Orden público internacional y el derecho de familia

Facultad de Derecho Grado en Derecho ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL Y EL DERECHO DE FAMILIA Presentado por: Cristina CARRO LAJO Tutelado por: Diana GLUHAIA Valladolid, xx de diciembre de 2020 Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 2 RESUMEN En el presente trabajo, cuyo título es “Orden público internacional y el Derecho de familia”, vamos a analizar los supuestos jurídicos en los que median relaciones con un elemento de internacionalidad que resulta radicalmente opuesto con los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, para proteger los intereses de nuestra sociedad. Para ello vamos a estudiar, tanto de una manera práctica como teórica, una institución esencial en la materia del Derecho internacional Privado, como es la del orden público internacional. También vamos a analizar la aplicación del orden público internacional dentro del Derecho de familia, cuando en sus relaciones nos encontremos con un elemento de extranjería. ABSTRACT The main objective of this paper-work entitled "International public order and family law", we are going to analyze the legal cases in which there are relationships with an element of internationality that is radically opposed to the fundamental principles of our legal system, to protect the interests of our society. For this, we are going to study, both in a practical and theoretical way, an essential institution in the field of Private International Law, such as that of international public order. We are also going to analyze the application of international public order within family law, when in their relationships we find an element of foreigners. PALABRAS CLAVE Orden público internacional, derecho de familia. KEY WORDS International public order, family law. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 3 ABREVIACIONES Y SIGLAS. ATS Audiencia Provincial TC Tribunal Constitucional TS Tribunal Supremo LAI Ley de adopción internacional. DDHH Derechos Humanos CC Código Civil CE Constitución española INSS Instituto nacional de Seguridad Social DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado SAP Audiencia Provincial TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TSJ Tribunal Superior de Justicia DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 4 ÍNDICE RESUMEN ............................................................................................... 2 ABSTRACT .............................................................................................. 2 ABREVIACIONES Y SIGLAS. ................................................................. 3 1. Introducción .................................................................................... 6 2. El orden público internacional ......................................................... 8 2.1. Concepto y estructura del orden público internacional ............. 8 2.2. Efectos del orden público internacional .................................. 13 2.3. Orden público atenuado ......................................................... 17 2.4. Orden público de proximidad ................................................. 19 3. Derecho de familia internacional ................................................... 24 3.1. Matrimonio ............................................................................. 25 3.1.1. Concepto ............................................................................. 25 3.1.2. Tipos de matrimonios .......................................................... 26 3.1.3. Figuras asemejadas al matrimonio ...................................... 42 3.2. Filiación .................................................................................. 46 3.2.1. Concepto ............................................................................. 46 3.2.2. Determinación de la filiación................................................ 47 3.2.3. Maternidad subrogada o gestación por sustitución ............. 49 3.2.4. Adopción ............................................................................. 52 3.3. Crisis matrimoniales ............................................................... 61 3.3.1. Concepto ............................................................................. 61 3.3.2. Divorcio revocable ............................................................... 63 3.3.3. Repudio ............................................................................... 65 3.3.4. Efectos de Sentencias extranjeras de separación, nulidad y divorcio en España en el Reglamento 2201/2003 ..................................... 67 Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 5 3.3.5. Efectos de las Sentencias extranjeras de separación, nulidad y divorcio en los Convenios Bilaterales ........................................ 69 3.3.6. Efectos de las Sentencias extranjeras en España y normas española de producción interna ................................................................ 69 3.3.7. Efectos en España de divorcios extranjeros sin intervención judicial………. ........................................................................................... 70 4. Conclusiones ................................................................................ 72 5. Referencias bibliográficas ............................................................. 75 6. Fuentes normativas ...................................................................... 82 7. Fuentes jurisprudenciales ............................................................. 84 Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 6 1. Introducción Vivimos en una época de globalización donde nos topamos ante una constante sucesión de transformaciones sociales y políticas, debido a la existencia de una gran cantidad de diferencias sociales, culturales, ideológicas y religiosas, que nos encontramos a lo largo del mundo. Unas diferencias, a las que cada vez en más ocasiones los Estados tienen que hacer frente jurídicamente debido a la multiculturalidad de las relaciones que tienen lugar entre sus ciudadanos y los ciudadanos de otros Estados con ideologías y culturas diferentes. En este trabajo vamos a examinar los supuestos jurídicos en los que median relaciones con un elemento de internacionalidad que resulta radicalmente opuesto con nuestro ordenamiento jurídico y con nuestras costumbres, para proteger los intereses de nuestra sociedad. Para ello vamos a estudiar, tanto de una manera práctica como teórica, una institución esencial en la materia del Derecho internacional Privado, como es la del orden público internacional. Y más concretamente del orden público internacional dentro del Derecho de familia, puesto que las relaciones personales de sus ciudadanos son la mayor manifestación de una sociedad. Tratándose en la actualidad, el orden público internacional, de una figura con cada vez mayor relevancia puesto que en una sociedad tan globalizada y multicultural como la nuestra se corre el peligro de una inseguridad jurídica de la sociedad española. En este trabajo vamos a examinar el orden público internacional en el ámbito de derecho internacional privado en materia de familia, como una excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto en cuya virtud se descarta la aplicación de la Ley extranjera que resulta contraria a los principios fundamentales del Derecho cuyos tribunales conocen del asunto. Y además analizaremos algunos ejemplos del orden público internacional como motivo de denegación del reconocimiento y exequátur1 de las sentencias judiciales extranjeras. 1 Es el procedimiento jurídico que se encarga de examinar si una sentencia (o laudo) extranjera es válida y cumple ciertos requisitos para que posea plena eficacia y se pueda ejecutar en otro país distinto del que se dictó dicha sentencia. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 7 El objetivo del trabajo no es otro que analizar de que manera es aplicado el orden público internacional en los diferentes ámbitos del Derecho de Familia cuando media un elemento extranjero. Por consiguiente el trabajo quedará dividido en dos partes, en la primera se analizará la institución del orden público internacional como elemento fundamental del Derecho Internacional Privado, mientras que en la segunda una vez establecido de qué se trata el orden público internacional y su funcionamiento pasaremos a examinar las diferentes posiciones que poseen la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país en cuanto a su aplicación dentro del Derecho de Familia cuando en sus relaciones medie un elemento extranjero. En cuanto a la metodología empleada para la realización de este trabajo hemos de partir de una clara distribución del tiempo de la materia de estudio, abordando cada parte del trabajo de una forma individual y detallada, siguiendo de forma precisa y fiel el plan de organización elaborado como punto de partida del trabajo, citando en todo momento las fuentes y medios consultados para su elaboración. Hemos realizado una investigación sobre cada uno de los puntos que forman este trabajo analizando tanto los manuales existentes como los artículos de investigación relevantes en la materia, y las posturas tanto de la doctrina como de la jurisprudencia a lo largo del tiempo hasta nuestro momento actual. Como resultado de la investigación hemos deducido las ideas básicas que han de ser plasmadas en el trabajo, y posteriormente las hemos desarrollado hasta poder formar una conclusión personal de los temas abordados durante la realización del trabajo. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 8 2. El orden público internacional 2.1. Concepto y estructura del orden público internacional Antes de entrar a tratar el asunto principal de la cláusula de orden público hay que tener en cuenta cuales son las fuentes del ordenamiento jurídico español. Tales fuentes del ordenamiento jurídico españolas encontramos en el artículo 1 del Código Civil español, en primer lugar, nos encontramos con la ley, las costumbres y los principios generales del Derecho, pero también serán fuente del ordenamiento jurídico español los tratados internacionales de los que España es parte. Sin embargo, no todas las cláusulas presentes en los tratados internacionales pueden ser de aplicación o pueden trasladarse al ordenamiento jurídico español una vez que estos son publicados en España y pasan a formar parte de su ordenamiento interno, ya que podemos encontrarnos ante una incompatibilidad manifiesta con los principios y valores fundamentales del foro. Podemos encontrarnos con una vulneración de la estructura jurídica básica del derecho español, así como con una vulneración de la cohesión jurídica de la nación. Por tanto, ante semejantes situaciones el artículo 12.3 del Código Civil español establece que en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público. Nos encontramos ante un límite o excepción a la aplicación de las normas extranjeras. De acuerdo con lo expresado por el profesor CARRASCOSA GONZALEZ, puede afirmarse que el orden público internacional corrige el resultado de una localización incorrecta llevada a cabo por la norma en conflicto española. Y esto es así, porque el legislador español estableció la regularización de la base de algunas situaciones jurídicas en un Derecho extranjero que no respeta los establecimientos jurídicos básicos de nuestro ordenamiento. Por ello es Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 9 necesario el establecimiento de una cláusula de orden público internacional para proteger los intereses jurídicos básicos de la sociedad española2. Para que dicha cláusula entre en funcionamiento debe por tanto verse afectados los principios básicos del ordenamiento jurídico del foro, de una manera mucho más restringida que lo que se considera el orden público interno. Actualmente, el orden público internacional está constituido por los principios básicos fundamentales que configuran la sustancia de cada estado, según podemos deducir de lo afirmado por la doctrina. Un Estado no puede aplicar una ley extranjera o tratado internacional si estos principios básicos chocan con la esencia misma del estado. El problema que nos encontramos es que usualmente corresponde a cada Estado determinar razonada y responsablemente cuando debe invocar la excepción de orden público internacional. Es por tanto, la excepción de orden público un instrumento imprescindible para evitar los daños o resultados contrarios que se producirían si se aplicara la ley extranjera o tratado internacional si su contenido infringe o daña los principios fundamentales de la ley del foro3. Debe de esta manera el orden público establecer la función de reintegrar la autoridad a la ley del foro para regular una materia que en inicio debiera estar atribuida a una ley extranjera. Por tanto, declara de esta manera el orden público internacional la incompetencia de un derecho extranjero para aplicar las disposiciones de las que de otra manera tuviera competencia, por resultar estas inadmisibles o incompatibles con los elementos básicos ordenamiento jurídico de dicho foro. El orden público en Derecho Internacional privado es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido se fija por los jueces de cada país en cada momento histórico. Este contenido es elástico y variable en el espacio y en el tiempo, es decir, cambia de unos países a otros y, dentro del mismo Estado, lo que hoy es orden público puede no serlo mañana. Está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e 2 CARRASCOSA GONZALEZ, J (2008). Orden público y externalidades negativas. Boletín BIMJ núm. 2065–Pág. 7 3 Enciclopedia Jurídica. Orden público en el sentido del Derecho Internacional Privado. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 16 El orden público internacional únicamente defiende los valores jurídicos básicos e irrenunciables del Derecho del foro. Ahora bien, se pueden dar casos en los que varios Estados compartan ciertos valores fundamentales en sus ordenamientos. Como ocurre en el caso de que un ciudadano marroquí contraiga matrimonio con un ciudadano español en Bélgica. La capacidad para contraer matrimonio se rige por la Ley nacional de cada uno de los cónyuges, ya que no hay una regla general en derecho internacional privado que regule esta cuestión y, en consecuencia, se aplicará la ley de la nacionalidad de cada uno de los cónyuges. En este caso la ley de aplicación será la ley marroquí y española respectivamente. La Ley marroquí prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo, mientras que la Ley española sí que lo permite. En este caso la Ley marroquí no será de aplicación, puesto que cuando la Ley nacional o de residencia habitual de uno de los cónyuges permite el matrimonio homosexual y la Ley nacional o de residencia habitual del otro lo prohíbe, esta última no será de aplicación. Lo que se intenta conseguir con todo esto es que los valores jurídicos que el Derecho español comparte con el Derecho belga queden debidamente defendidos y protegidos. De esta manera, la no aplicación de la Ley marroquí permite el matrimonio de los dos contrayentes en Bélgica, de acuerdo con el artículo 46.2 LDIPr Belga de 2004, que dice que “Se excluye la aplicación de una disposición de la ley designada en el primer párrafo si esta disposición prohíbe el matrimonio de personas del mismo sexo, cuando una de ellas tenga la nacionalidad de un Estado o tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado cuya ley permite tal matrimonio”12. 12 Art. 46.2 LDIPr Belga 2004 “L´application d´une disposition du droit désigné en vertu de l´alinéa 1º est écartée si cette disposition prohíbe le mariage de personnes de même sexe, lorsque l´une d´elles a la nationalité d´un Etat ou a sa résidence habituelle sur le territoire d´un Etat dont le droit permet un tel mariage”). Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 17 2.3. Orden público atenuado En muchos casos la doctrina trata de suavizar la cláusula de orden público internacional para que solamente sea utilizada en aquellos casos en que la sociedad española se vea manifiesta y gravemente perturbada. Para que eso sea posible, el objetivo de la doctrina es claro, intentar que el orden público internacional no entre en funcionamiento en los casos en que la sociedad española no sea perturbada por la aplicación de cualquier Derecho extranjero designado por la norma en conflicto, cualquiera que sea su contenido. Para poder lograr el objetivo señalado en el párrafo anterior, se puede hacer uso de un instrumento doctrinal, como es la tesis del orden público atenuado, que parte de la distinción fundamental de dos situaciones: - Situaciones jurídicas que pretenden crearse en España. Hay casos en los que a lo que se aspira es a crear en España una situación jurídica de acuerdo con un Derecho extranjero, cuya aplicación en España, vulnera el orden público español Cuando este planteamiento tiene lugar lo que se produce es la entrada en actividad de la cláusula de orden público internacional española de manera total y completa, para intentar evitar que tal situación perturbe a la sociedad española vulnerando sus principios fundamentales e irrenunciables. La consecuencia de dicha aplicación de la cláusula de orden público internacional española es la no aplicación de la Ley extranjera, ocasionando con ello la no creación de la situación jurídica de la que se pretende proteger a la sociedad española, impidiendo que vulnere los principios fundamentales del ordenamiento español. - Situaciones jurídicas legalmente creadas en un país extranjero. En este supuesto, se trata de trasladar o exportar a España aquellas situaciones jurídicas que han sido creadas en otro estado, al amparo del Derecho que rige en el mismo y que ya han producido efectos en ese Estado puesto que su Derecho las admite. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 18 En este caso, la repercusión jurídica que estas situaciones puedan tener en la sociedad jurídica al aplicarse la Ley extranjera, tendrá una repercusión bastante débil, al igual que el perjuicio que pueda acarrear la aplicación de esta Ley extranjera en España también lo será. Por tanto, la intervención del orden público español se limitará a actuar solamente en alguno de los efectos jurídicos que pueda generar la aplicación de la situación que regula la Ley extranjera. Para ello, habrá que diferenciar en primer lugar los diferentes tipos de efectos jurídicos que puede generar la aplicación de dicho Derecho extranjero en España: • Efectos jurídicos nucleares derivados de la situación jurídica creada en el extranjero al amparo de una Ley extranjera: los efectos jurídicos que produce la creación de la situación jurídica que vulnera el orden público internacional no importa en qué país se hayan creado. Estos efectos, serán rechazados de manera completa sin excepción, ya que, de lo contrario, dañarían los principios básicos y fundamentales del Derecho español, y con ellos ocasionarían un profundo daño en la sociedad española a la que se trata de preservar. • Efectos jurídicos periféricos producidos por situaciones jurídicas creadas en el extranjero, al amparo de una Ley extranjera: su admisión en España no implica la producción de un daño al ordenamiento jurídico español y con ello una perturbación de la sociedad española. Es decir, su admisión no se considera que ocasiones unos efectos jurídicos contrarios al público internacional español, razón por la cual no podrán ser rechazados en España. Para examinar completamente ambos efectos jurídicos hay que tener en cuenta su aplicación al hecho jurídico concreto. En el primero de los casos nos podemos encontrar con un ciudadano marroquí casado en Marruecos, que vuelve a contraer matrimonio con otra mujer sin romper su anterior vínculo matrimonial, situación que el Derecho marroquí permite, ya que son legales los matrimonio poligámicos. Posteriormente este hombre de nacionalidad marroquí decide trasladarse y fijar su residencia habitual junto con la de sus dos esposas Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 19 en España. Trascurridos los 10 años de residencia legal en España establecidos por la ley para poder solicitar la nacionalidad española el hombre decide solicitarla para lo que deberá inscribir todo lo que afecte a su estado civil en el Registro Civil español. En este caso, nos encontramos con unos efectos nucleares derivados de la situación jurídica creada en el extranjero al amparo de una Ley extranjera, que serán rechazados en España por vulnerar una de los principios fundamentales del Derecho español, como es el artículo 46 del Código Civil que prohíbe contraer matrimonio a quien ya esté ligado matrimonialmente. La misma situación puede ocasionar unos efectos jurídicos periféricos si el hombre muere y sus esposas solicitan una pensión de viudedad en España. En este nos encontramos ante una situación que fue creada en el extranjero al amparo de una Ley extranjera, pero que su admisión en España no implica la producción de un daño a la sociedad española ni una vulneración al ordenamiento jurídico español, ya que ambas mujeres tendrán derecho a la pensión de viudedad de manera compartida entre ambas13. Podemos decir después de examinar todo lo anterior que el orden público atenuado es la admisión en España del efecto periférico derivado de una situación jurídica que en España choca con el orden público internacional español. 2.4. Orden público de proximidad Para que la Ley extranjera designada por la norma en conflicto quede apartada en su actuación al producirse la intervención del orden público internacional español, se exige que el supuesto presente una mínima conexión con España. Así de esta forma el radio de actuación de la cláusula de orden público internacional española se ve reducido, y solo entrará a actuar en situaciones que estén cercanas al Estado cuyos tribunales estén legitimados para conocer del asunto. La teoría de orden público de proximidad fue elaborada por F. Kanh en el siglo XIX. Este orden público de proximidad elaborado por Kanh se desarrollará 13 STS 4150/2019 de 17 de diciembre Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 20 posteriormente, aunque con ciertos matices, en Suiza (Binnenbeziehung) y Alemania (Inlandsbeziehung). De acuerdo con el Binnenbeziehung, por ejemplo, el Tribunal Supremo de Suiza considera que existe una relación suficientemente estrecha cuando la reclamación se originó o tuvo que realizarse en Suiza, o cuando el deudor realizó determinados actos en Suiza. Sin embargo, el mero hecho de que los activos estén ubicados en Suiza es insuficiente. Además, el hecho de que el tribunal arbitral tuviera su sede en Suiza no crea una conexión tan estrecha con Suiza14. Esta teoría ganará peso a finales del siglo XX tanto en Francia como en España, con el Recurso de la Dirección General del Registro y el Notariado de 10 junio de 1989 en un divorcio entre marroquíes cuya Ley de aplicación será la del Derecho marroquí, y una Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de marzo de 1979 de un contrato de trabajo celebrado, ejecutado y extinguido en Dinamarca y no en España15. Podemos observar la aplicación de esta tesis en dos claros ejemplos. En primer lugar, en materia de sucesiones, no tiene ningún sentido que intervenga el orden público español para decidir quiénes serán los sucesores en la propiedad de una vivienda situada en Argelia propiedad de un ciudadano argelino impidiendo la aplicación del Derecho Argelino, sea cual sea el contenido de la norma y las consecuencias que lleve aparejada su actuación. En segundo lugar, en materia de filiación, podemos encontrarnos con que la norma de conflicto española establecida en el artículo 9.4 del Código Civil16, nos remita en esta materia a la Ley egipcia, la cual impide el establecimiento de la filiación de un ciudadano egipcio cuya residencia habitual está fijada en Egipto. En esta ocasión volvemos a observar la falta de sentido de la oposición de la cláusula de orden público internacional española contra la aplicación de la Ley egipcia. 14 Texto en BIMJ número 2065 p.26 15 www.arbitrationblog.practicallaw.com/the-inmune-system-enforcing-arbitral-award-inswitzerland-chapter-5/ 16 Art. 9.4 CC. La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 21 Puede suceder que los tribunales de un estado conozcan sobre supuestos jurídicos espacialmente muy alejados de su ámbito de actuación. La consecuencia a esta situación es que los tribunales tendrán que conocer sobre una amplia cantidad de situaciones privadas que no producirán efectos jurídicos sobre su sociedad. Por ello, es legítimo que tal supuesto quede bajo el ámbito de aplicación de la Ley extranjera que le corresponda en cada caso. Como indican P. Mayer y V. Heuzé, “el solo hecho de que un juez francés conozca de un litigio, sólo raramente constituye un vínculo suficiente de la situación con Francia”17. Por otro lado, podemos encontrarnos ante Estados cuyos ámbitos de aplicación de la competencia internacional no son excesivamente amplios, lo que trae como consecuencia que no podrán utilizar un orden público de proximidad, como ocurre precisamente en España. Tras la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 y la integración al Derecho español de los textos legales internacionales más actualizados en la disciplina de la competencia judicial internacional, el Derecho internacional privado español contiene mayoritariamente foros usuales, sobre el domicilio del demandado, y no exorbitantes, es decir, que no se atribuye la competencia internacional a los tribunales de un Estado si no existe una conexión clara y razonable con ese estado. La consecuencia será que los tribunales españoles como podrán conocer de los supuestos con una conexión real y justificada con España, como regla general. Ya que sigue siendo extraño encontrarnos ante supuestos respecto de los cuales la aplicación de una Ley extranjera no perturbe a la sociedad española. Por tanto, en España esta tesis de orden público de proximidad es poco utilizada y útil. Sin embargo, el riesgo siempre se puede presentar, ya que el artículo 22.2 LGPJ18, sí que acepta supuestos en los que el litigio pueda recaer en los tribunales españoles por la voluntad de las partes presentes en tal litigio. 17 P.MAYER/V.HEUZE. , Droit international privé, París, Montchrestien, 8ª ed., 2004, pp. 149-150. 18 Art. 22.bis LOPJ. En aquellas materias en que una norma expresamente lo permita, los Tribunales españoles serán competentes cuando las partes, con independencia de su domicilio, se hayan sometido expresa o tácitamente a ellos. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 22 Esto ocasiona que los tribunales españoles este acreditados para juzgar y resolver supuestos muy alejados del ámbito de la sociedad española. . De ese modo, cuando entra en colación el citado artículo 22.2, la posibilidad de la no injerencia del orden público español de proximidad es alta. El profesor A. BUCHER19 ha señalado que, en un plano general, el orden público atenuado puede engendrar el efecto perverso de proteger a la parte que pretende beneficiarse de la divergencia de los regímenes de conflicto de leyes. Es por ello que, tanto la doctrina como la jurisprudencia20 han puesto énfasis en el hecho de que los resultados del orden público atenuado deban utilizar diversos criterios para establecer si existe una vinculación o no con los tribunales del país que debe conocer el asunto: - Mínima vinculación por nacionalidad: algunos tribunales tiene como exigencia para que exista una verdadera vinculación que todos los sujetos implicados en el caso sean nacionales del país cuyos tribunales han de conocer, para que la cláusula de orden público internacional pueda actuar. Por tanto, si los sujetos que intervienen en el caso son extranjeros, el orden público internacional no actuará. - Mínima vinculación por nacionalidad y residencia habitual cumulativamente: algunos tribunales piensan que la vinculación del supuesto con el Estado cuyos tribunales se encargan de conocer el asunto solo tiene lugar si los sujetos que intervienen tienen la nacionalidad de ese Estado, y además, si también tienen fijada su residencia habitual en ese mismo Estado encargado de conocer el asunto. - Mínima vinculación por nacionalidad o residencia habitual alternativamente: algunos tribunales tienen como exigencia para que exista una mínima vinculación del caso con el país cuyos tribunales son 19 Sur en plan plus général, l´ordre public attenué engendre l´effet pervers de protéger la partie qui exploite la divergence des régimes de conflit de lois, vid., BUCHER, A. L´ordre public et le but social des lois, R. des C., t. 239 1993, pág. 49; id. La famille en droit international privé, R. des C., op. cit., págs. 130-131. 20 MATRIMONIO POLIGÁMICO, ORDEN PÚBLICOY EXTRANJERÍA. MARINA VARGAS GÓMEZ-URRUTIA. Revista Actualidad Laboral (AL) Nº 33, 2003, pp. 581-601 ISSN 0213-7097. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 23 los encargados de conocer el asunto si los sujetos que intervienen en él son nacionales del ese mismo estado o si bien tienen su residencia habitual en él. Criterio que es seguido por la doctrina francesa21 Podemos deducir de todo lo expuesto anteriormente que no existe una única solución válida para todos los supuestos. Por eso el tribunal español será el encargado de dictaminar si cada caso concreto que está sujeto a un Derecho extranjero, presenta o no una mínima vinculación con España, como requisito preliminar e indispensable para que pueda ser activada la cláusula de orden público internacional española. 21 Como podemos observar del asunto Baaziz. Cuando la Cour de Cassation declaró que la concepción del orden público francés “se opone a que produzca efectos contra la primera esposa el matrimonio poligámico contraído en el extranjero por quien todavía es esposo de una francesa”. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 24 3. Derecho de familia internacional El Derecho de Familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan las cuestiones relativas a las personas que integran una familia, entendida esta como el conjunto de personas que proceden de un tronco común y que entre ellas se vinculan por una relación de matrimonio o de filiación. El Derecho de familia podemos decir que está integrado dentro del Derecho Civil, que es el encargado de regular los aspectos principales y fundamentales que puedan surgir alrededor de esta institución. Además, el Derecho de familia se ve completado por una serie de leyes específicas que se han divulgado con el objetivo de acomodar las cuestiones jurídicas que puedan surgir con la realidad social que se vive en cada momento. Dentro del Derecho de Familia se pueden englobar tres categorías relativas a tres aspectos: - Las normas que regulan las relaciones de pareja, especialmente las relaciones matrimoniales y su disolución. - Las normas que regulan las relaciones de filiación. - Las normas que regulan las instituciones de guarda legal, como son la patria potestad, la tutela o la curatela. Dentro den Derecho de Familia también debe operar la cláusula de orden público internacional, ya que como hemos expuesto anteriormente, no deja de ser esta la manifestación de una incompatibilidad manifiesta con los principios y valores fundamentales del ordenamiento jurídico del foro, que tratan de salvaguardar a la sociedad del mismo. Y no hay mayor muestra que defina a la sociedad de un Estado que sus relaciones de familia. En la materia que engloba el Derecho de Familia nos encontramos ante multitud de conceptos de familia a lo largo del mundo, así como abundancia de tipos de relaciones familiares admitidas por algunos Estados y que para otros pueden considerarse radicalmente opuestos en los valores que forman y definen su sociedad. En todas estas situaciones nos encontramos con la presencia un elemento extranjero en la situación privada internacional. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 25 3.1. Matrimonio 3.1.1. Concepto En primer lugar, antes de dar una definición de matrimonio, hay que tener en cuenta que no en todos los Estados se tiene la misma concepción de matrimonio debido a la gran multiculturalidad que nos encontramos a lo largo del planeta, y lo radicalmente opuestas que son algunas sociedades respecto de otras, así como la gran evolución que esta figura jurídica ha ido experimentando a lo largo de la historia. Podemos definir la figura del matrimonio como la institución social, presente en gran cantidad de culturas, que establece un vínculo conyugal entre personas, reconocido y consolidado por medio de prácticas comunitarias y normas legales, consuetudinarias, religiosas o morales22. Para el Código Civil español el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo23. Mientras que en el ámbito internacional, nos encontramos con que la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 nos dice que los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio24. En esa misma esfera el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, señala que se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello25. El matrimonio en España se regula en el artículo 49 y siguientes del Código Civil, donde se considera, con carácter general que la capacidad para contraer matrimonio se rige por la ley personal de cada uno de los contrayentes, es 22 Real Academia de la Lengua. Diccionario de la lengua española (23 edición) 23 Artículo 44 CC. 24 Artículo 16 DUDH. 25 Artículo 23.2 ICCPR. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 32 Internacional Privado se fundamenta sobre el principio de un derecho fundamental, como es el Ius Connubii, es decir, toda persona tiene derecho a contraer matrimonio de forma libre con quien desee, dentro de los límites que la Ley establezca. Y es aquí donde radica el problema principal, en la Ley que debe establecer los fundamentos legales del matrimonio. Como bien hemos dicho anteriormente, en el matrimonio la Ley que se aplica es la Ley nacional de cada uno de los contrayentes, y en gran cantidad de Estados el matrimonio entre personas del mismo sexo no está permitido y es perseguido. En primer lugar hay que aclarar que en España es legal el matrimonio entre personas del mismo sexo desde el año 200538, con la entrada en vigor de la Ley 13/2005 de 1 de julio de 2005. Con anterioridad a esta ley no estaban permitidos, y así se había encargado de dejar claro el Tribunal Constitucional español en un auto de 11 de julio de 199439, cuando exponía que “la unión matrimonial entre personas del mismo sexo bilógico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento”. También la DGRN en una resolución de 199640, había establecido como valor fundamental y necesario en el matrimonio que hubiera una diferenciación de sexo para su constitución. Todo esto pese a que el Parlamento europeo había abogado por la despenalización del matrimonio entre personas del mismo sexo en una resolución sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y las lesbianas en la comunidad europea41. En la misma inste a la Comisión de la Comunidad Europea, denominación que recibía en aquel entonces la Unión Europea, que “presente una propuesta de recomendación sobre la igualdad de derechos de las lesbianas y de los homosexuales que pusiera fin, entre otras muchas situaciones a la prohibición de contraer matrimonio o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales, de manera que se garantizaran los plenos derechos y beneficios del matrimonio, permitiendo la inscripción de la convivencia, solicitando además que termine 38 Añadió un segundo párrafo al art. 44 CC. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. 39 ROJ 222/1994. 40 RDGRN de 21 de enero de 1996. 41 Resolución A3-0028/94 del 8 de febrero de 1994, DOCE 28 de febrero de 1994 Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 33 con toda restricción de los derechos de las lesbianas y de los homosexuales a ser padres, a adoptar o a criar niños.42. Cuestión que no será trasladada a la legislación española hasta la aprobación de la Ley 13/2005. Una vez aceptado el matrimonio entre personas del mismo sexo en España surge otro problema, que ocurrirá si entre los contrayentes que pretenden celebrar el matrimonio en territorio de aplicación de la Ley española, nos encontramos ante uno que no es de nacionalidad española y que además su Ley nacional prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo. Como se ha señalado en cuestiones anteriores la capacidad matrimonial dentro del Derecho Internacional Privado se incluye dentro del estatuto personal y por ello será la Ley nacional de cada uno de los contrayentes la que regirá el matrimonio. Será la DGRN la que se encargue de dar una solución a esta cuestión, protegiendo con ello a los ciudadanos españoles que se vean envueltos en este tipo de situación. Para ello, se produce su Resolución-circular sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo, donde expone que podemos encontrarnos ante dos situaciones cuando la ley nacional de uno de los contrayentes no permite este tipo de matrimonio. En primer lugar, podemos estar ante un “matrimonio en España entre contrayente español y contrayente extranjero nacional de un país cuyas leyes materiales no permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, pero cuyas normas de Derecho Internacional Privado fijen puntos de conexión en materia de requisitos para la celebración del matrimonio distintos al de la lex patriae del contrayente y que supongan que la Ley aplicable resulte ser la española. Dicho en otros términos, el matrimonio será válido cuando la norma de conflicto extranjera del país que corresponda a la nacionalidad del consorte extranjero reenvíe a la ley española, por fijar como punto de conexión en los supuestos internacionales en materia de capacidad matrimonial bien el domicilio de los contrayentes y hallarse éstos domiciliados en España (este sería el caso, por ejemplo, de Inglaterra, Gales y Escocia), bien el lugar de 42 Resolución A3-0028/94 del 8 de febrero de 1994, DOCE 28 de febrero de 1994 Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 34 celebración del matrimonio y éste tenga lugar en España (este sería el caso de Suiza, Australia o Islandia)”. En segundo lugar, donde primará la cláusula de orden público internacional español en todo caso, nos encontramos ante un supuesto de matrimonio entre un español y un extranjero del mismo sexo, en el que la Ley material aplicable a la que las normas de conflicto dirigen, no admite los matrimonios entre personas del mismo sexo. En este caso, la DGRN en esta Resolución-circular expone que se debe aplicar la cláusula de orden público internacional español, ya que la anulación o la prohibición de celebrar tal matrimonio supondrán una vulneración del artículo 14 de la Constitución, produciendo un trato discriminatorio entre españoles y extranjeros, atentatorio al principio de igualdad. 3.1.2.8. Matrimonio entre transexual y persona de su mismo sexo biológico En este tipo de matrimonio nos encontramos ante otro supuesto bastante controvertido, ya que la transexualidad sigue siendo perseguida en infinidad de países. Lo que ocurre en este supuesto es que nuestro ordenamiento jurídico no lo regula y ha de ser la jurisprudencia la que se encargue de llenar de contenido esta laguna legal que se ha producido. Vamos a partir de que la transexualidad no siempre ha sido admitida en España, como así quedo patente en la resolución de 17 de marzo de 1982 de la DGRN, que rechazaba la tesis de que la transexualidad pudiera ser viable para la rectificación del asiento del Registro Civil y que se mantiene en sus siguientes resoluciones de 17 de febrero de 1983 y 26 de abril de 1984. También el Tribunal Supremo rechazaba la posibilidad del matrimonio entre una persona transexual y otra de su mismo sexo, como exponía en sus sentencias 4665/1987 y 2141/1991, entre otras, declarando nulos estos matrimonios e inexistentes, basándose en las limitaciones deducidas de la naturaleza humana que para ellos contempla el artículo 10.1 de nuestra Constitución43. 43 SSTS 4665(1987 de 2 de julio y 2141/1991 de 19 de abril. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 35 En el caso opuesto nos encontramos ante la Resolución de la DGRN de 8 de enero de 2001 que equipara legalmente a una persona transexual con otra del sexo cambiado y donde por primera vez en España permitía el matrimonio entre una persona transexual y otra de su mismo sexo. Una vez admitido en España el matrimonio entre un transexual y una persona de su mismo sexo nos encontrarnos ante una doble problemática si el contrayente transexual no resulta ser de nacionalidad española. En primer lugar, que el país de origen de la persona transexual no acepte la transexualidad en su ordenamiento jurídico, por lo que en lo que respecta al matrimonio se estaría produciendo un matrimonio entre personas de su mismo sexo. Y puede ocurrir también, que no solo la transexualidad está penalizada, sino que también lo esté el matrimonio homosexual. Para resolver esta encrucijada debemos acudir a una Resolución de la DGRN de 24 de enero de 2005 que da solución al problema generado por el matrimonio entre un ciudadano de nacionalidad española y una persona transexual costarricense, que nació siendo varón. Previamente al matrimonio fue sometida a una operación quirúrgica tras la cual un tribunal español la declaró legalmente una mujer. El problema surge porque Costa Rica, país cuya legislación será la aplicable debido a la ley personal de la ya considerada mujer por los tribunales españoles, no contempla el cambio de sexo en sus leyes, y por consiguiente no admitirá la inscripción de esta resolución extranjera que acredita el cambio de sexo de su ciudadano. La Ley extranjera aplicable, en este caso la costarricense, con la prohibición de inscribir la sentencia declaratoria de cambio de sexo estará vulnerando uno de los principios fundamentales que se exponen en nuestro ordenamiento en el artículo 10.1 de la Constitución44, como es el libre desarrollo de la personalidad. Vulneración que hará entrar en juego a la cláusula de orden público internacional española, rechazando la aplicación de la Ley costarricense y aplicándose la legislación española en su lugar. Lo que permitirá que se produzca el matrimonio. 44 Art. 10.1 CE. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 36 De igual manera, la Resolución de la DGRN de 29 de julio de 200545 zanja el tema y deja claro que “se rechaza la aplicación de la ley extranjera alegando excepción de orden público en el caso de leyes extranjeras que impiden el matrimonio entre transexual con persona de su mismo sexo biológico, pero distinto sexo legal por no reconocer el cambio de sexo declarado judicialmente en España46. 3.1.2.9. Endogamia Este tipo de matrimonio endogámico es el que se produce entre familiares consanguíneos, refiriéndose sobre todo a las uniones celebradas entre parientes de hasta el segundo grado, como pueden ser los primos, puesto que los matrimonios entre padres e hijos está penalizada en prácticamente todos los países del mundo. Estos matrimonios están permitidos en países como China, Japón o Rusia, y también en Suecia aunque de una forma más matizada, al permitir los matrimonios entre hermanastros con un solo progenitor en común. En este tipo de uniones matrimoniales también nos encontramos ante una vulneración del orden público internacional español que le hará entrar en acción. El artículo 47 CC prohíbe expresamente los matrimonios entre parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, ni colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. Permitiéndose la unión entre tíos y sobrinos de manera muy excepcional a través de una dispensa judicial, situación que apenas tiene lugar. 3.1.2.10. Poligamia La poligamia es un tipo de matrimonio poco común, aunque aún hay países donde sus legislaciones lo avalan, como pueden ser algunos Estados que profesan la religión islámica, que permite a una persona estar casada con varias al mismo tiempo. Para que se pueda considerar poligamia es necesario 45 Resolución-circular de 29 julio de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo. 46 vid. Resolución de 24-3.ª de enero de 2005. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 37 que exista un verdadero vínculo matrimonial, no basta con una simple relación afectuosa. Dentro de la poligamia se pueden observar varios tipos - Bigamia: se produce cuando una persona ya unida en matrimonio con otra contrae matrimonio con una tercera persona sin haber roto su vínculo matrimonial anterior. - Poliginia: se produce cuando un hombre esta unido matrimonialmente a varias mujeres. Propia de los países musulmanes. - Poliandria: se produce cuando una mujer está unida matrimonialmente a varios hombres. Es un tipo de poligamia históricamente mucho menos utilizado que la poliginia. Propia de países como el Tíbet o de algunas provincias Chinas y awas de Brasil. El más claro ejemplo de poligamia lo encontramos en el Derecho islámico, donde se permite a un hombre casarse con hasta cuatro mujeres, siempre que pueda mantenerlas47. Nuestro Código Civil es claro al respecto, y prohíbe esta práctica en su artículo 4648, ya que con esta práctica son multitud los principios constitucionales que resultan vulnerados, como son la igualdad y la libertad49, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad50, la igualdad y la no discriminación51, o la igualdad a la hora de contraer matrimonio52. También es claro el Tribunal Supremo cuando dice que “la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al 47 Versículo 3 del 4º Sura An-Nisa. Si temes que no podrás tratar con justicia a las niñas huérfanas, entonces cásate con (otras) mujeres de tu elección, dos o tres o cuatro; pero si temes no poder tratar con justicia (con ellas), entonces únicamente con una o (esclava) que poseen tus manos derechas. Eso estará más cerca para evitar que hagas injusticia. 48 Art. 46 CC. No pueden contraer matrimonio: Los que estén ligados con vínculo matrimonial. 49 Art. 1 CE. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. 50 Art. 10.1 CE. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 51 Art. 14 CE. Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. 52 Art. 32 CE. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 38 orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del derecho extranjero53” La DGRN tiene también una clara postura de rechazo del matrimonio polígamo, que expresa desde dos situaciones. En primer lugar rechaza la posibilidad de que un ciudadano español pueda contraer matrimonio con otra persona extranjera ya casada54. También rechaza tajantemente la posibilidad de que los ciudadanos que se han adquirido la nacionalidad española y anteriormente estuvieran unidos matrimonialmente mediante un matrimonio polígamo válido por la Ley personal que poseía con anterioridad, puedan inscribir su matrimonio polígamo en el Registro Civil español55. Pese a la claridad con la que parecen expresarse tanto nuestra legislación, mediante el art. 46 CC como el Tribunal Supremo, la realidad jurídica es bastante diferente y no rechaza el matrimonio polígamo de forma sistemática y radical, sino que si que se admiten una serie de efectos derivados del matrimonio como pueden ser la pensión de viudedad, de alimentos o los derechos sucesorios. Supuestos en los que se puede observar el efecto atenuado del orden público internacional, derivado de algunos convenios establecidos como puede ser el Convenio Hispano-Marroquí de Seguridad Social56, cuando en su artículo 23 expone que “La pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación”. Sin embargo, esto no impide una clara disparidad en la ejecutabilidad del orden público internacional español por nuestros tribunales, ya que en sus diferentes sentencias podemos observar un criterio bastante dispar. Podemos encontrarlos con que un Juzgado Social de La Coruña conceda la pensión de viudedad de un ciudadano senegalés muerto en un accidente laboral a sus dos esposas senegalesas57 y a su vez un Juzgado Social de Madrid conceda la pensión de viudedad de un ciudadano marroquí tan solo a la primera de sus 53 STS de 26 de febrero de 2010. 54 RDGRN de 4 junio 2001. 55 RDGRN de 14 mayo 2001. 56 El Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos se firmó el 8 de noviembre de 1979 y entró en vigor el 1 de octubre de 1982. Está publicado en el BOE de 13 de octubre de 1982. 57 ST del Juzgado social de La Coruña de 13 de julio de 1998. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 39 esposas tan solo 4 años después, en 2002. Esta sentencia del Juzgado Social de Madrid sería después corregida por el TSJ de Madrid concediendo dicha pensión a sus dos viudas58. Las decisiones posteriores respecto a esta materia fueron rechazadas por los tribunales, denegando la pensión de viudedad de manera conjunta a las esposas de un hombre polígamo. Alegando el orden público internacional español contra esta aspiración para rechazarla, como ocurre en las sentencias del TSJ de Cataluña59 y del TSJ de Valencia60. Mismo criterio que tendrá después la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo61, cuando desestima el recurso de casación sobre nacionalidad, defendiendo que “Se entiende por orden público el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico. Y, aunque no toda situación personal extraña al ordenamiento jurídico español implica necesariamente un insuficiente grado de integración en nuestra sociedad, la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sancionable penalmente, sino que, además, repugna al orden público español, límite infranqueable a la eficacia del derecho extranjero. La situación del recurrente, casado a la vez con dos mujeres, resulta incompatible con los valores informadores de nuestro ordenamiento, porque presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos, impidiendo la concesión de la nacionalidad reclamada.” Finalmente en el año 200562 la DGRN fijó su criterio rechazando la aplicación de la ley extranjera alegando excepción de orden público en el caso de las leyes extranjeras que admiten los matrimonios poligámicos, no reconociendo capacidad nupcial a las personas ya ligadas por anterior matrimonio no disuelto63. En 2018 volvemos a encontrarnos con diferentes resoluciones sobre situaciones con efectos jurídicos en España de matrimonios polígamos 58 STSJ de Madrid de 29 de julio de 2002. 59 STSJ de Cataluña de 30 de julio de 2003. 60 STSJ de Valencia de 6 de junio de 2005. 61 Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 6358/2002 de 19 de Junio de 2008. 62 Resolución-circular de 29 julio de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo. 63 Cfr. Resoluciones de 14 de diciembre de 2000 y 4-7.ª de diciembre de 2002. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 40 celebrados en el extranjero. Como muestra de ello tenemos una Sentencia del TSJ de Andalucía64, en la cual se reconoce a una ciudadana española que contrajo matrimonio polígamo en Marruecos con un ciudadano marroquí, el derecho a la pensión de viudedad, aplicando la doctrina que sigue el orden público atenuado en esta materia. 3.1.2.11. Matrimonio infantil El requisito fundamental en este tipo de matrimonio es que uno de los cónyuges sea menos de edad. Aunque la edad en la que se considera menos a una persona puede no ser igual en todos los países. No solo la distinta concepción de la minoría de edad es diferente en algunos países, sino que además en ciertos países está permitido el matrimonio con un menor de edad sin ninguno tipo de limitación por la edad de ese menor. En España la mayoría de edad está fijada por el artículo 12 de la Constitución65, que la establece en 18 años. Y será el artículo 46 de Código Civil66 el que determine a qué edad se está capacitado para poder contraer matrimonio, prohibiendo el matrimonio a los menores que no estén emancipados. El artículo 48 del Código Civil permitía contraer matrimonio a los menores de hasta 14 años mediante una dispensa, sin embargo, en el año 2015 la situación cambió, y la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria67, que entraría en vigor ese mismo 23 de julio, elevó de los 14 a los 16 años la edad mínima legal para poder contraer matrimonio, eliminando la posibilidad de que un juez pueda autorizar a un menos de hasta catorce años a contraer matrimonio. En este caso, también existe una variedad de opinión dentro de la jurisprudencia. En una Resolución de la DGRN de 27 de mayo de 199468, con motivo de un matrimonio celebrado en Marruecos entre una ciudadana de ese Estado de quince años de edad y un español mayor de edad, autorizado por el padre de la joven, no considera el matrimonio contrario al orden público 64 STSJ de Andalucía 1589/2018, de 24 mayo. 65 Art. 12 CE. Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años. 66 Art. 46 CC. No pueden contraer matrimonio: Los menores de edad no emancipados. 67 Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. 68 ADGRN, 1994, pp. 1464-1467. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 41 internacional español vigente en el momento de celebración del matrimonio. Este mismo criterio se será el seguido en sus siguientes resoluciones de 4 de abril de 199769, donde una dominicana de catorce años contraía matrimonio, y en otra resolución de 7 de octubre de 199770, respecto de un matrimonio contraído por una ciudadana dominicana de quince años de edad y un ciudadano español, celebrado en la República Dominicana, y autorizado por la madre de la joven, que era el único progenitor que se conocía en ese momento. En este último caso se consideró que la autorización de uno de los progenitores de la persona menor de edad equivalía legalmente a la dispensa que se establecía en la legislación española para los menores de hasta catorce años en ese momento. En ese mismo año 199771, nos encontramos con una Resolución de la DGRN de 14 de abril aún más compleja, con motivo de la inscripción de un matrimonio que se celebró en Marruecos por unos nacionales de ese Estado, y que posteriormente adquirieron la nacionalidad española, teniendo que determinar si el matrimonio fue celebrado conforme a la legislación española o tuviera que entrar en funcionamiento el orden público internacional español. El matrimonio fue celebrado en el año 1970 y la edad de la mujer por aquel entonces era de trece años, deducida de su partida de nacimiento. En este supuesto no se aplicó el orden público internacional español, ya que se tuvo en consideración el año de celebración del matrimonio y no el año de inscripción del matrimonio, teniendo en cuenta que la edad permitida por la legislación española en el año de celebración del matrimonio en Marruecos era de 12 años72 para las mujeres, y si bien la autorización paterna era necesaria, en ningún caso invalidaría el matrimonio. Unos años más tarde si veríamos activada la cláusula de orden público internacional española en la Resolución de la DGRN de 21 de noviembre de 2008, en la cual se examinaba el matrimonio entre una dominicana de trece años y una española celebrado en la República Dominicana, estimando que la 69 ADGRN, 1997, pp. 1517-1520. 70 ADGRN, 1997, pp. 2217-2219 71 ADGRN, 1997, pp. 1566-1569. 72 Arts. 45 y 50 del Código Civil, redacción de 1958 Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 48 que el primer punto de conexión para determinar la Ley que resultará de aplicación es la Ley de la residencia habitual del hijo, y en caso de que esta no fuera posible de determinar, el siguiente punto de conexión será la nacionalidad del hijo en ese momento. Podemos ver como entra en juego la Cláusula de orden público internacional español en varias sentencias. En una sentencia del año 2000 del Tribunal Supremo en materia de filiación podemos observar cómo se acude al orden público internacional español aludiendo al artículo 9.4 CC, cuando dice que “tanto el carácter como el contenido de la filiación (cabe comprender lo mismo la matrimonial que la no matrimonial) se regirán por la ley personal del hijo, que, conforme al párrafo primero, es la determinada por la nacionalidad y en este caso la madre como la hija ostentan la francesa, al atender, en principio, que el nacimiento de ésta se inscribió en el Registro municipal del Distrito veinte de París. Se desestima la casación”89. También podemos ver como el Tribunal Supremo acudía al orden público en el año 200090, para descartar la aplicación de la Ley francesa debido al breve plazo para ejercitar una acción de filiación, que fija en dos años tras el nacimiento, lo que entra en colisión con nuestro ordenamiento. Otro caso, es de la Audiencia Provincial de Barcelona en 201791, donde la juez en su sentencia la acoge a favor de la ley española, descartando la Ley francesa, por mor de la dicción del art. 9.4 C.c. en su redacción vigente al momento de dictar sentencia, conforme a la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en tanto el precepto determina como aplicable la ley de residencia del hijo, el aquí actor (residencia no negada, en la ciudad de Valencia desde 2008, según carta de residente comunitario referida en el poder para pleitos). de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. 89 STS 289/2000, de 22 de marzo. 90 STS 2311/2000, de 22 de marzo 91 SAP Barcelona 2469/2017, de 21 de marzo. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 49 3.2.3. Maternidad subrogada o gestación por sustitución La maternidad subrogada o gestación por sustitución es un acto mediante el cual una mujer, que será la gestante, genera con su material genético o con el otra persona, un embrión por encargo, con retribución o no por ello, de otra u otras personas, con el pacto de renunciar a la filiación del mismo una vez nacido, a favor de la persona que lo encargó. Este tipo de procedimiento suele suceder en casos en los que el embrión no puede ser gestado por ellos mismos, así como los que carecen de esa capacidad de gestación, como puede ser el caso de dos varones. Nuestro ordenamiento lo considera un tipo de reproducción asistida, aunque si bien es cierto que la reproducción asistida está legitimada en nuestro ordenamiento, no sucederá lo mismo con la maternidad subrogada, mediante un vientre de alquiler. La Ley 14/200692, en su artículo 10, así se pronuncia en su contra, cuando dice que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. Dejando claro que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. Algunos países de nuestro entorno sí que reconocer como legítima esta forma de gestación, como es el caso de países como Reino Unido, donde la gestación por sustitución es legal para sus nacionales si es altruista, o en Portugal donde se permite a las parejas homosexuales con necesidades médicas esta práctica. Mientras que la regulación más permisiva la encontramos en Ucrania o Rusia, donde está permitido legalmente pagar a una mujer para alquilar su vientre, no solo a nacionales sino a extranjeros. Sin embargo, en el caso de los ciudadanos españoles lo más común es que recurran a Estados Unidos para realizar esta práctica, donde es completamente legal su realización. En España pese a que la Ley 14/2006 puede parecer que deja bastante claro su posición al respecto, nos encontramos con una diferencia de criterios entre la DGRN y el Tribunal Supremo. 92 Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 50 La polémica alrededor de la inscripción del nacimiento y filiación de los hijos nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución se origina en España con una Resolución de la DGRN en 2009. Hasta ese momento, se podían pensar, algo alejado de la verdad, que ninguno de los ciudadanos españoles había recurrido a esta práctica de gestación fuera de nuestro país, puesto que en el año 2003 el Consulado de España en Los Ángeles no impidió la inscripción ni denegó la filiación de dos niñas a una conocida aristócrata española. A partir de ese momento, recurrir a esta forma de reproducción asistida se ha vuelto más habitual, y a pesar de encontrarnos ante una situación jurídicamente prohibida por nuestro ordenamiento, las autoridades españolas no oponían ninguna traba en el momento de inscribir los nacimientos fuera de nuestras fronteras mediante esta gestación por sustitución. Esta situación cambia, cuando en el año 2008, se deniega la inscripción en el Registro Civil del Consulado de España en los Ángeles, del nacimiento de dos niños gemelos a dos ciudadanos españoles varones, que habían contraído matrimonio en nuestro país en 2005. Sin embargo, la DGRN93 un año después permitiría la inscripción de los dos menores, así como su filiación, de la manera que constaba en su certificación registral extranjera originaria. Sin embargo, esta Resolución de la DGRN, sería impugnada por el Ministerio Fiscal y revocada en sede judicial, por una Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Valencia en el año 201094 El Tribunal supremo zanjaría la cuestión definitivamente con una Sentencia en 2014, confirmando la decisión de los tribunales de Valencia, oponiendo la excepción de orden público internacional español para ello, al considerar “que la filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es justamente la consecuencia directa y principal de un contrato de gestación por sustitución considerado contrario al orden público español, no puede admitirse la disociación entre el contrato y la filiación que pretenden sea reconocida en España los recurrentes”95. Esta decisión del Tribunal Supremo no fue tomada 93 Resolución DGRN, de 18 de febrero de 2009. 94 Sentencia JPI de Valencia, de 15 de septiembre 2010 95 STS 835/2013, 6 de Febrero de 2014. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 51 de forma unánime por sus Magistrados, sino que se produjo una gran discrepancia entre ellos, imponiéndose la aplicación de la excepción de orden público internacional español por un escaso margen, ya que se tomó con los votos a favor de 5 Magistrados, mientras que 4 votaron en contra. Los Magistrados que votaron en contra, lo hicieron amparándose en el interés del menor, afirmando que “el orden público en esta materia no debe valorarse desde la perspectiva de la contrariedad con la normativa interna, sino desde la consideración que merezca la tutela del interés del menor. Todo parecía indicar con esta Sentencia, pese a la gran división de sus Magistrados, que se podía haber alcanzado una solución definitiva en la materia, aunque esta pudiera ser muy discutida desde el punto de vista jurídico. Entonces el TEDH dicta dos Sentencias el 6 de febrero de 2014, que vuelven a abrir el debate. Una sobre el asunto Mennesson contra Francia96 y otra sobre el asunto Labassee contra Francia97, que además de desdecir a los tribunales españoles, obliga a plantearse el tratamiento de este delicado problema desde otra visión como es el respeto a los derechos humanos y a la protección del interés superior del menor, cuando considera que “el interés superior del menor es un concepto que debe plasmarse de forma indubitada en el establecimiento de la filiación, haciendo posible desde el nacimiento del niño que su filiación quede acreditada, sin que ello pueda verse afectado por el diferente tratamiento normativo sobre la gestación por sustitución que pueda haber en el país en que residen los padres intencionales y donde residirá el propio menor98. Esta sentencia volvió a dar pie a las diferentes interpretaciones de los tribunales españoles, amparándose en la excepción de orden público internacional español o aplicándola de una forma atenuada, como es el caso del derecho a la prestación por maternidad o paternidad que origina la filiación por gestación por sustitución. De esta manera el TSJ del Principado de Asturias99, el TSJ de Madrid100 o al de Cataluña101, declaran el derecho de los 96 STEDH de 26 de junio de 2014, caso Mennesson contra Francia, recurso nº 65192/11. 97 STEDH de 26 de junio de 2014, caso Labassee c. Francia, recurso nº 65941/11. 98 Antonia Durán Ayago. Profesora Contratada Doctora de Derecho Internacional Privado. Universidad de Salamanca. 99 STJ del Principado de Asturias, de 20 de septiembre de 2012, ROJ 3514/2012. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 52 padres a una prestación por paternidad o maternidad, desestimando los recursos del INSS. Y en la posición contraria vemos como muestra su pronunciación el TSJ del País Vasco102, denegando la prestación y resolviendo a favor del INSS. 3.2.4. Adopción La adopción internacional puede ser definida como aquélla en la que un ciudadano menor de edad, al que se considera adoptable por las autoridades de su país de origen competentes, es o puede ser trasladado a España por las personas consideradas adoptantes, cuya residencia habitual está situada en España, bien después de ser adoptado en su país de origen, o con la finalidad de constituirse la adopción en España. Encontramos el antecedente de esta regulación en la Ley 54/2007103, de Adopción Internacional, donde se recogían todos los puntos relativos al interés de los menores dentro de una adopción, y que deben ser superiores a cualquier otro interés legítimo que pueda darse en el proceso. Esta Ley fue promulgada debido al gran aumento de las adopciones fuera de nuestras fronteras por residentes españoles, hasta el punto de ser manifiestamente superiores a los procesos de adopción que se constituyen en España. El objetivo es estudiar el régimen jurídico aplicable tras las modificaciones que la Ley 26/2015104 introdujo en nuestro ordenamiento, para una mayor protección de la infancia y la adolescencia, y que se aplicará en las adopciones que han sido constituidas en un país extranjero ante sus autoridades competentes, para que estas tengan repercusión jurídica en España. La Ley 26/2015 establece en su artículo 18 que “la constitución de la adopción por la autoridad competente española se regirá por lo dispuesto en la ley material española en los siguientes casos; Cuando el adoptando tenga su 100 STJ de Madrid, de 18 de octubre de 2012, ROJ 13355/2012. 101 STJ de Cataluña, de 9 de marzo de 2015, ROJ 1613/2015. 102 STJ del País Vaso, de 13 de mayo de 2014, ROJ 22/2014. 103 Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional. 104 Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 53 residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción o cuando el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en España”. Y en el artículo 24 establece las situaciones en las que se verá dañado el orden público internacional español en los procesos de adopción internacional105. En cuanto al sistema de establecimiento de la competencia judicial internacional, esta nueva Ley mantiene las normas de protección del articulado anterior, como son los foros de competencia establecidos en la LOPJ106, así como la figura de la adopción consular107, incorporando como novedad la referencia a los supuestos de modificación, reversión, declaración de nulidad y conversión en adopción plena, añadiendo al criterio general (adoptante o adoptado español o con residencia habitual en España) el punto de conexión relativo a que la adopción haya sido constituida por autoridad española108. La nacionalidad o residencia habitual de adoptante o adoptado, es considerada por una parte de la doctrina como un foro exorbitante109, criticando la situación de que la Convención de la Haya de 1993110, utiliza como ámbito de aplicación personal la residencia habitual del menor. Hemos de describir también a la adopción como un procedimiento de jurisdicción voluntaria, lo que hará imprescindible para su constitución en nuestro país su inscripción en el Registro Civil111. Una vez establecido la legislación española al respecto de la adopción internacional hay que analizar lo que sucede en España con cierto tipo adopciones o figuras asemejadas a la adopción que operan en algunos países, 105 Art. 24 Ley 26/2015. A estos efectos se considerará que vulneran el orden público español aquellas adopciones en cuya constitución no se ha respetado el interés superior del menor, en particular cuando se ha prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se constate que no fueron informados y libres o se obtuvieron mediante pago o compensación. 106 Art. 22.3 LOPJ. 107 Art. 9.5.3 CC. 108Noticias jurídicas. Kafala, adopción internacional y orden público. 109 Foro que atribuye competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado sin que exista una conexión razonable con dicho Estado. 110 Convención de La Haya de 1993 sobre la protección del niño y la cooperación en materia de Adopción internacional 111 Como así se deduce del art. 29 Ley 54/2007. Inscripción de la adopción en el Registro Civil. Cuando la adopción internacional se haya constituido en el extranjero y los adoptantes tengan su residencia habitual en España deberán solicitar la inscripción de nacimiento del menor y de adopción conforme a las normas contenidas en la Ley de Registro Civil para que la adopción se reconozca en España. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 54 y si chocan o no con nuestro ordenamiento jurídico haciendo que entre en juego el orden público internacional español. 3.2.4.3. Adopción simple La adopción simple, es un tipo de adopción en la cual no se rompen los vínculos que existen entre la familia de origen y el menor. Situación que no se corresponde con los efectos que se desprenden de la concepción de adopción en la legislación española, y que por tanto pueden dejarla sin efectos jurídicos. Sin embargo, este tipo de adopción no es algo una figura que resulte extraña en nuestro ordenamiento jurídico. Si no que es una figura que venía regulada en el Derecho Positivo español hasta su supresión en 1987112. Y aun hoy en día podemos encontrarnos con algún supuesto de adopción abierta amparándose en la Disposición Transitoria Segunda de esta Ley, que permite la existencia de algunas adopciones simples constituidas antes de la su vigencia. Incluso en la actualidad una parte de la doctrina aboga por la recuperación de esta figura como instrumento para proteger los intereses de los menores. Han existido incluso intentos de volver a incluir esta figura en los ordenamientos de nuestro país, como ocurrió cuando el legislador catalán intentó incluir este tipo de adopción dentro del libro II del Código Civil de Cataluña. Este tipo de adopción está legalizado en países como Brasil, México o Guatemala, y sin alejarnos tanto de nuestro entorno encontramos como el Código Civil francés también lo legitima en los artículos 343 y siguientes, de igual manera que lo hacen Portugal o Mónaco. Sin embargo en España, de acuerdo con el artículo 30.3 de la Ley 26/2015113, la adopción simple no será inscribible en Registro Civil español, y como ya 112 Ley 21/1987, de 11 de noviembre, de modificación de determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción. 113 Art. 30.3 Ley 26/2015. La adopción simple o no plena no será objeto de inscripción en el Registro Civil español como adopción ni comportará la adquisición de la nacionalidad española con arreglo al artículo 19 del Código Civil Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 55 hemos visto anteriormente la falta de esta inscripción ocasiona la falta de reconocimiento en España de la misma114. Por ejemplo, podemos ver esta postura en una Resolución de la DGRN de 2006115, donde se declara la imposibilidad de reconocer e inscribir una adopción simple de un mayor de edad constituida en Francia. Sin embargo, esta adopción simple no conllevara la anulación plena de sus efectos, sino que se producida la entrada en actuación de un orden público atenuado, mediante el cual sí se producirán ciertos efectos jurídicos en España, equiparando la adopción simple con una situación de acogimiento familiar y otorgándola, por tanto, sus mismos efectos. Se producirá este orden público atenuado como forma de protección jurídica del menor. Aunque posteriormente sí que está permitido instar a la conversión ex novo de la adopción simple en adopción plena, como así lo permite el artículo 30.4116 de la mencionada Ley. 3.2.4.4. Adopción revocable El artículo 180.1 de nuestro Código Civil117 establece bien claro el criterio ante la revocabilidad de una adopción, declarando que la adopción es irrevocable. Posición que también es defendida por la doctrina como podemos observar en una Resolución de 2004118. Como consecuencia de todo esto, podemos afirmas que una adopción revocable no puede acceder en ningún caso al Registro Civil. Aunque la legislación española también incluye una serie de supuestos en los que si se acepta una adopción revocable, como es el caso del artículo 26.2 114 Art. 29 Ley 54/2007. Inscripción de la adopción en el Registro Civil. Cuando la adopción internacional se haya constituido en el extranjero y los adoptantes tengan su residencia habitual en España deberán solicitar la inscripción de nacimiento del menor y de adopción conforme a las normas contenidas en la Ley de Registro Civil para que la adopción se reconozca en España. 115 RDGRN de 26 de mayo de 2006. 116 Art. 34 Ley 26/2015. La adopción simple o no plena constituida por autoridad extranjera competente podrá ser convertida en la adopción regulada por el Derecho español cuando se den los requisitos previstos para ello, a través de un expediente de jurisdicción voluntaria. La conversión se regirá por la ley determinada con arreglo a la ley de su constitución 117 Art. 180.1 CC. La adopción es irrevocable. 118 RDGRN de 22 de febrero de 2004. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 56 apartado tercero119 de la Ley de Adopción Internacional120, cuando establece que ser será permitida una adopción revocable en España amparada en una Ley extranjera cuando antes del traslado a España del menor se haya renunciado expresamente a la posibilidad de revocar la adopción. Esta renuncia ha de hacerse compareciendo ante el Encargado del Registro Civil y en documento público. La falta de este requisito hace que el orden público internacional español deniegue la inscripción de la adopción revocable en el Registro, como podemos observar en la resolución DGRN de 26 de febrero de 2010, donde se ha denegado la inscripción de una adopción constituida en Kazajstán en la que no sólo no se había renunciado a la revocación, sino que esta facultad se había ejercitado judicialmente. Opuestamente, se había producido anteriormente una Resolución de la DGRN121 que si permitió la inscripción de una adopción de una menor china revocable, amparándose en que “aun cuando la ley china admite que, durante la minoría de edad del adoptado, el adoptante y la persona que hubiere dado al niño en adopción pueden acordar dar por terminada la adopción, es dudoso la aplicación de la norma a los casos en que la adopción se haya concedido por la institución que haya recogido a un niño abandonado, pues parece referida a la adopción convenida entre padres biológicos y los adoptivos”. Aunque esta Resolución no será más que una excepción aislada a la irrevocabilidad de las adopciones. También vemos como la DGRN declara contraria al orden público internacional español otra serie de adopciones revocables, aunque en este caso por motivos muy diferentes a los anteriormente expuestos, como es el caso de las adopciones revocables en Nepal, donde la inadmisibilidad de la adopción no está basada en el elemento de irrevocabilidad de las mismas, sino en la posibilidad de que la revocación solo pueda ser realizada por los hombres y no 119 Art. 26.2 apartado tercero Ley 54/2007. Cuando la ley extranjera admita que la adopción constituida a su amparo pueda ser revocada por el adoptante, será requisito indispensable que éste, antes del traslado del menor a España, renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla. La renuncia deberá formalizarse en documento público o mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil. 120 Artículo 26 de la Ley de Adopción Internacional, recogiendo el precedente del último párrafo del artículo 9.5-IV del Código Civil, añadido por la Ley 18/1999, de 18 de mayo. 121 RDGRN de 4 de febrero de 1997. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 57 por las mujeres. Así vemos como estas las Resoluciones de la DGRN122 se amparan para la aplicación del orden público internacional español en la vulneración del principio constitucional de la igualdad y la no discriminación por razón de sexo123, ya esta revocación solo es posible cuando el adoptado es un niño y no cuando la adoptada es una niña, porque éstas no heredan a sus padres. Posteriormente, analizando las adopciones que se producen en Vietnam, la DGRN ha mostrado más flexibilidad en este asunto, afirmando en su Resolución de 10 de febrero de 2005, que lo fundamental es que “la adopción suponga, durante la menor edad del adoptado, la integración plena de éste en la familia adoptiva, sin injerencias de la familia de origen, y considerando al adoptado a todos los efectos como un hijo por naturaleza del adoptante o adoptantes, y sin que a ello estorbe en consecuencia la posibilidad de acordar la extinción de la adopción tras la mayor edad del adoptado”. El Convenio Europeo de 2008 avalará estos supuestos de flexibilidad al considerar en su artículo 14 que “antes de la mayoría de edad la revocación sólo procede por motivos graves”, lo cual no hace otra cosa que avalar que se pueda producir una revocación de la adopción tras convertir el menor adoptado en mayor de edad, aunque no exista un motivo grave que lo justifique. 3.2.4.5. Kafala La Kafala podemos definirla, como nos indica DIAGO DIAGO124, como una figura jurídica que es propia del Derecho Islámico, que consiste en que el kafil, que es el titular de la kafala, manifiesta la obligación de hacerse cargo de manera voluntaria del cuidado, de la educación y de la salvaguarda de un menor, que será conocido como makful, y lo hará de tal forma como un progenitor lo hiciese con su descendiente. 122 Resoluciones DGRN de 5 febrero, 14 de febrero, 25 marzo y 21 de abril de 1998. 123 Art. 14 CE. 124 DIAGO DIAGO, Mª DEL PILAR. La kafala islámica en España. Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2010), Vol. 2, Nº 1, pp. 140-164. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 64 conforman el concepto de orden público, sin duda en esta materia en íntimo entronque con los principios y derechos constitucionales, y que, por ello, pudiera verse afectado; y es que no puede desconocerse que la disolución del vínculo por el divorcio se construye en nuestro ordenamiento jurídico desde la esencial nota de la invariabilidad, es decir, de una manera definitiva e irrevocable, lo cual no empiece a que quepa un ulterior matrimonio de los exesposos, pero sin que en modo alguno la subsistencia del ligamen pueda quedar sometido a la libre disposición de uno de los cónyuges de manera que, por su mera voluntad, pueda volverse al anterior estado marital,- aun cuando la apreciación de las circunstancias determinantes de la revocación del divorcio se deje a una cierta Autoridad-, pues ello repugna a la estabilidad y certeza que han de darse en las situaciones que configuran el estado civil de las personas y, por ende, a la igualdad de derechos y deberes del marido y de la mujer que desde el art. 14 de la Constitución Española , que consagra el principio de igualdad, se recoge en nuestro ordenamiento jurídico civil, con carácter general, en el art. 66 del CC”. La postura es clara, no se reconocen en España divorcios revocables amparándose en nuestro orden público internacional, sin embargo, cuando el plazo para que se produzca tal revocación ha expirado, la postura ya no es tan unánime, y podemos encontrarnos con resoluciones contradictorias. En la Resolución de la DGRN de 4 de junio de 2001 podemos observar cómo se aplica de manera radical la cláusula de orden público internacional española, cuando se deniega la inscripción de un matrimonio al no ser reconocida la disolución del matrimonio anterior por tratarse de un matrimonio revocable. En contraposición nos encontramos con un Auto del Tribunal Supremo, de 31 de julio de 2000144, donde se reconoce y se ejecuta una sentencia de divorcio revocable otorgada en El Cairo, argumentando que “La aplicación del criterio expuesto al caso que se examina habría de conducir, indefectiblemente, a la denegación del reconocimiento que se pretende, por cuanto constituye su objeto una resolución por la que se decreta el divorcio revocable de la solicitante y su esposo, D. Rodolfo. Sin embargo, no puede desconocer esta Sala el dictamen aportado a las actuaciones, en el que dos 144 ATS 1194/2000, de 31 de julio. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 65 jurisconsultos que lo suscriben certifican que en el caso objeto de estudio se ha producido la ruptura definitiva del vínculo conyugal, de donde se sigue que ha desaparecido ese tinte de condicionalidad inherente al carácter inicialmente revocable de la resolución por reconocer, y, consecuentemente, el obstáculo para la homologación de sus efectos derivado tanto de su falta de firmeza como de la inestabilidad y falta de seguridad y certeza exigible en las resoluciones propias del estado civil de las personas. Y desde el punto de vista de la desigual capacidad que el ordenamiento islámico confiere a los cónyuges ya divorciados para retomar el estado de casados, no cabe desconocer tampoco, que es la parte que vería menoscabados sus derechos, la que solicita el reconocimiento de la resolución extranjera, de forma que tal circunstancia, unida al carácter definitivo de la disolución del vínculo, convierte ese menoscabo en irrelevante, bien por no exigirse tutela alguna frente a él, bien, en fin, por no ser actual sino pretérito y no subsistir los efectos o consecuencias lesivas de los derechos fundamentales. Esta misma opinión sigue la DGRN en su Resolución de 24 de mayo de 2000 y el Tribunal Supremo en su Auto de 21 de abril de 1998145, en un divorcio revocable egipcio, una vez ha expirado el plazo para la revocación sin que haya tenido lugar. Tribunal consideró que la apariencia se correspondía con la realidad y, en consecuencia, denegó el exequátur por considerarlo contrario al orden público (AATS de 6 de febrero de 1996, RAJ 1998\7192; 23 de julio de 1998, RAJ 5337). 3.3.3. Repudio El repudio es una figura típica de los ordenamientos jurídicos inspirados en el Islam, es una forma de disolución del matrimonio de una manera rápida y económica. Podemos diferenciar dos tipos de repudio, el talaq y el khol, cuya diferencia radica en que el talaq solo puede ser promovido por el hombre sin que exista una justa causa para ello, ni tampoco precisa el consentimiento de la mujer. 145 ATS 3563/1998, de 21 de abril. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 66 Mientras que el khol, puede ser promovido también por la mujer, mediante le mutuo consentimiento de los cónyuges y debe concurrir una compensación, generalmente pecuniaria. Sin embargo, la mujer solo podrá ejercitar esta posibilidad cuando así se haya expuesto expresamente en el contrato matrimonial, mediando normalmente una compensación económica para el marido por su utilización. Es mucho más habitual en la práctica el talaq. Sus caracteres principales son: - Discriminatorio: ya que se trata en la mayor parte de los casos de una renuncia llevada a cabo de manera unilateral por el varón, que al margen de los procedimientos judiciales, en privado, sin necesidad de la presencia de la esposa, pronuncia unas palabras rituales mediante las cuales repudia a la esposa. En el caso de la Ley egipcia, este repudio puede ser comunicado a la esposa, y esta puede dar su aprobación o denegarlo. - Revocable: en la mayor parte de los casos este es revocable hasta en tres ocasiones, concediéndole al hombre un periodo de reflexión para poder revocar su decisión. El Derecho marroquí concede un plazo para revocarlo de tres meses. Transcurrido el plazo, el repudio se convierte en irrevocable. - Privado: basta con que el hombre, en la mayoría de los casos, pronuncie su intención de repudiar a su esposa de una manera privada, sin la intervención de un procedimiento judicial, las palabras rituales ante dos testigos. Aunque en algunos estados sí que se requiere que el repudio sea homologado por un fedatario público o un adul, y en otros es necesaria una autorización judicial previa para su realización. El repudio es por tanto, un acto generalmente revocable y discriminatorio. En cuanto a la revocabilidad del repudio ya hemos señalado anteriormente lo que ocurre en nuestro país con los divorcios revocables, y en cuanto a su nota de discriminación hacia las mujeres, esta choca radicalmente con el orden público internacional español, como puede deducirse de las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Murcia en 2003146 y de Málaga de 2014147. 146 SAP de Murcia 1286/2003, de 12 de mayo. 147 SAP de Málaga 1452/2014, de 22 de abril. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 67 Sin embargo, sí que existen casos en los que el repudio es aceptado por las autoridades españolas: - Cuando la mujer acepta la disolución del matrimonio mediante el repudio y renuncia con ello a ser protegida. - Si la mujer fue la que solicitó el repudio. Podemos encontrarnos ante este supuesto en el Auto del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998148, mediante el cual se otorga a solicitud de la mujer exequátur al acta de divorcio revocable otorgada por Notarios de la Oficina Notarial de los Estatutos Personales en el Cairo (Egipto) entre un ciudadano de nacionalidad egipcia y una española, quienes habían contraído matrimonio en dicho país. 3.3.4. Efectos de Sentencias extranjeras de separación, nulidad y divorcio en España en el Reglamento 2201/2003 Es nuestro país, producirán efectos las Sentencias que se dicten en el extranjero siempre que estas sean reconocidas en España. En primer lugar habrá que acudir al Reglamento 2201/2003 por prevalecer el mismo ante Convenios internacionales que pueda tener España con otros países en esta materia. Pero este Reglamento prevalecerá ante las resoluciones dictadas por los países que forman parte del Reglamento en materia de reconocimiento de sentencias sobre separación, nulidad y divorcio, por lo tanto, el requisito para aplicar el Reglamento, es que las decisiones hayan sido dictadas por las autoridades de un Estado miembro, sin embargo quedará excluidas las resoluciones producidas por autoridades religiosas. Este Reglamento lo que trata de realizar con esto es facilitar el movimiento de personas dentro del espacio de la Unión Europea. Existen tres tipos de reconocimiento149: - Reconocimiento incidental: se produce cuando la autoridad que tiene competencia para reconocer la resolución en nuestro país coincide con la autoridad competente para conocer el asunto en materia matrimonial. 148 ATS 3563/1998, de 27 de enero 149 Elisabet REINA MONTES. Crisis Matrimoniales en el Derecho Internacional Privado español. Págs. 23 y 24. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 68 Debiéndose producir un control por parte de la autoridad extranjera para posteriormente otorgar a la resolución la condición de cosa juzgada y que esta sea vinculante para el juez español. Los efectos de este procedimiento se agotan en el mismo proceso en el que se insta. La consecuencia de ello será que uno de los cónyuges pueda instar al reconocimiento incidental de la resolución impidiendo que se pueda volver a conocer sobre el asunto. Se podrá rechazar por producirse una contradicción expresa contra el orden público internacional español, por vulnerar los derechos de defensa, por tratarse de una Resolución inconciliable con otra dictada en un litigio entre las mismas partes en el Estado miembro requerido, o por tratase de una Resolución inconciliable con otra dictada con anterioridad en otro Estado miembro o en un Estado no miembro en un litigio entre las mismas partes. - Reconocimiento por homologación: los jueces de primera instancia en España podrán realizar un reconocimiento erga omnes para desvanecer las dudas sobre el reconocimiento para poder disipar las dudas sobre el reconocimiento de la resolución en materia matrimonial. O, por el contrario, realizar una acción para obtener el no reconocimiento de la resolución extranjera. En estos casos se siguen los trámites del exequátur. - Exequátur: La excepción por la que se aplica para el exequátur el Reglamento 2201/2003, en materia de separación judicial, nulidad y divorcio, se produce en las resoluciones en materia de responsabilidad parental sobre menores. La sentencia podrá obtener el exequátur. La resolución sobre la solicitud de declaración de ejecutoriedad puede ser recurrida con base en los artículos 33 y 34 del Reglamento150. 150 El día 6 de julio de 2019 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el “Reglamento UE 2019/1111 de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores”, que sustituirá en estas materias al vigente Reglamento UE 2201/2003 (Bruselas II bis) cuando entre en vigor, lo que ocurrirá el día 1 de agosto de 2022. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 69 3.3.5. Efectos de las Sentencias extranjeras de separación, nulidad y divorcio en los Convenios Bilaterales Existen una gran cantidad de Convenios bilaterales ratificados por España con otros Estados, pero desde que entró en vigor del Reglamento 2201/2003 solo tienen validez los Convenios firmados con Suiza, Colombia. Marruecos, Túnez y otros pocos más. 3.3.6. Efectos de las Sentencias extranjeras en España y normas española de producción interna La Ley de Cooperación Jurídica Internacional151 en materia civil incorpora una noción muy extensa de la expresión “cooperación jurídica internacional” y regula no solo la cooperación en sentido estricto, si no entre muchos otros supuestos, la ejecución de resoluciones judiciales y documentos públicos extranjeros152. De acuerdo con el profesor Francisco Garcimartín153, aunque serán sólo susceptibles de reconocimiento y ejecución las decisiones extranjeras firmes, o definitivas si se trata de decisiones extranjeras derivadas de procedimientos de jurisdicción voluntaria. Por el contrario, las sentencias provisionalmente ejecutivas en el Estado de origen no se podrán ejecutar en España, ni siquiera cuando el interesado preste caución. Esta opción parece razonable si pensamos que se trata de sentencias provenientes de Estados con los que no tenemos ningún tipo de convenio y, por consiguiente, con los que tiene sentido no desplegar el aparato de ejecución coactiva español mientras la resolución sea susceptible de modificación en el Estado de origen. Cuando la sentencia es contraria al orden público internacional español, a diferencia de los textos supranacionales, la LCJI no necesita que se trate de una oposición ostensible, y por tanto considera que esta cláusula de orden público internacional sea considerado una excepción. 151 Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil. 152 Título V de la LCJIC. 153 Francisco Garcimartín. Lecciones: reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en España. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 70 La interpretación de orden público internacional del artículo 46 LCJIC154 en este caso debe hacerse en conjunto con el artículo 48 de la misma155, que prohíbe la revisión en cuanto al fondo de la resolución extranjera156. Y es que el orden público como causa de denegación del reconocimiento no puede apoyarse en la existencia de distintos resultados, ni al hecho de que los tribunales españoles hubieran llegado a otra solución o hubieran obrado de otro modo; si no a la posibilidad de que el reconocimiento de dicha resolución pueda afectar al conjunto de principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico157. 3.3.7. Efectos en España de divorcios extranjeros sin intervención judicial En este asunto podemos distinguir entre divorcios realizados por autoridades públicas no judiciales, divorcios privados por autoridades públicas extranjeras o divorcios privados pactados por las partes sin intervención de ninguna autoridad. En este supuesto las autoridades que otorgaran el divorcio serán los notarios (ATS sobre actas notariales en Cuba158), alcaldes, autoridades civiles (ATS sobre autoridades municipales de Japón159), autoridades administrativas (ATS sobre autoridades administrativas de Dinamarca160 o México161), Ministerio de Justicia y Asuntos Eclesiásticos o autoridades registrales. Estos divorcios producirán efectos en España si concurren las siguientes circunstancias: 154 Art. 46 LCJIC. Causas de denegación del reconocimiento. 1. Las resoluciones judiciales extranjeras firmes no se reconocerán: a) Cuando fueran contrarias al orden público. 155 Art. 48 LCJIC. Prohibición de revisión del fondo. En ningún caso la resolución extranjera podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fondo. En particular, no podrá denegarse el reconocimiento por el hecho de que el órgano judicial extranjero haya aplicado un ordenamiento distinto al que habría correspondido según las reglas del Derecho Internacional privado español. 156 J.J. Álvarez Rubio, “Artículo 48. Prohibición de revisión del fondo.” en F.P. Méndez, G. Palao Moreno (Dir.): Comentarios a la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil, Tirant lo Blanch-Registradores de España, Valencia 2017, pp. 562 (560-571.) 157 A.L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa González, Derecho Internacional. Pág. 435. 158 ATS 1851/1999, de 23 de febrero. 159 ATS 2406/1999, de 18 de mayo. 160 ATS 2155/2000, de 31 de octubre. 161 ATS 7735/2003, de 15 de julio. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 71 - Deben ser decisiones que corresponde dictar a los tribunales de justicia en España. - La autoridad extranjera comprobará la legalidad del acto y no una función de mero fedatario de la voluntad de las partes. - La autoridad extranjera debe ser una autoridad pública o estatal y no una autoridad privada. Un supuesto especial en el que la que se han manifestado resoluciones dispares por parte de la jurisprudencia es el de los adules marroquís. Los adules de acuerdo con el Derecho islámico realizan las mismas funciones que en España hace un notario. Veíamos como un Auto del Tribunal Supremo de 1996162 denegaba exequátur de un divorcio autorizado por un adul y ese mismo año otro Auto163 sí lo admitía. Sin embargo esta disparidad de criterio terminaría en 2015 con la entrada en vigor de la Ley de jurisdicción voluntaria164, en cuya disposición final primera modifica el artículo 87 CC165, atribuyendo competencias en materia de disoluciones matrimoniales al notario que hasta ese momento correspondían al juez, e introduciendo la posibilidad de la obtención del divorcio fuera de las vías judiciales, haciendo de esta manera que el adul quede legitimado para otorgar actas de disolución matrimonial. 162 ATS 364/1996, de 6 de febrero. 163 ATS 1653/1996, de 17 de septiembre. 164 Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria 165 Art. 87 CC. Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 72 4. Conclusiones Tras el análisis del concepto de orden público internacional y su aplicación en las diferentes situaciones que pueden surgir dentro del Derecho de familia internacional, podemos exponer las siguientes conclusiones desde el más estricto pensamiento personal. En primer lugar entendemos el orden público internacional como una de los mayores instrumentos para salvaguardar los principios básicos e inquebrantables de un Estado, convirtiéndose en un mecanismo de protección de su sociedad. Es necesario la existencia de un orden público internacional debido a la cada vez más multiculturalidad que se produce dentro de la Unión europea, como dentro de nuestras propias fronteras. Entendemos el orden público internacional como un elemento que no se mantiene fijo e inalterable en el tiempo, sino que sufre una evolución a la par que lo hacen las costumbres y los principios jurídicos básicos de nuestro ordenamiento. De igual manera, la aplicación del orden público por nuestros tribunales tampoco se hace de forma uniforme e inalterable, sino que en multitud de ocasiones el orden público se aplica de una manera más flexible, adecuando su mayor o menor grado de empleo al caso concreto, valorando en multitud de ocasión otros intereses que son más necesarios de salvaguardar por encima del orden público internacional español, como hemos visto que puede ser el caso de los intereses de los menores. Con el paso del tiempo también hemos podido observar cómo tanto la doctrina como la jurisprudencia, ha ido modificando su forma de actuar ante situaciones que pudieran vulnerar nuestro orden público internacional, cambiando su criterio y adecuándose a una realidad donde cada vez nos encontramos con más relaciones familiares en las que media un elemento de extranjería, ya que debido a la existencia de una mundo cada vez más global y multicultural las relaciones entre personas de diferentes Estados son cada vez más comunes, tanto por las migraciones que se producen entre los diferentes países como por la cada vez mayor red de telecomunicaciones que tenemos a nuestro alcance. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 73 Esto ocasiona que figuras muy alejadas de nuestro ordenamiento tengan cada vez mayor repercusión dentro de nuestra jurisprudencia y esta se ve obligada a actuar de una forma más flexible, quizá, bajo mi punto de vista, en algunas ocasiones de una manera demasiado flexible, dando cabida a supuestos que se alejan completamente de nuestros principios básicos como sociedad. En otras ocasiones, y siempre bajo mi punto de vista, se produce una aplicación del orden público internacional de una manera demasiado restrictiva e incluso sin la existencia de un criterio demasiado claro entre nuestros diferentes tribunales, lo que da lugar a sentencias o resoluciones un tanto dispares. También se ha tratado de llevar a cabo una armonización entre los ordenamientos de algunos otros Estados con ideologías y legislaciones que en nada tienen que ver con la nuestra, a través de Convenios internaciones en algunas materias, que dan entrada en nuestro país a figuras que en un principio pudiera ser consideradas bastante alejadas de los principios básicos de nuestro ordenamiento, lo que tiene como consecuencia la aplicación de una manera más atenuada del orden público internacional español. Si bien considero que la forma más sencilla de solventar las diferencias interculturales y legislativas que surgen dentro de las relaciones de las que se ocupa el Derecho de familia internacional es a través del orden público internacional, que es la mejor forma de salvaguardar nuestros principios legislativos fundamentales, quizá muchos de los problemas que pueden tener lugar tienen una sencilla respuesta si ese orden público internacional se introduce de una manera atenuada. Como es el caso de la poligamia, una figura tan alejada de nuestro ordenamiento jurídico y que sin embargo, a través del orden público internacional atenuado hace que se produzcan efectos jurídicos propios de ese tipo de matrimonio en nuestro país, a través de resoluciones como son las que se producen con relación a las pensiones de viudedad, donde si bien la poligamia no se reconoce como forma legal de matrimonio, si que despliega sus efectos posibilitando que todas las viudas de un hombre polígamo compartan su pensión de viudedad. En definitiva, si bien la cláusula de orden público internacional es una figura que tradicionalmente ha operado en nuestro sistema legislativo y judicial, y del Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 80 - NIETO CRUZ, A. (2020). Discriminación de la mujer en el Derecho de familia islámico y orden público = Discrimination of women in Islamic Family Law and public order. 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Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 83 - Reglamento (UE) 2019/1111 Del Consejo de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores. Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 84 7. Fuentes jurisprudenciales - ADGRN de 14 de abril 1997. - ADGRN de 27 de mayo 1994. - ADGRN de 4 de abril 1997. - ADGRN de 7 de octubre 1997. - ADGRN de 1995, de 30 de mayo. - ATC de 11 de julio de 1994. 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Trabajo Fin de Grado Cristina Carro Lajo Uva | Orden público internacional y el Derecho de Familia 85 - RDGRN de 24 de enero de 2005. - RDGRN de 26 de mayo de 2006. - RDGRN de 29 de junio de 2005. - RDGRN de 4 de febrero de 1997. - RDGRN de 4 junio de 2001. - RDGRN de 5 febrero de 1998. - RDGRN de 8 de enero de 2001. - RDGRN de 8 de enero de 2001. - RDGRN de 18 de febrero de 2009. - Resolución A3-0028/94 del 8 de febrero de 1994, DOCE 28 de febrero de 1994. - Resolución-circular de 29 julio de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo. - Resolución-circular de 29 julio de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo. - Resolución-circular de 29 julio de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo. - RGDRN de 17 de marzo de 1982. - SAP Barcelona 2469/2017, de 21 de marzo. - SAP de Málaga 1452/2014, de 22 de abril. - SAP de Murcia 1286/2003, de 12 de mayo. - SAP Girona de 2 octubre 2002. - SAP Navarra de 12 junio 2002. - Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 6358/2002 de 19 de Junio de 2008. - Sentencia del TJUE, de 8 de noviembre de 2012. - SJPI de Valencia, de 15 de septiembre 2010 - ST del Juzgado social de La Coruña de 13 de julio de 1998. - STC de 27 mayo de 1994. - STEDH de 26 de junio de 2014, caso Labassee c. 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