El poder de dirección del empresario y la determinación de las condiciones de trabajo

1 Campus de La Yutera FACULTAD DE CIENCIAS DEL TRABAJO Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos Curso 2018-2019 TRABAJO DE FIN DE GRADO EL PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPRESARIO Y LA DETERMINACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO. Autora: Mª Aránzazu Miguel Niño Tutor: D. Luis Carlos Parra García 2 “Por un mundo donde seamos socialmente iguales, humanamente diferentes y totalmente libres”. Rosa Luxemburgo. 3 Para Dafne, impulso y motor responsable de la consecución de este grado universitario. 4 Agradecimientos Expreso todo mi agradecimiento a cada unos de los profesionales que, de una u otra forma, han hecho posible que, finalmente, llegara a puerto esta “carrera”. En primer lugar, a todos los profesores porque disfruté aprendiendo, ampliando pensamientos, conocimientos que han hecho posible, a estas alturas de mi vida, respirar nuevos aires, por su desinterés y por su disposición y a los que he tenido la gran fortuna de conocer. Gracias a mis compañeros con los que colaboré y colaboraron conmigo, con los que compartí nervios de la olvidada adolescencia. A Carlos, director de mi Trabajo de Fin de Grado, mi reconocimiento por tu apoyo, paciencia, orientación y buena disposición en todo momento tanto en las diferentes clases que hemos compartido como en este trabajo. A mi familia, mis padres. Mamá, no soy periodista, pero aprendí algo sobre la “gestión de personas” (como dicen mis queridos profesores Anastasio y Antonio S.M). Mii marido, mi hijo, mi hermana y mi sobrino por aguantar mis momentos histéricos previos a los exámenes, mis enfados y alegrías y que siempre me apoyaron con su estímulo, “chica, tú puedes”. Y a Dafne, “mi pequeña alcaldesa” que siempre creyó en mí, me ayudó y me levantó cuando caí, gracias hija. 5 Índice Introducción ............................................................................................................. 9 Análisis del objeto del trabajo ................................................................................. 9 Justificación del trabajo ......................................................................................... 10 1.-Evolución de las Relaciones Laborales: El Derecho del Trabajo ..................... 12 2.-El poder de dirección del empresario y sus límites ........................................... 21 a) Marco legal ........................................................................................................ 21 b) Concepto y manifestaciones del poder de dirección ......................................... 21 c) El poder de dirección en estructuras complejas ................................................ 32 d) Límites al poder de dirección ............................................................................ 37 3.- Determinación de las condiciones de trabajo: el contrato de trabajo ............... 45 a) El principio de buena fe y la diligencia contractual .......................................... 46 b) Concepto y exégesis de la definición ................................................................ 46 c) Lugar de la prestación ....................................................................................... 48 d) Tiempo de la prestación .................................................................................... 52 4.-Entrevista sobre la reforma laboral ................................................................... 61 a) Análisis .............................................................................................................. 61 5.- Las Relaciones laborales en femenino ............................................................. 65 6.-Conclusiones ..................................................................................................... 70 7.-Bibliografía ....................................................................................................... 74 8.-Fuentes .............................................................................................................. 77 9.-Anexos ............................................................................................................... 79 6 Resumen En primer lugar, la exposición de las relaciones laborales desde la perspectiva del poder de dirección empresarial frente a los derechos y libertades fundamentales de los trabajadores como límites al mismo. En segundo lugar, el contrato tiene una función constitutiva al crear una relación entre el trabajador y el empresario y se configura como acuerdo bilateral libremente adoptado por las partes determinante de derechos y obligaciones Y, por último, las consecuencias de la reforma laboral, que se ilustra con encuestas a organizaciones sindicales y la situación de las mujeres en el mercado de trabajo. Palabras clave Poder de dirección, contrato de trabajo, relaciones laborales, sindicatos, organizaciones empresariales, libertad de empresa, empresario, reforma laboral y género. Abstract First of all, the exposition of labour relationship from the perspective of the power of corporate management against the fundamental rights and freedoms of workers as limits to the same. Secondly, the contract has a constitutive function by creating a relations between the worker and the employer and is configured as a bilateral agreement freely adopted by the parties determining rights and obligations. And finally, the consequences of the labour reform, which is illustrated by surveys of trade union organisations and the situation of women in the labour market. Keywords Power of management, employment contract, labour relations, trade unions, employers' organisations, freedom of enterprise, employer, labour reform and gender. 7 Glosario Art. - Artículo CE - Constitución Española CGT - Confederación General de Trabajadores CC - Código Civil CEDH - Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España mediante instrumento el 26 de septiembre de 1979 CP - Código Penal CPOE - Confederación Palentina de Organizaciones Empresariales EEMM - Estados Miembros de la Unión Europea ET - Estatuto de los Trabajadores ETT - Empresas de Trabajo Temporal FOGASA - Fondo de Garantía Salarial MIT - Instituto Tecnológico de Massachusetts LCT - Ley de contrato de trabajo LO - Ley Orgánica L Pac - Ley de acompañamiento de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social 2004 LPD - Ley de Protección de Datos (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre) LOI - Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres (3/2007, de 22 de marzo) MIT - Instituto Tecnológico de Massachusetts OIT - Organización Internacional del Trabajo 8 RD - Real Decreto RDL - Real Decreto Ley RAE - Real Academia Española SMI - Salario Mínimo Interprofesional STS - Sentencia del Tribunal Supremo STSJ - Sentencia del Tribunal Superior de Justicia UGT - Unión General de Trabajadores UTE - Unión de temporal de empresas TC - Tribunal Constitucional TIC - Tecnologías de la Información y de la Comunicación TFG - Trabajo de Fin de Grado TEDH - Tribunal Europeo de Derechos Humanos TS - Tribunal Supremo 9 Introducción Análisis del objeto del trabajo. En este Trabajo de Fin de Grado (TFG) estudiamos para contribuir a determinar el poder de las partes enfrentadas en la empresa por intereses contrapuestos. El campo de estudio es la relación laboral bilateral desde la parte empresarial pero también desde el trabajador integrantes de toda relación regulada por el Derecho Laboral, así como la función de sus representantes, las asociaciones empresariales y los sindicatos en la determinación de las condiciones de trabajo además de la intervención de los poderes públicos en la determinación de las normas reguladoras. Primero exponemos un breve recorrido sobre la historia de las relaciones laborales en paralelo con el desarrollo del Derecho del Trabajo y la evolución del contrato e incluso su involución, provocada por los momentos turbulentos en los que nos encontramos con constantes cambios e incertidumbre política que afectan de forma desigual a trabajadores y empresarios y que ha transformado el poder de dirección y la dependencia del trabajador en la organización empresarial. Estudiamos la legislación, partiendo de la fuente suprema del ordenamiento jurídico español, la Constitución de 1978: los derechos fundamentales, la libertad de empresa y el derecho al trabajo regulado en los artículos 35 y 38 de la misma. El Estatuto de los Trabajadores, R. D. L. 2/2015, de 23 de octubre, que regula las relaciones laborales entre empresario y trabajador, es en concreto el artículo 20 el que recoge el poder de dirección del empresario, además de la asunción del Derecho Comunitario, del Derecho Internacional como derecho interno y la jurisprudencia al respecto. Entramos primero en la parte teórica de cada uno de los conceptos fundamentales para su comprensión: ¿qué es el trabajo?, ¿qué es el contrato de trabajo?, ¿quién tiene el poder de dirección?, ¿cuáles son sus fundamentos?, ¿qué límites tiene frente a los derechos del trabajador y a los acuerdos con los representantes de los trabajadores? y ¿cómo intervienen los poderes públicos?. En segundo lugar, estudiaremos de qué forma se ve afectado el poder por el proceso de desregularización o flexibilidad laboral. Las nuevas estructuras empresariales, el incremento de las Empresas de Trabajo Temporal (ETT) que prestan servicios para otras empresas y ceden los trabajadores, el difuso poder de dirección en las Uniones 16 debe por tanto abstenerse de intervenir en las relaciones económicas y sociales (Pascual Allén, 2014). Las relaciones laborales se guían por el principio de autonomía de la voluntad y se regulan por el Código Civil. Entre el patrono y el obrero prevalece la libertad de contratación, la igualdad de las partes para suscribir un contrato de arrendamiento de servicios, contrato privado de derecho civil. La Revolución Industrial en España es lenta y llega con retraso. La I Guerra Mundial supuso la expansión de la industrialización con el aumento de las exportaciones, el desarrollo y modernización de la siderometalúrgica, el crecimiento de la industria textil y la bonanza económica mundial con el aumento de las inversiones en nuestro país. Durante la II República, con la Constitución de 1931, se reconocen expresamente importantes derechos laborales como la libre elección de profesión, industria y comercio (art.33) asociación profesional y libre sindicación (arts. 39 y 41.4). Fue un ambicioso programa en materia de legislación de trabajo y Seguridad Social. Avances como la jornada máxima de trabajo, regula la jornada de trabajo a 48 horas semanales de lunes a sábados, el seguro obligatorio de maternidad acogiéndose a las directrices marcadas por la OIT en 1919 con el que se protegía a las mujeres trabajadoras reconociéndolas el derecho al descanso antes del parto y seis semanas después del mismo e indemnización durante el periodo de no percepción de sus salarios. Otra incorporación importante durante el bienio republicano-socialista es la figura del contrato de trabajo como alternativa a los contratos civiles de arrendamiento y de obra y servicio que se venían utilizando. El art. 1 de la Ley de 1931 establece que: Se entenderá por contrato de trabajo, cualquiera que sea su denominación, aquel por virtud del cual una o varias personas se obligan a ejecutar una obra o a prestar un servicio a uno o a varios patronos, o a una persona jurídica de tal carácter, bajo la dependencia de éstos, por una remuneración… (Gaceta de Madrid, 1931). Se trata de un texto que, por vez primera en nuestra historia constitucional, se ocupa, de modo expreso y circunstanciado del trabajo asalariado (Montoya Melgar, 1972). 17 El papel de la Constitución Republicana y el de la Ley del Contrato de Trabajo fue clave en la construcción del nuevo Derecho del Trabajo y se convirtieron en elementos edificadores del proyecto republicano de reforma laboral al sentar las bases para su desarrollo a través de la Constitucionalización del Derecho del Trabajo y la instauración de un sistema de fuentes y de unas normas o principios unificados de aplicación para el mismo. (Valdés Dal-Ré, 2006). Más tarde el Decreto Ley de 26 de mayo de 1931, que desarrolla la ley: Modifica el reglamento general del régimen obligatorio del Seguro de Maternidad e incluye a las obreras que estando sujetas al régimen obligatorio de retiro obrero no figurasen inscritas en el mismo por culpa del patrono si informan de ello a la entidad aseguradora o a la inspección y se comprueba que efectivamente se ha producido un incumplimiento por parte del patrono. En este caso, se pagaría una indemnización a la beneficiaria, tan pronto se haya pagado por parte del patrono con arreglo al reglamento mencionado. El incluir a todas las trabajadoras inscritas en el Retiro Obrero es decir todas las trabajadoras que desarrollaban un “trabajo asalariado” significa que quedaban bajo la protección de esta ley las trabajadoras a domicilio, las obreras del campo y las eventuales además de las trabajadoras manuales, indistintamente de su estado civil o de si eran o no madres siempre que tuvieran entre 16 y 50 años, sin embargo, se excluyó al servicio doméstico de su ámbito de aplicación (Vega en Gala Durán, 2007). El Derecho del trabajo es la rama del ordenamiento jurídico cuya finalidad es la regulación del trabajo humano dependiente, por cuenta ajena y retribuido. Además, comprende el sistema de principios de aplicación e interpretación de esas normas. El objeto fundamental del Derecho del Trabajo es el contrato, del mismo derivan derechos y obligaciones para las partes (Pascual Allén, 2015). Durante la guerra civil (1936-1939) debido a que la reforma agraria no se desarrollaba como se esperaba, en aquéllas zonas donde no prosperó el golpe de estado, Aragón, Cataluña, Levante y Madrid se crean de forma espontánea y voluntaria las 18 colectividades libertarias produciéndose una verdadera revolución social. Se formaron Comités con delegados responsables de la gestión de cada una de las actividades. Enseguida la colectividad organizó una forma más racional del trabajo para labrar las tierras y recolectar la cosecha, implantaron el salario familiar, comenzaron mejoras técnicas…allí donde no triunfó el golpe, el sistema político social y económico fue rápidamente suprimido y sustituido por un nuevo orden colectivo caracterizado por el protagonismo de la colectividad y por la propiedad comunal (Ovejero Bernal, 2014). En la España nacional, por Decreto de 9 de marzo de 1938 se aprueba el Fuero del Trabajo con gran influencia de la Carta del Lavoro italiano, se agrupan a empresarios y obreros en los sindicatos verticales, todos subordinados al Estado que tiene plenos poderes en materia laboral. La época franquista se caracteriza por el monopolio normativo, esta circunstancia tiene su reflejo en la Ley de Reglamentaciones del de 16 de octubre de 1942, Desde la óptica de las relaciones de trabajo un incremento radical del intervencionismo administrativo y consiguientemente, del aparato burocrático que reforzaría y consolidaría en etapas posteriores…” (García Ninet y Vicente Palacio, 2001). Se aprueba en 1944 por Decreto la nueva Ley de Contrato de Trabajo (LCT) en la que desaparece el derecho a la huelga o el cierre patronal y las relaciones laborales se regulan a través de Ordenanzas laborales emanadas del gobierno. Los conflictos colectivos constituían un delito penal, se restringe la libertad sindical y se suprime el pluralismo sindical. Tendrían que pasar muchos años hasta 1962 para que se llevaran a la práctica, a pesar de la publicación del Decreto de 18 de agosto de 1947, los Jurados de Empresas que supusieron un tímido avance en las estructuras laborales, puesto que devolvían la posibilidad de participación en la empresa a los trabajadores, pero de forma limitada. Lógicamente, aquella participación de los trabajadores no se instrumentó como vía de reivindicación de derechos por su parte, sino como elemento de conciliación y de colaboración para la producción.” (García Ninet y Vicente Palacio, 2001). 19 En 1963 se ordena por primera vez el Salario Mínimo Interprofesional. Tras el fallecimiento de Franco se inicia la transición hasta 1978, durante este periodo se produce una apertura de las relaciones laborales y España ratifica los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y las Declaraciones Internacionales de Derechos que conllevaron la modificación de las relaciones individuales del trabajo, mejoras en los derechos de los trabajadores, la desaparición del sindicato vertical, el reconocimiento de la libertad sindical, la aprobación del R.D. Ley de 4 de marzo de 1977 sobre Relaciones de Trabajo referida a los conflictos colectivos. El 27 de diciembre de 1978 se aprueba la Constitución Española (CE) en su artículo primero proclama que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y la pluralidad, lo que supuso un cambio radical en todos los ámbitos del derecho y concretamente en el laboral reconociendo derechos laborales (huelga, libertad de sindicación, negociación colectiva, derecho y deber de trabajar, conflicto colectivo, remuneración suficiente y seguridad e higiene en el trabajo) y un papel protagonista a los componentes de las relaciones laborales. En 1980 se aprueba la Ley del Estatuto de los trabajadores (Ley 8/1980, de 10 de marzo). Se potencia el papel de la negociación, y la libertad de las partes para pactar. Según escribe Carlos Gómez en el periódico El País el 14 de marzo de 1980: Ha quedado inaugurado el desarrollo de la Constitución en materia de relaciones laborales. La nueva ley, cuyas discusiones parlamentarias estuvieron precedidas y acompañadas de graves pronunciamientos, huelgas y manifestaciones, configura de forma decisiva el nuevo marco de relaciones laborales en nuestro país. La nueva norma supone la ruptura definitiva con el sistema de relaciones laborales franquistas, basado en el intervencionismo de la Administración y en la negociación de los derechos colectivos, al tiempo que configura un marco democrático para las relaciones industriales. El reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales es trascendental en las relaciones de trabajo en cuanto a la relación de subordinación de los trabajadores con respecto al empresario y, por consiguiente, la minimización de la libertad de aquellos al ser el trabajador sujeto de derechos: 20 En cuanto que la fundamentación general de los derechos fundamentales se encuentra en la dignidad de la persona, su aplicación directa a la relación laboral supone la conservación del lugar y tiempo de trabajo en un espacio de desarrollo de dicha dignidad y el reconocimiento de la imposibilidad de escisión de la condición personal del trabajador como sujeto dotado de derechos que le cualifican y le elevan por encima de su consideración como simple mano de obra. (De las Cuevas González, 1985). La Constitución nos reconoce a todos como ciudadanos con derechos y obligaciones, todos, empresarios y trabajadores son ciudadanos y cuentan, por tanto, con derechos fundamentales: Los derechos fundamentales inespecíficos no sólo deben interpretarse como garantía de una esfera de libertad frente al ejercicio de los poderes de dirección del empresario sino, fundamentalmente, como generadores de obligaciones empresariales positivas y no meramente negativas, en el sentido de imponer la realización de aquellas conductas activas precisas que puedan precisarse para su pleno respecto en la dinámica de la organización empresarial, planteándose incluso la posible modificación contractual si fuera precisa. Los derechos laborales inespecíficos cumplirían así una insustituible función integradora del contrato de trabajo, en cuanto contribuirían a delimitar las respectivas posiciones de las partes.” (García Ninet y Vicente Palacio, 2001). 21 2.-El poder de dirección del empresario. a) Marco legal. La CE consagra en su art. 38 la libertad de empresa: “se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación". El Estatuto de los Trabajadores (E.T) Real Decreto Legislativo (R.D.L) 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, hace mención al poder de dirección en los artículos siguientes: En el art.1.1 del E.T se encuentra implícito el poder de dirección del empresario cuando establece que: Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. En el art. 5.c): “Los trabajadores tienen como deberes básicos: “Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas”. Es en el art. 20.1 donde la norma subraya este poder de dirección y el control de la actividad laboral. “El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue.” b) Concepto y manifestaciones del poder de dirección. b.1 Concepto. La ley, como ya se ha expuesto, inviste al empresario de la facultad de dirección en los arts. 1.1, 20.1 y 5.c). El poder de dirección es, por tanto, la capacidad que tiene el empresario para organizar la actividad productiva o industrial con todas sus consecuencias, dar las órdenes, el seguimiento y el control de la actividad. La doctrina jurisdiccional lo define como: 22 La facultad que confiere al empresario el contrato de trabajo, de dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecución del trabajo. El poder de dirección es un poder de ordenación de las prestaciones laborales” (Montoya Melgar en Alonso Olea y Casas Baamonde, 2008: 490). Si bien el empresario no tiene un poder de dirección sin control, este viene delimitado por los propios derechos reconocidos en las leyes, por la negociación y las cláusulas contractuales. La Directiva 91/533/CEE, de 14 de octubre de 1991, obliga a los Estados Miembros de la Unión Europea (EEMM) a establecer la obligación del empleador de informar al trabajador de las condiciones aplicables a su relación del trabajo (Martín Valverde, en Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer), se pretende la protección de los derechos e intereses del trabajador. El contrato de trabajo es el fundamento jurídico del poder de dirección: El compromiso contractual no solo lo legitima, sino que también lo delimita, pues el trabajo “debido” condiciona la obediencia “debida”. Desde la premisa de que la debilidad contractual del trabajador no le permite una negociación efectiva de su sujeción contractual, el Derecho del Trabajo ha creado reglas e instrumentos que, desde fuera del contrato, establecen el contenido y los límites del ejercicio del poder de dirección, lo hacen menos libre o discrecional y más regulado, con la consiguiente reducción de los márgenes de elección empresarial” (Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, 2005). En este mismo sentido “el contrato de trabajo como el espacio jurídico en el que se desenvuelve el poder de dirección y exige tomar en cuenta los aspectos de la estructura de aquél que más pueden determinar el desarrollo de esa facultad, una vez establecidas sus referencias básicas en el sistema general”. (Román, 1992). Es un concepto integrado por una pluralidad de acepciones e implicaciones, así su análisis se puede abordar desde distintas ópticas como la económica, la de las relaciones laborales y la de los límites empresariales, la jurídica y la de la organización de la empresa. El poder de dirección del empresario contiene una multiplicidad de perspectivas para su análisis, la primera como una manifestación de la propia libertad de empresa o de 23 industria dentro de la economía de mercado en la que está inmersa. La segunda el estudio del límite del poder empresarial frente a los derechos y libertades de los trabajadores por lo que habría que considerar el sistema de relaciones laborales…Aquél sistema entero delimita las esferas recíprocas del poder entre trabajadores y empresarios...su ejercicio por parte del empresario habrá de hacerse dentro de una serie de límites…considerando el propio contrato de trabajo como una proyección de estos límites empresariales. La tercera su propia estructura jurídica “…En este sentido, el contrato de trabajo no deja de ser el título que justifica la propia situación de subordinación del trabajador, pero al mismo tiempo, esa misma estructura contractual actúa como muro de contención técnica ante pretensiones imposibles de extensión del poder directivo. Por último, la propia organización de la empresa, “…una organización que es la que se expresa a su través en la relación individual considerando al poder de dirección como una facultad ordenadora de las diferentes prestaciones…” (Román, 1992). b.2 Manifestaciones del contenido del poder dirección. El empresario ordena, dirige y coordina la actividad empresarial, mientras que el trabajador se compromete a realizar su actividad laboral, pero bajo la organización, coordinación y dirección de éste. b.2.1. Órdenes. Pueden clasificarse en generales o globales: son aquéllos reglamentos e instrucciones que forman parte del ordenamiento de la actividad dentro de la industria y van dirigidas a todos los trabajadores. “…decisiones globales que tienen por objeto la organización laboral de la empresa, tales como la determinación del volumen de la plantilla, la contratación del trabajo de modo directo –mediante contratos laboralesa través de procedimientos de “externalización” del trabajo – mediante contratas, empresas de trabajo temporal (ETT), etc sistemas de selección y clasificación del personal, de retribución…” (Montoya Melgar, 1972). 24 Particulares o singulares: son las dirigidas a un trabajador o grupo de trabajadores, éstas dependen de la cualificación y de la iniciativa para su ejecución. “…pertenecen las órdenes e instrucciones que el empresario o sus delegados imparte a cada trabajador para que éste de cumplimiento a su contrato de trabajo…” (Montoya Melgar, 1972). El cumplimiento singular de las órdenes del empresario queda establecido en los arts. 1.1 del E.T bajo el ámbito de dirección y organización, art.5c) órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, art. 20.1 el trabajo convenido, art.20.2 fijando la diligencia y colaboración debidas en el trabajo del E.T y el art. 20.3 que comprende la potestad del empresario para verificar el cumplimiento de las órdenes laborales: “El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”. b.2.2 “Ius variandi”. Se trata de la facultad del empresario de realizar “novaciones” en el contrato de trabajo, especialmente en aquellas contrataciones de larga duración o indefinidas para adaptarlos a las variaciones de los mercados de trabajo, modificaciones tecnológicas, cualificación de los trabajadores, suponen una flexibilización del contrato de trabajo. Se incorporan a este poder empresarial las modificaciones funcionales reguladas en los arts. 39 ET, movilidad geográfica 40 ET, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (horario, jornada, distribución del tiempo de trabajo, sistema de remuneración y cuantía salarial, etc), y los arts. 47, 51 y 52 c del E.T. relativos a la suspensión y extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y el art. 52 que establece el despido por causas objetivas. b.2.3. Deber de obediencia. Este deber queda regulado en el art.5 c) y más concretamente en el art, 20.2 del E.T. 25 El art. 5.c) decreta de forma genérica el deber de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, mientras que el art. 20.2 específica que las obligaciones vendrán determinadas en el reflejo jurídico de la relación laboral que es el contrato de trabajo, de acuerdo a las fuentes del derecho y sometidas las partes al principio de buena fe En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. (TSJ de Cataluña, 22/10/2001). El deber de obediencia se relaciona directamente con la facultad empresarial de vigilancia y control del empresario, que analizaremos en el siguiente punto. b.2.4 Facultades de control y vigilancia. Algunos autores clasifican, además como instrumentos jurídicos de apoyo al poder de dirección, el poder de vigilancia y control y el poder disciplinario que veremos a continuación. Esta facultad del empresario choca por una parte con el derecho del trabajador a la intimidad regulado en el art. 18 de la CE, al art. 4,2 e) que concreta el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona, y por otra con el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales que establece el derecho al respeto de la vida privada y familiar De forma general, se regula esta facultad en el art. 20.3 del E.T. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos. 32 empresario para imponer sanciones como reacción frente al cumplimiento de las obligaciones asumidas por los trabajadores en el seno de la relación de trabajo”. (Fernández López en Román, 1992). En conclusión, son poderes correlativos por lo que para la consecución de los objetivos empresariales es preciso establecer y regular las obligaciones de los trabajadores en sus puestos de trabajo y las consecuencias de su incumplimiento, pues de no ser así el poder de dirección del empresario no sería más que una mera declaración de la voluntad del mismo: El poder de dirección sería un mero poder moral si no estuviera acompañado del de sancionar los incumplimientos a las órdenes generales o especiales del empresario… y …no suscitaría obediencia, sino benevolencia, y no un poder jurídico, si no estuviera acompañado del de sancionar los incumplimientos a sus órdenes generales o especiales. (Alonso Olea y Casas Baamonde, 2008). Las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones por los trabajadores se establecen en el E.T en el art. 58, “los trabajadores podrán ser sancionados por la empresa en virtud de incumplimientos laboral.” De acuerdo con lo establecido en las normas legales o convencionales. Una de estas sanciones legalmente previstas es la suspensión de empleo y sueldo de acuerdo con el art.45.1 h). c) El poder de dirección en estructuras complejas. Las organizaciones empresariales han evolucionado de la empresa tradicional y de las sociedades anónimas con un sólo órgano directivo, claramente diferenciado, a estructuras más complejas en las que resulta difícil determinar quién ostenta el poder de dirección y la responsabilidad frente al trabajador. Las nuevas relaciones laborales merecen un apartado final de estudio del poder de dirección en estructuras relativamente recientes como son las contratas o subcontratas, grupos de empresas y ETT. El empresario es: La persona natural o jurídica parte en el contrato de trabajo que en virtud de éste hace suyos originariamente los frutos del trabajo contractualmente prestado, obligándose a remunerarlos. Jurídicamente el empresario es, pues, la 33 parte del contrato de trabajo frente a la que se asume la obligación de trabajar y que a su vez asume la obligación de remunerar” (Alonso Olea y Casas Baamonde, 2008). El art. 1.2 del E.T proclama que Serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas. Establece la ley en este artículo, en clara referencia a las empresas societarias, que los empresarios pueden ser jurídicos (Consejos de Administración), que realmente cuentan con el poder de dirección y controlan y dirigen la sociedad y económicos (los accionistas) que poseen el capital. c.1. Particularidades de las nuevas formas organizativas empresariales. Son, fundamentalmente los avances tecnológicos y los sistemas de información del último siglo sumado a los cambios en la economía, los mercados y la sociedad los que han fomentado la aparición de nuevas formas organizativas de empresa: Los autores hablan en este sentido de un “fenómeno centrífugo” o de dispersión en esas formas organizativas, y de un “fenómeno centrípeto” de interdependencia de las diversas organizaciones…” (Zanelli en Román, 1992). La titularidad de los poderes la tiene no tanto quien es propietario del capital en sentido estricto, sino quien puede decidir sobre la ordenación del trabajo conforme a los fines económicos…Es cierto…que la separación cada vez mayor en el ejercicio de ciertos poderes, creando centros decisorios diversos y particulares, dificulta la identificación del titular del poder directivo…” (Román, 1992). En los siguientes apartados se analizará cómo afecta la descentralización, la interconexión y la interdependencia de las relaciones laborales entre las distintas empresas en el tema que nos ocupa sobre formas organizativas como las contratas o subcontratas, los grupos de empresas, las Empresas de Trabajo Temporal y el trabajo a distancia. 34 c1.1 El poder de dirección en contratas o subcontratas. La característica fundamental de este tipo de empresas es que el contratista cede al empresario principal una parte de la organización del trabajo con sus trabajadores. …la ley (el ET) establece un sistema de responsabilidades solidario junto con el contratista (el verdadero patrono de los trabajadores) respecto de las deudas salariales… (Montoya Melgar, 1972). Se da la circunstancia de que el empresario principal no es el que ejerce el poder de dirección puesto que de ser así se hubiera producido una cesión ilegal de trabajadores prohibido por el ET (art. 43), es decir, se hubiera suscrito la contrata en fraude a ley. Es el contratista el que suscribe el contrato de trabajo con el empleado por lo que la situación jurídica es clara, además la ley no otorga poder de dirección al empresario principal, en primer lugar, porque no puede controlar la actividad de los trabajadores y en segundo lugar no puede ejercer el poder de dirección de los trabajadores que tiene atribuido el contratista. “El contratista, único patrono o empresario laboral de los trabajadores por el contratado…titular único del poder directivo…El empresario principal…no ostentar respecto de ellos la condición de empleador carece de título contractual para dirigir su trabajo” (Montoya Melgar, 1972). Sin embargo, aunque la ley no le otorgue al empresario principal el poder de dirección sobre los trabajadores del contratista, si puede otorgársela las clausulas del contrato de trabajo o del convenio colectivo. En tal supuesto, no es que estos trabajadores tengan dos empresarios (el principal y el contratista); tienen uno solo (el principal) pero están sujetos al poder directivo de quien no es su empresario (el contratista) porque así lo establece el contrato de trabajo o el convenio colectivo (Montoya Melgar, 1972). 35 c.1.2 El poder de dirección en grupos de empresas. “Se forman grupos de empresas cuando existen varias empresas, de las que son titulares otras tantas sociedades pertenecientes a un mismo grupo empresarial.” (Montoya Melgar, A). Por ejemplo, cuando Toshiba, Siemens e IBM hicieron un esfuerzo conjunto para diseñar el prototipo de un chip avanzado destinado al mercado europeo de telecomunicaciones. o cuando Telefónica, Televisión Española y Televisa organizan una operación para el control del mercado de la televisión digital en España. La titularidad del poder de dirección la otorga la declaración de voluntad del empresario y el trabajador en el contrato de trabajo “…aquel ha podido ser estipulado en exclusiva para un empresario al que se reservan por tanto las facultades inherentes a su condición…y si el mismo trabajador hubiera suscrito contratos con distintos empresarios del grupo de empresas, la organización y dirección, por lo tanto el poder de dirección le correspondería a cada respectivo empresario …Puede haber llegado a celebrar distintos contratos con otras tantas empresas del grupo, lo que dará lugar a facultades delimitadas perfectamente entre sí, con titulares independientes…” (Román, 1992). Por lo expuesto se puede concluir que cada empresario manifiesta la facultad de dirección respecto de sus propios trabajadores. “…El grupo pues, no constituye una titularidad jurídica unificada que, por tanto, pueda ejercitar un poder extendido a las diversas empresas en él integradas” (Montoya Melgar, 1972). c.1.3 El poder de dirección en Empresas de Trabajo Temporal. A diferencia de los grupos de empresas en las empresas de trabajo temporal la empresa usuaria se encuentra investida por ley con la facultad de dirección art.1.2 del E.T: A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas. 36 La ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal reconoce como empresario a la ETT en el art. 12 ya que es responsable del cumplimiento de las obligaciones salariales y de la Seguridad Social, de la formación en general, de la formación en particular de prevención de riesgos laborales y delas indemnizaciones reguladas en el art. 11.1 de la misma ley. La prestación de servicios se realiza en el centro de trabajo de la empresa usuaria bajo la facultad organizativa de esta, como consecuencia le corresponde la facultad de dirección y control que le viene conferidas claramente por la ley en contrato de puesta a disposición, art.6.1. “El contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria teniendo por objeto la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección quedará sometido aquél”. c.1.4. El poder de dirección en el trabajo a distancia. Se considera como modelo por excelencia de la producción descentralizada, según el art. 13.1 del ET: Aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa.” Y el puno 2 del mismo artículo establece que “Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial. Las obligaciones del trabajador a distancia son las mismas que las del trabajador en un centro determinado como el deber de producción y el de contribución a los fines empresariales. En esta relación laboral se evidencian unas características particulares. El trabajador cuenta con una mayor autonomía productiva lo que implica una mayor concreción de las órdenes del empresario puesto que las decisiones sobre la organización empresarial no corresponden al trabajador sino al empresario, pero no cabe duda que este tipo de relación laboral “…remodelan el ejercicio del poder de dirección.” (Román, 1992). 37 En cuanto a la dificultad de controlar y vigilar la actividad del trabajador, se entrelaza este punto con el poder de vigilancia y control visto anteriormente en lo referente al control del ordenador y de los sistemas de comunicación, al ser este un trabajo que viene realizándose habitualmente por medios informáticos el empresario podrá hacer un seguimiento del tiempo, la forma, el número de veces que se conecta a la actividad y el cumplimiento de objetivos, en definitiva, la productividad del trabajador. d) Limitaciones al poder de dirección. d.1. Marco legal. El poder de dirección no es absoluto, sino que tiene unos límites en las regulaciones nacionales e internacionales, tampoco es discrecional pues este poder podrá ser modificado por las leyes y la negociación colectiva. A continuación se estudiarán los límites a este poder que suponen los derechos fundamentales de los trabajadores, si bien algunos autores consideran que las sentencias judiciales sobre el tema son “endebles” cuando lo que se dirime son los derechos fundamentales del trabajador frente a la organización empresarial, “no hay en la jurisdicción social una cultura garantizadora de los derechos fundamentales del trabajador o,…los derechos fundamentales…” (Valdés en Román, 1992) En este mismo sentido “Vista la tendencia jurisprudencial a negar la existencia de una vulneración de derechos fundamentales cuando lo que está en juego son las facultades organizativas del empresario, es insuficiente justificarla sobre la escasa entidad que en estos casos se aprecia en la manifestación de aquellos derechos…” (Román, 1992). En la teoría el principio general es que el empresario debe respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos, como norma absoluta de obligado cumplimiento, recogidos en el Título I de la CE.” …el Preámbulo que es voluntad de la nación española la consecución de un orden económico y social justo. Consecuencia de la misma es, por tanto, la voluntad constitucional de proyectar en el ámbito laboral los valores de igualdad, justicia, libertad y dignidad a los que se refieren…” (Morato, 2011). La reglamentación legal que encontramos en primer lugar en la CE proclama el derecho a la intimidad de las personas en el art. 18, el respeto a la dignidad y los derechos que le 38 son inherentes en el art. 10.1, el respeto y la sujeción a la CE y el ordenamiento jurídico art.9.1 y la igualdad de los españoles art. 14. En segundo lugar, en el ET como norma reguladora de derecho relativo de las relaciones laborales y con sujeción a la Constitución, por su jerarquía normativa en los preceptos 4.e), 5, 17, 18 y 20.3. Y en tercer lugar al contrato, fruto de la autonomía colectiva y de la libre voluntad del trabajador y el empresario se encuentra subordinado jerárquicamente al ordenamiento jurídico español, que regula la vida profesional del trabajador. Del Derecho internacional cabe destacar el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el art. 8 decreta el derecho a la intimidad como derecho fundamental de todas las personas. Por último, la jurisprudencia emanada de los tribunales, mencionar al Tribunal Constitucional que manifiesta la relevancia de ponderar en las determinaciones empresariales el principio de proporcionalidad, la idoneidad y necesidad a la hora de decidir sobre la conveniencia de la actuación directiva sobre lesión de los derechos fundamentales.” …la legitimidad de la intromisión empresarial en los derechos y libertades fundamentales del empleado” (Morato, 2011). d.2 Limitaciones constitucionales. d.2.1 Derechos fundamentales y libertades públicas. d.2.1.1 Principio de no discriminación o igualdad de trato y el derecho a la dignidad. El empresario ante las mismas circunstancias y características de los trabajadores debe comportarse de forma equitativa con todos ellos y debe prevalecer la igualdad de trato. De forma individual el trato será desigual si las condiciones lo son, por ejemplo, ante un mejor rendimiento laboral o calidad la remuneración será más alta, será diferente. Serán nulos todos los preceptos reglamentarios, convenios colectivos o decisiones unilaterales del empresario discriminatorios que violen el derecho a la igualdad que establece el art. 14 de la Constitución, que incluye conceptos como “por razones de 39 sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español” y se desarrollan en el ámbito laboral en los arts. 4.2c) y 17.1 E.T. Las infracciones del primer principio –las legalespueden violar la ley; las del segundo principio –las constitucionalesviolan la Constitución lo que repercute en su protección respectiva (acceso al recurso de amparo de las segundas; art.53.2 Const.) (Alonso Olea y Casas Baamonde, 2008). Constitucional y legalmente quedan prohibidas las discriminaciones directas e indirectas, entendiendo por estas últimas las causadas por normas, pactos colectivos o individuales o actos unilaterales del empresario “aparentemente neutros” que, pese a ello, ocasionen desventajas particulares a una persona respecto de otras por razón de las circunstancias odiosas que relacionan el art, 17.1 del E.T, “siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios” (art. 28.1 c) LPac.2004; art. 6.2 LOI) Clara manifestación de estos principios es el derecho a la dignidad del trabajador puesto que toda persona tiene derecho al respeto debido (art.10 CE), y comprende la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión, o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y al acoso por razón de sexo (art. 4.2. ET) d.2.1.2. Derecho a la intimidad y a la propia imagen. El poder de vigilancia y de control del empresario debe respetar el derecho a la intimidad del trabajador, el art. 18.1 de la CE que proclama el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (L.O 1/82, de 5 de mayo). El derecho al control estará ligado a la actividad profesional “… puesto que toda actividad extralaboral le es ajena a la potestad de mando patronal…” (Morato, 2011) y este deberá ser justificado de forma objetiva y ejercido racionalmente. Si por parte del empresario no se ejerciera su actividad de forma objetiva y el trabajador no se verá obligado a cumplir sus órdenes: 40 Cuando la facultad se ejercita irregularmente, bien sea porque no se justifica la correspondencia de la adopción a la necesidad técnico-organizativa alguna –ni siquiera a la protección del patrimonio-, o bien sea porque se actúa de forma abusiva excediéndose del límite de respeto a las normas jurídicas, el trabajador queda excusado de su cumplimiento sin necesidad de acatar, impugnar o justificar la falta de sumisión.” (Goñi Seín, J.L) Las garantías constitucionales de las libertadas y derechos fundamentales establecidos en el Título I de la CE, vienen recogidas en el art. 53.2, según el cual si a los ciudadanos les constara una intromisión ilegítima del empresario en su derecho a la intimidad podrá solicitar la tutela judicial ante los tribunales ordinarios por un procedimiento preferente y sumario y ante el TC, mediante el recurso de amparo. En cuanto a la imagen del trabajador en el puesto de trabajo en aspectos como la estética personal o la indumentaria, es el deber de uniformidad en el puesto de trabajo una prerrogativa inherente al poder de dirección que habitualmente viene asumida por el trabajador en el contrato de trabajo, aunque estrictamente no configure un uniforme (Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, 2005), o por el convenio colectivo o por los usos, costumbres del sector (hostelería) e incluso por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (vela por la seguridad del trabajo). La uniformidad del trabajador, en muchas ocasiones, tiene como finalidad la mejora del trato con los clientes y la de potenciar la imagen o marca de la empresa además de publicitar sus productos, en otras ocasiones el objetivo es mejorar las relaciones entre sus trabajadores. “la uniformidad no es fuente de un gran número de litigios, y en la mayor parte de supuestos la decisión empresarial es legítima;” como se ha mencionado anteriormente “la afectación colectiva y la existencia de un interés comercial o empresarial facultan al empleador para adoptar esa medida”. Caso de la uniformidad del personal femenino del AVE en STS 308/2001, en el que el Alto Tribunal no estima discriminación por razón de sexo. Otra situación es la del comercial que demanda la proporcionalidad de la medida extintiva de despido por no acudir a su puesto de trabajo con chaqueta y corbata (ropa formal), el demandante considera desproporcional el despido ya que ni en el contrato de trabajo, ni en el convenio, ni siquiera, en las normas internas de la empresa obliga al trabajador a vestir ropa formal, entiende el TSJ de Madrid, sentencia de 5 de noviembre 41 de 2007, que la reincidencia en la desobediencia del trabajador puede ser motivo de la tipificación de tal falta disciplinaria y su adecuada sanción con el despido disciplinario. Por lo tanto: La intromisión del empresario en la esfera personal del trabajador debe quedar justificado por su interés legítimo, patrimonial que se manifiesta en un perjuicio económico directo, sino también potencial, y no se manifiesta exclusivamente con la pérdida de clientes o usuarios…sino que puede estar basado en la convivencia interna dentro de la empresa.” (Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, 2005). Para finalizar como una de las novedades más importantes de la Ley de Protección de Datos (LPD), en el art. 87 establece la obligación expresa de las empresas de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores de la utilización y características de los sistemas de video-vigilancia y geolocalización para el ejercicio de sus funciones de control, además se modifica el ET creando el art. 20 bis. “Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión.”, apartado que se verá más adelante dentro de la desconexión digital. d.2.2 Limitaciones legales El art. 9.3 de la CE dicta que "los poderes públicos quedan sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídicos”. Este precepto recoge un requisito esencial de todo Estado de Derecho que consiste en el sometimiento de los ciudadanos y, sobre todo, de los poderes públicos al Derecho, con el posicionamiento jerárquico superior de la Constitución y se deduce “…el sometimiento a la legalidad no se atribuye exclusivamente a los poderes públicos, sino que también a las relaciones en las relaciones jurídicas entre privados” y “el valor superior del ordenamiento jurídico (Girolamo en Alonso, 1987). El ejercicio potestativo del empresario de sus facultades dirección no es arbitrario y está sometido a los límites establecidos en la Ley, a la negociación colectiva y a los acuerdos de voluntades con los trabajadores, el contrato de trabajo. “Lo que arroja sobre el empresario la carga de probar no sólo que la orden fue dada y desobedecida –esta 48 En conclusión, corresponden al empresario y no al trabajador: a) los resultados de la prestación de servicios b) de los riesgos, resultados positivos o negativos c) la propiedad de los medios de producción d) la actuación en el mercado de trabajo 5º Libertad, voluntariedad, art. 35.1 ET el contrato nace del acurdo libre de las partes y exige el consentimiento de las partes.” …exige el consentimiento libremente prestado y concurrente de las partes contratantes (empresario y trabajador) (Alonso Olea y Casas Baamonde, 2008). Véase: Anexo I (Modelos de contratos de trabajo). c) Lugar de la prestación. Por lo general la prestación de servicios se realiza en una ubicación espacial determinada lo que implica unos derechos para el trabajador de inamovilidad por razón de lugar. Si bien del poder de organización del empresario derivan la movilidad funcional y la movilidad geográfica. c.1 Movilidad funcional y clasificación profesional Las funciones laborales se pactan en el contrato y estas pueden cambiar por mutuo acuerdo de las partes o también por decisión unilateral del empresario. Regulada en el art. 39. 2 del ET: La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores. 49 La movilidad funcional consiste en el cambio de puesto de trabajo del trabajador dentro del mismo centro de trabajo limitado a causas técnicas u organizativas justificadas y con la obligación de la comunicación a los representantes unitarios y sindicales. En el supuesto de cambio del puesto de trabajo del empleado, este debe realizarse con respeto al principio de no discriminación y al derecho a la dignidad de la persona, además debe prevalecer la buena fe, sin perjuicio a las capacidades formativas y profesionales de los trabajadores que se precisen para la realización de la prestación laboral. (art. 39.1 ET). Es en este artículo del ET donde se aprecia el reforzamiento de los poderes empresariales ya que desaparece la rigidez de la categoría profesional quedando como referente el grupo profesional, siendo este último más general. Se permite una movilidad funcional decidida por el empresario, tanto dentro del grupo profesional…cuanto fuera del grupo profesional. La ley, pues, resulta muy flexible”. (Alonso Olea y Casas Baamonde, 2008). Hasta el año 2012 existía la posibilidad de optar entre dos grupos y estaba en manos de la autonomía colectiva. Al desaparecer las categorías profesionales se favorece la flexibilidad interna en las empresas e incrementa las facultades organizativas del empresario. El art. 22.2 del ET define el grupo profesional como aquel que “…agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador.”, además en el punto 3 dispone que se garantizará la usencia de discriminación directa o indirecta entre mujeres y hombres. Con la clasificación profesional quedan determinadas las funciones y las responsabilidades que los trabajadores tengan asignadas en función a su convenio o acuerdo. Por otro lado, la garantía retributiva establece un límite al ejercicio de la movilidad funcional junto al respeto a la dignidad del trabajador La movilidad funcional ordinaria se circunscribe en el ejercicio del poder de dirección el cual viene limitado por la prestación debida. (Valle Muñoz en Bodas Martí, 1997). Así el art.39 limita la realización de funciones inferiores al pago del salario convenido 50 inicialmente con el trabajador y las funciones superiores se retribuirán en función a las que realmente realice. Otro límite derivado de la movilidad funcional al ejercicio del poder de organización y de dirección del empresario son los derechos profesionales del trabajador. La base de derecho a la formación y la promoción profesional se encuentra entre los derechos laborales básicos establecidos en el art. 35 de la CE si bien debe conjugarse con el límite específico que comporta la defensa de la productividad, tutelado en el art. 38 de la CE (Mirón Hernández en Bodas Martín, 1997). c.2 Movilidad geográfica. Traslados y desplazamientos temporales. c.2.1 Traslados El art. 40. 1 del ET regula los traslados “…a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen…” La decisión del traslado de los trabajadores contiene un requisito causal económico, técnico, organizativo o de producción no necesitando la autorización administrativa previa que quedó sustituida por una mera comunicación del empleador a la Administración (reforma laboral del año 2012). Esta medida requiere la comunicación al trabajador y a sus representantes y si el traslado fuera colectivo sería preciso la apertura de un periodo de consultas previo a la toma de la decisión empresarial, ese periodo de consultas tiene un fin: Dicho período de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. (art.40.2 ET). El trabajador podrá optar por el traslado o la extinción de su contrato de trabajo, que será causa justa y considerada como situación legal de desempleo a efectos del acceso a las prestaciones por desempleo. 51 Dados los trágicos acontecimientos machistas, “epidemia” que sufre actualmente la sociedad es obligada la referencia en este apartado a la movilidad por violencia de género (art. 40.4.bis del ET): Los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo que se vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo. Podrá hacer uso la mujer víctima de violencia de género en su trabajo por una duración inicial de 6 meses con derecho a la reserva de su puesto de trabajo, terminado este periodo la trabajadora podrá optar entre el regreso a su puesto anterior o la continuidad en el nuevo. c.2.2. Desplazamientos temporales Es la decisión unipersonal del empresario de la variación del lugar de la realización de la actividad laboral durante un breve espacio de tiempo “conveniencia empresarial de arbitrar una vía para variar, excepcional y temporalmente, el lugar de trabajo, lo que impone al trabajador afectado trasladarse por un breve, o no tanto, espacio de tiempo a una población distinta a la de su residencia habitual para realizar su trabajo:”(Bartomeus Plana en Bodas Martín, 1997) generalmente por causas productivas, si bien también se puede ocasionar por los bajos costes productivos en otros países a los que son trasladadas las factorias. Desde el punto de vista jurídiconormativo, el desplazamiento se entiende como la modificación unilateral de las condiciones del contrato de trabajo, que consiste en la imposición de la prestación de trabajo en un lugar alejado del de residencia del trabajador por un tiempo limitado.” Las diferencias con los traslados son que el trabajador no tiene la posibilidad de rescindir el contrato de trabajo y que el tiempo es limitado, siendo inferior a la de la movilidad geográfica (duración no superior a 12 meses en un periodo de tres años, por lo que, el trabajador, no se necesita un cambio del domicilio habitual). 52 El empresario unilateralmente, en defecto de convenio aplicable, podrá hacer uso del poder de dirección establecido en los art. 5 y 20.1 ET cuando la movilidad no implica el cambio de residencia. d) Tiempo de la prestación. d.1.La duración del contrato. De la suscripción del contrato de trabajo entre el empresario y el trabajador derivan actos de prestaciones que se prolongaran a lo largo del tiempo en función de la clase de contrato, estos pueden clasificarse en: contratos temporales (de duración determinada, eventual por circunstancias de producción, por obra o servicio determinado, de interinidad, de fijos discontinuos, en formación, en prácticas, etc., art. 15 ET) y contratos indefinidos (suscritos así inicialmente o con transformación posterior). “Nuestro ordenamiento admitió tradicionalmente la libertad para pactar la duración del contrato, ya por tiempo indefinido (trabajadores “fijos), ya por tiempo determinado (trabajadores “temporales)…” (Ramírez Martínez y García Ortega, 2015) , si bien estos últimos actualmente y con el fin de evitar su utilización abusiva que producía una contratación en cadena, cuando realmente el puesto a desempeñar era permanente quedaron regulados, con algunas salvedades, en el art. 15 del ET y RD 2720//98, los temporales y por el RD 488/1998 y RD 1529/2012 , los formativos. La duración inicialmente concertada entre las partes no puede variarse unilateralmente. Los contratos temporales están sujetos a una causalidad restrictiva, y su ampliación exige mantenerse dentro de la causa y duración máxima previstas, además de la voluntad de las partes. El poder de dirección no alcanza a la modificación de la duración del contrato, ni para acortarlo ni para prolongarlo. En unos u otros tipos de contrato, estas modificaciones supondrían un incumplimiento empresarial sancionado con la indemnización prevista para los despidos improcedentes. d.2 Jornada, descansos y permisos El trabajo efectivo prestado por el trabajador viene determinado por un tiempo y un descanso mínimo, las interrupciones (descanso durante la jornada), las reducciones de la 53 actividad laboral (lactancia, hijos prematuros u hospitalizados, guarda legal, víctimas de violencia de género y víctimas de terrorismo) y jornadas especiales (horas extraordinarias y recuperables). El gobierno, recogiendo las propuestas de las CCAA, fija las fiestas laborales, y las empresas son las que determinan sus calendarios laborales anuales, concretará a partir del calendario laboral los días laborales y festivos nacionales, autonómicos y locales durante el año. El art. 40.2. de la CE establece este mandato constitucional cuando determina que los poderes públicos “… y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados.” La duración del tiempo de trabajo se refiere a dedicación que cada día, semana o año destina el trabajador a la ejecución del contrato de trabajo, en tiempo real y efectivo. El art.2 de la Carta Social Europea (Turín, 1961) establece que se debe fijar una razonable duración diaria y semanal de las horas de trabajo, establecer días festivos pagados, conceder vacaciones anuales pagadas de dos semanas como mínimo, garantizar un reposo semanal y reducción de la duración de horas de trabajo o días en empleos peligrosos o insalubres. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio anual (art. 34.1 del ET). Siempre que se respeten los periodos mínimos de descaso se puede establecer una jornada irregular a lo largo del año (art. 34.2) mediante convenio colectivo o por acuerdo con los representantes de los trabajadores si no hubiera acuerdo la ley permite a la empresa distribuir un 10% de la jornada de forma irregular a lo largo del año. En general diariamente no se podrá exceder de 9 horas (se puede superar por convenio colectivo) o de 8 horas para los menores de 18 años (art. 34.3). Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente deberá mediar un descanso de 12 horas. La jornada máxima se puede ampliar o reducir para:  actividades específicas como porteros de fincas urbanas, laborales agrícolas y forestales y pecuniarias, comercio y hostelería, transportes y trabajo en el mar y  actividades genéricas como trabajos excepcionales penosos, peligros, insalubres o tóxicos, trabajos en el campo que requieran un esfuerzo físico extraordinario, 54 trabajos mineros de interior, trabajos en cámaras frigoríficas o congelación y trabajos en cajones de aire comprimido. La jornada se puede ver reducida por guardia legal de un menor de 12 años, lactancia, conciliación de la vida personal, familiar y laboral, violencia de género y jornada de menores. El descanso mínimo semanal será de día y medio ininterrumpido (art. 37.1 ET) comprendido entre la tarde del sábado o la mañana del lunes y el domingo completo (los menores de 18 años dos días ininterrumpidos). (art. 40.2 CE) La CE en el art. 40.2 establece que los poderes públicos deben garantizar “las vacaciones periódicas retribuidas…”, art. 38 del ET y por el Convenio de la OIT nº 132:  Su duración será pactada en Convenio Colectivo o contrato individual no pudiendo ser inferiores a 3 días naturales.  El calendario será fijado por la empresa.  El periodo de disfrute se acordará por el empresario y el trabajador.  El trabajador conocerá con dos meses de antelación el comienzo de su disfrute.  A excepción de que el contrato haya finalizado no se podrán sustituir por compensación económica. d.3 Horario de trabajo. Es el espacio de tiempo dentro del cual se realiza la actividad laboral, la fija el empresario, salvo que se encuentre pactado por el convenio colectivo o el contrato de trabajo. El descanso durante la jornada continuada que exceda de 6 horas será de un mínimo de 15 minutos (art. 34 ET) o 30 minutos para los menores de 18 años. El horario puede ser rígido o flexible que obliga a la realización de un tiempo obligatorio y el resto tendrá un margen flexible de entrada y/o salida. 55 Además, otros horarios de trabajo son el trabajo nocturno, trabajadores nocturnos y el trabajo a turnos. En el trabajo nocturno la actividad laboral se realiza entre las 22 horas y las 6 horas, se establece la prohibición de la realización de este horario a los menores de 18 años, mujeres embarazadas o si existe riesgo para el embarazo o la lactancia. Los trabajadores nocturnos realizan un mínimo de 3 horas de su jornada diaria en horario nocturno. Y finalmente el trabajo a turnos es aquel en el que el trabajador presta su actividad en horarios distintos en diferentes periodos. d.4 El salario. d.4.1 Concepto y clases. Es la obligación adquirida por el empresario de dar (retribuir) por la recepción de la prestación del servicio dado por el trabajador. El contrato de trabajo debe respetar el Salario Mínimo Interprofesional (SMI) y los salarios establecidos por los convenios colectivos. El salario se da como contenido y objeto de la prestación del empresario en cumplimiento de su obligación básica de remunerar el trabajo, y se recibe por el trabajador como contraprestación de su trabajo.” (Alonso Olea y Casas Baamonde, 2008). El ET define legalmente el salario en el art. 26.1 que establece: “Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.” Comprende el pago del trabajo efectivo, las vacaciones anuales, las fiestas laborales los permisos retribuidos, las interrupciones por impedimentos imputables al empleador y descansos interjornadas (Ramírez Martínez y García Ortega, 2015). “Percepción económica” es una expresión muy amplia que implica fronteras indecisas puesto que puede incluir cualquier prestación económica, como prestaciones de la Seguridad Social sustitutorias del salario, otras como ayudas para libros, manutención 56 y/o desplazamientos. La percepción de prestaciones no calificadas como salario en el convenio o el contrato de trabajo es irrelevante e ineficaz…La inexistencia pura y simple de salario determina la inexistencia del contrato de trabajo.” (Alonso Olea y Casas Baamonde, 2008). En cualquier caso, como ya se dijo, el salario debe respetar el SMI, este es un suelo mínimo. Se establece por el Gobierno anualmente, previa consulta de las organizaciones sindicales y de las asociaciones empresariales (art. 27 del E.T), teniendo en cuenta distintos factores entre los que se encuentra el IPC, factor cuya desviación es determinante para su revisión semestralmente. Es inembargable e imperativo: La imperatividad…se refleja en las sanciones administrativas y penales que se imponen al empresario que contrata por debajo del mismo y en la obligación contemplar hasta su importe el inferior que esté pagando” (Alonso Olea y Casas Baamonde, 2008). Como no podría ser de otra manera, el salario debe respetar el art. 14 de CE y los arts. 4.2 c) y 17.1 del ET que prohíben cualquier tipo de discriminación por razón de sexo, religión, raza…;discriminación directa o indirecta en el empleo o una vez empleados y además “… se declaran nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables…”. Por último, el art.28 del ET obliga al empresario a pagar la misma retribución por la realización de un trabajo de igual valor. La determinación del salario corresponde, según el ET, a la negociación colectiva o/y al contrato. El impago del salario conlleva el pago del interés por mora del 10% de los salarios adeudados. El impago continuado se considera causa justa para que el trabajador extinga el contrato de trabajo. (art. 50.1.b) del ET). El Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, considera infracción muy grave el impago y los retrasos reiterados en el pago del salario debido, 57 pudiendo acarrear al empresario sanciones de entre 6.251 a 25 a 187.515 euros (art. 8,art. 40 ,LISOS). Se compone, fundamentalmente, por el salario base y los complementos (art. 26.3 del ET): “Salario base es la retribución fijada por unidad de tiempo o por unidad de obra.” Unidad de tiempo o por la duración del servicio y Unidad de obra o por la cantidad o calidad de la obra. Si bien existen otros métodos para cuantificar el trabajo como: El salario a comisión, es decir por la cantidad de ventas, negocios realizados por el trabajador, está regulado en el art. 29.2 del ET: “El derecho al salario a comisión nacerá en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colocación o venta en que hubiera intervenido el trabajador, liquidándose y pagándose, salvo que se hubiese pactado otra cosa, al finalizar el año.”. Si el negocio finalizará por causa imputable al empresario esté se verá obligado a seguir pagando la comisión. El salario a tarea. El contrato de trabajo a tarea se definió en el art. 38 de la LCT, ya derogada: “En los trabajos por unidad de obra, sólo se atenderá a la cantidad y calidad de los trabajos realizados… independientemente del tiempo invertido…” es decir, que el trabajador una vez realizada la actividad comprometida podrá abandonar su puesto de trabajo. A diferencia con los trabajos a destajo es que en éstos se remunera la velocidad en su realización o el ahorro de tiempo para elaborar más unidades, mientras que en el trabajo por tarea el ahorro de tiempo lo puede utilizar el trabajador en otras actividades. El salario mixto: podemos considerarlo como la suma de los dos primeros, en este caso el trabajador realiza una cantidad de obra en una duración determinada (remunerado con primas e incentivos). El art. 29.1 del ET determina que el pago del salario se realizará en el lugar y momento pactado o en su defecto en el que resulte de los usos y costumbres, siendo su periodicidad mensual. 64 trabajadores, la adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen (…) a los convenios de empresa, las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal, aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos [sectoriales, de ámbito estatal o autonómico].sobre el convenio sectorial, estatal, autonómico o de ámbito inferior. Se simplifica el procedimiento de extinción de contratos por despido colectivo al suprimir el requerimiento de autorización de la autoridad en base a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 49.1.i) Por último, se modifica la indemnización máxima que pasará a ser de 45 días de salario por año de servicio a 33 días de salario por año de servicio, con un tope de 2 años a partir del 12 de febrero de 2012. (Dt.11 ET), será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12/02/2012. Véase: Anexos II, III. Anexos IV, V y VI. (gráficos 1, 2 y 3). 65 5. - Las Relaciones laborales en femenino En los ámbitos económico, profesional y laboral tradicionalmente se han venido otorgando funciones y papeles distintos a los hombres y a las mujeres. Las teorías, los enfoques y los argumentos utilizados en la valoración del desarrollo económico se centran básicamente en indicadores que analizan la producción de bienes y servicios para el consumo, pero ignoran el trabajo de carácter reproductivo no remunerado (De la Cruz, Elson en Ribas Bonet), que ejercen las mujeres en sus familias y comunidades. Partimos de las estructuras tradicionales del patriarcado caracterizado por la subordinación de las mujeres al trabajo doméstico, el cuidado de los mayores e hijos y la educación de estos últimos en el ámbito familiar los que marginalizaron la mano de obra femenina, para situar la posición de la mujer en el mundo laboral, como demuestran los datos sobre las reducciones de jornada, permisos para conciliar la vida familiar que inclinan la balanza hacia las mujeres. Según el EUROESTAT España, el 78% de las ayudas concedidas por motivo de excedencia y el 87% de las ayudas concedidas por motivo de reducción de jornada son para las mujeres. La reducción de jornada se ha convertido para muchas mujeres en la gran trampa: menos sueldo, igual responsabilidad, doble jornada en la casa y en el trabajo, y un freno a cualquier tipo de promoción en las empresas. El patriarcado y las leyes, que en teoría protegían los derechos de las mujeres, eran los que las subordinaban a los hombres y las mantenían en trabajos dentro de la economía de subsistencia en el ámbito familiar y fuera de los mercados laborales. Pero no fue el capitalismo el que impidió a las mujeres aprovechar sus oportunidades, si no el control ejercido por los hombres apartándolas del disfrute de sus derechos laborales o sociales, como éstas reclamaron en su Declaración de Séneca Falls en 1848. Declaración que en el art. 1 proclama que “La mujer nace libre y permanece igual al hombre en derechos.”, sin embargo, los movimientos feministas se han visto permanentemente en lucha para reclamar y conseguir los derechos que son inherentes a todas las personas. 66 La argumentación de estas líneas, por la relevancia del problema de género en nuestros días, es una cuestión de derechos fundamentales, de justicia social y de eficiencia económica: El interés de la mujer empresaria va parejo con la inserción de la mujer en las actividades profesionales y empresariales cada vez en aumento y en una revalorización del papel de la mujer en la sociedad (Sánchez Escobedo, 2010). La justicia social debe concretarse en que la igualdad entre hombres y mujeres debe ser efectiva y un imperativo social, fundamento del respeto de los derechos humanos como base de las leyes y la doctrina judicial, en este sentido la sentencia de la sala de lo social del TS 3120/2011 –dictaminó con respecto a la promoción profesional: Y, más concretamente, en el pase a las categorías de coordinador y de mando. En el ascenso a esas categorías, la sentencia constataba una desproporción adversa para las mujeres. Esos puestos más altos eran ocupados principalmente por hombres, en porcentajes muy superiores a los cubiertos por mujeres. El artículo 14 de la Constitución española proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo. Por su parte, el artículo 9.2 consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, desarrolla la orden constitucional del art. 14 estableciendo como objeto de la ley en el art. 1.1 que: Las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes. Esta Ley tiene por objeto hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria. La misma ley decreta los principios de actuación de los Poderes Públicos e incorpora medidas para favorecer el acceso de las mujeres al mercado de trabajo, la formación y la 67 promoción profesionales en igualdad, obligando en este sentido tanto a entidades públicas como privadas. La igualdad entre mujeres y hombres y la eliminación de las desigualdades entre unas y otros son un objetivo que debe integrarse en todas las políticas y acciones de la Unión y de sus miembros. (Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999). Desde el punto de vista económico el trabajo de la mujer fuera del hogar ha dejado de verse como un peligro para la autoridad y superioridad del hombre y de ser considerado como una actividad deplorable “…Es perjudicial para la paz de las familias y el buen gobierno que sólo ellas saben imprimir al hogar.” Se idealiza el papel de la feminidad y la maternidad que alejan a la mayoría de las mujeres de los mercados de trabajo y de la independencia económica ahogando a las mujeres con las normas masculinas dominantes que las subordinaban porque, a fin de cuentas, la principal fuerza hostil de la naturaleza hallada por el ser humano es otro ser humano (Alxander en Ovejero Bernal, 2017). A las mujeres que accedían al mercado laboral la cultura patriarcal las desfeminizaba y además se las concentraba en segmentos inferiores, sufren mayores tasas de paro y precariedad, cobran salarios más bajos, tienen barreras específicas de promoción y ascenso y soportan cargas mayores en determinadas ocupaciones femeninas. (Köhler y Martín Artiles, 2005) La exclusión de la población femenina del mundo laboral, según diferentes teorías sobre la diversidad de género, es una estrategia desfavorecedora de la igualdad de oportunidades en los entornos laborales: La sociedad no debe perderse lo que las mujeres aportan como valor ni los entornos organizacionales desaprovechar la aplicación de determinadas características femeninas ante los requerimientos actuales. Según este planteamiento lo que debe hacerse es contribuir a transformar la creencia popular que sostiene que las mujeres no tienen motivación de poder y en la que históricamente se ha socializado a las mujeres.” (Barberá en Fernández Sahagún, 2019). Factores como la gran guerra que produjo escasez de mano de obra masculina, el descenso de natalidad y el envejecimiento de la población, el aumento de la 68 escolarización femenina y masculina, el desarrollo tecnológico de las empresas y de los hogares y la lucha de las mujeres por sus derechos en general y por el trabajo en particular explican el aumento de la participación femenina en la industria y en los servicios. “La diferenciación de género constituye un factor estructurante principal de la sociedad en su conjunto y como tal determina también las relaciones laborales. Un concepto adecuado de relaciones laborales tiene que incluir, por tanto, la perspectiva de género” (Köhler y Martín Artiles, 2005) y más con la creciente incorporación de la mujer al mercado de trabajo. El aumento de actividad femenina con expectativas y valores propios se produce en la mayoría de los casos en profesiones tradicionalmente feminizadas como a servicios personales y sociales, educación y sanidad, debido primero a que las mujeres jóvenes superan a los hombres en nivel formativo (el número de mujeres matriculadas en grados universitarias supera en un 10% al de los hombres un 50% de las mujeres tenían estudios universitarios en 2017, frente al 38% de los hombres) y segundo a la disminución del tiempo dedicado a la vida familiar y al trabajo doméstico. Hechos que respaldan el progresivo aumento de la mujer en el mercado laboral y abarcan también a las mujeres empresarias a pesar de los roles asignados, en otras áreas, a la mujer por su género, encasillando a las féminas en empleos tradicionales feminizados. La sociedad en general y el mundo del trabajo en particular no debe perderse las aportaciones en nuevos valores al espacio público de las mujeres como trabajadoras y empresarias. La influencia de la tradición cultural ha provocado la existencia de diferencias de género con el paso de los años, donde el hombre y mujer han desempeñado los roles históricos, que la sociedad entendía como los más apropiados y correctos. Hecho que a día de hoy sigue siendo el mismo, al desempeñar las mujeres los tradicionales “papeles domésticos” y los hombre los “papeles empresariales”, aunque éstos últimos no son proporcionales debido a unas ganancias sustanciales por parte de la mujer en este terreno.(Sanchez Escobedo) Las cifras sobre la actividad emprendedora de las mujeres continua en aumento, es una de las conclusiones que destaca el Informe Mundial GEM 2018/19 (Global Entrepreneurship Monitor). En concreto la Tasa de Actividad Emprendedora (TEA) 69 femenina ha vuelto a aumentar, del 5,6% al 6%, y la brecha a la hora de emprender entre hombres y mujeres ha vuelto a disminuir, por sexto año consecutivo. España encabeza la paridad debido a que nueve mujeres inician un negocio por cada diez hombres, superando la media de Europa, donde solo se cuentan seis mujeres por cada diez hombres emprendedores. En conclusión, la empresa, el mercado de trabajo, el emprendimiento no debe entender de género puesto que: La autoridad es la capacidad de mando, la capacidad para ordenar las actividades del otras personas…lo que caracteriza a los papeles ocupacionales altos es la exigencia de un alto grado de saber y el alto grado de autoridad que lleva aparejado (Duran, 1972) 70 6.-Conclusiones Expondré las conclusiones ordenadas en función a los diferentes apartados del trabajo, empezando por la evolución de las relaciones laborales hasta la regulación por el Derecho del Trabajo. La historia de las relaciones laborales es el proceso por el que nace, se desarrolla el Derecho del Trabajo, como un Derecho vivo derivado de las propias relaciones humanas en un ámbito social concreto, el laboral, hasta llegar al contrato de trabajo como elemento regularizador de la relación jurídica laboral entre el trabajador y el empresario. Partiendo de una sociedad de esclavos y siervos donde unos pocos someten a la mayoría, aprovechándose de los frutos de su esfuerzo, durante la época clásica y la Baja Edad Media, pasando por la Alta Edad Media en la que aparecen las primeras formas libres de trabajo en la que el maestro organiza, dirige y se responsabiliza de la actividad. Son los grandes cambios sociales producidos con la revolución industrial, la construcción de grandes fábricas y la masificación de los núcleos urbanos los que definen, de un lado, la aparición de una nueva clase social: el proletariado como fuerza del trabajo y de otro lado la burguesía como los dueños del capital y de los medios de producción, las fábricas. Las pésimas condiciones de trabajo producen la toma de conciencia de los grupos sociales, empresarios, trabajadores y poderes públicos para establecer la regulación de la actividad laboral. Del lado de los trabajadores aparecen de los primeros movimientos obreros para mejorar las condiciones laborales penosas de hombres, mujeres y niños, En Europa aparece el concepto jurídico de “contrato de trabajo” en el siglo XIX, hasta este siglo se consideraba que los obreros de la industria se regían por el CC (sobre los artículos del arrendamiento de servicios), posteriormente la Constitución de Weimar reconoce la empresa como una organización democrática en la que los Consejos de empresa serán los elementos estabilizadores para la resolución de los problemas laborales. En España los contratos civiles de arrendamiento son sustituidos por el contrato de trabajo durante el bienio republicano-socialista (1931). 71 Tras un largo periodo de retroceso durante la dictadura en la que todos los interlocutores sociales quedan subordinados al Estado (empresarios y obreros), que también cuenta con el monopolio normativo la CE supuso un cambio radical en todos los ámbitos reconociendo derechos laborales y devolviendo el protagonismo a los componentes de las relaciones laborales. Por otro lado el reconocimiento, como uno de los núcleos del trabajo, nos encontramos con el poder de dirección del empresario consagrado constitucionalmente con la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Comprende la capacidad con la que cuenta el empresario para organizar la actividad industrial y se manifiesta a través de la facultar de dar órdenes por el empresario y la obligación de cumplirlas por el trabajador, todas ellas determinadas en el contrato de trabajo que es el reflejo jurídico de la relación laboral y que puede ser modificado por la facultad de “novación” que posee el empresario. Además, cuenta la dirección empresarial con apoyos a través de la facultad de control y vigilancia por medio de registro, siempre que se pretenda proteger el patrimonio empresarial y guardar los bienes de otros trabajadores, la posibilidad de verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador, el control del ordenador y de los sistemas de comunicación de la empresa, el uso del teléfono y el mensaje digital o el correo electrónico. Estas facultades deben ser respetuosas, en todo momento, con los derechos del trabajador a la intimidad, la propia imagen y el secreto de las comunicaciones y deben garantizar la dignidad del trabajador, es decir que el poder de dirección del empresario no es absoluto sino que viene delimitado por los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos proclamados en la CE, las limitaciones legales como la LPD, la negociación colectiva y el contrato de trabajo como declaración bilateral de voluntades. El poder correlativo al poder de dirección es el poder disciplinario que determina que la conducta contraria a la buena fe contractual sea sancionada puesto que en caso contrario el poder de dirección se encuadraría como una mera declaración de voluntades. Con el desarrollo de las nuevas tecnologías y la rápida evolución de las relaciones laborales se han creado nuevas estructuras empresariales complejas como los grupos de empresa, las contratas o subcontratas, el trabajo a distancia y las ETT. Este fenómeno de 72 descentralización en las que el poder de dirección y la responsabilidad empresarial frente a los trabajadores pueden quedar difuminados, tiene que ser garantista a favor de los derechos de los trabajadores estableciendo límites de subcontratación en empresas de construcción, responsabilidad solidaria en las obligaciones salariales e infracciones, en otros casos subsidiaria en materia de Seguridad Social, la prohibición de la cesión de trabajadores, las obligaciones de información a los trabajadores, de la prevención de riesgos laborales etc. El contrato regula la relación jurídica laboral entre el trabajador y el empresario, es fuente de derecho y limita la autonomía de la voluntad de las partes estableciendo derechos y obligaciones para ambos. Acuerdo de voluntades en el que se establece la profesión, el lugar de prestación, el tiempo, horario y el salario. Las partes se autorresponsabilizan de su interpretación bajo el principio de buena fe, criterio general de desarrollo de las relaciones generales y causa constitutiva de despido en caso de trasgresión. Establece el contrato de trabajo, entre otros derechos del trabajador, la ocupación efectiva, la promoción y formación profesional, la no discriminación de acceso al puesto de trabajo, la integridad física y la intimidad y la percepción puntual de la remuneración pactada. Además, deberes, conforme a los principios de buena fe y diligencia, como cumplir con las obligaciones concretas del puesto de trabajo, observación de las medidas de seguridad e higiene, cumplir con las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio de su función directiva, no realizar competencia desleal y contribuir a la mejora de la productividad. La reforma laboral del año 2012 incluyó medidas dirigidas a los trabajadores en campos como a formación, la contratación y el mantenimiento del empleo y otras dirigidas la búsqueda de una mayor flexibilidad interna en las empresas y acabar con la excesiva rigidez de nuestro mercado laboral, como una de las causas de la destrucción de empleo. Se toman un conjunto de medidas que otorgan un mayor poder de dirección al empresario de forma unilateral que por causas económicas, técnicas, organizativas o de 73 producción puede suspender o reducir la jornada y extinguir los contratos por despido colectivo sin autorización previa de la autoridad laboral. Se modifica el sistema de clasificación profesional y queda como único el referente el grupo profesional. Inaplicación del convenio colectivo, en determinadas circunstancias, prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre el convenio sectorial o estatal. También se modifica la indemnización máxima por despido. Por último veinte años después de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujeres de la que surgió la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, la situación de las mujeres ha mejorado, están en las universidades, en los puestos de dirección y tienen acceso a la educación y formación, olvidándonos día a día de viejos roles que impedían que la igualdad de género fuera efectiva. Sin embargo, no en todas las partes del mundo es así por lo que los gobiernos y la sociedad en general deben seguir trabajando activamente para que todas las personas tengan los mismos derechos, sin obstáculos para el acceso a la educación, a la salud, a la participación en la vida social, económica y laboral en igualdad de condiciones En conclusión, es preciso que todos en general nos comprometamos a promocionar e intensificar la “lucha” para el desarrollo total de las mujeres como personas integradas dentro de los grupos sociales, económicamente independientes, a través del acceso a la educación y formación y eliminando, en definitiva, todas las formas de discriminación. 80 Anexo II Berna Martín, representante de CGTPalencia ¿Ha conseguido la reforma laboral los objetivos que pretendía? No En vez de frenar la sangría de destrucción de empleo, hay un gran número de puestos de trabajo a tiempo completo menos. En vez de establecer una igualdad laboral entre mujeres y hombres, se ha potenciado la desigualdad de género, de condiciones de trabajo y de salario. En vez de crear empleo estable se han destruido puestos de trabajo fijos a jornada completa. En vez de romper la dualidad entre fijos y precarios, se ha creado una nueva entre trabajadores a jornada completa y a jornada parcial. Creándose un nuevo nivel de competencia desleal, y aparición de la figura de falsos autónomos En vez de ayudar a mantener el empleo, los mecanismos de flexibilidad establecidos han provocado el aumento de los despedidos. En vez de un nuevo derecho a la formación, ha habido una disminución en los ocupados formados y en el presupuesto de formación para parados. En vez de elevar las oportunidades a los jóvenes y parados de larga duración, el empleo de jóvenes ha disminuido y los parados de larga duración aumentaron mientras el gasto en políticas activas por parado disminuyo. ¿Qué utilización han hecho las empresas de las opciones de flexibilidad interna frente al despido? Desde este sindicato pensamos que las medidas de flexibilidad tanto interna como externa, que estaban pensadas como una alternativa a la destrucción de empleo , adaptando las circunstancias de la empresa a las necesidades de personal, recurriendo en ocasiones al mercado externo de trabajo para contratar la mano de obra necesaria, lo unico que ha conseguido es precarizar las contrataciones y la negociación colectiva, inaplicación salarial de los convenios, o suspensión de los convenios aplicables, modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, aumento de los contratos de 81 duración determinada, vía ETT, subcontratación con falsos autónomos, subcontratación, etc..- (sic) ¿La desregulación de las relaciones laborales y la flexibilidad interna de las empresas han aumentado el poder de dirección empresarial? Desde CGT entendemos que flexibilidad ha servido como un argumento de la patronal para reducir costos y magnificar ganancias, y no como herramienta para generar empleo. Si que ha supuesto una reducción de costo de mano de obra, modificando las jornadas y las formulas de contratación, potenciando el empleo por horas o días es decir precarizando la contratación, reducción de los gastos de personal en las empresas sin fortalecer el empleo a largo plazo. Ha aumentado la inseguridad jurídica para los empleados y mayor eventualidad, dificultando el ejercicio efectivo de los derechos laborales por parte de los sindicatos, lo que ha llevado a la baja de los salarios –que surge como efecto de la reducción del poder de negociación colectiva– que no ha implicado una mejora en la productividad Sin embargo, la reducción de costes usualmente ha sido usada para poder obtener mayores beneficios Además la flexibilidad se ha usado para despedir a trabajadores con derechos consolidados y sustituirlos por otros con menos experiencia y que acepten salarios más bajos. La flexibilización ha traido muchos muchos problemas asociados a la desregulación del mercado laboral porque ha permitido sacar ventajas más allá de los contratos o acuerdos establecidos. Así ha aumentado la precariedad del empleo, y muchos trabajadores necesitan varios trabajos o actividades para lograr unos ingresos suficientes. Aumentando los pagos en forma de comisiones, contratación por horas, subcontratación, trabajo temporal, autoempleo, etc (sic) Entendemos que el ajuste laboral no ha reducido el desempleo, no logra incrementan la productividad, ha aumentado la desigualdad de género y la precarización e informalización del empleo. ¿Con qué técnicas cuentan los sindicatos como límite al poder de dirección empresarial? 82 Determinadas decisiones del empresario como la movilidad geográfica o la modificación sustancial de las condiciones de trabajo requieren previas consultas o acuerdos con los representantes de los trabajadores. La negociación colectiva puede establecer acuerdos y preceptos que delimitan la competencia del empresario y particularmente regulan su organización dentro de la empresa, que conviven con variables económicas y políticas. El derecho a la libertad sindical, la existencia de sindicatos realmente independientes, autónomos de las empresas y del Estado aparece como requisito fundamental para la existencia del diálogo social. Pero en las relaciones laborales no solo existen limitantes relacionadas con lo sustancial de los actos de organización y gestión, sino que actúan también sobre la forma como estos se canalizan. La legislación laboral reconoce al empresario la facultad de organización y dirección de la actividad de la empresa. El empresario puede impartir órdenes e instrucciones a sus trabajadores, así como proceder a realizar algunas modificaciones en el contenido del contrato de trabajo, siempre y cuando las entidades de dichas modificaciones no excedan de los límites establecidos legalmente o por convenio colectivo. El empresario tiene plena libertad para modificar las funciones del trabajador dentro de su grupo profesional, el empresario tan solo tendrá que respetar dos límites: Que el trabajador se encuentre en posesión de las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer sus nuevas funciones. Que el cambio funcional sea respetuoso con la dignidad del trabajador. el empresario podrá cambiar el lugar de prestación de servicios con total libertad, siempre y cuando no sea necesario que el trabajador cambie su domicilio. Por otro lado, el empresario también tendrá la potestad de realizar cambios en las condiciones de trabajo que disfrutan sus empleados, en materia de jornada de trabajo, horario, salario o sistemas de trabajo, siempre que dicha modificación sea de escasa importancia. 83 Para que el empresario pueda adoptar medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo deben concurrir unas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción justificativas. Pero no toda modificación será sustancial, sino que únicamente lo será aquélla que altere o transforme aspectos fundamentales de la relación laboral. El poder de dirección del empresario no es absoluto o ilimitado. Por parte de la dirección empresarial este poder ha de utilizarse manteniendo los siguientes requisitos: Ha de ejercitarse respetando los límites externos impuestos por la Constitución, las leyes, los convenios colectivos y los contratos de trabajo. Tiene como límite principal el respeto a la dignidad del trabajador, así como al resto de los derechos fundamentales y libertad públicas. La buena fe actúa como límite al poder de dirección del empresario. Ha de ser ejercido de forma regular. La falsificación de la firma y datos de documentos deben ser reputados como incumplimiento culpable y de notoria gravedad que permiten declarar el despido como procedente. No procede el despido por negarse a realizar funciones de categoría inferior que no le pertenecen según Convenio. 84 Anexo III Mª Teresa Fernández, abogada de UGTPalencia Llegados a este punto ¿Ha conseguido la reforma laboral los objetivos que perseguía?, entre otros: favorecer la flexibilidad interna en las empresas, modernizar la negociación colectiva, mejorar la empleabilidad de los trabajadores fomentar la creación de empleo estable y de calidad y reducir la dualidad laboral, combatir el absentismo laboral injustificado y reforzar el mecanismo de prevención del fraude, aumentar la protección de derechos de los trabajadores y luchar contra la competencia desleal. La reforma laboral de 2012 supuso la modificación más profunda que se ha hecho en el Estatuto de los Trabajadores desde 1980, más intensa que la de 2010, pero en la misma línea. Se realizó en plena crisis, y predicaba como objetivo principal cambiar la flexibilidad externa en las empresas por la flexibilidad interna, es decir menos destrucción de empleo cuando llegan una crisis y más reducción de sueldos y salarios. También buscaba acabar con la excesiva contratación temporal. Así mismo buscaba que España recuperara parte de la competitividad perdida. Después de varios años de aplicación de esta reforma, desde UGT observamos que se ha producido una clara devaluación de los salarios Y esta devaluación salarial se ha producido por varias vías. Una por la reducción de sueldos de aquellos que perdieron su trabajo y fueron contratados posteriormente. Y otra porque la reforma afectó al equilibrio entre empresarios/patronales y trabajadores/sindicatos en las relaciones laborales. La jerarquía de los convenios de empresas sobre el resto, los cambios unilaterales en las condiciones laborales o la limitación a un año de la vigencia de los convenios una vez han caducado fueron elementos que dieron más peso a la parte empresarial. Esta reducción en los costes laborales ha provocado que cuando llegó la recuperación económica se creara empleo antes que en la salida de otras crisis. Pero este crecimiento tiene una parte negativa. Se ha creado más empleo, pero este empleo es precario y poco productivo Esta era una de las denuncias que UGT ha hecho siempre en la valoración de estos años desde la reforma, advirtiendo de la baja calidad del empleo creado, y del aumento de la 85 brecha en la dualidad laboral. Los derechos de los trabajadores fijos, frente a los trabajadores temporales. Y todo ello a pesar que uno de los objetivos que la reforma pretendía era precisamente atajar el uso excesivo de los contratos de duración determinada. Para eso creó un nuevo contrato indefinido que permitía a pymes contratar a jóvenes durante un año a prueba y con despido gratis en ese periodo. También redujo los costes del despido improcedente de 45 días por año trabajado a 33, y facilitó los despidos colectivos al eliminar la autorización administrativa de los ERE y tasó con claridad las causas económicas para justificar estos procesos (tres trimestres consecutivos con caídas anuales de ingresos). Pero aquí ha fracasado o la incidencia ha sido mínima. (sic.) Además, hay que tener en cuenta otros elementos que apuntan a una dualidad mayor. La duración de aquellos contratos temporales cuya duración se puede medir es cada vez menor. No tengo un conocimiento suficiente para evaluar la incidencia de la reforma en cuanto al absentismo injustificado, la prevención del fraude, y la lucha contra la competencia desleal. Si bien en cuanto a la protección de los derechos de los trabajadores, no sólo no ha aumentado, sino que se ha visto reducida, especialmente con la flexibilidad interna, que ha permitido reducciones de salarios, de jornada, modificaciones sustanciales, y descuelgues de convenios pactados vigentes, de manera unilateral, cuando antes era requisito indispensable el pacto. ¿Qué utilización han hecho las empresas de las opciones de flexibilidad interna frente al despido? Uno de los puntos para reducir los costes del despido fueron los cambios en las regulaciones de empleo y los despidos objetivos. Especialmente afectó que se eliminara en los procedimientos de Despido Colectivo la autorización de la Autoridad Laboral, y sirviera, en caso de no llegar a un acuerdo con los representantes, la aplicación unilateral del ERE por parte de la empresa. Esta flexibilización en los despidos colectivos iba acompañada también por unos requisitos más laxos en los despidos por causas objetivas, donde se suavizaron las razones económicas, organizativas, técnicas o de producción para su procedencia. 86 ¿La desregularización de las relaciones laborales y la flexibilidad interna de las empresas han aumentado el poder de dirección empresarial? Si, por supuesto. La desregularización de las relaciones laborales forma parte de una tendencia de flexibilización del mercado laboral, que surge en momentos de crisis, con la justificación de dotar a la empresa de mayor capacidad de adaptación a los cambios económicos, y de mayores cotas de competitividad, pero acaba traduciéndose en un mayor poder de dirección en detrimento de la Negociación Colectiva, dejando a la parte social fuera de las decisiones sobre esos cambios, y produciendo efectos importantes sobre la protección del empleo, la organización del trabajo y sobre la estructura de protección social. Por lo tanto, ese poder de dirección traspasa el ámbito laboral para incidir también en las condiciones de vida de trabajadores, parados e inactivos. Con qué tácticas cuentan los sindicatos como límite al poder de dirección empresarial. Ya que el poder de dirección no es un poder absoluto o arbitrario, sino limitado y reglado, el principal límite lo tiene en la propia Ley. Pero dada la especialidad de la legislación laboral, donde la mayor parte de las condiciones laborales se rigen por Convenios Colectivos, y se estaban regulando cada vez de forma más creciente a través de la Negociación Colectiva, supuestos que antes correspondían a la decisión unilateral del empresario, es importante la defensa de esta Negociación como límite natural del poder de dirección. De ahí la importancia de la sindicación y de la celebración de elecciones sindicales en las empresas, ya que, a mayor representación, más posibilidades de Negociar desde una posición más fuerte las condiciones de trabajo. Especialmente en aquellos supuestos que requieren de periodos de consultas., como los regulados en los artículos 40, 41, 51 y 82.3 del EETT. (sic) 87 Anexo IV Gráfico 1 Tasas de paro por distintos grupos de edad, sexo y comunidad autónoma A partir de datos INE 0 5 10 15 20 25 30 Total (H y M) Total H Total M 2018T4 2017T4 2016T4 2015T4 2014T4 2013T4 2012T4 88 Anexo V Gráfico 2 Asalariados por tipo de contrato o relación laboral, sexo y comunidad autónoma. Valores absolutos y porcentajes respecto del total de cada comunidad A partir datos INE 0,00 2.000,00 4.000,00 6.000,00 8.000,00 10.000,00 12.000,00 14.000,00 16.000,00 18.000,00 Total Hombres Mujeres 2018T4 2017T4 2016T4 2015T4 2014T4 2013T4 2012T4 89 Anexo VI Gráfico 3 Ocupados por tipo de contrato o relación laboral de los asalariados, sexo y tipo de jornada (trimestre 4 de los años 2009 a 2018) Ocupados por tipo de contrato o relación laboral de los asalariados, sexo y tipo de jornada A partir de datos INE. 0 5000 10000 15000 20000 25000 Total J. T. Comple. (HyM) J.T. Parcial (HyM) J.T. Comple (H) J.T. Parcial (H) J. T. Comple. (M) J.T. Parcial (M) 2018T4 2017T4 2016T4 2015T4 2014T42 2013T4 2012T4