza a hacerse un hueco, poco a poco, en nuestro sistema de resolución de conflictos. En una encuesta realizada por Roca Junyent 43 en 2018 a empresas sobre este tema, un 45% aseguró haberse visto implicada en un procedimiento arbitral en los últimos 5 años. Sin embargo, aún existen “escépticos” del arbitraje, que prefieren acudir a la jurisdicción a solucionar sus problemas y reniegan de éste, llegando a ser un 53% de los encuestados. De estos datos podemos extraer que, pese a que el arbitraje se ha abierto paso, aún queda mucho camino por recorrer. En mi opinión, falta aún mucha cultura arbitral, especialmente cuando se producen conflictos entre particulares. Esa ausencia de cultura puede deberse a varios factores: 1. Desconocimiento de su regulación y escasa publicidad: la población “media” desconoce que un laudo arbitral tiene efectos equivalentes a una sentencia judicial, lo que hace que este método de resolución de conflictos no se tenga en cuenta, cuando podría ser especialmente útil (por ejemplo, en arrendamientos) 2. Su uso por empresas de tamaño pequeño y mediano en litigios comerciales es irrelevante, mientras que las empresas con conexiones internacionales lo tienen más implantado 3. Ausencia de reconocimiento de esta institución en nuestro país por el desconocimiento de ella por abogados y profesionales del Derecho: 44 mientras que en otros países como Estados Unidos los abogados han sido los grandes valedores del arbitraje, en España han sido todo lo contrario, llegando a propugnar la inconstitucionalidad de la Ley de 1988 al entender que afectaba directamente al núcleo del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE 43 ROCA JUNYENT en “Primer estudio de arbitraje en España” en https://www.rocajunyent.com/sites/default/files/content/file/2019/08/28/1/informe_rocajunye nt_digital.pdf 44 MERINO MERCHÁN, José Fernando en “El arbitraje en España” en https://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-37/808-el-arbitraje-en-espana-017540448547844262 10.2 A mejorar 45 En este apartado vamos a recoger ciertos aspectos que se podrían mejorar de nuestra regulación actual del arbitraje: 1. La regulación unitaria de la que disponemos para los arbitrajes internos e internacionales provoca que, mientras para los primeros tenemos una regulación detallada, para los segundos existan vacíos legales, siendo la caracterización de un arbitraje como internacional muy amplia y que debería limitarse a la determinación material de lo que sea una controversia comercial internacional. 2. Respecto al arbitraje institucional, a la par que existen instituciones serias, hay otras que no, conocidas como chiringuitos arbitrales 46 . Estas ofrecen en ocasiones un “servicio completo” y sin especialización alguna 3. Nombramiento de árbitros: su designación puede llegar a convertirse en un verdadero problema. El prestigio, la formación de los árbitros y la transparencia a la hora de designarse dependerá de la institución arbitral, no habiendo cauce legal que defina como realizarse. Es por ello que tal discrecionalidad debería atenerse, al menos, a unos criterios en función de la complejidad o especialidad de la controversia, evitando la utilización de criterios aleatorios. Además, sería necesario introducir en el artículo 15 LA que el TSJ tenga en cuenta, para el nombramiento de árbitros, la materia objeto del arbitraje y el grado de especialización requerido por el árbitro para dictar el laudo. 4. Creación de juzgados especializados en arbitraje: para evitar diferencias de criterio entre tribunales y no perder la celeridad del proceso arbitral cuando precise del auxilio judicial, deben llevarse a cabo ciertas medidas, como por ejemplo la asignación de la materia relativa al arbitraje a uno de los Juzgados, como sucede en la Comunidad de Madrid con el JPI número 101 y la especialización de una sección de su Audiencia Provincial para conocer de los recursos de apelación. 45 FERNÁNDEZ PALACIO, Laura en “Análisis del arbitraje y su idoneidad para la resolución de conflictos en el Derecho Español” https://reunir.unir.net/bitstream/handle/123456789/4417/FERNANDEZ%20PALACIO%2C% 20LAURA.pdf?sequence=1&isAllowed=y 46 Nombre que se le dio en las conclusiones del II Congreso de Instituciones Arbitrales organizado por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Sevilla celebrado el 28 de octubre de 2010, disponible en www.congresoarbitrajesevilla.es 5. La regulación sobre ciertos tipos de arbitraje es dispersa e insuficiente, como sucede con el arbitraje laboral, regulado en el Real Decreto Ley de Relaciones del Trabajo o Estatuto de los Trabajadores según el caso 10.3 Apuestas efectivas por el arbitraje En esta tregua que nos está dando la crisis sanitaria hemos percibido que se están produciendo pequeñas apuestas por el arbitraje en nuestro país. Desde una sentencia importantísima del mismísimo Tribunal Constitucional pasando por el apoyo de dos prestigiosas instituciones arbitrales y de nueva normativa estatal, que veremos ahora. 10.3.1 Tribunal Arbitral de Barcelona 47 La primera “apuesta” a la que hacemos mención es la llevada a cabo por el Tribunal Arbitral de Barcelona que, en junio de 2020, ha puesto en marcha un procedimiento nuevo y rápido de arbitraje conocido como Fast-track. Se trata de una vía ágil para la resolución de conflictos entre empresas y particulares, que tiene las mismas garantías que un procedimiento arbitral convencional y goza de especial interés en el actual contexto, ante el más que previsible incremento de la litigiosidad. Este pretende ofrecer un mecanismo más cómodo para la resolución de conflictos de carácter contractual para las empresas y particulares que necesiten una solución inmediata, lo que le dota de un enorme y creciente interés actualmente. Por ello, se constituye como una alternativa idónea ya que satisface las pretensiones de las partes en un plazo de tiempo notablemente inferior al de un proceso judicial. Este Fast-track será un procedimiento online eficaz y plenamente garantista, al que se podrá acudir sin la necesidad de un convenio arbitral previo. Este tribunal dirigirá tanto los trámites de alegaciones como la vista oral. Con este nuevo método se permitirá a los usuarios obtener una resolución en un plazo extraordinariamente breve de 36 días de media desde la presentación de la solicitud de 47 ABOGACÍA ESPAÑOLA en “El TAB pone en marcha una vía rápida de resolución arbitral de conflictos a consecuencia de la COVID19” en https://www.abogacia.es/actualidad/noticias/eltribunal-arbitral-de-barcelona-pone-en-marcha-una-via-rapida-de-resolucion-arbitral-de-conflictosa-consecuencia-de-la-covid-19/ arbitraje, cuando es frecuente esperar hasta dos años para tener una sentencia firme en el proceso judicial. Goza de las mismas ventajas que el arbitraje convencional y los entornos virtuales y pondrá hincapié en que, durante la tramitación del procedimiento a distancia y todas sus fases, se respeten los principios de confidencialidad y seguridad. La dirección del procedimiento se hace por un árbitro que es especialista tanto en la materia jurídica como en el ámbito sectorial del objeto del contrato; encontrando así una solución adaptada a las necesidades y naturaleza propias del negocio. En cuanto a sus puntos fuertes, hay que destacar la reducción del coste reputacional, ya que permite más privacidad de las partes y goza de una mayor predisposición de cumplimiento de los laudos arbitrales, limitándose los costes a una única instancia y produciéndose de una manera más frecuente la continuidad de la relación contractual de las partes. 10.3.2 Sentencia del Tribunal Constitucional 48 Otra gran noticia que afectó al mundo del arbitraje en España se dio el pasado 15 de junio, cuando el Tribunal Constitucional dictó una sentencia muy esperada. Esta sentencia fue dictada por unanimidad de los seis magistrados que forman la sala primera del TC, entre ellos el presidente de la institución. Por lo que podemos deducir que la postura del TC es explícita, clara y firme. Además, asienta doctrina sobre esta materia y le da un impulso a la institución que nos ocupa. La sentencia no solo resuelve el caso concreto que se planteaba y reafirma el poder de disposición de las partes en el proceso civil (la negativa de un TSJ a archivar un procedimiento de anulación de un laudo por pérdida sobrevenida de objeto cuando las partes alcanzaron un acuerdo transaccional), sino que profundiza y realiza manifestaciones que ponen en valor el arbitraje y acreditan que España es un país seguro para ser sede de arbitrajes, algo que se venía cuestionando en los últimos años desde dentro y fuera de nuestras fronteras. Esta sentencia es coherente con los pronunciamientos anteriores del propio Tribunal pero va más allá, al no permitir a la acción de anulación que se lleve a cabo la revisión judicial sobre la cuestión de fondo invocando el orden público. 48 CAÍNZOS, José Antonio en “Arbitraje: una sentencia muy oportuna del Tribunal Constitucional” en https://www.expansion.com/juridico/opinion/2020/07/03/5efe219b468aeb4e238b4629.html En mi opinión, pienso que el momento elegido para esta sentencia no ha sido casualidad. Con ella se le da otro pequeño impulso al arbitraje con el fin de que sea una alternativa a la vía judicial en la actualidad. Además, goza de gran importancia a nivel internacional, al reafirmarse España como una sede apta y fiable para el arbitraje. Gracias a ello, podemos convertirnos en una fuente de prestigio internacional y de generación de riqueza, pudiendo ser un incentivo para que se invierta en este aspecto o para que nuestras empresas puedan acudir a los mercados internacionales y resolver sus disputas de una manera “civilizada” y eficiente. En caso de que la resolución del tribunal hubiese sido la contraria, las consecuencias podrían haber sido desastrosas para el arbitraje y España podría no ser tenida en cuenta como un lugar para este. 10.3.3 Directiva 2013/11/UE 49 Con el fin de dar un impulso al arbitraje de consumo, el Gobierno español “ha incorporado” a nuestro ordenamiento la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo del 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, con el fin de reforzar la resolución de conflictos en el ámbito de la protección de los usuarios del transporte aéreo (incorporada por Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo). Con esta normativa se establecen nuevos mecanismos para que los consumidores o usuarios y las aerolíneas puedan resolver sus disputas al margen de los tribunales, a través del arbitraje. Uno de los argumentos empleados sería el “ahorro” que podría suponer a las aerolíneas la no apertura de costosos procesos judiciales derivados de los servicios que no se pudieron cumplir por la crisis sanitaria. Otro argumento en favor del arbitraje es que, al preverse un aluvión de demandas de consumidores tras la conclusión del estado de alarma, se podría evitar un colapso de unos juzgados que ya están sobrecargados de por sí. La resolución dictada pondrá fin a la vía administrativa. Si vence el plazo sin haberse notificado resolución expresa, se podrá entender desestimada la resolución por silencio 49 MARTELL, Rosa Pérez en “cancelaciones en las aerolíneas y COVID19” en https://www.niusdiario.es/economia/consumo/cancelaciones-aerolineas-covid-19-como-reclamarvuelos-reservas_18_2979645192.html administrativo. En el caso de incumplimiento por parte de la aerolínea de la resolución dictada en el procedimiento administrativo, la Agencia Estatal de Seguridad de Aérea podrá iniciar un procedimiento sancionador. Hasta que no se articule el sistema de arbitraje y se habilite un organismo específico para este fin, la AESA se hará cargo de la resolución de conflictos. 10.3.4 Incremento de la financiación del arbitraje 50 Otro hecho que nos hace presagiar que se está produciendo una “tormenta perfecta” en favor del arbitraje es su financiación. Se prevé que en los próximos meses crezca fuertemente la financiación de los arbitrajes internacionales por los Fondos de Inversión, pudiendo llegar incluso a duplicarse. Uno de los motivos por los que aumentará su financiación es el creciente número de conflictos con motivo del coronavirus, algo que también se adelantó recientemente en Little Open 51 , donde se indicó que el 70% de los contratos van a tener problemas para poder cumplirse por el Covid-19. La financiación, además, también contribuye a mejorar todo el proceso, manteniendo la independencia y neutralidad, según recordó César Cervera, Managing Partner & Cofounder de Rockmond Litigation Funding Advisors. Otra ventaja es que la financiación tiende a provocar el acuerdo previo de las partes, según destacó Antonio Bravo, Socio en Eversheds Sutherland Nicea. El porcentaje de procesos fallidos de los casos financiados oscila entre el 30 al 40%, según recordó Bravo. Por ello, “la mayoría de los despachos y empresas verán como una solución ventajosa acudir a fondos para financiar arbitrajes, tanto desde punto de vista jurídico como financiero”. 10.3.5 Real Decreto Ley 26/2020, de 7 de julio El 7 de julio de 2020 el Gobierno español aprobó el Real Decreto Ley 26/2020, de 7 de Julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID19 en los ámbitos de transporte y vivienda. 50 REDACCIÓN DE LAWYER PRESS en “la crisis del coronavirus impulsa fuertemente la financiación del arbitraje internacional” en https://www.lawyerpress.com/2020/06/19/la-crisis-delcoronavirus-impulsa-fuertemente-la-financiacion-del-arbitraje-internacional/ 51 Puede consultarse en https://opendearbitraje.com/little-open/ Comunidad de Madrid como es la especialización de juzgados, me parece totalmente necesaria y que servirá para fomentar su uso. Existe el mismo problema cuando hay que solicitar medidas cautelares, que produce también el freno de la actividad arbitral. 8. Tenemos que referirnos también a los arbitrajes especiales, particularmente a los más desarrollados y utilizados: el de consumo y el de transporte. Estos tienen una regulación más precisa y centrada en la especialidad y peculiaridad. Sin embargo, lo que más ha propiciado su implantación ha sido el favorecimiento de su uso que se ha hecho por la normativa española y su “obligatoriedad” impuesta. 9. Respecto a su situación actual, creo que el arbitraje tiene mucho que decir. En estos momentos de atasco judicial, puede convertirse en el complemento y ayuda perfecta. Como hemos visto, ya existen “brotes verdes” que nos llevan a creer en ello aunque aún queda bastante por hacer. 10. Por último, creo que un verdadero impulso al arbitraje ayudaría notablemente a la justicia en general en estos momentos. Apostar por él y por otros métodos alternativos reduciría la carga judicial considerablemente. Pero ello tiene que ir de la mano de una verdadera campaña que lo apoye y que borre de la mente de muchas personas (entre ellas un gran número de profesionales del Derecho) esa idea de que solo es posible conseguir justicia ante un juez. 12BIBLIOGRAFÍA Libros MERINO MARCHÁN, J.F. “Potestad jurisdiccional del Estado y su equivalente jurisdiccional. En el “equivalente jurisdiccional” en Derecho Público Español. Editorial: Tribunal Constitucional, centro de estudios políticos y constitucionales. Edición 2002 SAN CRISTOBAL REALES, S. Sistemas complementarios a la jurisdicción para la resolución de conflictos civiles y mercantiles (mediación, conciliación, negociación, transacción y arbitraje). Editorial La Ley, 2013. Contestaciones al programa de Derecho Procesal Civil Volumen II. (Temas 30 a 56). Edición 7a. Acceso a las carreras judicial y fiscal. MONTERO AROCA, J(Coord.) BARONA VILAR, S. 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