Tutela multinivel del derecho a la vivienda: posibilidades y límites en el ordenamiento español

1 PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO TESIS DOCTORAL: TUTELA MULTINIVEL DEL DERECHO A LA VIVIENDA: POSIBILIDADES Y LÍMITES EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL Presentada por Alberto Macho Carro para optar al grado de Doctor por la Universidad de Valladolid Dirigida por: Juan María Bilbao Ubillos 2 3 AGRADECIMIENTOS La elaboración de esta tesis doctoral no hubiera sido posible sin el apoyo de una serie de personas extraordinarias que me han acompañado durante todo el camino. Por ello, antes de nada, quisiera dejar constancia de mi agradecimiento hacia todos ellos. En primer lugar, a mi director de tesis, Juan María Bilbao, que ha sido y es para mí mucho más que un maestro. Fue él quien hace más de una década me contagió su pasión por el Derecho Constitucional, y desde entonces se ha convertido en todo un referente profesional y personal. Ojalá algún día pueda hacerme merecedor de la mitad del respeto que le profesan sus compañeros de profesión. Y ojalá que a lo largo de los años sea capaz de forjarme un espíritu crítico y una mirada tan lúcida y libre de prejuicios como las que tanto le caracterizan. En segundo lugar, quiero hacer una mención muy especial a Fernando Rey, que, si bien no figura formalmente como codirector de esta tesis, ha ejercido como tal en múltiples ocasiones. Gracias, sobre todo, por tu sabiduría, tu energía y tu generosidad desbordantes. Gracias, por supuesto, a mis padres, que siempre han estado ahí, respaldándome en todas las decisiones que he ido tomando a lo largo de los años. Y muy especialmente a mi madre, por su bondad infinita y su infatigable disposición a escucharme y a aconsejarme en todo momento. Gracias a María, que apareció a la mitad de este camino para iluminarlo y ahora es la luz de todos los que están por seguir. Gracias a todos mis compañeros de área, que representan lo mejor de la Universidad Pública, y que desde el primer día me han hecho sentir como uno más. Especialmente, a la profesora Paloma Biglino, por su magisterio diario y por todas las oportunidades que me ha brindado. A Javier Matia, siempre dispuesto a echarme una mano en todo lo que hiciera falta. A Óscar Sánchez, por su bondad y su inteligencia deslumbrantes. A Juan Durán y a José Miguel Vidal, que sin pausa me han ido transmitiendo su inagotable vocación docente y su incesante curiosidad intelectual. A Arancha Moretón, que nunca ha dejado de animarme. Y, por supuesto, a Andrés Dueñas, que ha hecho que esta carrera de fondo sea mucho menos solitaria. 4 Gracias a todos los miembros de la Escuela que encabeza el profesor Aragón, por todo lo que me han enseñado, y lo que aún me van a enseñar. Especialmente, a César Aguado, que me ayudó a conseguir el contrato predoctoral. Y a Yolanda Gómez, que con tan buena mano me guio en los inicios de mi actividad investigadora. Gracias a mis amigos de siempre: Noel, Simón, Víctor, Arturo, Manuel e Íñigo. Sin su apoyo constante este empeño hubiera sido imposible. Y gracias también a los nuevos amigos que he hecho en esta etapa: Álex, Fernando y los dos Alejandros. Ojalá podamos compartir muchos más años de Universidad. Gracias a mis compañeros en el servicio de doctrina del Tribunal Constitucional, que hicieron inolvidable el tiempo que pasé allí. Y gracias a Luis Pomed por apostar por mí, por enseñarme tanto, y, sobre todo, por impulsarme a no dejar de aprender nunca. Gracias a toda la gente maravillosa con la que compartí mi estancia en el Instituto Universitario Europeo de Florencia, que es donde realmente empecé a escribir esta tesis. Y, por último, gracias todos los trabajadores de la Universidad de Valladolid. Muy especialmente, a los de la Facultad de Derecho. Si llevo aquí más diez años y espero no tener que irme es también gracias a ellos. 5 ÍNDICE RESUMEN .................................................................................................................... 11 ABSTRACT .................................................................................................................. 11 INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 13 CAPÍTULO I.- TUTELA UNIVERSAL DEL DERECHO A LA VIVIENDA ...... 23 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. 23 2. LA TUTELA DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL SISTEMA INTERNACIONAL UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS ................................ 24 3. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS OBLIGACIONES DEL PIDESC .................... 26 4. DE LA DIVERGENCIA A LA EQUIPARACIÓN ENTRE LOS MECANISMOS DE SUPERVISIÓN DEL PIDCP Y EL PIDESC ......................................................................... 31 4.1. El Comité de Derechos Humanos.............................................................................. 31 4.2. Los orígenes del Comité DESC ................................................................................. 32 4.3. La naturaleza del Comité DESC como órgano no convencional ........................... 34 5. LAS FUNCIONES DEL COMITÉ DESC Y SUS MECANISMOS DE ACTUACIÓN ... 37 5.1. El sistema de presentación de informes .................................................................... 37 5.2. Las observaciones generales ...................................................................................... 39 6. EL PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES................................................................... 41 6.1. El procedimiento de comunicaciones individuales ante el CDESC ....................... 43 7. LA TUTELA DEL DERECHO A LA VIVIENDA EN EL SISTEMA INTERNACIONAL UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES ................................. 45 7.1. El derecho a una vivienda adecuada en el PIDESC ................................................ 45 7.2. La interpretación in abstracto del Comité DESC sobre el derecho a una vivienda adecuada: las observaciones generales cuatro y siete .................................................... 47 7.2.1. La Observación General número cuatro: el derecho a una vivienda adecuada ..... 47 7.2.2. La Observación General número siete: los desalojos forzosos ............................. 51 7.3. Los dictámenes sobre el derecho a una vivienda adecuada emitidos por el CDESC en relación con España en el procedimiento de comunicaciones individuales ............. 53 7.3.1. El Dictamen del CDESC de junio de 2015 sobre la comunicación nº 2/2014 ...... 54 7.3.2. El Dictamen del CDESC de 20 de junio de 2017 sobre la comunicación nº 5/2015 ......................................................................................................................................... 59 7.3.3. El Dictamen del CDESC de 11 de octubre de 2019 sobre la comunicación nº 37/2018 ............................................................................................................................ 65 7.3.4. El Dictamen de 5 de marzo de 2020 sobre la comunicación nº 52/2018 .............. 69 7.3.5. La consolidación de la doctrina del CDESC sobre derecho a la vivienda: los dictámenes de febrero de 2021 ........................................................................................ 72 7.4. Recapitulación ............................................................................................................ 73 6 8. EL ENCAJE DEL SISTEMA NORMATIVO DE TUTELA UNIVERSAL DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL ....................................... 75 8.1. Posición del PIDESC y su Protocolo Facultativo en el sistema de fuentes español ............................................................................................................................................. 75 8.2. Las limitaciones del control de convencionalidad en materia de derechos sociales ............................................................................................................................................. 79 8.3. La naturaleza jurídica de los dictámenes del Comité DESC y su eficacia en el ordenamiento español ....................................................................................................... 82 8.4. El valor interpretativo de las resoluciones del CDESC .......................................... 87 8.5. Las solicitudes de medidas cautelares del CDESC .................................................. 89 CAPÍTULO II.- LA TUTELA DEL DERECHO A LA VIVIENDA EN EL SISTEMA DE LA CARTA SOCIAL EUROPEA ..................................................... 93 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. 93 2. LA CARTA SOCIAL EUROPEA: ORIGEN, CONTENIDO, EVOLUCIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN .................................................................................................................. 94 3. EL COMITÉ EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES: COMPOSICIÓN, FUNCIONAMIENTO Y MECANISMOS DE ACTUACIÓN .............................................. 99 3.1. El sistema de presentación de informes nacionales ante el CEDS ....................... 101 3.2. El procedimiento de reclamaciones colectivas ante el CEDS ............................... 105 3.2.1. Legitimación activa ............................................................................................. 107 3.2.2. Inicio y objeto del procedimiento ........................................................................ 108 3.2.3. Examen sobre la admisibilidad............................................................................ 110 3.2.4. Examen sobre el fondo de la reclamación ........................................................... 112 3.2.5. Adopción de medidas cautelares ......................................................................... 113 3.2.6. La intervención del Comité de Ministros del Consejo de Europa en el procedimiento de reclamaciones colectivas .......................................................................................... 114 3.2.7. Ejecución y seguimiento de las decisiones de fondo del CEDS ......................... 116 3.3. Naturaleza jurídica y valoración del procedimiento de reclamaciones colectivas ........................................................................................................................................... 117 4. EL PROCESO DE TURÍN ............................................................................................... 121 5. EL DERECHO A LA VIVIENDA EN LA CARTA SOCIAL EUROPEA Y SU TUTELA POR EL CEDS ...................................................................................................................... 125 5.1. El derecho a la vivienda del artículo 31 de la Carta Social Europea revisada ... 126 5.1.1. La adopción de medidas destinadas a favorecer el acceso a la vivienda de un nivel adecuado (art. 31.1 CSEr) ............................................................................................. 129 5.1.2. La adopción de medidas destinadas a prevenir y paliar la situación de carencia de hogar con vistas a eliminar progresivamente dicha situación (art. 31.2 CSEr) ............. 132 5.1.3. La adopción de medidas destinadas a hacer asequible el precio de la vivienda a las personas que no dispongan de recursos suficientes (art. 31.3 CSEr) ............................ 137 5.2. La tutela de la vivienda por conexión con otros preceptos de la CSE ................. 138 7 5.2.1. Derecho de la familia a protección social, jurídica y económica (art. 16 CSE) .. 139 5.2.2. Derecho de las personas discapacitadas a la autonomía, a la integración social y a la participación en la vida de la comunidad (art. 15 CSEr) ........................................... 141 5.2.3. Derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a protección y asistencia (art. 19 CSE) ......................................................................................................................... 142 5.2.4. Derecho de las personas de edad avanzada a protección social (art. 23 CSEr) ... 143 5.2.5. Derecho a protección contra la pobreza y la exclusión social (art. 30 CSEr) ..... 144 5.3. Las conclusiones del CEDS de 2019 sobre la situación de la vivienda en España ........................................................................................................................................... 145 CAPÍTULO III.- LA TUTELA DEL DERECHO A LA VIVIENDA EN EL SISTEMA DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS ........... 153 1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 153 2. LA TUTELA DE LA VIVIENDA POR CONEXIÓN CON DIVERSOS DERECHOS DEL CEDH .................................................................................................................................... 154 2.1. Derecho a la vida (art. 2 CEDH) ............................................................................. 154 2.2. Prohibición de tratos inhumanos o degradantes (art. 3 CEDH) .......................... 155 2.3. Libertad de expresión (art. 10 CEDH) ................................................................... 156 2.4. Prohibición de discriminación (art. 14 CEDH) ..................................................... 156 2.5. Derecho de propiedad (art. 1 Protocolo Adicional nº. 1) ...................................... 157 3. LAS OBLIGACIONES POSITIVAS DEL ESTADO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH .................................................................................................................................... 159 4. LA EXPANSIÓN DEL DERECHO AL RESPETO DEL DOMICILIO Y LA DETERMINACIÓN DE OBLIGACIONES POSITIVAS EN RELACIÓN CON LA VIVIENDA ........................................................................................................................... 163 4.1. El concepto de domicilio en la jurisprudencia del TEDH..................................... 164 4.2. El derecho al respeto del domicilio del artículo 8 CEDH: más allá del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ............................................................... 167 4.2.1. Obligaciones positivas sustantivas de prestación en relación con la vivienda .... 170 4.2.2. Obligaciones positivas sustantivas de protección en relación con la vivienda: especial atención a las relaciones entre particulares...................................................... 172 5. OBLIGACIONES POSITIVAS DE ÍNDOLE PROCEDIMENTAL: LA TUTELA DE LA VIVIENDA EN LA DOCTRINA DEL TEDH SOBRE DESALOJOS FORZOSOS .......... 175 5.1. La pérdida de la vivienda habitual como una injerencia especialmente intensa en el derecho al respeto del domicilio ................................................................................. 176 5.2. La centralidad de las garantías procedimentales en materia de desalojos forzosos: el caso Connors c. Reino Unido ....................................................................................... 177 5.3. El juicio de proporcionalidad de un desalojo como mecanismo imprescindible frente al riesgo de pérdida de la vivienda habitual ...................................................... 182 5.3.1. Elementos procesales del juicio de proporcionalidad de un desalojo ................. 186 5.3.2. Elementos sustantivos del juicio de proporcionalidad de un desalojo: la vulnerabilidad de los afectados como circunstancia especialmente relevante .............. 188 8 5.4. Los límites a la eficacia entre particulares del derecho al respeto del domicilio en casos relativos a desalojos forzosos ................................................................................ 195 6. LA PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA A TRAVÉS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL TEDH ........................................................................................................................... 204 CAPÍTULO IV.- LA TUTELA DE LA VIVIENDA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA UNIÓN EUROPEA .................................................................. 207 1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 207 2. LA VIVIENDA EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: CONSIDERACIONES PRELIMINARES DE ORDEN COMPETENCIAL ............................................................. 208 2.1. El punto de partida: la falta de competencia de la UE en materia de vivienda .. 208 2.2. Las competencias de la UE con potencial para incidir sobre la vivienda ............ 210 2.2.1. La política social ................................................................................................. 210 2.2.2. Protección de los consumidores .......................................................................... 212 2.2.3. Medio ambiente y eficiencia energética .............................................................. 214 2.2.4. Derecho antidiscriminatorio ................................................................................ 217 3. LA VIVIENDA EN LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE... 221 3.1. Ámbito de aplicación y naturaleza jurídica de los derechos consagrados en la Carta: la distinción entre derechos y principios rectores ............................................ 221 3.2. El derecho al respeto del domicilio del artículo 7 CDFUE ................................... 225 3.3. El derecho a una ayuda de vivienda del artículo 34.3 CDFUE ............................ 226 4. LA VOLUNTAD DE TUTELA: EL SOFT LAW COMUNITARIO EN MATERIA DE VIVIENDA ........................................................................................................................... 229 4.1. El Pilar europeo de derechos sociales ..................................................................... 232 5. LA TUTELA DE LA VIVIENDA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES ............................................................................................................... 238 5.1. La saga jurisprudencial iniciada con el caso Aziz y su impacto sobre el régimen procesal hipotecario español .......................................................................................... 238 5.2. Perspectivas de futuro: el derecho a la vivienda reconocido en la Sentencia Kušionová, ¿eficacia entre particulares? ....................................................................... 248 CAPÍTULO V.- LA TUTELA DEL DERECHO A LA VIVIENDA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL .......................................................... 261 1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 261 2. EL DERECHO A LA VIVIENDA DEL ARTÍCULO 47 CE .......................................... 262 2.1. Origen del precepto .................................................................................................. 262 2.2. La naturaleza jurídica del derecho a la vivienda del artículo 47 CE .................. 263 2.2.1. El derecho a la vivienda como una disposición retórica, carente de fuerza jurídica vinculante ...................................................................................................................... 264 2.2.2. El derecho a la vivienda como principio rector ................................................... 266 2.2.2.1. La concepción minimalista de los principios rectores ................................. 267 9 2.2.2.2. Las propuestas maximizadoras de la eficacia de los principios rectores .... 270 2.2.3. El derecho a la vivienda del artículo 47 CE como derecho subjetivo ................. 272 3. LA VIRTUALIDAD DEL MANDATO INTERPRETATIVO DEL ARTÍCULO 10.2 CE SOBRE LOS PRINCIPIOS RECTORES ............................................................................. 281 4. LA RECEPCIÓN DE LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES SOBRE DERECHO A LA VIVIENDA EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DEL TRIBUNAL SUPREMO ...................................................... 285 4.1. La recepción de los estándares internacionales de tutela del derecho a la vivienda en la doctrina reciente del Tribunal Constitucional por conexión con algunos derechos fundamentales .................................................................................................................. 285 4.1.1. Inviolabilidad del domicilio y derecho a la vivienda .......................................... 286 4.1.2. Tutela judicial efectiva y derecho a la vivienda .................................................. 289 4.2. La doctrina del Tribunal Supremo sobre el juicio de proporcionalidad de los desalojos forzosos instados por las administraciones públicas .................................... 294 5. LA DISTRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL DE COMPETENCIAS EN MATERIA DE VIVIENDA Y LA CONFIGURACIÓN ESTATUTARIA DEL DERECHO A LA VIVIENDA ............................................................................................................................................... 300 5.1. La distribución constitucional de competencias en materia de vivienda ............ 300 5.2. La (diversa) configuración del derecho a la vivienda en los Estatutos de Autonomía ........................................................................................................................................... 305 6. LA CONFIGURACIÓN LEGAL DEL DERECHO A LA VIVIENDA .......................... 311 6.1. El derecho a la vivienda en la legislación estatal ................................................... 311 6.1.1. El derecho a la vivienda en la Ley del suelo ....................................................... 312 6.1.2. Las medidas anticrisis en materia de derecho a la vivienda: de la crisis financiera a la pandemia de Covid-19 ............................................................................................... 313 6.1.2.1. La tutela del derecho a la vivienda durante la crisis económica ................. 313 6.1.2.2. La tutela del derecho a la vivienda durante la pandemia de Covid-19 ....... 316 6.1.3. Ocupación ilegal de viviendas y comunicación de los órganos judiciales con los servicios sociales en materia de desalojos forzosos ...................................................... 320 6.1.4. Las garantías procesales en los juicios de desahucio introducidas por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler ....................................................................................................................................... 324 6.1.5. El proyecto de Ley por el derecho a la vivienda ................................................. 326 6.1.5.1. Objeto y fines de la ley, aspectos esenciales del derecho a una vivienda y régimen jurídico básico del derecho de propiedad sobre la vivienda ...................... 327 6.1.5.2. Acción de los poderes públicos en materia de vivienda ............................... 328 6.1.5.3. Medidas de protección y transparencia en las operaciones de compra y arrendamiento de vivienda ........................................................................................ 331 6.1.5.4. Medidas fiscales ........................................................................................... 332 6.1.5.5. Garantías procesales .................................................................................... 333 6.2. El derecho a la vivienda en la legislación autonómica y los conflictos ante el Tribunal Constitucional .................................................................................................. 335 16 derivarse de los propios sistemas jurídicos internacionales 7 . En concreto, se trata de los siguientes. En primer lugar, el sistema universal de protección de los derechos sociales establecido por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y su Protocolo Facultativo de 2008, que cuentan con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como órgano encargado de velar por su cumplimiento. En segundo lugar, el sistema regional de protección de los derechos sociales conformado por la Carta Social Europea de 1961 (versión revisada de 1996) y su órgano de garantía, el Comité Europeo de Derechos Sociales. En tercer lugar, el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos y su intérprete supremo, el Tribunal de Estrasburgo. Y, por último, el sistema normativo de la Unión Europea, prestando especial atención a su Carta de Derechos Fundamentales y la tutela de esta por el Tribunal de Justicia. Ahora bien, esta agrupación no pretende desconocer las enormes diferencias que median entre unos y otros sistemas normativos. Así, no será lo mismo el sistema comunitario, que, si bien carece de una Constitución propiamente dicha, constituye en sí mismo un auténtico ordenamiento jurídico, pues goza de su propio sistema de producción normativa, y los otros tres, que únicamente cuentan con una serie de disposiciones jurídicas que, más allá de la interpretación conferida a las mismas por sus respectivos órganos de garantía, pueden considerase estáticas. Ni tampoco resultará irrelevante la diversa naturaleza jurídica de sus distintos mecanismos de supervisión, como tendré la oportunidad de explicar a lo largo del trabajo. De hecho, aunque estudie la tutela brindada al derecho a la vivienda en cada uno de estos cuatro niveles o sistemas normativos, ya que en todos ellos han tenido lugar importantes desarrollos al respecto que, además, se retroalimentan entre sí, únicamente analizaré el encaje en nuestro ordenamiento de los dos primeros, es decir, de los concebidos específicamente para la tutela de los derechos sociales. Pues en relación con ellos se suscitan más dudas sobre su encaje en nuestro sistema constitucional, mientras que la integración en nuestro ordenamiento de los sistemas del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la Unión Europea ha sido ya ampliamente estudiada. Una vez analizados los sistemas normativos de protección mencionados, así como las interacciones que se producen entre ellos, el estudio se centrará en analizar la configuración que el derecho a la vivienda ha recibido en el sistema jurídico estrictamente 7 REQUEJO PAGÉS, J. L. (1995). Sistemas normativos, Constitución y Ordenamiento. La Constitución como norma sobre la aplicación de normas. Madrid: McGraw-Hill. 17 nacional, así como sus convergencias y divergencias con los estándares internacionales desgranados. Antes de entrar en materia, sin embargo, me gustaría hacer un breve inciso metodológico. Y es que este pretende ser un estudio desde el Derecho constitucional. No obstante, para poder abordar de forma rigurosa el encaje de las diversas piezas que componen la investigación, será imprescindible realizar ciertas aproximaciones desde el prisma de otras disciplinas: fundamentalmente, desde el Derecho internacional público y, dentro de este, desde el Derecho internacional de los derechos humanos. Al fin y al cabo, una cosa será estudiar el funcionamiento de estos mecanismos de tutela en la esfera puramente internacional, y otra bien distinta tratar de dilucidar el encaje de los mismos dentro de nuestro ordenamiento. Ahora bien, el manejo de estas diversas herramientas analíticas no pretende constituir ningún pretexto para la confusión de categorías dogmáticas. Así, el trabajo parte de la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales, teniendo muy presente las palabras de Rubio Llorente cuando advertía que «el olvido de esta diferencia lleva frecuentemente a las instancias encargadas de garantizar la obligación negativa que imponen los derechos fundamentales […] a invadir el ámbito de competencias propio de los poderes que han de realizar los derechos humanos en las respectivas sociedades» 8 . Lo que, como tratará de argumentarse, no obsta para que ese ámbito de competencias pueda verse legítimamente limitado en nuestro ordenamiento por la libre decisión de esos mismos poderes en conjunción con ciertas disposiciones constitucionales. Unas disposiciones que, precisamente, constitucionalizan derechos humanos y que, además, no necesariamente lo hacen en forma de derechos fundamentales, sino como principios rectores de la política social y económica. Y, en relación con esta última cuestión, me gustaría aclarar que el trabajo tampoco constituye ningún intento de construir los derechos sociales como derechos fundamentales 9 . Aunque, tratando de evitar cualquier tipo de voluntarismo, esto no me impedirá analizar las eventuales conexiones que puedan darse entre unos y otros. 8 RUBIO LLORENTE, F. (2006). «Derechos fundamentales, derechos humanos y Estado de Derecho», Fundamentos. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional, 4, p. 233. Buena parte de las reflexiones de este estudio se recogen también, con relevantes adiciones, en RUBIO LLORENTE, F. (2012). La forma del poder. Madrid: CEPC, pp. 1085-1127 9 GOMEZ MONTORO, A. (2019). «La obsolescencia de los derechos». Revista Española de Derecho Constitucional, 115, pp. 60-64. 18 Aclarados estos extremos, creo que un estudio de estas características puede contribuir en alguna medida a clarificar el debate en torno a la articulación en nuestro sistema de fuentes de los distintos mecanismos internacionales de tutela de los derechos sociales. Además, quizá también pueda servir para prevenir algunas frustraciones sobre un asunto tan sensible como el derecho a la vivienda, sin perjuicio de que concurra a criticar los inmovilismos injustificados en relación con el mismo. En cuanto a la estructura del trabajo, el mismo cuenta con cinco capítulos cuyo contenido, sintéticamente expuesto, es el siguiente. En el Capítulo I me ocupo del sistema universal de tutela de los derechos sociales. En concreto, de la tutela proporcionada al derecho a la vivienda por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y por su órgano supervisor, el Comité DESC. El centro de gravedad de este capítulo reside en el estudio del procedimiento de comunicaciones individuales ante el Comité, un mecanismo introducido por medio del Protocolo Facultativo al PIDESC, que fue ratificado por España en septiembre de 2010. No obstante, haré también una sumaria referencia a las llamadas Observaciones Generales, una modalidad de resolución por medio de la cual el Comité define el sentido que atribuye a cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto. Y es que el derecho a la vivienda, contemplado en el artículo 11 del mismo, fue el primero sobre el que se adoptó una Observación General específica, la número 4. Y, además, ha sido objeto de otra adicional, la número 7, que se ocupa específicamente de los desalojos forzosos. Pese a todo, como digo, el peso del estudio de este sistema normativo recaerá sobre el mecanismo de comunicaciones individuales, operativo desde el 5 de mayo de 2013. Un procedimiento permite al Comité conocer las quejas presentadas directamente por individuos sujetos a la jurisdicción de un Estado parte en las que aleguen la vulneración de alguno de sus derechos contemplados en el PIDESC. A raíz de este mecanismo, el Comité DESC ha emitido hasta el momento siete dictámenes sobre eventuales violaciones del derecho a la vivienda por nuestro país. Ahora bien, el capítulo no se limita al estudio del contenido atribuido al derecho a la vivienda por el Comité en sus resoluciones, sino que, para lograr una comprensión cabal de esta vía de tutela, se estudiará en profundidad su encaje en el ordenamiento jurídico español. Pues tanto el PIDESC como su Protocolo Facultativo son tratados internacionales válidamente celebrados y ratificados por España. Lo que exigirá determinar el lugar que ocupan sus disposiciones en nuestro sistema de fuentes, así como 19 los caracteres de su aplicabilidad. Cuestión que me llevará a explorar las posibilidades del control de convencionalidad reconocido por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 140/2018, de 20 de diciembre, y, con ello, a indagar en la naturaleza jurídica tanto del propio Comité DESC como de sus distintas resoluciones. En el Capítulo II se estudia el sistema regional de tutela de los derechos sociales conformado en el marco del Consejo de Europa por la Carta Social Europea y su órgano de garantía, el Comité Europeo de Derechos Sociales. De nuevo, se pondrá el foco sobre el funcionamiento de un mecanismo de tutela muy concreto: el procedimiento de reclamaciones colectivas, introducido en 1995 por un Protocolo adicional a la Carta, y que ahora se encuentra también incorporado en la versión revisada de esta de 1996. El estudio de este sistema de tutela reviste ahora especial interés, pues nuestro país ha ratificado en mayo de 2021 la Carta Social Europea revisada, aceptando someterse al procedimiento de reclamaciones colectivas. Por ello, también aquí será necesario dilucidar tanto la naturaleza de este mecanismo de supervisión como la de sus resoluciones, así como su encaje en nuestro ordenamiento, que será muy similar al del sistema de tutela analizado en el capítulo precedente. Por otro lado, se examinará sumariamente el Proceso de Turín impulsado en el seno del Consejo de Europa para relanzar el sistema de la Carta. Y, finalmente, tratará de desgranarse el contenido atribuido en la doctrina del Comité Europeo de Derechos Sociales al derecho a la vivienda, reconocido en el artículo 31 de la Carta Social Europea revisada. El Capítulo III se centra en el estudio de la tutela brindada indirectamente al derecho a la vivienda por el Tribunal de Estrasburgo, dentro del sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y es que, si bien se trata de una carta regional de derechos civiles y políticos, lo cierto es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido concediendo una relevante protección a algunas de las facultades que integrarían el derecho a la vivienda por medio de distintas vías. Por un lado, por su conexión con varios de los derechos reconocidos en el Convenio. Pero, sobre todo, a través de la expansión del bien jurídico tutelado por el derecho al respeto del domicilio contemplado en el artículo 8 CEDH. Así, en el curso de numerosos pronunciamientos el Tribunal ha ido desarrollando una consolidada doctrina en materia de desalojos forzosos absolutamente trascendental para la tutela de una facultad del derecho a la vivienda que podría calificarse como defensiva: el derecho de permanencia en la misma. Y lo ha hecho, fundamentalmente, 20 sirviéndose de la técnica de las obligaciones positivas, que también será sumariamente reseñada. Por ello, será imprescindible analizar tanto el desarrollo de esta doctrina como los límites de la misma, vinculados fundamentalmente a su eficacia en las relaciones entre particulares. El Capítulo IV se centra en las posibilidades de tutela que la vivienda habitual ha encontrado dentro del ordenamiento de la Unión Europea. Pues, aunque esta organización carece de competencias en la materia, lo cierto es que ha desplegado sobre la vivienda una tutela normativa indirecta, por conexión con ámbitos sobre los que sí goza de competencias. Además, será fundamental analizar las posibilidades de tutela que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ofrece para el derecho a la vivienda. Para lo cual resultará imprescindible examinar la naturaleza y el alcance de sus preceptos. Por otro lado, será también de interés constatar la voluntad que las instituciones comunitarias han manifestado por avanzar en la tutela de los derechos sociales, y cuyo cénit hasta ahora lo constituye la proclamación del Pilar Europeo de Derechos Sociales en 2017. Por último, el capítulo se ocupa de la tutela del derecho a la vivienda desarrollada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su jurisprudencia sobre protección de los consumidores iniciada con el caso Aziz c. Catalunyacaixa, que propiciará una modificación del sistema procesal hipotecario español en relación con las cláusulas abusivas. Asimismo, se constatará como, desde la entrada en vigor de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, el TJUE ha ido aproximándose a la jurisprudencia del TEDH en materia de vivienda, llegando a afirmar que «el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta». Para finalizar, el Capítulo V, el más extenso de la tesis, se centra en la tutela del derecho a la vivienda en el sistema constitucional español, estudiando las convergencias y divergencias de las normas de producción interna con los estándares internacionales desgranados en los capítulos previos, así como las posibilidades que nuestra Constitución ofrece para incorporar todos estos contenidos y la medida en que estas han sido o no aprovechadas hasta el momento. De este modo, en primer lugar trataré de determinar la naturaleza exacta del derecho contenido en el artículo 47 CE y, con ello, de su virtualidad jurídica. A continuación, abogaré por una interpretación amplia del mandato interpretativo contenido en el artículo 10.2 CE, que permita extender la eficacia del mismo sobre los principios rectores del capítulo III de la Constitución, de tal forma que algunos de los contenidos internacionalmente declarados del derecho a la vivienda 21 puedan ser incorporados el artículo 47 de la Constitución para hacerlo más reconocible y operativo. Por otro lado, examinaré críticamente la medida en que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han incorporado, dentro de sus posibilidades, los estándares internacionales en materia de derecho a la vivienda. Especialmente, aquellos vinculados a la tutela frente a los desalojos forzosos instados por los poderes públicos. Hecho esto, me centraré en la configuración infra-constitucional del derecho a la vivienda en nuestro país. Para ello será imprescindible, en el marco de nuestro Estado Autonómico, determinar la distribución constitucional de competencias en materia de vivienda, al objeto de determinar el papel que debe corresponder a los distintos legisladores en la configuración de este derecho. A lo que se suma un análisis sobre la naturaleza jurídica del derecho a la vivienda establecido por algunos de los Estatutos de Autonomía reformados a partir de 2006. Para concluir, se pasa revista a los principales desarrollos legislativos en materia de derecho a la vivienda, tanto a nivel estatal, donde destaca la reciente aprobación de un Proyecto de Ley por el derecho a la vivienda, como a nivel autonómico, que es donde con mayor profusión se han adoptado medidas orientadas a hacer efectivo este derecho, fundamentalmente a raíz de la crisis económica iniciada en el año 2008. 22 23 CAPÍTULO I.- TUTELA UNIVERSAL DEL DERECHO A LA VIVIENDA 1. INTRODUCCIÓN El primero de los «niveles» de tutela del derecho a la vivienda donde más novedades se han producido en los últimos años es en el sistema internacional-universal de protección de los derechos humanos. Esto se ha debido, fundamentalmente, a la ampliación de las facultades de actuación del Comité encargado de la supervisión del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) con la entrada en vigor en el año 2013 de un Protocolo Facultativo. Este tratado internacional —que España fue el primer país europeo en ratificar— ha introducido, entre otras cuestiones, un mecanismo de comunicaciones individuales que viene a equiparar las posibilidades de tutela de este Comité con las de otros órganos de supervisión de tratados del sistema internacional universal. En virtud de este procedimiento, el Comité DESC puede ahora brindar una tutela concreta a todos aquellos individuos sujetos a la jurisdicción de un Estado parte del Protocolo que presenten una comunicación ante este organismo alegando la violación de alguno de sus derechos convencionales. De este modo, los derechos sociales contemplados en el PIDESC adquieren la condición de derechos subjetivos directamente accionables por los particulares en la esfera internacional, al tiempo que va desarrollándose una concreción de su contenido con la progresiva elaboración de un cuerpo doctrinal por parte del Comité. Pues bien, se da la circunstancia de que la gran mayoría de las resoluciones emitidas por el Comité DESC en el marco del procedimiento de comunicaciones individuales hasta el momento no solo han tenido por objeto el derecho a una vivienda adecuada, sino que además resuelven casos referidos a España. Un indicador —otro más— de las deficiencias que afligen a nuestro país en materia de vivienda, también en el plano normativo. Sin embargo, no resulta en absoluto claro cuál haya de ser el encaje jurídico de estas resoluciones, ni siquiera del sistema o nivel internacional universal de tutela de los derechos sociales en general, en nuestro ordenamiento constitucional. 24 El presente capítulo tiene por objeto estudiar tanto la aparición como el funcionamiento del Comité DESC y de su relativamente novedoso procedimiento de comunicaciones individuales para, después, poner el foco en la tutela brindada al derecho a la vivienda a través de este mecanismo. Hecho esto, trataré de arrojar luz sobre el encaje jurídico-formal de este sistema de protección de derechos sociales en nuestro ordenamiento. 2. LA TUTELA DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL SISTEMA INTERNACIONAL UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS El sistema universal de protección de los derechos humanos se asentó originalmente sobre tres documentos fundamentales adoptados bajo el auspicio de la Organización de Naciones Unidas (ONU). Conjuntamente, estos textos constituyen lo que algunos han calificado como la Carta internacional de los derechos humanos o International Bill of Rights. El primero y principal de estos documentos es la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. Una declaración que, pese a su indiscutible trascendencia política y su inconmensurable resonancia práctica, carece de fuerza jurídica vinculante, ya que formalmente no es un tratado internacional, sino una resolución emitida por una organización internacional. En segundo lugar, junto a la Declaración Universal de Derechos Humanos, y un par de décadas posteriores a ella, están las dos convenciones internacionales conocidas coloquialmente como los «Pactos de Nueva York»: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC o el Pacto) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Ambos aprobados simultáneamente y abiertos a la firma y ratificación en el seno de la Asamblea General de las ONU por la Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Estos Pactos vienen a dotar de contenido jurídico a la práctica totalidad de los derechos enunciados en la Declaración Universal, e implican —ahora sí— la asunción de obligaciones convencionales jurídicamente vinculantes para aquellos Estados que los ratifiquen; a salvo, claro está, de las posibles reservas. La razón por la que se adoptaron dos instrumentos internacionales en lugar de uno solo (como era la intención primaria de 25 la Asamblea General 10 ) trae causa tanto del clima de tensión internacional propiciado por la Guerra Fría, donde cada uno de los dos bloques geopolíticos otorgaba preponderancia a un conjunto de derechos humanos sobre otros 11 , como del proceso de descolonización. Además, a estos factores hay que añadir «una reticencia conceptual para reconocer a los DESC la calidad de derechos humanos y, por consiguiente, su justiciabilidad, en el sentido más amplio de la palabra, o sea el derecho a un recurso efectivo, judicial, administrativo o de otra índole» 12 . Seguramente, esta última concepción sirva también para explicar una de las diferencias más destacadas entre el PIDCP y el PIDESC: el establecimiento solo por el primero de estos pactos de un mecanismo convencional ad hoc para la supervisión del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados partes, cuestión sobre la que volveré en detalle más adelante. De lo que no hay duda es de que la materia regulada por ambos pactos —ratificados por España en abril de 1977 13 — son los derechos humanos, en el sentido que concede a este tipo de tratados y acuerdos internacionales el artículo 10.2 de la Constitución Española (CE). Además, se trata de convenios que, aun siendo fruto del pacto entre distintos Estados, no encajan dentro de la categoría que la doctrina internacionalista califica como tratados-contrato, es decir, como «negocios jurídicos internacionales referidos a un hecho o a un caso concreto» 14 . Por el contrario, estamos ante tratadosnormativos, que también son «negocios jurídicos internacionales, pero de contenido normativo y válidos para una serie indeterminada de casos» 15 . En este sentido, se asemejan al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), pues «establecen unos fines a alcanzar con carácter general y sin intereses concretos» 16 . Unos fines que, además, afectan directamente al núcleo de la soberanía de sus Estados parte, pues determinan la 10 Así se desprende de su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. 11 TEXTIER, P. (2014). «Las garantías de los derechos sociales por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales». En JIMENA QUESADA, L. y TEROL BECERRA, M. (Dirs.). Tratado sobre protección de derechos sociales. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 446. 12 Ídem. 13 «BOE» núm. 103, de 30 de abril de 1977. 14 FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, P. A. (1987). Las obligaciones de los Estados en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid: Centro de publicaciones del Ministerio de Justicia, p. 77. 15 Ídem. 16 Ídem. 32 ii) En segundo lugar, un sistema de denuncias entre los Estados parte que hayan formulado la declaración facultativa de aceptación de esta competencia del Comité, prevista en el artículo 41 PIDCP. iii) Y, por último, un mecanismo de comunicaciones individuales establecido por el Protocolo Facultativo primero del Pacto 33 (PF-PIDCP). Este último únicamente se aplica a aquellos Estados que hayan ratificado ambos instrumentos, y permite a cualquier individuo que se halle bajo la jurisdicción de uno de estos países denunciar ante el Comité de Derechos Humanos una presunta violación de los derechos que el PIDCP le reconoce. Pese a que el Comité DDHH es un órgano establecido sobre la base de un tratado internacional independiente, su vinculación con el entramado institucional de Naciones Unidas es evidente. El propio PIDCP lo pone de manifiesto al disponer en su artículo 36 que «el Secretario General de las Naciones Unidas proporcionará el personal y los servicios necesarios para el desempeño eficaz de las funciones del Comité en virtud del presente Pacto». 4.2. Los orígenes del Comité DESC Por su parte, el PIDESC, a diferencia no solo del PIDCP, sino también de otros instrumentos internacionales más específicos de protección de los derechos humanos en el ámbito universal 34 , no instituye ningún órgano de supervisión ad hoc. En su lugar, la Parte IV del tratado encomienda la tarea de supervisar el cumplimiento de las obligaciones emanadas del Pacto al Consejo Económico y Social (ECOSOC o el Consejo), uno de los seis órganos principales de la ONU establecido por el artículo 61 de la Carta de San Francisco y que cuenta, entre otras funciones, con la de «hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a las 33 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 diciembre de 1966. España se adhirió a éste Protocolo el 17 de enero de 1985. BOE núm. 79, de 2 de abril de 1985, páginas 8757 a 8759. 34 Es el caso de la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, la Convención sobre los derechos del niño, la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas. 33 libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y libertades» (art. 62.2 de la Carta). Entre los motivos que justifican esta decisión de no instituir un órgano específico de supervisión nos encontramos, de nuevo, con el contexto internacional de la época. Según CRAVEN, «in 1966, the Socialist States were still suspicious of any international means of implementation, the African States were disillusioned with "expert bodies" in light of the ICJ´s recent decision in the South West Africa Cases and the Western States had little political interest in economic, social and cultural rights. Essentially there was no "champion" to push for strong implementation procedures for the draft Covenant on Economic, Social and Cultural Rights» 35 . Como consecuencia, de los artículos 16 a 25 del PIDESC se desprende un sistema de supervisión basado en la presentación de informes por los Estados parte. Un sistema que es confuso en cuanto a su naturaleza, propósito, nivel de control e, incluso, en cuanto al papel que los órganos involucrados en el mismo deben desempeñar. Y es que, si bien se dice que el ECOSOC examinará las copias de los informes (art. 16.2.a PIDESC) presentados por los Estados conforme al programa establecido por este órgano (art. 17 PIDESC), también se menciona a la Comisión de Derechos Humanos 36 , que podrá estudiar dichos informes y hacer recomendaciones de carácter general (art. 19 PIDESC) 37 . En la práctica, para cumplir con la función de supervisión encomendada por el PIDESC (que entró en vigor el 3 de enero de 1976), el ECOSOC, en su Resolución 1988 (LX) de 11 de mayo de 1976 38 , optó inicialmente por configurar un sistema de informes bianual en tres fases para los Estados parte. De acuerdo con el mismo, los Estados debían presentar primero informes relativos a los derechos de los artículos 6 a 9 del PIDESC; dos años después, sobre los artículos 10 a 12; y, otros dos años después, sobre los artículos 35 CRAVEN, M. (1995). The International covenant on economic, social and cultural rights: a perspective on its development. Oxford: Oxford University Press, Clarendon Paperbacks, p.37. 36 La Comisión de Derechos Humanos (órgano subsidiario del ECOSOC y creado por este bajo la cobertura del artículo 68 de la Carta de San Francisco) fue sustituida en 2006 por el Consejo de Derechos Humanos, una institución creada por la Resolución 60/251, de 3 de abril de 2006, de la Asamblea General y que, por tanto, es ahora un órgano dependiente de esta y no ya del ECOSOC. 37 CRAVEN, op. cit., p. 38. 38 E/C.12/1989/4 (1988), página 3. 34 13 a 15. Además, en el punto noveno de la citada Resolución, el Consejo estableció un Grupo de Trabajo para que le asistiese en el examen de estos informes. Pese a todo, los resultados arrojados en los primeros años de funcionamiento de este sistema dieron lugar a críticas generalizadas sobre la forma en que se había implementado la supervisión del cumplimiento de las obligaciones del Pacto. Y esto, unido a un creciente interés por los llamados derechos económicos, sociales y culturales en el seno de varios órganos de Naciones Unidas, así como a una actitud algo más aperturista por parte de la Unión Soviética 39 , propició un cambio de modelo. Así, por medio de su Resolución 1985/17, de 28 de mayo 40 , el ECOSOC decidió crear el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, un órgano semejante al Comité de Derechos Humanos en cuanto al número de miembros y la duración de su mandato, pero con una diferencia fundamental en lo referido a su origen: mientras que este es un órgano creado directamente por un tratado internacional, el Comité DESC es un órgano subsidiario del ECOSOC. Un órgano que fue instituido en virtud de la potestad que el artículo 68 de la Carta de las Naciones Unidas atribuye al Consejo para establecer «comisiones de orden económico y social y para la promoción de los derechos humanos, así como las demás comisiones necesarias para el desempeño de sus funciones». Paso a analizar, pues, cuáles son las consecuencias de esta diversa legitimidad de origen entre ambos comités, para después entrar en detalle en las funciones del CDESC y los mecanismos por medio de los cuales las desempeña. 4.3. La naturaleza del Comité DESC como órgano no convencional En primer lugar, si bien es evidente que los Estados que hayan ratificado el PIDCP 41 aceptan la competencia del Comité de Derechos Humanos, pues la misma deriva directamente del tratado internacional del que son parte, la competencia del Comité DESC es indirecta, en tanto que órgano dependiente del ECOSOC. Ahora bien, desde mi punto de vista, esto no hace menos legítima la función del Comité 42 , pues los Estados parte del 39 ALSTON, P. (1987). «Out of the Abyss: The Challenges Confronting the New U. N. Committee on Economic, Social and Cultural Rights», Human Rights Quarterly, 9 (3), pp. 346-348. 40 E/RES/1985/17. 41 173 Estados, a 31 de enero de 2022. 42 Como apuntan KHALIQ y CHURCHILL: «there is some question as to the legitimacy of the ICESCR Committee itself, given that its members are elected by the Economic and Social Council, not by states parties to the ICESCR, even though not all members of the Council are parties to the ICESCR and those 35 PIDESC 43 han aceptado voluntariamente que el ECOSOC examine los informes que están obligados a presentar y, como ya he mencionado, el ECOSC está facultado por la Carta de San José, que ha sido ratificada por todos los Estados parte del PIDESC, para establecer las comisiones necesarias para el desempeño de sus funciones. Dicho esto, la primera consecuencia de esta diversa naturaleza jurídica reside en que, si bien los dieciocho miembros del Comité DDHH han de ser necesariamente nacionales de los Estados parte del PIDCP, en el caso del Comité DESC esto no tiene por qué ser así. Sobre el papel, al menos, podrían formar parte de este miembros del ECOSOC que fueran nacionales de Estados que no han ratificado el PIDESC, pues ni la Resolución 1985/17 ni el Reglamento del Comité DESC 44 imponen nada al respecto. Como apunta CRAVEN, parecería que la igualdad soberana de los Estados impone que la supervisión de las obligaciones asumidas por la ratificación de un tratado internacional se lleve a cabo por los Estados parte del mismo 45 . Aunque también es cierto que la supervisión, para ser efectiva, requiere de una cierta independencia por parte del órgano encargado de llevarla a cabo. Así, pudiera parecer que el PIDESC, al designar al ECOSOC como órgano responsable de esta tarea, se inclinó por esta segunda postura. Sin embargo, lo cierto es que esta decisión se tomó sobre el entendido de que el único papel de supervisión del Pacto habría de consistir en prestar asistencia técnica a los Estados parte para que estos pudieran dar cumplimiento a sus obligaciones convencionales más fácilmente 46 . En cualquier caso, aunque la puerta esté abierta a expertos nacionales de otros Estados que no sean parte del Pacto, en la práctica no se ha dado ningún caso, ni parece probable que esto vaya a ocurrir en el futuro. Hay que tener en cuenta, además, que aunque el ECOSOC solo está integrado por 54 miembros de las Naciones Unidas, a lo largo de los años el número de Estados parte del PIDESC ha ido aproximándose cada vez más al de Estados miembros de la ONU 47 . that are represent only about a third of all parties». KHALIQ, U. y CHURCHILL, R. (2012). «The protection of economic and social rights: a particular challenge?». En KELLER, H. y ULFSTEIN, G. (Dirs.) UN Human Rights Treaty Bodies. Law and Legitimacy. Cambridge: Cambridge University Press, p. 207. 43 171 Estados, a 31 de enero de 2022. 44 E/C.12/1990/4/Rev.1, de 1 de septiembre de 1993. 45 CRAVEN, op. cit., p. 49. 46 Ídem. 47 En la actualidad, 193 Estados son miembros de pleno derecho de la ONU. 36 En segundo lugar, cabe también afirmar que uno de los beneficios en que se traduce la posición que ocupa el Comité DESC es el de gozar de una mayor autonomía financiera, pues no depende económicamente de los Estados parte del Pacto, sino que se financia exclusivamente a través de Naciones Unidas 48 . Además, si bien es cierto que el Comité se halla sujeto a los mandatos del ECOSOC, lo cierto es que este ha demostrado poco interés por el funcionamiento del aquél, lo que le ha permitido una mayor flexibilidad a la hora de actuar que si hubiera estado sometido —como ocurre con otros comités— a la letra de un tratado internacional. Como se verá, esto ha tenido importantes consecuencias en la evolución que ha experimentado el Comité desde su creación, ya que le ha permitido expandir sus competencias más allá de lo previsto en sus escuetas y ambiguas normas fundacionales. Ahora bien, también podría argumentarse que su relación de dependencia respecto del ECOSOC hace del Comité un órgano especialmente frágil, pues su misma existencia depende de aquél. Una fragilidad que se puso de manifiesto cuando se constató la imposibilidad jurídica de que el PIDESC impusiera obligaciones relativas a su implementación sobre la ONU, pues los artículos 18 y 19 del Pacto no recogen mandatos al ECOSOC, sino que hablan de la posibilidad de que este desempeñe determinadas funciones. Pese a todo, parece que esta debilidad no se ha traducido en ninguna consecuencia práctica hasta el momento 49 . En resumen: es cierto que el Comité DESC difiere sustancialmente del Comité DDHH en cuanto a la fuente de la que obtiene su legitimidad jurídica y que, en consecuencia, ocupa una posición particular frente a los órganos convencionales de supervisión de tratados de derechos humanos. De hecho, con el propósito de corregir esta situación, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas propuso en 2007, por medio de su Resolución 4/7, de 30 de marzo «iniciar un proceso, de conformidad con el derecho internacional y, en particular, el derecho de los tratados internacionales, para modificar la condición jurídica del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a fin de equipararlo a todos los demás órganos de supervisión de tratados». Pues bien, pese a que esta iniciativa no ha logrado aún su propósito, nada ha impedido al Comité DESC expandir su campo de actuación y desarrollar una muy intensa y 48 E/RES/1985/17, párrafo e). 49 CRAVEN, op. cit., p. 49-51. 37 prometedora actividad de supervisión que se estudiará a continuación. Algo para lo que, como he tratado de argumentar, estaba perfectamente legitimado. 5. LAS FUNCIONES DEL COMITÉ DESC Y SUS MECANISMOS DE ACTUACIÓN De acuerdo con la Resolución 1985/17 por la que se crea el Comité DESC, este no sería sino el nuevo nombre del grupo de trabajo que ya estableciera el ECOSOC en 1978, por lo que su función principal habría de seguir siendo la misma: prestar apoyo al Consejo en el examen de los informes presentados por los Estados parte del PIDESC. Además, el párrafo f) de dicha Resolución encarga al Comité remitir al ECOSOC un informe de sus actividades, así como hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general sobre la base de su examen tanto de los informes presentados por los Estados parte como por los organismos especializados. Todo ello con el objeto de asistir al Consejo en el cumplimiento de las funciones para las que le habilitan los artículos 21 y 22 del PIDESC. 5.1. El sistema de presentación de informes En cumplimiento de este mandato, de acuerdo con la parte IV del PIDESC —y a imagen y semejanza del Comité DDHH— el primer procedimiento por medio del cual el Comité DESC desempeña sus funciones de supervisión es un sistema de informes periódicos. Un mecanismo «propio del Derecho Internacional clásico, superficial y muy respetuoso de la soberanía del Estado que en la práctica, sin embargo, ha tenido una evolución notable» 50 . El diseño de este sistema viene establecido por los artículos 58 a 65 del Reglamento del Comité DESC. Básicamente, consiste en la presentación de un primer informe a los dos años de la entrada en vigor del Pacto para el Estado parte interesado y, posteriormente, la presentación de informes sucesivos en intervalos quinquenales. De acuerdo con el artículo 58 del Reglamento CDESC, los informes de los Estados versarán «sobre las medidas que hayan adoptado y los progresos realizados con el fin de asegurar el respeto a los derechos reconocidos en el Pacto». La idea es que la presentación del informe de lugar a un dialogo constructivo 51 entre el Comité y los representantes del Estado que presenta el informe, quienes, de acuerdo con el artículo 62 del Reglamento, «podrán estar presentes en las sesiones del Comité en que se examinen sus respectivos 50 BOU FRANCH, V. y CASTILLO DAUDÍ, M. (2014). Derecho internacional de los derechos humanos y derecho internacional humanitario. Valencia: Tirant lo Blanch. Edición digital. p. 83. 51 CDESC, «Observación General núm. 1: Presentación de informes por los Estados partes», Documento E/1989/22, aptdo. 5. 38 informes. Dichos representantes deberán estar en condiciones de formular declaraciones sobre los informes presentados por sus Estados y de responder a las preguntas que puedan hacerles los miembros del Comité». Es de reseñar que, por medio de la Resolución 1987/5 52 , de 26 de mayo, el ECOSOC invitó formalmente a las ONGs con estatus consultivo a presentar ante el Comité declaraciones escritas que pudieran contribuir a la realización plena de los derechos enunciados en el Pacto, lo que quedó plasmado en el artículo 69 del Reglamento. En otras palabras, el Comité DESC se vale también de la información presentada por estas ONGs para determinar si los Estados parte del Pacto cumplen o no con sus obligaciones convencionales, lo que representó un importante avance en el campo de la supervisión de los tratados internacionales de derechos humanos y permitió al Comité afirmar desde muy pronto la existencia de violaciones del PIDESC con base en esta información no gubernamental. El examen de los informes estatales termina con la adopción por el Comité de las llamadas observaciones finales. Pese a que no está claro el fundamento jurídico que habilita su emisión 53 ni, por tanto, su naturaleza jurídica, lo cierto es que estas observaciones se han convertido en el mecanismo de cierre del sistema de presentación de informes, y el Comité se sirve de ellas para indicar el grado de cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados parte. En cualquier caso, el nivel de precisión de estas observaciones variará en función de la calidad de la información de que disponga el Comité. A lo que hay que añadir que, si bien el Comité es un órgano compuesto por expertos independientes que puede recibir información de organizaciones no gubernamentales, no estamos ante un tribunal internacional, por lo que se ha de encontrar un equilibrio entre la función cuasi-jurisdiccional de detección de las violaciones de los 52 E/C.12/1989/4 (1988), p. 28. 53 Según CRAVEN, «it would appear that they evolved as part of the "constructive dialogue" and represent a stage in the ongoing process of "consideration". As such they do not represent the "suggestions and recommendations of a general nature it mandated by ECOSOC to assist it in undertaking its responsibilities in articles 21 and 22 of the Covenant». CRAVEN, op. cit. p. 87. Sin embargo, mi opinión es que la emisión de estas observaciones finales sí encontraría apoyo en la posibilidad de formular sugerencias y recomendaciones de carácter general que se contempla en el párrafo f) de la Resolución 1985/17 por la que se crea el Comité DESC. Una tesis que se ve reforzada por el hecho de que este mandato haya sido recogido en el artículo 64 del Reglamento del Comité, precepto localizado dentro de su sección XV, que lleva por rúbrica «informes transmitidos por los Estados partes en virtud de los artículos 16 y 17 del Pacto». 39 derechos consagrados en el Pacto y su tarea de colaborar con los Estados parte para que estos satisfagan sus obligaciones convencionales. 5.2. Las observaciones generales Mención aparte del sistema de presentación de informes merece la adopción de las llamadas observaciones generales. Estas resoluciones serían, en palabras de ALSTON, «means by which a UN human rights expert committee distils its considered views on an issue which arises out of the provisions of the treaty whose implementation it supervises and presents those views in the context of a formal statement of its understanding to which it attaches major importance» 54 . Como se ha visto, el Comité DDHH goza de competencia para adoptar observaciones o comentarios generales al amparo del artículo 40.4 PIDCP. Por el contrario, el PIDESC no contiene ninguna previsión al respecto. Algo evidente si tenemos en cuenta que este convenio ni siquiera contempla la existencia del propio Comité DESC. Pese a todo, este mecanismo fue propuesto por el ECOSOC en relación con el CDESC en el párrafo noveno de su Resolución 1987/5 55 , de 26 de mayo, y respaldado por la Resolución 42/102 56 , de 7 de diciembre de 1987, de la Asamblea General de la ONU. Como señala Alston, «the ESCR Committee seized upon the Council's openness to its undertaking this role by immediately moving to enshrine the power to adopt General Comments in its Rules of Procedure, which were subsequently formally endorsed by the Council» 57 . Así, el artículo 65 del Reglamento del Comité DESC establece que «el Comité podrá preparar observaciones generales, basadas en los diversos artículos y disposiciones del Pacto, con objeto de ayudar a los Estados partes a cumplir sus obligaciones en materia de presentación de informes». 54 ALSTON, P. (2001). «The historical origins of the concept of “General comments” in Human Rights Law». En BOISSON DE CHAZOURNES y GOWLLAND-DEBBAS (Eds.) The international legal system in quest of equity and universality, Liber Amicorum Georges Abi-Saab. Utrecht: Martinus Nijhoff Publishers, p. 764. 55 E/C.12/1989/4 (1988), página 28. 56 A/RES/42/102. 57 ALSTON, P. (2010). «The general comments of the UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights», American Society of International Law Proceedings, 104, p.5. 40 Aunque resulte discutible si esta facultad puede o no derivar implícitamente del articulado del PIDESC, lo cierto es que, como apunta CRAVEN, ningún Estado parte se ha opuesto a ella. Y, aunque el contenido de estas observaciones generales no sea formalmente vinculante, no hay duda de que gozan de un importantísimo valor hermenéutico, que además se ve reforzado por el respaldo del ECOSOC y de la Asamblea General, de la que forman parte todos los Estados que han ratificado el PIDESC 58 . Volvemos a encontrarnos aquí, a diferencia de lo que ocurre con el PIDCP, con una habilitación indirecta, no expresamente contemplada en el PIDESC. No obstante, me parece que no ofrece mayor dificultad asumir que las observaciones generales del Comité DESC desempeñan una función idéntica a las del Comité DDHH. Es decir, que «constituyen la más depurada doctrina legal sentada por el Comité» 59 . Sea como fuere, lo cierto es que el Comité DESC se ha servido de las observaciones generales para establecer la interpretación que, en abstracto, concede a los diversos artículos del PIDESC. De este modo, no solo ha desarrollado una importantísima doctrina sobre el contenido de los diversos derechos humanos consagrados en el Pacto, sino que también ha dictado observaciones generales para aclarar cuestiones de índole procedimental relativas al funcionamiento del sistema de presentación de informes (Observación general núm. 1), la naturaleza de las obligaciones de los Estados parte (Observación general núm. 3), o la aplicación interna del Pacto (Observación general núm. 9). De hecho, no fue hasta la Observación general número 4, que desarrolla el contenido del derecho a una vivienda adecuada del artículo 11 del PIDESC, cuando comenzó a utilizarse este mecanismo para plasmar la interpretación que el Comité realiza los derechos contemplados en el Pacto. Hasta la fecha se han dictado 25 observaciones generales que, pese a carecer formalmente de fuerza jurídica vinculante, se han revelado como un mecanismo de enorme utilidad tanto para ordenar el proceso de presentación y supervisión de los informes estatales, como para dotar al mismo de una mayor certeza en términos sustantivos, pues han permitido edificar una infraestructura hermenéutica que facilita 58 CRAVEN, op. cit., pp. 89-92. 59 DIEZ DE VELASCO, M., op. cit., p. 684. En referencia al Comité DDHH. 41 enormemente la labor del Comité a la hora de analizar el cumplimiento concreto de las obligaciones convencionales por los Estados parte. 6. EL PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Durante décadas, el sistema internacional de supervisión del cumplimiento del PIDESC ha consistido exclusivamente en la presentación de informes cada cinco años por los Estados parte del Pacto y en su examen por el Comité DESC. Un procedimiento que, como se ha explicado, concluye con la formulación de las observaciones finales, por medio de las cuales el Comité se pronuncia sobre el grado de cumplimiento de las obligaciones estatales y efectúa las recomendaciones y sugerencias que considera oportunas con el objetivo de ayudar a los Estados a tutelar adecuadamente los derechos consignados en el Pacto. Pese a que el sistema de presentación de informes se ha visto complementado y profundamente enriquecido por la adopción de las observaciones generales, lo cierto es que el PIDESC ha estado en una situación de desventaja comparativa en términos de supervisión frente a otros tratados internacionales de derechos humanos y, muy especialmente, frente a su pretendido homólogo, el PIDCP. En efecto, como se dijo al inicio de este capítulo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha contado desde un primer momento con el complemento de un Protocolo Facultativo (PF-PIDCP) —es decir, de otro tratado internacional— que, de acuerdo con su artículo 9, entró también en vigor el 23 de marzo de 1976. Como someramente se ha visto, este Protocolo instituyó un sistema de comunicaciones individuales que otorga al Comité DDHH la competencia para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado parte del Protocolo y que aleguen ser víctimas de una violación imputable a este de cualquiera de sus derechos enunciados en el Pacto (art. 1 PF-PIDCP). De este modo, el Comité DDHH asume una función contenciosa, cuasijurisdiccional. Pues bien, tras décadas de retraso debido a las reticencias existentes en torno a la exigibilidad de los derechos sociales, el PIDESC cuenta ya también con un Protocolo Facultativo (PF-PIDESC) semejante 60 . Un tratado adoptado y abierto a la firma y la 60 Sobre los pormenores del proceso de desarrollo del Protocolo Facultativo al PIDESC vid. DE ALBUQUERQUE, C. (2010). «Chronicle of an Announced Birth: The Coming into Life of the Optional 48 obligación ni siquiera se espera para los Estados desarrollados» 75 . Por el contrario, «la obligación consiste en demostrar que, en conjunto, las medidas que se están tomando son suficientes para realizar el derecho de cada individuo en el tiempo más breve posible de conformidad con el máximo de los recursos disponibles» 76 . Una de las cuestiones más relevantes de las contenidas en esta Observación general seguramente sea la interpretación del concepto de adecuación. Así, pese a reconocer que esta «viene determinada en parte por factores sociales, económicos, culturales, climatológicos, ecológicos y de otra índole, el Comité considera que, aun así, es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser tenidos en cuenta a estos efectos en cualquier contexto determinado» 77 . Entre las notas que integrarían la noción de adecuación destaca, sin duda, la relativa a la seguridad jurídica de la tenencia 78 . En este sentido, el CDESC estima que las formas jurídicas que adopte la tenencia de una vivienda pueden ser muy variadas. No obstante, «sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas» 79 . Por consiguiente, «los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a 75 TORROJA MATEU, H. (2016). «El control internacional universal cuasi contencioso de los derechos económicos, sociales y culturales: comentario a la comunicación núm. 2/2014 ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre el incumplimiento por el Estado español del respeto del derecho a una vivienda adecuada». En BONET PÉREZ, J. y ALIJA FERNÁNDEZ, R. A. (Eds.), op. cit., p. 159. 76 CDESC, «Observación General núm. 4», § 14. 77 Ibid., § 8.a. 78 El resto de estas notas serían: b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Acceso a «agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia». c) Gastos soportables. Aunque, como es lógico, dadas las enormes divergencias entre los niveles de renta medios entre los distintos Estados parte del PIDESC, no se especifican cantidades ni porcentajes, sí que se afirma que los gastos de vivienda «deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas». De acuerdo con ello, «se debería proteger por medios adecuados a los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados de los alquileres». d) Habitabilidad. En este punto, el Comité incita a los países a que apliquen los Principios de higiene de la vivienda elaborados por la Organización Mundial de la Salud en 1990. e) Asequibilidad. Un requisito destinado a promover cierto grado de consideración prioritaria en el acceso a la vivienda de aquellas personas integrantes de colectivos especialmente desfavorecidos. f) Adecuación de lugar, en el sentido de que la vivienda se halle en una ubicación que permita el acceso tanto a las posibilidades de empleo como a los servicios sociales, destacadamente los servicios sanitarios y educativos. g) Adecuación cultural, entendida como un equilibrio que permita que no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda al tiempo que se aseguren los servicios tecnológicos modernos. 79 CDESC, «Observación General núm. 4», aptado. 8.a. 49 conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa protección» 80 . La Observación continúa resaltando la interdependencia entre los derechos humanos, para lo que destaca una serie de derechos civiles y políticos con los que el derecho a la vivienda mantendría una relación de dependencia recíproca. Entre ellos destacarían el derecho a la libertad de expresión y de asociación, así como el derecho a participar en la toma de decisiones colectivas, pues se trata de derechos nucleares para una democracia, y cuya plena efectividad el Comité considera condición sine qua non para «realizar y mantener el derecho a una vivienda adecuada para todos los grupos de la sociedad» 81 . Asimismo, «el derecho a no ser sujeto a interferencia arbitraria o ilegal en la vida privada, la familia, el hogar o la correspondencia, constituye una dimensión muy importante al definir el derecho a una vivienda adecuada» 82 . En definitiva, parece darse a entender que la violación de alguno de estos derechos fácilmente podría suponer también, de forma mediata o indirecta, una violación del derecho humano a la vivienda. Por otro lado, la resolución señala que, dentro de la obligación de los Estados de adoptar medidas, aquellas que no suponen gastos por requerir solamente la abstención de realizar ciertas prácticas deben implementarse inmediatamente 83 . Pero, también, «la vigilancia eficaz de la situación con respecto a la vivienda» es una obligación de «efecto inmediato, que se traduce en que el Estado debe demostrar que ha tomado todas las medidas que son necesarias […] para evaluar la importancia de la falta de hogares y la vivienda inadecuada dentro de su jurisdicción» 84 . Igualmente, se hace una referencia a las situaciones de crisis, apuntándose que «las obligaciones dimanantes del Pacto continúan aplicándose y son quizás más pertinentes durante tiempos de contracción económica» 85 . En el apartado decimocuarto de la Observación General, el Comité especifica que en ningún caso se impone el tipo de medidas que deban adoptarse con vistas a lograr progresivamente la plena efectividad del derecho a una vivienda adecuada. Por el 80 Ídem. 81 Ibid., § 9. 82 Ídem. 83 Ibid., § 10. 84 Ibid., § 13. 85 Ibid., § 11. 50 contrario, se asume con normalidad que estas deberán adaptarse a las condiciones de cada país y que «pueden consistir en una mezcla de medidas del sector público y privado que se consideren apropiadas». Como ya se ha dicho, basta con que los Estados demuestren que las medidas que adoptan son suficientes en relación con el máximo de recursos disponibles para realizar el derecho de cada individuo en el tiempo más breve posible 86 . Ahora bien, aunque «muchas de las medidas que se requerirán implicarán asignaciones de recursos e iniciativas de política de especie general. Sin embargo, el papel de las medidas legislativas y administrativas oficiales no se debe subestimar» 87 . Interesa también destacar que, a juicio del Comité, determinados elementos integrantes del derecho a una vivienda adecuada sí pueden ser objeto de tutela por medio de recursos jurídicos internos (sin especificar el carácter administrativo o jurisdiccional de los mismos). Algunos de ellos serían: i) la posibilidad de interponer recursos para evitar desahucios planeados o demoliciones de viviendas; ii) procedimientos jurídicos para reclamar una indemnización tras un desahucio ilegal; iii) reclamaciones contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por los propietarios (sean públicos o privados) en relación con los niveles de alquiler, mantenimiento de la vivienda y discriminación racial u otras formas de discriminación; iv) denuncias de cualquier forma de discriminación en la asignación y disponibilidad de acceso a la vivienda; vi) reclamaciones contra los propietarios en casos de condiciones que hagan las viviendas insalubres o inadecuadas 88 . Finalmente, resulta especialmente relevante señalar que, según lo dispuesto en esta Observación General, los «desalojos forzosos son prima facie incompatibles con los requisitos del Pacto y sólo podrían justificarse en las circunstancias más excepcionales y de conformidad con los principios pertinentes del derecho internacional» 89 . Una consideración tan relevante como, a mi juicio, necesitada de explicaciones adicionales, pues no queda claro si dentro de esas circunstancias excepcionales se incluye, por ejemplo, la posibilidad de desalojar a aquellas personas que vengan ocupando una vivienda sin título legítimo para ello. Algo previsto en cualquier ordenamiento jurídico de nuestro entorno. Seguramente, el carácter impreciso y polémico de esta afirmación 86 Ibid., § 14. 87 Ibid., § 15. 88 Ibid., § 17. 89 Ibid., § 18. 51 tuviera mucho que ver con que, seis años después de que se dictara esta resolución, el Comité DESC emitiese una Observación General específica sobre los desalojos forzosos. Observación general que paso a analizar a continuación. 7.2.2. La Observación General número siete: los desalojos forzosos 90 En efecto, la Observación General número siete parte de la afirmación de que «los desalojos forzosos son prima facie incompatibles con los requisitos del Pacto» 91 , y se dicta al objeto de «determinar las circunstancias en que son admisibles los desalojos forzosos y enunciar las modalidades de protección que se necesitan para garantizar el respeto de las disposiciones pertinentes del Pacto» 92 . La labor interpretativa del Comité en esta Observación General comienza por establecer el significado de la propia expresión «desalojos forzosos», que ha de ser entendida como «el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos. Sin embargo, la prohibición de los desalojos forzosos no se aplica a los desalojos forzosos efectuados legalmente y de acuerdo con las disposiciones de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos» 93 . En principio, por tanto, el Comité no considera contrarios a las obligaciones del Pacto los desalojos forzosos legalmente previstos. No obstante, esta afirmación resulta después matizada. Pues, mientras que «algunos desalojos pueden ser justificables, por ejemplo en caso de impago persistente del alquiler o de daños a la propiedad alquilada sin causa justificada, las autoridades competentes deberán garantizar que los desalojos se lleven a cabo de manera permitida por una legislación compatible con el Pacto y que las personas afectadas dispongan de todos los recursos jurídicos apropiados» 94 . En otras palabras, para que los desalojos puedan considerarse admisibles no basta con que se 90 CDESC, «Observación General núm. 7 – El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto): los desalojos forzosos». Aprobada el 14 de mayo de 1997, en el decimosexto periodo de sesiones del Comité. Documento E/1998/22, anexo IV. 91 Ibid., § 1. 92 Ibid., § 2. 93 Ibid., § 3. La cursiva es mía. 94 Ibid., § 11. 52 encuentren previstos en la legislación nacional, sino que, además, es necesario que esta resulte conforme con las exigencias del PIDESC. Así, por ejemplo, no tendría cabida una normativa estatal que amparase los desalojos forzosos y el derribo de viviendas adoptados como medidas punitivas, que serían totalmente incompatibles con las disposiciones del PIDESC 95 . Además, «cuando se considere que el desalojo está justificado, debería llevarse a cabo con estricto cumplimiento de las disposiciones pertinentes de las normas internacionales de derechos humanos y respetando los principios generales de la razón y la proporcionalidad» 96 , haciéndose especial hincapié en la necesidad de establecer «recursos o procedimientos legales para los afectados por las órdenes de desalojo» 97 . Esta Observación General desarrolla también una serie de garantías procesales que se deberían aplicar en el desarrollo de los desalojos forzosos. Estas serían: «a) una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas; b) un plazo suficiente y razonable de notificación a todas las personas afectadas con antelación a la fecha prevista para el desalojo; c) facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable, información relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se destinan las tierras o las viviendas; d) la presencia de funcionarios del gobierno o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando éste afecte a grupos de personas; e) identificación exacta de todas las personas que efectúen el desalojo; f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las personas afectadas den su consentimiento; g) ofrecer recursos jurídicos; y h) ofrecer asistencia jurídica siempre que sea posible a las personas que necesiten pedir reparación a los tribunales» 98 . Por último, «los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos» 99 . Lo que no significa que el Estado deba proporcionar automáticamente y en todo caso una solución habitacional alternativa, sino que solo «cuando los afectados por el desalojo no 95 Ibid., § 12. 96 Ibid., § 14. 97 Ibid., § 13. 98 Ibid., § 15. 99 Ibid., § 16. 53 dispongan de recursos […] deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda […]» 100 . En definitiva, estos serían los contenidos más destacados que, a juicio del Comité DESC, y con carácter general, integrarían el derecho a una vivienda adecuada. Veamos ahora su aplicación práctica, es decir, cómo el Comité se ha servido de estos elementos en el procedimiento de comunicaciones individuales para ir configurando una doctrina sobre este derecho. 7.3. Los dictámenes sobre el derecho a una vivienda adecuada emitidos por el CDESC en relación con España en el procedimiento de comunicaciones individuales En el momento en que se escriben estas páginas, el Comité DESC ha emitido un total de diez dictámenes en el marco del procedimiento de comunicaciones individuales. Ciertamente, se trata de una cifra aún muy escasa, incluso si tenemos en cuenta que el PF-PIDESC no entró en vigor hasta el 5 de mayo de 2013. No obstante, llama la atención que, siendo 26 los países que han aceptado someterse a este mecanismo de supervisión, ocho de estas diez resoluciones se dirijan contra España 101 . Y lo que es más, que siete de ellas tengan por objeto posibles violaciones del derecho a una vivienda adecuada (art. 11.1 PIDESC) 102 . Como ahora se verá, estos dictámenes reflejan el surgimiento de una doctrina en materia de derecho a la vivienda que empieza ya a dar muestras de consolidarse, especialmente en lo que se refiere a los desalojos forzosos. Para ilustrar este desarrollo, a continuación sintetizaré los antecedentes que dieron a lugar a estos casos y trataré de desgranar la argumentación jurídica desplegada por el Comité en cada uno de ellos. Una 100 Ibidem. La cursiva es mía. 101 Las otras dos se refieren a Italia y Ecuador. 102 Se trata de las resoluciones que ponen fin a los procedimientos iniciados a partir de las comunicaciones 2/2014, 5/2015, 37/2018, 48/2018, 52/2018, 54/2018 y 85/2018. Además, es muy probable que este número vaya en aumento. Según datos facilitados por el propio Comité, solo en 2018 recibieron 109 comunicaciones contra España, de las que al menos cien tendrían por objeto el derecho a la vivienda. Aunque es cierto que, desde entonces, alrededor de una veintena de comunicaciones han sido inadmitidas o han perdido objeto. Todas las resoluciones del Comité pueden encontrarse en el apartado «recent jurisprudence» de su página web, a la que se accede a partir de la del Alto Comisionado de la ONU para los derechos humanos: https://www.ohchr.org/en/hrbodies/cescr/pages/cescrindex.aspx [fecha de consulta: 30/09/2020] 54 argumentación que, como se verá, se apoya continuamente en el contenido de las observaciones generales que se acaban de exponer. 7.3.1. El Dictamen del CDESC de junio de 2015 sobre la comunicación nº 2/2014 El primero de los dictámenes del CDESC en materia de vivienda 103 representa todo un hito en la tutela de los derechos sociales en general y, en particular, en el ámbito internacional universal. Al fin y al cabo, se trata de la primera de estas resoluciones emitidas desde la entrada en vigor del PF-PIDESC y la puesta en funcionamiento de su mecanismo de comunicaciones individuales. El caso tiene su origen en la comunicación presentada el 28 de enero de 2014 por la Sra. I.D.G. (en adelante, la autora) a causa de una presunta violación de su derecho a la vivienda como consecuencia de la forma en que se le notificó el inicio de un proceso de ejecución hipotecaria. En el año 2012, ante la falta de pago de varias cuotas del préstamo hipotecario de su vivienda habitual, la entidad acreedora inició un procedimiento de ejecución hipotecaria en su contra. Un procedimiento del que, según la autora, solo tuvo conocimiento cuando ya había sido acordada la subasta de su vivienda. A su juicio, esto se tradujo en que «no tuvo acceso a una efectiva y oportuna tutela judicial, lo cual le impidió responder judicialmente la demanda y proteger su derecho a la vivienda ante los tribunales» 104 . Por su parte, el Estado español alegó que el Juzgado encargado de conocer el caso «practicó las notificaciones del auto de admisión de la ejecución hipotecaria con arreglo a ley en el domicilio que la propia autora indicó» (la vivienda hipotecada en cuestión), y que, «después de varios intentos de notificación personal sin éxito, el Juzgado núm. 31 ordenó la notificación por edictos con arreglo al artículo 686, párrafo 3, de la LEC» 105 . Además, el Estado afirmó que «en la diligencia de notificación del 28 de septiembre de 2012, la autora voluntariamente se habría negado a recibir la notificación de la demanda y el auto de admisión a trámite del Juzgado núm. 31» 106 . Por último, consideró que el derecho a una vivienda adecuada de la autora no podía haber sido vulnerado, pues no se 103 Dictamen en respuesta a la comunicación nº 2/2014. Adoptado por el Comité en su 55º período de sesiones (1 a 19 de junio de 2015) (ONU, doc. E/C.12/55/D/2/2014, de 13 de octubre de 2015). 104 Ibid., § 10.2. 105 Ibid., § 10.3. 106 Ídem. 55 había producido aún ningún desalojo debido a que la ejecución había sido suspendida por la interposición de un recurso ordinario para impugnar una posible cláusula abusiva del contrato de préstamo. Sobre la admisibilidad de la comunicación, el CDESC considera satisfecho el requisito de haber agotado «todos los recursos disponibles en la jurisdicción interna» impuesto por el art. 3.1 PF-PIDESC. Tras la desestimación del recurso de reposición contra la diligencia de ordenación que convocaba la subasta del bien hipotecado, la autora interpuso también un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional que fue inadmitido el 16 de octubre de 2013 a causa de «la manifiesta inexistencia de violación de un derecho fundamental tutelable en amparo» 107 . Esta fecha resulta relevante pues, pese a que algunos de los hechos en cuestión acontecieron con anterioridad a la entrada en vigor del PF-PIDESC, el CDESC afirma su propia competencia ratione temporis para examinar la comunicación al considerar que el momento en que se habría materializado la violación del derecho fue la fecha en que se inadmitió el recurso de amparo 108 . Tras considerar acreditado que la vivienda objeto de ejecución hipotecaria constituía la residencia habitual de la autora, así como que no quedó demostrado que se encontrarse en su domicilio cuando se practicó uno de los intentos de notificación, el Comité procede a examinar el fondo del asunto. En primer lugar, el Dictamen enmarca la cuestión en las coordenadas de la seguridad jurídica en la tenencia de vivienda y señala que «los Estados partes deben velar para que los procesos, en el contexto de desalojos forzosos o aquellos en que se pueda afectar la seguridad de la tenencia y concluir en un eventual desalojo, observen una serie de garantías procesales» 109 . Entre estas garantías deben incluirse, tal y como se desprende de la Observación General número 7, «un plazo suficiente y razonable de notificación a todas las personas afectadas con antelación a la fecha prevista para el desalojo», así como «recursos jurídicos para su defensa» 110 . Una protección que entiende extensible a los procedimientos de ejecución hipotecaria, en los 107 Ibid., aptado. 2.10. 108 Ibid., aptado. 9.3. Sobre la argumentación del CDESC en este punto y sus diferencias con respecto al concepto de violación continuada en el Derecho internacional público es interesante el análisis de TORROJA MATEU, H. (2016), op. cit., pp. 153-156. 109 Ibid., § 11.2. 110 Ibid., § 12.1. 56 que el derecho a la vivienda «puede ser seriamente afectado» 111 . Además, considera que la puesta a disposición de estos remedios procesales para quienes pudieran ver afectado su derecho a la vivienda es una obligación estatal de efecto inmediato conforme al art. 2 PIDESC, argumento que encuentra apoyo en la Observación general núm. 9, sobre la aplicación interna del Pacto 112 . Por estas razones, el Comité considera que «una notificación inadecuada de una demanda de ejecución hipotecaria, que impida a la persona defender su derecho en ese procedimiento, implica una violación del derecho a la vivienda» 113 . Así, el asunto se centra en determinar si, en este caso concreto, la notificación efectuada mediante edictos pudo considerarse adecuada conforme a los estándares del PIDESC y, en caso de no haberlo sido, si esto tuvo «consecuencias significativas sobre el derecho de defensa de la autora sobre el goce efectivo de su vivienda» 114 . A juicio del Comité, las notificaciones judiciales mediante edictos solo podrían considerarse adecuadas de acuerdo con los estándares del PIDESC si antes se hubieran «agotado todos los medios para practicar una notificación personal» 115 . Deben tratarse, por tanto, de una medida de último recurso. Además, han de asegurar la «suficiente publicidad y plazo, de manera que la persona afectada pueda tener oportunidad de tomar real conocimiento del inicio del procedimiento y pueda participar del mismo» 116 . En el caso que nos ocupa, pese a que el Comité reconoce los esfuerzos reiterados por el órgano jurisdiccional para dar a conocer a la autora el inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, no considera probado por el Estado que se agotaran todos los medios posibles para practicar una notificación personal, «por ejemplo, explicando las razones por las cuales el Juzgado núm. 31 no procedió a notificar a la autora dejando una nota o aviso en su buzón de correos o mediante cualquiera de las otras modalidades de notificación 111 Ídem. 112 Ibid., § 11.3-4. CDESC, «Observación General núm. 9 – La aplicación interna del Pacto». Aprobada en el 19º periodo de sesiones del Comité (16 de noviembre a 4 de diciembre de 1998). ONU, Doc. E/C.12/1998/24. 113 Ibid., § 12.4. 114 Ibid., § 13.4. 115 Ibid., § 12.3. 116 Ídem. 57 previstas en la LEC, como dejando la notificación con el conserje o el vecino más próximo que fuere habido» 117 . Como señala Torroja, «es indiferente para el Comité que la notificación por edicto se realizara con arreglo a la normativa interna del Estado, la LEC, pues la notificación de la demanda de ejecución hipotecaria deber ser adecuada, no conforme a la ley interna, sino “de acuerdo con los estándares del Pacto aplicables al derecho a la vivienda”» 118 . Así lo afirma el propio Comité al apuntar que, «incluso si se llegara a la conclusión de que la notificación por edicto a la autora se realizó con arreglo a la LEC, lo cierto es que esa notificación de la demanda de ejecución hipotecaria debe ser adecuada, de acuerdo a los estándares del Pacto […] y esos estándares no fueron satisfechos en el presente caso, por lo cual la notificación fue inadecuada» 119 . Sentada la inadecuación de la notificación, el Comité pasa a determinar si esa circunstancia llegó a tener consecuencias significativas para el derecho de defensa de la autora sobre el goce efectivo de su vivienda. A juicio del Estado, este derecho de defensa no se habría visto significativamente afectado, pues la autora siempre podría haber incoado —como efectivamente ocurrió— un procedimiento ordinario donde, en virtud de lo establecido por la STJUE Aziz c. Catalunyacaixa 120 , solicitar incluso la suspensión de la ejecución y del remate de su vivienda. Sin embargo, el Comité constata que la citada sentencia del TJUE es de 14 de marzo de 2013, mientras que la notificación inadecuada tuvo lugar el 30 de octubre de 2012. Y es que, como se verá más adelante en este trabajo, con anterioridad a aquella resolución del TJUE en España no era posible lograr la suspensión de la ejecución hipotecaria en el proceso declarativo ordinario. Por esta razón el Comité considera que «la autora se vio entonces privada de la posibilidad de defenderse durante el proceso ejecutivo para evitar eventualmente el remate, sin que en el momento en que ocurrió esa notificación inadecuada el proceso ordinario pudiera siquiera ser considerado un posible mecanismo alterno adecuado, por cuanto este carecía de la posibilidad de suspender el proceso ejecutivo» 121 . En consecuencia, el Dictamen concluye 117 Ibid., § 13.3. 118 TORROJA MATEU, H. (2016), op. cit., p. 157. 119 Dictamen en respuesta a la comunicación nº 2/2014, aptado.13.3. 120 STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11, Aziz c. Catalunyacaixa). 121 Dictamen en respuesta a la comunicación nº 2/2014, aptado.13.6. 64 tanto, de que si el Estado hubiera explicado más detalladamente la política de vivienda de la Comunidad de Madrid, haciendo hincapié en el elevado número personas que se encontraban en una situación de necesidad análoga a la de la familia del autor, el Comité no habría llegado a la conclusión de que los esfuerzos públicos desplegados para alojarlos resultaron insuficientes. Sin embargo, lo cierto es que a tenor del dictamen esto no queda del todo claro. Y lo que realmente parece inclinar la balanza del lado de la declaración de una vulneración del derecho a la vivienda no es solo la falta de detalles aportados por el Estado sobre los criterios de asignación de vivienda pública, sino la alegación de haber utilizado todos los recursos disponibles cuando en el año 2013 el Instituto de Vivienda de la Comunidad de Madrid había enajenado 2.935 viviendas públicas a una entidad privada. Una medida regresiva para el Comité que, a su entender, no ha quedado debidamente justificada. En suma, el Comité concluye que, «en ausencia de argumentos razonables del Estado parte con relación a todas las medidas tomadas hasta el máximo de sus recursos disponibles, el desalojo de los autores, sin que les fuera garantizada una vivienda alternativa por las autoridades del Estado parte en su conjunto, incluidas las autoridades regionales de Madrid, constituyó una violación de su derecho a la vivienda adecuada» 149 . Además, a la violación de este derecho contemplado en el art. 11. PIDESC contribuyó también su lectura conjunta con el art. 10.1 del Pacto, que atribuye al Estado el deber de otorgar la mayor y más amplia protección posible a la familia como elemento fundamental de la sociedad. Y ello porque el ofrecimiento de alojamiento que se hizo a los afectados por parte de las autoridades consistía en centros separados para el padre, por un lado, y para la mujer y sus hijos, por otro, lo que «habría implicado una ruptura del núcleo familiar» 150 . En cuanto a las recomendaciones particulares consignadas en el dictamen, el Comité requiere al Estado para que, en caso de que los autores no cuenten con una vivienda adecuada, evalúe su situación actual y, «en consulta genuina y efectiva» con ellos les otorgue «vivienda pública u otra medida que les permita vivir en una vivienda 149 Ibid., § 18. 150 Ibid., § 17.7. 65 adecuada»; además de una compensación por las violaciones sufridas y el reembolso de las costas de tramitar la comunicación 151 . Por otro lado, y con carácter general, recomienda al Estado que adopte medidas para: a) garantizar que en los procesos judiciales de desalojos de inquilinos los demandados puedan oponerse o presentar un recurso con el fin de que el juez considere las consecuencias del desalojo y la compatibilidad de esta medida con el Pacto; b) superar los problemas de falta de coordinación entre las decisiones judiciales y las acciones de los servicios sociales que pueden conducir a que una persona desalojada pueda quedar sin vivienda adecuada; c) asegurarse de que los desalojos que afecten a personas sin recursos para procurarse una vivienda alternativa solo se ejecuten después de que haya habido una consulta genuina y efectiva con estas personas y de que el Estado parte haya realizado todos los pasos indispensables, hasta el máximo de sus recursos disponibles, para que las personas desalojadas tengan una vivienda alternativa, en especial en aquellos casos que involucran a familias, personas mayores, niños y/u otras personas en situación de vulnerabilidad; y d) formular e implementar un plan comprehensivo e integral para garantizar el derecho a la vivienda adecuada de personas con bajos ingresos 152 . 7.3.3. El Dictamen del CDESC de 11 de octubre de 2019 sobre la comunicación nº 37/2018 El tercero de los dictámenes analizados, dictado e1 11 de octubre de 2019 en respuesta a la comunicación nº 37/2018 153 , es el primero en referirse a un caso de ocupación ilegal de vivienda. En esta resolución, el CDESC declaró que España había vulnerado el derecho a la vivienda de una mujer y sus cinco hijos menores, todos ellos ciudadanos españoles, que desde hacía algunos años venían ocupando una vivienda vacía propiedad de una entidad financiera sin título legítimo para ello. Una circunstancia que supuso su exclusión automática de las listas de solicitantes de vivienda social de la Comunidad de Madrid. Tras el oportuno proceso penal, en el que se condenó a la autora 151 Ibid., § 20 152 Ibid., § 21 153 Dictamen en respuesta a la comunicación nº 37/2018. Adoptado por el Comité en su 66º período de sesiones (30 de septiembre a 18 de octubre de 2019). (ONU, doc. E/C.12/66/D/37/2018, de 29 de noviembre de 2019). 66 de la comunicación por un delito leve de usurpación con eximente parcial por estado de necesidad 154 , la familia fue desalojada. A juicio del Comité, que admitió a trámite la comunicación presentada por la autora tras considerar que se cumplían los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 2 y 3 del PF-PIDESC, dos fueron las causas de la violación del derecho a una vivienda adecuada. En primer lugar, porque el desalojo se produjo «sin un examen previo de proporcionalidad entre el fin perseguido por la medida y sus consecuencias sobre las personas desalojadas». Como ya se ha visto, los desalojos forzosos pueden resultar compatibles con el Pacto siempre que se respeten una serie de requisitos. Sin embargo, la principal novedad de este Dictamen reside en la ampliación de esta exigencia a los desalojos forzosos que traen causa de la ocupación ilegal de viviendas. Así, el Comité admite que «permitir la permanencia de la autora en la vivienda equivaldría a convalidar por la vía del derecho a la vivienda una conducta penalmente ilícita y una vulneración del derecho a la propiedad, según la legislación nacional, de la entidad propietaria», y reconoce el interés legítimo del Estado por garantizar su protección, aunque no se trate de un derecho contenido en el PIDESC. En este sentido, el Dictamen afirma que, «habiendo sido condenada la autora por un delito leve de usurpación, […] existía una causa legítima que podía justificar la medida de desalojo» 155 . No obstante, «el Comité toma nota de que el Juzgado de lo Penal núm. 28 de Madrid no hizo un examen de proporcionalidad entre el objetivo legítimo del desalojo y sus consecuencias sobre las personas desalojadas. En efecto, el Juzgado no hizo un balance entre los beneficios de la medida en ese momento, en este caso la protección del derecho a la propiedad de la entidad titular del inmueble, y las consecuencias que esta medida podría tener sobre los derechos de las personas desalojadas» 156 . Pero el Dictamen no solo confirma la extensión del juicio de proporcionalidad de los desalojos a las relaciones entre particulares —incluso a las derivadas de ocupaciones ilegales— sino que, además, impone distinguir «entre las propiedades de individuos que 154 El único ingreso familiar procedía de una renta mínima de inserción de 735,9 euros mensuales 155 Dictamen en respuesta a la comunicación nº 37/2018, § 11.5. 156 Ídem. 67 requieren la propiedad como vivienda o para que les brinde su renta vital, y propiedades de entidades financieras, como es el caso actual» 157 . A juicio del Comité, «encontrar que un desalojo no es una medida razonable en un momento concreto no significa necesariamente que no se pueda emitir una orden de desalojo contra los ocupantes. No obstante, los principios de razonabilidad y proporcionalidad pueden requerir que la orden de desalojo se suspenda o posponga para evitar exponer a las personas desalojadas a situaciones de indigencia o a violaciones de otros derechos contenidos en el Pacto. Una orden de desalojo también puede estar condicionada a otros factores tal y como requerir a las autoridades administrativas para que intervengan en la asistencia de los ocupantes para mitigar las consecuencias del desalojo» 158 . El segundo motivo por el que el Comité considera vulnerado el derecho a la vivienda de los comunicantes tiene que ver con las restricciones impuestas a su acceso. En relación con esta cuestión, el Comité concluye que «la exclusión de la autora del programa de vivienda social, sin tomar en cuenta su situación de necesidad, perpetuaba su situación irregular y la abocaba a ser desalojada», lo que «constituyó una violación del Estado parte del derecho a la vivienda de la autora y sus hijos, contenido en el artículo 11 del Pacto» 159 . Efectivamente, en virtud de lo establecido en el art. 14.1.f) del Decreto 52/2016, de 31 de mayo, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid 160 , no podrán ser solicitantes de las viviendas de titularidad pública a que se refiere dicha norma quienes se encuentren «ocupando una vivienda o inmueble sin título suficiente para ello y sin el consentimiento del titular». Un requisito que, aunque a juicio del CDESC, «puede estar destinado a reducir los casos de ocupación ilícita de viviendas» 161 , «aplicado a la autora para su acceso a la lista de espera de solicitantes de vivienda pública la situaba en un impasse, al obligarla a vivir, junto con sus hijos, en un albergue temporal y compartido, 157 Ídem. 158 Ídem. 159 Ibid., §12.2. La cursiva es mía. 160 Decreto 52/2016, de 31 de mayo, del Consejo de Gobierno, por el que se crea el Parque de Viviendas de Emergencia Social y se regula el proceso de adjudicación de viviendas de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid. 161 Dictamen en respuesta a la comunicación nº 37/2018, § 12.1. 68 o vivir en la indigencia, antes de poder ser solicitante de vivienda social» 162 . Además, el Comité añade el argumento de que «esta restricción al acceso a vivienda social puede resultar en repercutir sobre niños las consecuencias de las acciones de sus padres» 163 . El Comité considera que los Estados partes, con el fin de racionalizar los recursos de sus servicios sociales, pueden establecer requisitos que los solicitantes tengan que satisfacer para recibir prestaciones sociales, como es el caso del acceso a vivienda social. Igualmente, se afirma que los Estados pueden tomar medidas para proteger la propiedad privada y evitar las ocupaciones de inmuebles ilegales y de mala fe. Sin embargo, en palabras del Comité, «las condiciones para acceder a los servicios sociales deben ser razonables y estar cuidadosamente diseñadas, no sólo para evitar posibles estigmatizaciones, sino también porque cuando una persona requiere una vivienda alternativa, su conducta no puede ser en sí misma una justificación para que el Estado parte le deniegue vivienda social». A lo que se añade que, «además, la interpretación y aplicación por los tribunales y las autoridades administrativas de normas sobre el acceso a la vivienda social o al alojamiento alternativo deben evitar perpetuar la discriminación y estigmatización sistémicas contra quienes viven en la pobreza y ocupan, por necesidad o de buena fe, predios sin tener el título legal para hacerlo» 164 . Esta exigencia del Comité parece imponer al Estado un complicado equilibrio entre la lucha contra la ocupación ilegal de viviendas y el derecho de acceso a vivienda social. Sin embargo, lo cierto es que no impide perseguir penalmente la ocupación ilegal, que a juicio del Comité puede constituir una causa legítima para justificar un desalojo. De hecho, ni siquiera desactiva por completo la posibilidad de vetar normativamente el acceso a vivienda social a quienes se encuentren ocupando un inmueble sin título legítimo para ello, sino que únicamente considera que la aplicación de este requisito a quien se encuentra en un estado de necesidad acreditado resulta «incompatible con la naturaleza del derecho a la vivienda adecuada» 165 . Por tanto, lo que realmente parece exigirse es que el Estado evalúe la situación socioeconómica de los solicitantes de vivienda social que se encuentran ocupando ilegítimamente una vivienda, de manera que esta circunstancia no 162 Ibid., §12.2. 163 Ibid., § 12.2. 164 Ibid., §10.1. La cursiva es mía. 165 Ibid., § 12.2. 69 les excluya automáticamente de las listas de solicitantes de vivienda social. Algo que deberá evaluarse, precisamente, al examinar la proporcionalidad del desalojo. 7.3.4. El Dictamen de 5 de marzo de 2020 sobre la comunicación nº 52/2018 El cuarto de los dictámenes adoptados por el CDESC en materia de vivienda hasta la fecha, de 5 de marzo de 2020, se refiere al desahucio de una septuagenaria de la vivienda en la que había residido desde que sus padres la alquilaran en 1963 166 . Pese a que la mujer había adquirido otra vivienda en 1982 junto a su cónyuge en régimen de proindiviso, la pareja vivía separada desde hacía años y este otro inmueble constituía la residencia de su marido. La autora de la comunicación, que tenía reconocida una discapacidad del 41%, alegaba además haber sido víctima de malos tratos físicos y psicológicos continuados por parte de su esposo. Pues bien, tras décadas residiendo en el inmueble alquilado, en julio de 2012 se informó a la mujer de que la vivienda tenía un nuevo propietario. Este, tras requerirle para que la abandonase, interpuso una demanda en abril de 2013 al objeto de que se declarase la extinción del contrato de arrendamiento. El 20 de febrero de 2014 el juzgado de primera instancia núm. 86 de Madrid declaró extinguido el contrato y ordenó el desalojo de la vivienda, decisión frente a la que la autora interpuso sendos recursos de apelación y casación sin que ninguno prosperase. Finalmente, y tras dos intentos frustrados, el desalojo tuvo lugar el 17 de octubre de 2018. En este dictamen el Comité profundiza en el desarrollo de su doctrina sobre el examen de proporcionalidad de los desalojos forzosos, que empieza ya una incipiente consolidación 167 . Para empezar, explicita la fundamentación normativa de este examen, afirmando que «cuando un desalojo podría resultar en privar a una persona del acceso a una vivienda adecuada y exponerla al riesgo de la indigencia u otra violación de sus derechos protegidos por el Pacto, surge una obligación de examinar la proporcionalidad de la medida. Esta obligación se deriva de la interpretación de las obligaciones del Estado 166 Dictamen en respuesta a la comunicación nº 52/2018. Adoptado por el Comité en su 67º período de sesiones (17 de febrero a 6 de marzo de 2020). (ONU, doc. E/C.12/67/D/52/2018, de 5 de marzo de 2020). 167 Ibid., §§ 8.1 y 8.2. 70 parte en virtud del artículo 2, párrafo 1, del Pacto, leído conjuntamente con el artículo 11, y de acuerdo con los requisitos del artículo 4» 168 . Según este último precepto, los Estados parte del Pacto únicamente podrán someter los derechos reconocidos en este a limitaciones predeterminadas por la ley, solo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos, y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática. Unos requisitos impuestos por el artículo 4 PIDESC que el Comité desarrolla de la siguiente manera. «En primer lugar, la limitación ha de estar determinada por ley. En segundo lugar, la limitación debe promover el bienestar general en una sociedad democrática. En tercer lugar, la limitación debe ser adecuada al fin legítimo mencionado. En cuarto lugar, la limitación debe ser necesaria, en el sentido de que si existen varias medidas que puedan razonablemente obtener el fin de la limitación, se debe hacer uso de la medida que menos restringe el derecho. Finalmente, los beneficios logrados por la limitación para promover el bienestar general deben superar los impactos sobre el goce del derecho limitado» 169 . Por otro lado, el Comité profundiza también en los elementos sustantivos que deben integrar este examen de proporcionalidad. Así, «el análisis de la proporcionalidad de un desalojo no sólo implica el examen de las consecuencias de la medida sobre las personas desalojadas, sino también, inter alia, los intereses que podrían verse afectados de la parte o persona que tiene derecho a que el desalojo tenga lugar. La disponibilidad de vivienda alternativa adecuada, las circunstancias personales de los ocupantes y sus dependientes, y su cooperación con las autoridades en la búsqueda de soluciones adaptadas a ellos son también factores cruciales en tal examen» 170 . Como ya se puso de manifiesto en el Dictamen sobre la comunicación 37/2018 171 , la referencia a los intereses de la parte que insta el desalojo no solo tiene por objeto su mera toma en consideración, sino que constituye un mandato para que sean calibrados conforme al peso que les otorga el propio Comité. De este modo, se reitera que «será inevitable distinguir entre las propiedades de individuos que requieren la propiedad como vivienda o para que les brinde su renta vital, y propiedades de entidades financieras o 168 Ibid., § 9.4. 169 Ídem. 170 Ibid., § 9.5. 171 Dictamen en respuesta a la comunicación nº 37/2018, op. cit., § 11.5. 71 cualquier otra entidad» 172 . Como corolario de este razonamiento, el Comité concluye que «el Estado parte violará el derecho a la vivienda adecuada si estipula que la persona cuyo contrato de arrendamiento se dé por terminado debe ser desalojada de forma inmediata sean cuales sean las circunstancias bajo las que la orden de desalojo sería ejecutada» 173 . A juicio del Comité, «la necesidad de que se evalúe la proporcionalidad de una medida de desalojo puede también dar lugar a considerar la conveniencia de posponer un desalojo mientras las autoridades competentes negocian con las personas afectadas sobre las diferentes alternativas que se encuentran disponibles» 174 . En el caso concreto de que se ocupa el Dictamen, las autoridades competentes habían ofrecido a la autora diversas posibilidades de alojamiento alternativo. No obstante, esta las había rechazado por considerarlas inadecuadas a sus necesidades y, exponiendo su delicada situación socioeconómica, había solicitado en varias ocasiones que se suspendiera el lanzamiento hasta que encontrase una vivienda alternativa. Pese a todo, estas solicitudes fueron desoídas y el lanzamiento terminó por ejecutarse. Finalmente, el Comité consideró que «la autora no tuvo la oportunidad de que se examinara la proporcionalidad de su desalojo por una autoridad judicial u otra autoridad imparcial e independiente con el poder de ordenar el cese de la violación y de proporcionar un remedio efectivo». En consecuencia, se declaró que «la falta de tal examen constituyó una violación del Estado parte del derecho a la vivienda de la autora, contenido en el artículo 11 del Pacto leído conjuntamente con el artículo 2, párrafo 1» 175 . Además, el Comité considerará que el Estado violó también el artículo 5 PF-PIDESC al no adoptar las medidas cautelares solicitadas para evitar daños irreparables a la autora, que consistían en que se suspendiera el desalojo durante el examen de la comunicación o, alternativamente, que se otorgase una vivienda adecuada tras una «consulta genuina». 172 Ibid., § 9.5 173 Ídem. 174 Ibid., § 9.6 175 Ibid., § 9.7. 72 7.3.5. La consolidación de la doctrina del CDESC sobre derecho a la vivienda: los dictámenes de febrero de 2021 En febrero de 2021, durante su 69º periodo de sesiones, el Comité DESC adoptó tres dictámenes más sobre derecho a la vivienda en relación con nuestro país 176 . En todos ellos los afectados eran familias en situación de vulnerabilidad socioeconómica con hijos menores a cargo. Y en los tres casos alguno de los menores padecía algún tipo de discapacidad o problema de salud. En el primero y segundo de estos pronunciamientos, relativos a desalojos por impago del alquiler y por ocupación ilegal de una vivienda, respectivamente, el Comité volverá a declarar la vulneración del derecho a la vivienda de los comunicantes. Sin embargo, en la tercera resolución, referida también a una ocupación ilegal de vivienda, el Comité considerará que no se produjo tal violación. Estos pronunciamientos ponen de manifiesto una clara consolidación de la doctrina del Comité en relación con tres cuestiones esenciales sobre derecho a la vivienda: la protección contra los desalojos forzosos, el deber estatal de proveer vivienda alternativa en caso de necesidad, y la relación entre los requisitos para acceder a vivienda social y las ocupaciones sin título. Así, si bien es cierto que estas resoluciones no ofrecen ningún elemento adicional sobre estas cuestiones, ofrecen un compendio claro y sistemático de todos los requisitos desarrollados en los dictámenes previos. El análisis de proporcionalidad en sentido estricto de los desalojos forzosos, es decir, la evaluación de sus consecuencias sobre las circunstancias concretas de los afectados, vuelve a desempeñar un papel absolutamente central en estos tres pronunciamientos. En principio, lo que el Comité requiere es que este juicio de proporcionalidad se practique, independientemente de que venga o no impuesto por la legislación estatal. Al fin y al cabo, no puede olvidarse que estamos en la esfera del Derecho internacional, donde lo que se evalúa es la actuación del Estado en su conjunto, y no la de cada uno de sus poderes por separado. Prueba de ello es que el Comité considerase en un dictamen previo que ese juicio sí se había practicado, independientemente de las previsiones normativas nacionales al respecto 177 . Sin embargo, 176 Dictamen en respuesta a la comunicación nº 85/2018, de 18 de febrero de 2021 (ONU, doc. E/C.12/69/D/85/2018); Dictamen en respuesta a la comunicación nº 54/2018, de 19 de febrero de 2021 (ONU, doc. E/C.12/69/D/54/2018); Dictamen en respuesta a la comunicación nº 48/2018, de 22 de febrero de 2021 (ONU, doc. E/C.12/69/D/48/2018). 177 Recuérdese que, en su Dictamen de 20 de junio de 2017 sobre la comunicación nº 5/2015, el Comité consideró que, «a pesar de la ausencia de legislación específica que permita al juez en el juicio verbal de 73 qué duda cabe de que una legislación que contemple expresamente la necesidad de examinar la proporcionalidad de los desalojos forzosos, así como los elementos que deban tomarse en consideración en el curso de este examen, propiciaría enormemente el cumplimiento del PIDESC en materia de derecho a la vivienda y aportaría una gran seguridad jurídica. De hecho, la incorporación de esta normativa es una constante entre las recomendaciones generales incluidas en los dictámenes del Comité. Pues bien, en los dictámenes de 2021 el Comité toma nota de que, con posterioridad a los hechos de las comunicaciones que resuelven estas resoluciones, el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, introdujo un nuevo apartado quinto en el artículo 441 LEC al objeto de que, en los juicios verbales de desahucio por impago del alquiler, los jueces comuniquen a los servicios sociales el desalojo de personas potencialmente vulnerables para que estos verifiquen dicha situación y, en caso de que la confirmen, pueda suspenderse el desalojo por un período máximo de un mes, o de tres meses si el demandante es una persona jurídica, para que se les preste asistencia 178 . Aunque esta medida se circunscriba a un solo tipo de desalojos forzosos, sin duda parece un paso en la dirección correcta, pues el propio Comité entiende que «esta legislación podría evitar violaciones al derecho a la vivienda como la constatada en este dictamen en la medida en que permita que las autoridades judiciales, u otras autoridades imparciales e independientes con el poder de ordenar el cese de la violación y de proporcionar un remedio efectivo, evalúen la proporcionalidad de las solicitudes de desalojo en los términos mencionados anteriormente» 179 . 7.4. Recapitulación Como se desprende de los dictámenes analizados, la tutela que el Comité DESC brinda al derecho a la vivienda a través del procedimiento de comunicaciones individuales se refiere siempre a situaciones en que está en juego la vivienda habitual, bien por la amenaza de un desalojo forzoso, bien porque este ya se ha producido. Señalar esta cuestión quizá pueda parecer una obviedad, pero permite comprender tanto el punto de desahucio revisar la compatibilidad de la medida con relación al Pacto», «en la práctica el Juzgado realizó una evaluación de los posibles efectos del desalojo» (§§ 16.4 y 5). Vid., supra. Aptado. 7.3.2. 178 Vid., infra., Capítulo V., aptado. 6.1.4. 179 Dictamen en respuesta a la comunicación nº 85/2018, de 18 de febrero de 2021, op. cit., aptado. 10.4. 80 entre una disposición internacional integrada en nuestro ordenamiento y una norma con rango de ley 196 ; considero también que el principio de seguridad jurídica impone que esto solo pueda hacerse cuando concurran unas circunstancias muy precisas. En concreto, ese control de convencionalidad solo debería evacuarse cuando tal contradicción normativa resulte patente. Y creo que esto solo podrá darse cuando las disposiciones internacionales en cuestión gocen de carácter auto-ejecutivo (self-executing). De acuerdo con REMIRO BROTÓNS, «en manos de los órganos de aplicación, el carácter auto-ejecutivo (self-executing) de una norma u obligación depende, en primer término, de la precisión e incondicionalidad de su formulación; con otras palabras, el órgano de aplicación debe contar con una disposición susceptible de ser aplicada por sí misma, sin necesidad de asistencias legales o reglamentarias (aún inexistentes)» 197 . En caso contrario, «cuando una norma u obligación internacional no es auto-ejecutiva (selfexecuting) su aplicación queda a expensas de lo que Triepel denominó Derecho interno internacionalmente indispensable, esto es, de la promulgación de leyes y actos reglamentarios al efecto requeridos» 198 . Una idea que viene asimismo respaldada por el contenido del artículo 30.1 de la Ley 25/2014, según el cual: «los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes». Parece ciertamente complicado no solo que un juez pudiera detectar una contradicción entre una norma de producción interna con rango de ley y la disposición de un tratado internacional que no gozase de ese carácter self-executing; sino, lo que sería aún más difícil, que pudiera también desplazar la aplicación de aquella en favor de una disposición que no resulta aplicable por sí misma, dada su redacción excesivamente genérica. En este sentido, Alonso García señala que, en ocasiones, el contenido de las 196 También MATÍA PORTILLA afirma que «son los aplicadores del Derecho (especialmente los jueces y tribunales) los que deben tomar en consideración los tratados internacionales (y las normas de la Unión Europea) y aplicarlas aun en el supuesto de que existan normas con fuerza de Ley que dispongan otra cosa». MATÍA PORTILLA, F. J. (2018). Los tratados internacionales y el principio democrático, Madrid: Marcial Pons, p. 127. 197 REMIRO BROTÓNS, A. (2007). Derecho internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 639. 198 Ibidem, pp. 642-643. Cursivas en el original. 81 normas internacionales «presenta dudas, dada su elasticidad, en cuanto a su aptitud misma para producir efectos prevalentes en el ámbito interno» 199 . Esto es lo que, a mi juicio, ocurre precisamente en el caso del artículo 11.1 PIDESC 200 . Pese a la utilización en el precepto del término derecho, parece obvio que esta disposición, por si misma, no atribuye a los particulares ningún derecho subjetivo inmediatamente accionable ante los tribunales. Y ello por la sencilla razón de que no es posible identificar, a falta de un ulterior desarrollo normativo, cuáles serían las facultades que su eventual titular podría hacer valer en sede jurisdiccional 201 . Ahora bien, que un juez interno no pueda aplicar directamente este precepto por su falta de carácter auto-ejecutivo no quiere decir que, mientras no se dicte ese derecho interno internacionalmente indispensable, el Estado parte no esté incumpliendo sus obligaciones internacionales, pues «la obligación de cumplir de buena fe una norma u obligación no self-executing implica poner en marcha los procesos de producción normativa interna que aseguren su cumplimiento» 202 . Para salvar la posibilidad del control de convencionalidad en materia de derechos humanos, algunos autores han argumentado que éste expediente podría operarse no ya con base en las disposiciones de estos tratados, que en la mayoría de los casos carecen de ese carácter self-executing al que vengo refiriéndome, sino apoyándose en las resoluciones dictadas por sus órganos internacionales de garantía, en tanto que se trata de los más autorizados intérpretes de sus preceptos. Así, JIMENA QUESADA afirma que «el ejercicio del control difuso de convencionalidad impone tener presente que, cuando nos situamos en la esfera del Derecho internacional de los derechos humanos (en este caso, de los derechos sociales y laborales), la eventual divergencia entre el canon 199 ALONSO GARCÍA, R. (2020), op. cit., pp. 37-38. 200 Como ejemplo de normas y obligaciones internacionales non-self-executing, que «sólo pueden satisfacerse mediante un quehacer legislativo» REMIRO BROTÓNS menciona, precisamente, las disposiciones del PIDESC que, según él, «se limita a configurar derechos en favor de los particulares, sin concretar los requisitos exigibles o el procedimiento a seguir para su disfrute ni precisar, en ocasiones, su alcance». REMIRO BROTÓNS, A. (2007), op. cit., p. 643. 201 Un ejemplo de desarrollo normativo que sí configura un auténtico derecho subjetivo de acceso a la vivienda (limitando su titularidad, como es lógico, a las «personas que, por sus ingresos u otras circunstancias, no pueden acceder en las condiciones que el mercado establece») lo encontramos en el art. 6 de la Ley 2/2017, de 3 de febrero, por la función social de la vivienda de la Comunidad Valenciana. Vid., infra., Capítulo V, aptado. 6.2.3. 202 REMIRO BROTÓNS, A. (2007), op. cit., p. 643. 82 doméstico y el estándar de producción externa no se producirá normalmente en el plano normativo, dado que las normas internacionales suelen contener cláusulas generales que devienen instrumentos vivos (adaptados a la realidad y enfocados al respeto de la dignidad humana y a la consecución de la justicia social) a través de la interpretación dinámica o evolutiva de las correspondientes instancias internacionales de control, monitoreo o garantía. En otros términos, la prevalencia del parámetro exterior vendrá dado por la asunción interna del texto y la interpretación internacionales, lo cual no debe sino entenderse como un acto de prevalencia de la misma fuerza normativa de la Constitución nacional, vigorizada a través de su apertura internacional» 203 . En la misma línea, BARRERO ORTEGA considera que «el poder judicial debe ejercer el control de conformidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y ese Derecho Europeo de los derechos. En esa tarea, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino también la interpretación que del mismo hayan hecho los órganos de naturaleza jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional llamados a velar por su observancia» 204 . Pues bien, para poder evaluar cabalmente la posibilidad de efectuar el control de convencionalidad con base en la interpretación establecida por el Comité DESC en sus dictámenes, voy a analizar primero tanto la naturaleza jurídica de este organismo y de sus resoluciones, como el encaje de estas en nuestro ordenamiento. 8.3. La naturaleza jurídica de los dictámenes del Comité DESC y su eficacia en el ordenamiento español Ya hemos visto que el hecho de que la competencia para recibir y examinar comunicaciones individuales venga atribuida al Comité DESC por medio de un tratado internacional ad hoc viene a suplir, al menos en el marco de este procedimiento, el origen no convencional de este órgano de supervisión 205 . Partiendo de esta consideración, y dado que la labor ejercida a través de este mecanismo es idéntica a la desplegada por el Comité DDHH en su procedimiento homólogo, la naturaleza jurídica de ambos organismos ha de 203 JIMENA QUESADA, L. (2019). «La consagración del control de convencionalidad por la jurisdicción constitucional en España y su impacto en materia de derechos socio-laborales (comentario a la STC 140/2018, de 20 de diciembre)». Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 53, p. 460. 204 BARRERO ORTEGA, A. (2019). Nuevos derechos y garantías, Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 95-96. 205 Vid., supra, aptado. 6.1. 83 ser también la misma 206 . Se trata, pues, de «órganos cuasi-judiciales», «de carácter no intergubernamental sino supranacional que examinan y resuelven determinadas cuestiones concretas pero sin emitir una decisión judicial o sentencia» 207 . Además, en tanto que las normas jurídicas que prevén su existencia y actuación son aplicables en nuestro ordenamiento, estamos, sin duda, ante órganos nacionales. Unos órganos que efectúan una labor de índole inequívocamente jurídica, de aplicación del Derecho conforme a un procedimiento ordenado jurídicamente. Ahora bien, estas notas no hacen del CDESC (ni de ningún otro comité de análogas características) un tribunal stricto sensu. Y ello, al menos, por dos motivos. Para empezar, no creo que a la hora de determinar la naturaleza jurídica de este organismo y sus resoluciones resulte irrelevante el propio nomen iuris que han recibido. Y es que, cuando los Estados partes de un convenio internacional han decidido instituir un órgano jurisdiccional como mecanismo de garantía de aquél así lo han hecho. Este es el caso, por supuesto, del TEDH o del TJUE, pero también de otras jurisdicciones integradas en el ordenamiento español como la del Tribunal Internacional de Justicia. Es a estos órganos —independientemente de la forma en que se articulen sus relaciones con en el Poder judicial de origen estrictamente interno 208 —, a los que se refiere el art. 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando establece que «el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados en las leyes y en los tratados internacionales» 209 . En segundo lugar, y más relevante aún, en ningún lugar de los tratados que rigen la actuación del CDESC se establece el carácter obligatorio de sus resoluciones. En cambio, la obligatoriedad de las sentencias del TEDH viene expresamente establecida por el 206 Consideración que, a mi juicio, se extiende también al resto de órganos internacionales de control de tratados que forman parte del sistema universal de derechos humanos y que desempeñan su labor por medio de un procedimiento de comunicaciones individuales. 207 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., et al. (1983). op. cit., pp. 55-56. 208 Sobre el TEDH afirma REQUEJO PAGÉS: «podrá discutirse si el Tribunal de Estrasburgo es o no un órgano jurisdiccional integrado en la estructura judicial interna y si sus resoluciones, a la luz del propio Convenio, precisan de una ejecución directa o pueden reducirse a una mera constatación declarativa de incumplimiento de las obligaciones del Tratado. No puede, en cambio, negarse que, con independencia de su incardinación entre los órganos jurisdiccionales internos y de las consecuencias jurídicas que a sus resoluciones anuda el Convenio, el Tribunal es un órgano nacional cuyas decisiones no pueden pasar inadvertidas para los restantes poderes del Estado». REQUEJO PAGÉS, J. L. (1995), op. cit., p.95. 209 La cursiva es mía. 84 artículo 46 del Convenio de Roma. Aunque no faltan quienes afirman el carácter vinculante de los dictámenes emitidos por estos Comités 210 , lo cierto es que, con carácter general, la doctrina internacionalista acepta el carácter no vinculante (not binding) de sus decisiones 211 . Como advierte GUTIÉRREZ ESPADA, «los Estados que libremente aceptan esa competencia del Comité lo hacen en el entendido y sabiendo que sus decisiones son formalmente puramente recomendatorias y no generan para él obligaciones exigibles jurídicamente» 212 . Por descontado, los dictámenes del CDESC tampoco gozan en nuestro ordenamiento de fuerza ejecutoria directa. Este es un punto que conviene aclarar, sobre todo después de que el Tribunal Supremo encontrara una vía para ejecutar un Dictamen del CEDAW 213 en su Sentencia 1263/2018, de 17 de julio. No obstante, como el propio Tribunal Supremo reconoció en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, «la inexistencia de un cauce específico y autónomo para hacer efectivas en el ordenamiento español las recomendaciones de un Dictamen del Comité de la CEDAW por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en la Convención por parte del Estado español, impide exigir autónomamente el cumplimiento de aquellos dictámenes» 214 . Además, pese a que el Tribunal Supremo consideró en esta resolución (a mi juicio, de forma discutible) que los dictámenes del CEDAW sí gozan para nuestro país de «carácter vinculante/obligatorio» (FJ 7), lo cierto es que la ejecutoriedad de las decisiones 210 TRINIDAD NÚÑEZ, P. (2009). «La aplicación judicial en España de las decisiones de los órganos de base convencional de supervisión de derechos humanos creados en el seno de las Naciones Unidas». En MARIÑO MÉNENDEZ, F. (Coord.). La aplicación del Derecho internacional de los derechos humanos en el Derecho español. Madrid: Universidad Carlos III, p. 342. 211 Para un análisis de las distintas posturas y sus respectivos matices vid. ULFSTEIN, G. «Individual complaints». En KELLER, H. y ULFSTEIN, G. (2012), op. cit., pp. 92 y ss. 212 GUTIÉRREZ ESPADA, C. (2018). «La aplicación en España de los dictámenes de comités internacionales: la STS 1263/2018, un importante punto de inflexión». Cuadernos de Derecho Transnacional, 10 (2), p. 842. 213 El CEDAW (por sus siglas en inglés) es el órgano que supervisa la aplicación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, uno de los nueve tratados integrantes del sistema universal de tutela de los derechos humanos. 214 Esta Sentencia ha suscitado un intenso debate entre la doctrina internacionalista. Entre otros trabajos, vid.: GUTIÉRREZ ESPADA, C. (2018), op. cit. o JIMÉNEZ PINEDA, E. (2019). «A commentary on the Supreme Court’s Judgment of 17 July 2018 (STS 1263/2018) and its supposed impact for a legally binding value of the decisions adopted by the Committee on the Elimination of Discrimination against Women (CEDAW)». Spanish Yearbook of International Law, 23, pp. 129-145. 85 de los organismos internacionales de supervisión de tratados no está directamente relacionada con esta condición jurídica. Prueba de ello es que ni siquiera las sentencias dictadas por órganos internacionales de naturaleza inequívocamente jurisdiccional, como es el caso del TEDH, han gozado de fuerza ejecutiva interna hasta que el legislador español ha establecido un cauce procedimental específico para ello 215 . Por este motivo, la posibilidad de que las decisiones adoptadas por estos comités puedan ser ejecutadas internamente sin que medie una legislación nacional que así lo prevea parece difícil de sostener jurídicamente. Así lo estiman también VAN ALEBEEK y NOLLKAEMPER cuando afirman que: «the judiciary may find it difficult if not impossible to implement the recommended remedy in the absence of national legislation allowing Views to take legal effect domestically» 216 . En alguna medida, en una Sentencia posterior, la 401/2020, de 12 de febrero, la Sala especial del art. 61 LOPJ del Tribunal Supremo, ha venido a reforzar la tesis que aquí se sostiene en relación con la falta de carácter obligatorio de estos dictámenes por contraposición con las sentencias del TEDH. Y digo en alguna medida porque en esta resolución, tras afirmar que «no procede equiparar las sentencias del TEDH con las recomendaciones o dictámenes de los distintos Comités de las variadas organizaciones internacionales que se pronuncian sobre el cumplimiento de las obligaciones asumidas por España en materia de derechos humanos», nuestro TS se limita a afirmar que es el carácter obligatorio de aquéllas el motivo por el que «la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de junio, ha dispuesto que sólo las sentencias del TEDH sean título habilitante para la 215 Lo que no se produjo hasta la apertura del recurso de revisión (art. 954.3º LECRIM) operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. En Italia, en cambio, fue la Corte Constitucional la que estableció que «la obligación de cumplir con las decisiones del TEDH debe prevalecer sobre el principio, también importante, de cosa juzgada. En particular, declara la inconstitucionalidad del art. 630 del Código procesal penal, en la parte en la que no contemplaba un caso de revisión “diferente”, de entre los previamente regulados, específicamente dirigido a permitir la reapertura del proceso, cuando sea necesario, de conformidad con el art. 46, 1. CEDH, para cumplir con un fallo final del TEDH (sentencia 113/2011)». ROMBOLI, R. (2018). «La influencia del CEDH y de la jurisprudencia del TEDH en el ordenamiento constitucional italiano». Teoría y Realidad Constitucional, 42, p. 212. Como señala Queralt Jiménez: «el Tribunal es un órgano de carácter internacional cuya configuración le impide realizar innovación alguna en los ordenamientos internos de los Estados parte, porque, por voluntad de los fundadores del sistema de protección, el TEDH no cuenta con los instrumentos coercitivos necesarios para ello». QUERALT JIMÉNEZ, A. (2008). La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional. Madrid: CEPC, p. 15. 216 VAN ALLEBEEK, R. y NOLLKAEMPER, A. (2012). «The legal status of decisions by human rights treaty bodies in national law». En KELLER, H. y ULFSTEIN, G., op. cit., p 377. 86 revisión de las sentencias en que se produjo la vulneración del derecho fundamental, sin extender esa clase de eficacia a otras sentencias o dictámenes» (FJ 6). Una identificación que, a mi juicio, resulta matizable, pues parece vincular indisociablemente la previsión de un cauce normativo interno para ejecutar resoluciones internacionales a la obligatoriedad de estas. En mi opinión, nada impide al legislador establecer fórmulas para dotar de ejecutoriedad a los dictámenes del CDESC (y de otros comités equivalentes), aunque estas resoluciones no gocen de ese carácter obligatorio. De hecho, cuando el Estado asume compromisos internacionales en materia de vivienda (o de cualquier otro derecho humano) debe adoptar todas las medidas necesarias para cumplirlos. Incluido, claro está, el establecimiento de vías procedimentales adecuadas, tanto administrativas como jurisdiccionales, que permitan dar un encaje coherente y satisfactorio a los dictámenes de los órganos de supervisión de tratados. Y es que, «el reconocimiento convencional de estos derechos no solo supone el cumplimiento de las obligaciones sustantivas, tanto de orden positivo como negativo, sino también la necesidad de crear un marco procesal adecuado para la plena realización de los mismos de conformidad con la autonomía institucional y procedimental del Estado en cuestión» 217 . En esta línea, el Plan nacional de derechos humanos aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de diciembre de 2008 apostaba por la adopción de «un Protocolo de actuación para dar cumplimiento a los Dictámenes y Recomendaciones de los distintos Comités de protección de los Derechos Humanos del sistema de Naciones Unidas. En particular, se establecerán pautas para tramitar las recomendaciones de dichos Comités con el objeto de proporcionar reparación adecuada a los interesados» 218 . Pese a todo, lo cierto es que aún son pocos los países que han incorporado en sus ordenamientos fórmulas para dotar de fuerza ejecutiva interna a estos dictámenes 219 . 217 JIMÉNEZ GARCÍA, F. (2014). «Tomarse en serio el Derecho internacional de los derechos humanos. Especial referencia a los derechos sociales, el derecho a la vivienda y la prohibición de los desalojos forzosos». Revista Española de Derecho Constitucional, 101, p. 80. 218 Este plan puede consultarse en: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/NHRA/Spain_NHRAP.pdf. La cita corresponde a la página 11. 219 Así lo acredita la Comisión de Venecia en su «Report on the implementation of international human rights treaties in domestic law and the role of courts», CDL-AD(2014)036, aprobado en su 100ª sesión plenaria celebrada en Roma entre el 10 y el 11 de octubre de 2014. El informe puede consultarse en: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2014)036-e 87 En definitiva, pese a que el CDESC y el resto de comités integrados en el sistema universal de protección de los derechos humanos son (también) órganos nacionales competentes para declarar la violación de los derechos contemplados en los convenios de cuya supervisión se encargan, lo cierto es que sus resoluciones en forma de dictamen carecen de fuerza jurídica vinculante. Por ello, parece complicado que un juez interno pueda inaplicar nada menos que una norma con rango de ley basándose en la contradicción que entre esta y una disposición interna de origen internacional haya detectado alguno de aquellos organismos. Ahora bien, ¿quiere esto decir que los pronunciamientos emitidos por el CDESC carecen de toda virtualidad jurídica en nuestro ordenamiento? En mi opinión, la respuesta a ese interrogante ha de ser necesariamente negativa. Y ello porque lo que sí se deriva sin demasiada dificultad tanto de la posición de estos tratados internacionales en nuestro sistema de fuentes, como de la obligación de dar la debida consideración a las resoluciones del Comité, en tanto que máximo intérprete de los derechos contenidos en el Pacto, es un valor interpretativo de sus dictámenes de primer nivel. Un valor hermenéutico al que me refiero a continuación. 8.4. El valor interpretativo de las resoluciones del CDESC Parece evidente que la función aplicativa del PIDESC, desempeñada por el Comité en el marco del procedimiento de comunicaciones individuales, solo puede llevarse a cabo a través de una labor interpretativa de sus disposiciones. Una interpretación que cristaliza en los dictámenes emitidos por este órgano de expertos y que, en mi opinión, ha de ser considerada como la más autorizada al respecto. En palabras de MECHLEM: «the committees interpret the treaties they supervise in order to discharge their mandate of monitoring states parties’ implementation. They thereby play an important role in establishing the normative content of human rights and in giving concrete meaning to individual rights and state obligations» 220 . No obstante, esta postura no ha sido plenamente compartida por nuestro Tribunal Constitucional, que en su Sentencia 116/2006, de 24 de abril, declaraba (en relación con el Comité DDHH) que: «las “observaciones” que en forma de dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales 220 MECHLEM, K. (2009). «Treaty bodies and interpretation of human rights». Vanderbilt Journal of Transnational Law, 42, p. 908. 88 (como claramente se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto), y sus dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo facultativo le otorgan tal competencia». (FJ 4) 221 No puedo sino compartir la crítica formulada por TRINIDAD NÚÑEZ cuando, irónicamente, se pregunta que «si el Comité de Derechos Humanos, el órgano creado por el PIDESC [en realidad, el PIDCP] para llevar a cabo su supervisión y control —y que tiene entre sus facultades la elaboración de Observaciones generales sobre el contenido del Pacto y su aplicación— carece de competencia para interpretar de forma fehaciente (“interpretación auténtica” en palabras del Tribunal), el contenido del Pacto ¿quién tendrá, entonces, esta facultad?» 222 . Y es que, es obvio que para poder declarar que una determinada actuación estatal ha vulnerado o no alguno de los derechos contemplados en el convenio de que se trate, estos comités tienen necesariamente que interpretar el texto de dichos tratados. Es cierto, sin embargo, que pese a no reconocer ese carácter «auténtico» o autorizado, el Tribunal Constitucional sí afirma en esa misma sentencia que los dictámenes del CDDHH gozan de un importante valor hermenéutico en nuestro ordenamiento: «Ahora bien, el que los Dictámenes del Comité no sean resoluciones judiciales, no tengan fuerza ejecutoria directa y no resulte posible su equiparación con las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no implica que carezcan de todo efecto interno en la medida en que declaran la infracción de un derecho reconocido en el Pacto y que, de conformidad con la Constitución, el Pacto no sólo forma parte de nuestro Derecho interno, conforme al art. 96.1 CE, sino que además, y por lo que aquí interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10.2 CE); interpretación que no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales (STC 81/1989, de 8 de mayo, FJ 2)». (FJ 6) Una consideración que, en su STC 31/2018, de 10 de abril, ha extendido también a la interpretación efectuada por el CDESC en sus Observaciones Generales: 221 La cursiva es mía. 222 TRINIDAD NÚÑEZ, P. (2009), op. cit., p. 341. Cursivas en el original. 89 «Respecto al valor de este género de textos emanados del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, hemos de aplicar el mismo criterio que el sostenido en relación con los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, sentado en la STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 5. En este sentido, indica dicha Sentencia que ya que las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10.2 CE), esa “interpretación … no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales (STC 81/1989, de 8 de mayo, FJ 2)». (FJ 4) En definitiva, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional, la interpretación de los derechos del PIDESC efectuada por su órgano supervisor —tanto a través de las Observaciones Generales, como de los dictámenes emitidos en el marco del procedimiento de comunicaciones individuales— goza en nuestro ordenamiento de un importante valor hermenéutico ex artículo 10.2 CE para dotar de contenido a los derechos fundamentales establecidos en nuestra Constitución. No obstante, es evidente que la mayor parte de los derechos consagrados en el PIDESC no tienen su trasunto constitucional en forma de derechos fundamentales, sino de principios rectores de la política social y económica. Este es el caso, destacadamente, del derecho a la vivienda, recogido en el artículo 47 CE. ¿Significa esto, entonces, que la interpretación de este derecho por el CDESC no tiene mayor trascendencia jurídica en nuestro ordenamiento? En realidad, este es un asunto capital que no sólo atañe al nivel internacional-universal de tutela del derecho a la vivienda del que me he ocupado en este capítulo, sino que también afecta a la interpretación efectuada por los órganos correspondientes a los otros «niveles» de tutela del derecho a la vivienda que se analizan en este trabajo. Por ello, de esta cuestión me ocuparé en detalle más adelante, una vez estudiados esos otros sistemas jurídicos y después de haber analizado la naturaleza de la disposición contenida en el artículo 47 CE 223 . 8.5. Las solicitudes de medidas cautelares del CDESC Antes de cerrar este capítulo conviene hacer una breve referencia, por su especificidad, al encaje en nuestro ordenamiento jurídico de las solicitudes de medidas cautelares emitidas por el Comité DESC en el procedimiento de comunicaciones 223 Vid., infra., Capítulo V, aptado. 3 96 original basado en la presentación de informes estatales 239 . Ha sido fundamentalmente gracias a la instauración de este mecanismo de supervisión como la CSE ha adquirido una mayor notoriedad, pues ha permitido a su órgano de control, el Comité Europeo de Derechos Sociales, desarrollar una intensa labor interpretativa, detallando el contenido de las disposiciones de la Carta. En cualquier caso, seguramente la transformación más radical de las experimentadas por la CSE haya sido la propiciada por su revisión en 1996. En efecto, de manera bastante insólita para lo que suele ser habitual en la reforma de los tratados internacionales sobre derechos humanos, el Consejo de Europa decidió optar por una estrategia ciertamente arriesgada y elaborar una nueva versión de la Carta más de tres décadas después de su aprobación original 240 . Esta Carta Social Europea revisada (CSEr) consolida en un solo texto los derechos contemplados en la Carta de 1961 y los adicionados por el Protocolo de 1988, incorpora el procedimiento de reclamaciones colectivas, y añade nuevos derechos entre los que se cuentan el derecho a la protección contra la pobreza y la exclusión social (art. 30) o —el más interesante para el objeto de estudio de este trabajo— el derecho a la vivienda (art. 31). La estructura de la Carta Social Europea revisada, que entró en vigor el 1 de julio de 1999, puede parecer compleja a primera vista. Este tratado cuenta con un preámbulo, una primera parte con 31 puntos, y 48 artículos: 31 numerados del 1 al 31 que incorporan los derechos (parte II), y otros 14 preceptos numerados de la A a la O (partes III a V) donde se incluyen disposiciones de distinta naturaleza y entre las que destaca el artículo E, que contiene una cláusula de no discriminación similar a la contemplada en el artículo 14 del CEDH. Como señala BELORGEY, el sistema «de adhesión a la Carta Social es un mecanismo de una gran originalidad» 241 . En concreto, el artículo A de la CSEr configura un sistema de ratificación «a la carta», en virtud del cual se establece un «núcleo duro» 239 Este protocolo entró en vigor el 1 de julio de 1998, con su quinta ratificación. 240 En este sentido, BRILLAT se pregunta si sería hoy concebible pedir a los Estados miembros del Consejo de Europa el ratificar “un Convenio de Derechos Humanos revisado”. BRILLAT, R. (2014), op. cit., p. 212. 241 BELORGEY, J-M. (2007). «La Carta Social Europea del Consejo de Europa y su órgano de control: el Comité Europeo de Derechos Sociales». Revista de Derecho Político, 70, p. 351. 97 de nueve artículos de los que los Estados partes deben ratificar un mínimo de seis 242 . Además, tendrán que obligarse por un número adicional de artículos o de párrafos numerados de la parte II de su elección, de tal manera que el número total de preceptos por los que queden obligados no resulte inferior a dieciséis artículos o a sesenta y tres párrafos numerados. Este sistema ha propiciado una gran flexibilidad a la hora de asumir compromisos jurídicos por parte de los Estados miembros del Consejo de Europa, algo seguramente conveniente en materia de derechos sociales. No obstante, el modelo ha sido objeto de importantes críticas doctrinales. Así, para JIMENA QUESADA «el sistema de “ratificación a la carta” de la CSE (opción entre un número de artículos o de apartados del tratado internacional) no sólo responde a razones políticas (por ejemplo, la cultura en materia sindical), sino asimismo económicas derivadas de un pernicioso ejercicio de “margen de apreciación nacional” (no asumir más exigencias jurídicas sociales, es decir, más compromisos monetarios)» 243 . Igualmente, este autor ha apuntado el agravio comparativo que este sistema de ratificación supone frente al del CEDH, que debe ser ratificado por entero, siendo además imprescindible hacerlo para poder pertenecer al Consejo de Europa 244 . Por su parte, BELORGEY señala que los artículos que constituyen el «núcleo duro» de la CSEr «no representan necesariamente las disposiciones más importantes», y lamenta que hayan quedado fuera del mismo el derecho a una remuneración equitativa (art. 4.1), el derecho a la protección contra la pobreza y la exclusión social (art. 30) o el derecho a la vivienda (art. 31) 245 . En cualquier caso, como apunta LUKAS, el nivel medio de aceptación de disposiciones es bastante elevado, pues la mayor parte de los Estados han asumido la mayoría de los compromisos de la Carta. De hecho, países como Francia o Portugal han aceptado la Carta al completo de una sola 242 Estos artículos son: 1 (derecho al trabajo), 5 (derecho de sindicación), 6 (derecho a la negociación colectiva), 7 (derecho de los niños y los adolescentes a protección), 12 (derecho a la seguridad social), 13 (derecho a la asistencia social y médica), 16 (derecho de la familia a la protección), 19 (derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a protección y asistencia), 20 (derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo sin discriminación por razón de sexo). 243 JIMENA QUESADA, L. (2014a). «Introducción: sostenibilidad y efectividad de los derechos sociales, incluso y sobre todo en tiempos de crisis». En ALFONSO MELLADO, C. L., JIMENA QUESADA, L. y SALCEDO BELTRÁN, C., La jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales frente a la crisis económica. Albacete: Bomarzo, p. 32. 244 JIMENA QUESADA, L. (2018), op. cit., p. 6. 245 BELORGEY, J-M. (2007), op. cit., p. 351. 98 vez. Aunque es cierto que otros como Chipre o Turquía han optado por obligarse por el mínimo imprescindible de disposiciones, con vistas a ir asumiendo el resto progresivamente 246 . Por el momento, las dos versiones de la Carta Social Europea coexisten. Sin embargo, la idea es que la CSE revisada vaya sustituyendo progresivamente a la original hasta llegar a reemplazarla por completo. En el momento en que se escriben estas líneas, de los 47 Estados que integran del Consejo de Europa, 43 han ratificado una u otra versión de la Carta 247 . En concreto, 36 han ratificado la Carta Social Europea revisada, mientras que otros siete siguen aún vinculados por el tratado original de 1961 248 . España ratificó la CSE en 1980 249 y, el 17 de mayo de 2021, su versión revisada 250 , siendo hasta la fecha el último país en hacerlo. Otra peculiaridad de la Carta Social Europea que conviene reseñar se refiere a su ámbito subjetivo de aplicación. Así, mientras que el CEDH dispone en su artículo 1 que los derechos y libertades definidos en su Título I se reconocen a toda persona bajo la jurisdicción de los Estados Parte, el Anexo a la Carta Social Europea establece que, salvo disposición expresa en contrario, sus derechos, además de a los propios nacionales, únicamente se garantizarán a «los extranjeros que, siendo nacionales de otras Partes, residan legalmente o trabajen habitualmente dentro del territorio de la Parte interesada». Sin embargo, el alcance de esta disposición ha sido intensamente modulado por el Comité Europeo de Derechos Sociales, máximo intérprete de la CSE, en su Decisión sobre la Reclamación colectiva nº 14/2003 251 . En efecto, por medio de una interpretación dinámica de la Carta, se consideró que la legislación francesa por la que únicamente se prestaba asistencia sanitaria a los menores en situación irregular en casos de riesgo 246 LUKAS, K. (2011). «European Committee of Social Rights – The European Monitor in the Social Sphere». Austrian Review of International and European Law, 16, p. 85. 247 Liechtenstein, Mónaco, San Marino y Suiza son los países que no han ratificado ninguna de las dos versiones. 248 Esta información se encuentra disponible en https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/- /conventions/treaty/163/signatures?p_auth=Q4E0WgSA [fecha de consulta: 04/01/2021] 249 Instrumento de ratificación de 29 de abril de 1980 (BOE nº 153, de 26 de junio de 1980). 250 Instrumento de ratificación de 29 de abril de 2021 (BOE nº 139, de 11 de junio de 2021). La entrada en vigor de la versión revisada de la CSE en nuestro país tuvo lugar el 1 de julio de 2021. 251 Reclamación colectiva nº 14/2003 (Federación Internacional de Ligas de Derechos Humanos c. Francia). Decisión de fondo de 8 de septiembre de 2004. 99 inmediato para su vida contravenía el derecho a la protección social, jurídica y económica de los niños y adolescentes (art. 17 CSE). Así, apelando a la estrecha vinculación de este precepto con el derecho a la vida y a la propia dignidad del ser humano, se consideró que toda normativa o práctica por la que se denegara asistencia sanitaria a los extranjeros que se encontraran en el territorio de un Estado parte, independientemente de la regularidad de su situación, resultaba contraria a la Carta Social 252 . De este modo, se abrió una vía a la ampliación de su ámbito subjetivo de aplicación de la que el Comité se ha servido también en relación con otros derechos, como se verá más adelante cuando me ocupe del caso del derecho a la vivienda. Pues bien, una vez analizados a grandes rasgos el origen, la evolución, el contenido y el ámbito subjetivo de aplicación de la Carta Social Europea, voy a poner ahora el foco en el órgano encargado de supervisar su cumplimiento: el Comité Europeo de Derechos Sociales. 3. EL COMITÉ EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES: COMPOSICIÓN, FUNCIONAMIENTO Y MECANISMOS DE ACTUACIÓN Como se ha apuntado brevemente en el epígrafe anterior, el sistema de control configurado por la CSE difiere sensiblemente del previsto en el CEDH, tanto por la naturaleza del órgano al que se encomienda esta labor, como por los mecanismos a través de los cuales la desempeña. En efecto, mientras que la supervisión del Convenio de Roma compete al Tribunal Europeo de Derechos Humanos —un tribunal internacional stricto sensu—, en el caso de la Carta Social Europea esta función corresponde a un comité de expertos independientes renombrado en 1998 como Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS). En la actualidad, el CEDS se compone de quince miembros escogidos por el Comité de Ministros, siendo esta una de las principales diferencias orgánicas con respecto a los magistrados del TEDH, que son nombrados por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Precisamente, la única disposición del Protocolo de Turín de 1991 (integrado ahora en el artículo C de la CSEr) que no se aplica todavía es la que venía a solventar esta situación, equiparando el sistema de nombramiento de los integrantes de ambos organismos al establecer que todos ellos sean escogidos por la Asamblea 252 Ibid., §§ 30-32. 100 Parlamentaria. Se trata de una cuestión de calado, pues la composición netamente política del Comité de Ministros —máximo órgano decisorio del Consejo de Europa— confiere una menor legitimidad y apariencia de independencia a sus nombramientos. Ahora bien, esto no quita para que los miembros del CEDS ocupen sus puestos a título individual, sin poder desempeñar funciones incompatibles con las exigencias de independencia, imparcialidad y disponibilidad durante su mandato, que será de seis años, con posibilidad de ser reelegidos por una sola vez (art. C CSEr). Pese a ello, la dedicación de los miembros del Comité no es exclusiva. Una cuestión que ha sido intensamente criticada, pues la carga de trabajo ha ido creciendo notablemente con el paso de los años debido sobre todo al aumento de ratificaciones 253 . En cuanto al perfil de los expertos que han venido formando parte del CEDS, se ha tratado siempre de juristas altamente cualificados, con una presencia muy considerable de docentes universitarios. Además, como señala ALSTON, se ha dado una clara preponderancia en favor de los laboralistas, incluso cuando tras la adopción de la versión revisada de la CSE el ámbito de los derechos tutelados ha desbordado claramente el propio de las relaciones de trabajo 254 . No obstante, en los últimos años puede percibirse una presencia cada vez mayor de juristas especializados en otras áreas de conocimiento, y muy especialmente en Derecho internacional de los derechos humanos 255 . Por lo que se refiere a su organización y funcionamiento, el Comité cuenta con un Presidente elegido por y entre sus miembros, uno o más Vicepresidentes y un Ponente General. Todos ellos son elegidos para sus cargos por un periodo de dos años y conjuntamente componen el denominado Bureau, que es el órgano encargado de dirigir los trabajos del organismo. El CEDS se reúne siete veces al año en Estrasburgo, en sesiones de una semana que, para poder celebrarse, requieren un quorum de la mayoría de sus miembros. Durante las mismas, estos trabajan divididos en dos subcomités que preparan las decisiones del organismo, adoptadas finalmente por mayoría simple. El Presidente cuenta con un voto 253 BRILLAT, R. (2014), op. cit., p. 218. 254 ALSTON, P. (2005). «Assessing the Strengths and Weaknesses of the European Social Charter’s Supervisory System». En DE BÚRCA, G. y DE WITTE, B. (Eds.), Social Rights in Europe, Oxford: Oxford University Press, p. 61. 255 El perfil de los expertos que forman o han formado parte del CEDS puede consultarse en: https://www.coe.int/en/web/european-social-charter/members [fecha de consulta: 31/01/2022]. 101 de calidad, aunque solo en relación con las decisiones relativas a reclamaciones colectivas. Junto al propio CEDS, la CSE prevé en su artículo 27 la existencia del llamado Comité Gubernamental. Este órgano está compuesto por un representante de cada Estado parte y asistido por observadores pertenecientes a organizaciones europeas de empleadores y trabajadores. Su misión consiste en examinar las conclusiones de no conformidad del Comité Europeo de Derechos Sociales, asegurándose de que el Estado afectado adopte medidas adecuadas para que la situación de que se trate resulte conforme con las disposiciones de la Carta en un plazo razonable. Pese a su nomen iuris, la función que desempeña el CEDS es claramente jurídica, pues su labor consiste en determinar la conformidad de las situaciones nacionales que se le presentan con el tenor de las disposiciones de la CSE. Para ello, el Comité desarrolla una interpretación del tratado que los Estados no pueden discutir. Una facultad que ha quedado definitivamente confirmada con la aplicación de las disposiciones del Protocolo de Turín, pues hasta entonces había sido puesta en entredicho por el Comité Gubernamental. De este modo, no cabe duda del carácter autorizado que reviste la interpretación de la Carta sentada por el CEDS 256 . Como ya se ha apuntado, el CEDS desempeña su actividad supervisora por medio de dos mecanismos: el sistema de presentación de informes, presente desde la entrada en vigor de la CSE original, y el procedimiento de reclamaciones colectivas, incorporado con el Protocolo de 1995 para los países que lo hayan ratificado. Aquí pondré el foco fundamentalmente sobre este último, sin perjuicio de delinear previamente los rasgos básicos del primero. 3.1. El sistema de presentación de informes nacionales ante el CEDS Originalmente, el CEDS contaba únicamente con un mecanismo para supervisar el grado de cumplimiento por los Estados parte de las obligaciones que les imponía la CSE: el examen de los informes que los propios países estaban obligados a presentar. En efecto, la versión original de la CSE configura en los artículos 21 a 24 de su parte IV (ahora 256 Así lo apunta JIMENA QUESADA, al señalar que, «con razón se ha resaltado esta noción moderna de “jurisprudencia” del CEDS (así se denomina oficialmente y como tal puede encontrarse en el sitio web de la Carta Social Europea -www.coe.int/socialcharter), es decir, de juris-dictio o de “decir el Derecho” contenido en la CSE con carácter último». En JIMENA QUESADA, L. (2018), op. cit., pp. 12-13. 102 incorporada con las modificaciones operadas por el Protocolo de Turín en el art. C de la CSEr) un sistema por el cual los Estados parte debían presentar cada dos años un informe sobre la aplicación de las disposiciones de la Carta que hubieran aceptado. De este modo, se establecía un mecanismo de control típico del Derecho internacional clásico, similar al referido en el capítulo anterior en el sistema universal del PIDESC 257 . No obstante, el modelo original se reveló de una notable lentitud en la duración de sus ciclos de control, ocasionando una excesiva tardanza en la adopción de conclusiones por parte del CEDS. Por ello, el Comité de Ministros decidió implementar un nuevo sistema de presentación de informes, vigente desde el 1 de octubre de 2007. El cambio principal radicaba en que, a partir de entonces, los Estados parte debían presentar cada año un informe sobre uno de los cuatro grupos temáticos en que quedaban divididos los derechos de la Carta 258 . De este modo, cada uno de estos grupos de artículos es objeto de un informe cada cuatro años. En cuanto al funcionamiento concreto del sistema, los informes se elaboran a partir de un formulario y deben ser remitidos en inglés o francés al Secretario General del Consejo de Europa antes del 31 de octubre de cada año. En ellos, los Estados partes han de proporcionar toda la información relativa a la aplicación de las disposiciones de la Carta objeto de examen, tanto a nivel normativo como práctico. En concreto, los informes deberán dar cuenta de: «1) el marco jurídico general (textos legislativos o reglamentarios, convenios colectivos u otros, disposiciones que contribuyan a dicha aplicación) así como, en su caso, la jurisprudencial nacional en la materia (decisiones pertinentes adoptadas por los órganos jurisdiccionales); 257 Vid., supra., Capítulo I, aptado. 5.1. 258 Estos grupos son: - Grupo 1: Empleo, formación e igualdad de oportunidades (arts. 1, 9, 10, 15, 18, 20, 25 y 25). - Grupo 2: Salud, seguridad social y protección social (arts. 3, 11, 12, 13, 14, 23, y 30). - Grupo 3: Derechos relacionados con el trabajo (arts. 2, 4, 5, 6, 21, 22, 26, 28 y 29) - Grupo 4: Niños, familias, migrantes (arts. 7, 8, 16, 17, 19, 27 y 31). 103 2) las medidas tomadas (reglamentos administrativos, programas, planes de acción, proyectos, etc.) para poner en práctica ese marco jurídico; 3) datos estadísticos, cifras o informaciones pertinentes que permitan apreciar en qué medida esas disposiciones son aplicadas» 259 . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 CSE, los Estados deberán enviar también copias de sus informes a las organizaciones nacionales que estén afiliadas a asociaciones internacionales de empleadores y de trabajadores invitadas a estar representadas en las reuniones del Comité gubernamental. A su vez, estas organizaciones comunicarán sus eventuales observaciones sobre los informes estatales al Secretario General, que las hará llegar a los Estados partes para que estos puedan realizar comentarios sobre las mismas. Igualmente, el Secretario General remitirá una copia de los informes a las organizaciones internacionales no gubernamentales que gocen de estatuto consultivo ante el Consejo de Europa y que estén especialmente cualificadas en las materias reguladas por la Carta. Una vez recibidos los informes estatales y las observaciones que acaban de mencionarse, el CEDS, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24.2 CSE, «evaluará, desde un punto de vista jurídico, la conformidad de las legislaciones y las prácticas nacionales con las obligaciones que se derivan de la Carta para las Partes Contratantes interesadas». El examen de los informes finaliza en diciembre del año siguiente a su presentación, y se cierra con la adopción de las conclusiones por parte del Comité. En caso de que la situación presentada en el informe se considere acorde con las exigencias de la Carta, se adoptará una conclusión de conformidad. Si, por el contrario, el Comité considera que no cuenta con los elementos de juicio necesarios para pronunciarse, el artículo 24.3 CSE le habilita para ponerse en contacto directamente con los Estados partes y solicitarles información o aclaraciones complementarias. A este respecto, el Comité podrá también organizar reuniones con los representantes estatales si lo considera necesario. Finalmente, en caso de que la situación reflejada en el informe no responda a las exigencias de la Carta, el Comité adoptará una conclusión de no conformidad, que 259 CHABLAIS, I. (2014). «El sistema de informes en la Carta Social Europea». En JIMENA QUESADA, L. y TEROL BECERRA, M. (Dirs.), op. cit., p. 222. 104 será tal «si no existe legislación para proteger los derechos de las personas afectadas», aunque también «cuando la legislación existe pero no resulta aplicada en la práctica» 260 . Como se ha apuntado, el examen de las conclusiones de no conformidad corresponde al Comité Gubernamental, ante el que los Estados Parte deben estar en condiciones de exponer las medidas adoptadas o que contemplen adoptar al objeto de remediar la situación. En este último caso, el Estado debe presentar también un cronograma que refleje el calendario de adopción e implementación de dichas medidas. Sobre la base de este examen, el Comité Gubernamental elabora un informe anual que sirve para preparar las decisiones del Comité de Ministros del Consejo de Europa, órgano encargado en última instancia del seguimiento de las conclusiones del CEDS. Así, los ciclos de control del sistema de informes se cierran con la adopción por mayoría de dos tercios (únicamente los Estados Parte en la Carta pueden votar) de una resolución del Comité de Ministros. Además, en caso de que el Comité Gubernamental considere que un Estado no pone remedio a una violación de la Carta declarada en una conclusión de no conformidad, este órgano puede proponer al Comité de Ministros que emita una recomendación particular. Este sistema de informes introducido a partir de octubre de 2007 que acaba de exponerse volvió a ser parcialmente modificado en 2014 con la intención de mejorar su eficacia y eficiencia. Al fin y al cabo, si bien es cierto que los Estados Parte contaban con un amplio margen de tiempo para adoptar las medidas —legislativas o de otra índole— necesarias para lograr la conformidad de sus situaciones nacionales con las disposiciones de la Carta, la presentación de un informe cada cuatro años sobre cada grupo temático impedía al CEDS reaccionar con rapidez para evaluarlas. Por este motivo, en su 1196ª reunión, celebrada entre el 2 y el 3 de abril de 2014, el Comité de Ministros decidió adoptar una serie de modificaciones de este mecanismo de control propuestas por el Comité Gubernamental 261 . Los principales cambios introducidos son los siguientes. En primer lugar, los informes nacionales deberán centrarse en las conclusiones de no conformidad emitidas en el ciclo de control previo, así como en las preguntas 260 Ibid., p. 225. 261 Esta decisión, con enlace a la propuesta completa del Comité Gubernamental [CM(2014)26], puede consultarse en https://search.coe.int/cm/pages/result_details.aspx?objectid=09000016805c76e3 [fecha de consulta: 31/01/2022]. 105 planteadas por el CEDS. En segundo lugar, los requerimientos de información emitidos por el Comité cuando esta sea insuficiente para la emisión de conclusiones habrán de ser atendidos en el plazo de dos años 262 . Por último, se facilita el procedimiento de presentación de informes para los Estados que se hayan sometido al mecanismo de reclamaciones colectivas. En concreto, esto supone que dichos Estados deberán limitarse a presentar un informe simplificado cada dos años. Pues bien, una vez delineados los rasgos básicos del sistema de presentación de informes nacionales ante el CEDS, y antes de analizar la tutela concreta del derecho a la vivienda brindada por este organismo regional, es el momento de exponer su mecanismo de actuación más particular e interesante: el procedimiento de reclamaciones colectivas. 3.2. El procedimiento de reclamaciones colectivas ante el CEDS Como ya he apuntado, el mecanismo de supervisión más característico en manos del CEDS es el procedimiento de reclamaciones colectivas. Introducido originalmente por el Protocolo adicional de 1995 a la CSE, este mecanismo se encuentra ahora incorporado en el artículo D de la CSEr, extendiendo su operatividad a todos los derechos contemplados por esta. De su concepción en un tratado internacional ad hoc se deduce ya una primera pista sobre su naturaleza: el carácter facultativo de la sujeción a este procedimiento para los Estados parte de la CSE. En efecto, el sistema de reclamaciones colectivas solo será de aplicación para aquellos países que, o bien hayan ratificado el citado Protocolo, o bien hayan efectuado la oportuna declaración al efecto, tal y como dispone el apartado segundo del artículo D de la Carta Social Europea revisada. De este modo, se hace patente una manifestación adicional del modelo de configuración «a la carta» que preside todo el sistema de la CSE, en claro detrimento de su pretendido homólogo, el sistema del CEDH. En la actualidad, algo más de un tercio países que han ratificado una u otra versión de la CSE han manifestado su consentimiento para someterse a este procedimiento. Se trata de una cifra aún escasa, pero que ha ido incrementándose gradualmente. Así, desde mayo de 2021, España se encuentra también sujeta a este mecanismo de supervisión, 262 De esta manera, cuando la falta de información afecte al examen de los informes correspondientes al primer grupo de derechos (empleo, formación e igualdad de oportunidades), esta deberá subsanarse en el ciclo correspondiente a los informes del tercer grupo (derechos relacionados con el trabajo), y viceversa. Lo mismo que en el caso de los grupos segundo (salud, seguridad social y protección social) y cuarto (niños, familias, migrantes). 112 3.2.4. Examen sobre el fondo de la reclamación El examen sobre el fondo de la reclamación goza igualmente de carácter contradictorio. Tras la decisión de admisibilidad, el Comité requiere al Estado parte involucrado para que realice por escrito las consideraciones que estime pertinentes, concediéndole un plazo a tal efecto. A continuación, se brinda a la organización reclamante la posibilidad de responder a estas consideraciones en las mismas condiciones y, de nuevo, se invita al Estado parte a responder (art. 31 Reglamento CEDS). El procedimiento contempla también la posible intervención de terceros. En este sentido, el artículo 7.1 del Protocolo Adicional dispone que se instará a todos los demás Estados sujetos al procedimiento de reclamaciones colectivas para que formulen las observaciones que estimen oportunas. No obstante, en las reclamaciones colectivas resueltas hasta ahora que han tenido por objeto el derecho a la vivienda del artículo 31 CSEr, esta posibilidad no se ha verificado en ningún caso. Por otro lado, el apartado segundo de este mismo precepto establece que, cuando la reclamación haya sido interpuesta por una organización nacional de empleadores o de trabajadores, u otra organización nacional o internacional no gubernamental, el CEDS lo notificará a las organizaciones internacionales de empleadores y de trabajadores mencionadas en el apartado 2 del artículo 27 de la Carta, invitándolas a presentar sus observaciones dentro del plazo que el Comité establezca. Aunque esta intervención tampoco ha venido siendo habitual, sí se ha producido en algunos casos 279 . Como señala BELORGEY, la calidad en que estas organizaciones participan en el procedimiento no está muy clara: «en principio, ellas pueden intervenir como amici curiae pero, al mismo tiempo, no ven absolutamente las cosas de tal modo, teniendo la tentación de intervenir como parte; existe aquí por tanto una cierta ambigüedad en su cometido» 280 . Por último, el artículo 32A del Reglamento del CEDS faculta a su Presidente para que, a propuesta del ponente, se invite a cualquier otra organización, institución o persona a remitir observaciones. En virtud de esta disposición reglamentaria se produjo, por ejemplo, la intervención del Défenseur des Droits francés en la Reclamación nº 114/2015 279 La Confederación Europea de Sindicatos intervino en las tres primeras reclamaciones colectivas relativas al derecho a la vivienda: 27/2004, 33/2006 y 39/2009. 280 BELORGEY, J-M. (2014), op. cit., p. 233. 113 (European Committee for Home-Based Priority Action for the Child and the Family c. Francia). Pues bien, una vez remitidas todas las intervenciones de terceros a las partes del proceso, y tras conceder a estas un plazo para responder a las mismas si así lo desean (art. 7.2 PA), el Presidente, cuando lo estime conveniente, dará por cerrada la fase de presentación de escritos (art. 31.4 Reglamento CEDS). En el curso del examen de la reclamación, el Comité, de oficio o a instancia de parte, puede organizar una vista pública (art. 7.4 PA). A esta audiencia asisten representantes tanto de la organización reclamante como del Estado demandado, pero también son invitadas las organizaciones o terceros Estados que hayan decidido intervenir en el procedimiento (art. 33.4 Reglamento CEDS). Finalmente, tras la oportuna deliberación con base en el borrador propuesto por el ponente, el Comité emite su decisión sobre el fondo del asunto. Pese a que el artículo 8 del Protocolo Adicional habla de un «informe», el término que se ha impuesto tanto en la jerga del propio Comité como en la literatura académica para referirse a estas resoluciones conclusivas del procedimiento de reclamaciones colectivas ha sido precisamente el de «decisiones de fondo». En ellas, el Comité declarará si el Estado parte afectado «ha garantizado o no la aplicación satisfactoria de la disposición de la Carta a que se refiere la reclamación» (art. 8.1 PA). Aunque, como he dicho, con el paso del tiempo se ha consolidado la declaración de violaciones de los preceptos convencionales en cuestión. En cuanto a su formato, las decisiones de fondo del Comité se emiten en forma de sentencia, habiendo de estar debidamente motivadas y pudiendo ser acompañadas por votos particulares de los miembros del Comité (art. 35.1 Reglamento CEDS). Una vez adoptadas, estas decisiones son transmitidas a las partes del proceso y al Comité de Ministros, aunque no podrán hacerse públicas hasta que este organismo emita una resolución sobre las mismas, o bien hasta que no hayan transcurrido cuatro meses desde dicha remisión. 3.2.5. Adopción de medidas cautelares Desde 2011, el Reglamento del CEDS contempla en su Capítulo IV la posibilidad de que, de oficio o a instancia de parte, el Comité, en cualquier momento del procedimiento, pueda requerir al Estado concernido la adopción de las medidas cautelares 114 necesarias para evitar daños o perjuicios irreparables a las personas afectadas. En caso de que quien solicite la adopción de estas medidas cautelares sea la organización reclamante, la petición deberá especificar las razones que la sustentan, así como las posibles consecuencias de su no adopción. Esta solicitud será transmitida al Estado, a quien se concederá un plazo para responder por escrito. Si finalmente el Comité opta por solicitar la adopción de medidas cautelares, su decisión habrá de estar motivada. Además, en cualquier momento podrá requerir al Estado información sobre la implementación de estas medidas. 3.2.6. La intervención del Comité de Ministros del Consejo de Europa en el procedimiento de reclamaciones colectivas De acuerdo con el procedimiento establecido en el Protocolo Adicional de 1995, la última palabra sobre las reclamaciones colectivas no corresponde al CEDS, sino al Comité de Ministros del Consejo de Europa. En efecto, el artículo 9 de este tratado internacional establece que, sobre la base de la decisión de fondo del CEDS, «el Comité de Ministros adoptará una resolución por mayoría de los votantes». Además, sigue diciendo, si el CEDS «concluye que la Carta no se ha aplicado de forma satisfactoria, el Comité de Ministros adoptará por mayoría de dos tercios de los votantes una recomendación dirigida a la Parte Contratante afectada. En ambos casos, el derecho de voto se limitará a las Partes Contratantes en la Carta». Este rol del Comité de Ministros en el procedimiento de reclamaciones colectivas ha sido ampliamente criticado por la doctrina, debido fundamentalmente al carácter y la composición eminentemente políticas de este órgano ejecutivo. Además, su papel no queda enteramente claro. De acuerdo con el informe explicativo anejo al Protocolo, «el Comité de Ministros no puede revertir la calificación jurídica establecida por el CEDS. Sin embargo, su decisión (resolución o recomendación) podrá estar basada en consideraciones de política económica y social» 281 . Así, algunos autores han entendido que el Comité de Ministros, si bien no puede discutir la decisión del CEDS desde un punto de vista jurídico, sí podrá apartarse políticamente de la misma en sus resoluciones. Por el contrario, otro sector doctrinal estima que el órgano ejecutivo del Consejo de Europa no podrá distanciarse de ninguna manera de la decisión emitida por el CEDS, debiendo 281 «Explanatory Report to the Additional Protocol to the European Social Charter Providing for a System of Collective Complaints», op. cit., § 46 115 adoptar en todo caso (shall adopt, art. 9 PA) una recomendación dirigida al Estado parte afectado cuando la decisión de fondo haya declarado la violación de algún precepto de la CSE. Para los comentaristas que sostienen esta última postura, la mención en el informe explicativo anejo a las «consideraciones de política económica y social» en que podrá basarse la decisión del Comité de Ministros únicamente permitiría modular el contenido de la misma 282 . Sea como fuere, la práctica que ha terminado por imponerse es la siguiente. El Comité de Ministros no ha discutido más que en una ocasión la calificación jurídica sentada por el CEDS en sus decisiones de fondo 283 , adoptando en prácticamente todos los casos decididos por el órgano supervisor de la CSE una resolución confirmatoria. Sin embargo, solo en uno de estos casos se ha dirigido una recomendación contra un Estado Parte: el suscitado a raíz de la reclamación colectiva nº 6/1999, Syndicat national des professions du tourisme c. Francia 284 . Como puede apreciarse, por tanto, el Comité de Ministros ha optado por hacer una interpretación ciertamente laxa de la disposición contenida en el artículo 9.1 del Protocolo Adicional, seguramente motivada por la voluntad de los representantes estatales que integran este órgano de no causarse molestias entre sí. 282 Para profundizar en los pormenores de este debate, vid. CHURCHILL, R. y KHALIQ, U. (2004), op. cit., pp. 438-439. 283 Se trata de la decisión de fondo de 16 de noviembre de 2001, por la que se resolvió la Reclamación nº 9/2000 (Confédération française de l’Encadrement CFE-CGC c. Francia), relativa al tiempo de trabajo de los directivos en Francia. En su resolución ResChS(2002)4, de 26 de marzo de 2002, el Comité de Ministros vino a contradecir la declaración adoptada por el CEDS. No obstante, el caso volvió a suscitarse poco tiempo después a raíz de una nueva reclamación colectiva, la nº 16/2003, (Confédération française de l’Encadrement CFE-CGC c. Francia). En su decisión sobre el fondo de la misma, de 12 de octubre de 2004, el CEDS hizo especial hincapié en que «It is clear from the wording of the Protocol providing for a system of collective complaints that only the European Committee of Social Rights can determine whether or not a situation is in conformity with the Charter. This applies to any treaty establishing a judicial or quasi-judicial body to assess contracting parties' compliance with that treaty. The explanatory report to the Protocol explicitly states that the Committee of Ministers cannot reverse the legal assessment made by the Committee of independent experts, but may only decide whether or not to additionally make a recommendation to the state concerned. Admittedly the Committee of Ministers, when it decides to use this power may take account of any social and economic policy considerations in its reasoning, but it may not question the legal assessment», §§ 20 y 21. Finalmente, en su resolución ResChS(2005)7, de 4 de mayo de 2005, el Comité de Ministros asumió sin mayor discusión la interpretación de la CSE sentada por el CEDS. 284 En el momento en que se escriben estas líneas (enero de 2021), el CEDS ha adoptado 138 decisiones sobre el fondo de reclamaciones colectivas. 116 3.2.7. Ejecución y seguimiento de las decisiones de fondo del CEDS Las decisiones de fondo adoptadas por el CEDS en el marco del procedimiento de comunicaciones individuales son de índole exclusivamente declarativa, esto es, se limitan a declarar si la situación denunciada por la organización reclamante en el Estado parte afectado constituye o no una violación de las disposiciones de la CSE en cuestión. En otras palabras, el CEDS no concede reparaciones de ningún tipo, pues no está facultado para ello. Como señala JIMENA QUESADA, las decisiones de fondo, «al versar sobre cuestiones de alcance más o menos general, normalmente no incluyen ningún tipo de pronunciamiento sobre situación jurídica individualizada (en este extremo difieren de las sentencias del TEDH, que contienen habitualmente indemnizaciones) […]. Efectivamente, como en el caso del TEDH, las medidas generales de reparación (señaladamente, de naturaleza legislativa) se inducen de la argumentación del CEDS» 285 . A este respecto conviene recordar el contenido del artículo 8.1 del Protocolo Adicional, en virtud del cual en sus decisiones de fondo el CEDS «presentará sus conclusiones sobre si la Parte Contratante afectada ha garantizado o no la aplicación satisfactoria de la disposición de la Carta a que se refiere la reclamación». Por estos motivos, cuando alguna organización reclamante ha solicitado algún tipo de indemnización compensatoria esta petición ha sido desestimada 286 . No obstante, el CEDS sí ha concedido en alguna ocasión de forma excepcional compensaciones por las costas procesales incurridas por la organización reclamante, aunque estas decisiones no han sido después respaldadas por el Comité de Ministros 287 . Concuerdo con JIMENA QUESADA cuando afirma que, «en estas condiciones, resulta casi inconcebible a fortiori que el Comité de Ministros dé luz verde a una compensación por daño material o moral por vía jurisprudencial, para lo cual habrá entonces que acometer una reforma de la Carta 285 JIMENA QUESADA, L. (2014b). «La ejecución de las decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales», en JIMENA QUESADA, L. y TEROL BECERRA, M. (Dirs.) Tratado sobre protección de derechos sociales, op. cit., p. 253. 286 Este fue el caso de la ya citada Reclamación nº 9/2000 (Confédération française de l’Encadrement CFECGC c. Francia), resuelta por la Decisión de fondo de 16 de noviembre de 2001. 287 Reclamación nº 16/2003, (Confédération française de l’Encadrement CFE-CGC c. Francia), resuelta por la Decisión de fondo de 12 de octubre de 2004. 117 Social Europea introductoria de una cláusula similar al artículo 41 de la Convención Europea» 288 . Por lo que se refiere al seguimiento de las decisiones del CEDS, «cuando una reclamación colectiva conduce a una decisión de fondo en la que se constata una violación de la Carta, el Gobierno demandado debe tomar medidas para mejorar la situación y hacer lo posible para que la situación sea conforme con la Carta Social» 289 . De acuerdo con la ya citada decisión del Comité de Ministros sobre la última modificación del sistema de informes, los Estados parte del procedimiento de reclamaciones colectivas en relación con los cuales se haya declarado una violación del algún precepto de la CSE deberán informar al CEDS de las medidas que han adoptado para solventarlas en el marco del sistema de informes, donde además deberán responder a las preguntas formuladas por el órgano supervisor de la Carta. Según el artículo 40 del Reglamento del CEDS, este seguimiento de las medidas estatales para lograr la conformidad con la CSE tendrá lugar tanto en los informes simplificados que estos Estados están obligados a presentar como, si fuera el caso, en los informes ordinarios relativos a las disposiciones concernidas. Una vez expuesto con cierto detalle el funcionamiento del procedimiento de reclamaciones colectivas ante el CEDS, procede ahora, al igual que se hizo en el caso del CDESC y de su sistema de comunicaciones individuales, examinar la naturaleza jurídica de este mecanismo regional de tutela de los derechos sociales y de las resoluciones dictadas en el marco del mismo, así como valorar su impacto práctico. 3.3. Naturaleza jurídica y valoración del procedimiento de reclamaciones colectivas Lo primero que se impone dilucidar en relación con la naturaleza jurídica del mecanismo de reclamaciones colectivas ante el CEDS es si se trata o no de un procedimiento jurisdiccional. Como afirma LUKAS (actual Presidenta del Comité), este instrumento de tutela incorpora un buen número de características propias de los procesos judiciales. Así, los argumentos de ambas partes son tomados en consideración, en el curso del procedimiento se determina la aplicación de normas jurídicas a los hechos del caso y el razonamiento de la decisión sobre el fondo del asunto adopta el formato propio de una 288 JIMENA QUESADA, L. (2014), op. cit. 259. 289 CHABLAIS, I. (2014), op. cit., p. 227. 118 sentencia 290 . Por otro lado, sin embargo, no cabe ocultar que aspectos como el sistema de elección de los miembros del Comité o, sobre todo, las consecuencias jurídicas anudadas al incumplimiento de las decisiones de fondo no se compadecen con lo que sería propio de un mecanismo estrictamente jurisdiccional. Y es que, al igual que ocurría en el caso de los dictámenes sobre las comunicaciones individuales del CDESC, las decisiones de fondo del CEDS carecen de la obligatoriedad que el artículo 46 CEDH sí confiere a las sentencias del Tribunal de Estrasburgo. En este sentido, todo un expresidente del Comité ha llegado a afirmar que «el CEDS no es un órgano judicial, ciertamente no en sentido estricto», a lo que añadió que esta es precisamente la razón por la que ha habido múltiples propuestas para incorporar los derechos sociales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y para establecer un Tribunal Europeo de Derechos Sociales 291 . Por estos motivos, la doctrina especializada suele referirse al procedimiento de reclamaciones colectivas, de igual manera que al sistema de comunicaciones individuales ante el CDESC, como un mecanismo cuasi-judicial 292 , entendiendo por tal aquél en que «at least some of the essential elements of judicial decision-making are present» 293 . Desde mi punto de vista, pese a las diferencias que median entre ambos procedimientos —y que fundamentalmente se deben al carácter individual de las comunicaciones ante el CDESC frente al colectivo de las reclamaciones ante el CEDS— , todas las consideraciones efectuadas en el capítulo anterior en torno a la naturaleza jurídica de los dictámenes del CDESC y su eficacia en los ordenamientos jurídicos nacionales son trasladables a las decisiones sobre el fondo de las reclamaciones colectivas adoptadas por el CEDS. Esto quiere decir que, si bien estas carecen de fuerza jurídica obligatoria y no podrán ser directamente ejecutadas hasta que legislativamente se dispongan cauces procesales específicos para ello, la interpretación jurídica de las 290 LUKAS, K. (2011). «European Committee of Social Rights – The European Monitor in the Social Sphere», op. cit., p. 94. 291 EVJU, S. (2001). «The European Social Charter». En BLANPAIN, R. (Ed.), The Council of Europe and the Social Challenges of the XXIst Century. La Haya; Londres: Kluwer Law International, pp. 22-23. Citado por ALSTON, P. (2005), op. cit., p. 59. 292 Vid., inter alia, CULLEN, H. (2009). «The collective complaints system of the European Social Charter: interpretive methods of the European Committee of Social Rights». Human Rights Law Review, 9 (1), p. 75; CHURCHILL, R. y KHALIQ, U. (2004) op. cit., p. 451; LUKAS, K. (2011), op. cit., p. 94; ALSTON, P. (2005), op. cit., p. 58 293 ALSTON, P. (2005), op. cit., p. 58. 119 disposiciones de la CSE sentada por el CEDS en estas resoluciones ha de gozar de un valor hermenéutico de primer nivel en el ámbito puramente interno. Al fin y al cabo, ya se ha visto que el CEDS, en tanto que órgano supranacional encargado de supervisar el adecuado cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Carta Social Europa, es quien ostenta la última palabra sobre la exégesis de la misma y, por tanto, quien puede emitir la interpretación más autorizada sobre sus disposiciones. Es en este sentido, creo, en el que otro expresidente del CEDS, el profesor JIMENA QUESADA, habla de jurisprudencia para referirse al cuerpo doctrinal que este organismo ha ido consolidando como resultado de su actividad supervisora. Así, al preguntarse «qué noción de jurisprudencia internacional cabe retener como válida y vinculante para el juez nacional en el ordenamiento constitucional y, en conexión con ello, de la jurisprudencia de qué instancias supranacionales se trata», JIMENA ha respondido: «la jurisprudencia internacional la concibo como la cualificada interpretación jurídica sobre algunas normas supranacionales efectuada por las instancias de garantía última o control final establecidas en dichas normas, es decir, la interpretación última o final realizada por los órganos que están habilitados para ejercer esa función de “juris-dictio” (de “decir el Derecho” internacional). En conexión con esta primera respuesta […], la segunda parte de la pregunta pasa por reconducir esa jurisprudencia a la emanada de las instancias supranacionales de naturaleza judicial o cuasijudicial que adoptan esas decisiones finales o últimas revestidas de “autoridad de cosa interpretada”» 294 . Centrándome ahora en el impacto práctico del procedimiento de reclamaciones colectivas, LUKAS ha señalado que las principales virtudes de este mecanismo residen en el significativo desarrollo de los estándares de la CSE que ha propiciado, así como en la supervisión de su implementación práctica. Además, a través del mismo el CEDS ha ido articulando y desarrollando los valores subyacentes a la Carta por medio de una interpretación dinámica de esta 295 . Hasta el momento, el Comité ha registrado la interposición de 204 reclamaciones colectivas. Una cifra realmente pequeña si la comparamos con el número anual de 294 JIMENA QUESADA, L. (2009). «La vinculación del Juez a la jurisprudencia internacional». En REVENGA SÁNCHEZ, M. (Coord.) El Poder judicial: VI Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 502-503. 295 LUKAS, K. (2011). «European Committee of Social Rights – The European Monitor in the Social Sphere», op. cit., p. 89. 120 demandas que se interponen ante el Tribunal de Estrasburgo, pero que ha ido creciendo año tras año debido en gran medida al paulatino incremento de ratificaciones. De las 148 decisiones de fondo adoptadas hasta ahora se desprende que los derechos sobre los que más frecuentemente se ha pronunciado el Comité son el derecho de la familia a protección social, jurídica y económica (art. 16 CSE), el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión sin discriminación por razón del sexo (art. 20 CSE), el derecho a una remuneración equitativa (art. 4 CSE), el derecho al trabajo (art. 1 CSE) y la libertad sindical (art. 4 CSE). Por Estados, el país en relación con el cual se han dictado más decisiones de fondo ha sido claramente Francia (38), seguido por Grecia (18), Italia (17), Portugal (11) y Finlandia (10). Unas cifras que es preciso poner en relación con el número de disposiciones de la CSE aceptadas por cada país, así como, en el caso de Finlandia, con el hecho de que las ONGs nacionales hayan sido facultadas para interponer reclamaciones colectivas. En cuanto a la eficacia de las resoluciones del Comité, esta depende de la actitud adoptada por parte de los Estados a la hora de tomarlas en consideración. Por ello, existen casos de todo tipo. Así, mientras que BELORGEY lamenta «la forma en que algunos Estados permanecen impávidos» 296 frente a estas resoluciones, JIMENA da cuenta de casos en los que se ha tardado apenas unos meses en «ejecutar» decisiones de fondo del CEDS, e incluso de otros en los que se han adoptado medidas antes de que se dictaran estas decisiones en previsión de posibles «condenas» 297 . En cualquier caso, existe aún un amplísimo margen de actuación para amplificar y mejorar las posibilidades tuitivas del mecanismo de reclamaciones colectivas, tanto en términos de dinamismo de los actores sociales facultados para interponerlas, como por parte de los propios Estados. Por ello, en el año 2014 se inició en el seno del Consejo de 296 BELORGEY, J-M. (2014), op. cit., p. 244. 297 JIMENA QUESADA, L. (2014), op. cit., p. 265. Un ejemplo de lo primero lo constituiría la Decisión de fondo de 18 de febrero de 2009 (Reclamación nº48/2008, ERRC c. Bulgaria), a raíz de la cual se suprimió por vía legislativa la limitación temporal en el disfrute de las prestaciones de subsidio de desempleo que el CEDS había considerado contraria al derecho a la asistencia social contemplado en el art. 13 CSE. Por su parte, antes incluso de que se resolvieran las reclamaciones gemelas nº 33/2006 (Movimiento Internacional ATD-Cuarto Mundo c. Francia) y 39/2006 (FEANTSA c. Francia) relativas al derecho a la vivienda del art. 31 CSEr, Francia adoptó su famosa Ley DALO (Loi nº 2007-290 du 5 mars 2007 instituant le droit opposable au logement). 121 Europa un proceso de relanzamiento y dinamización de la Carta Social Europea conocido formalmente como «Proceso de Turín», cuyos hitos esenciales reseño a continuación. 4. EL PROCESO DE TURÍN Se conoce como «Proceso de Turín» al proceso político de reactivación de la CSE impulsado a partir del año 2014 por el Consejo de Europa a instancia de su Secretario General. En palabras de JIMENA QUESADA, el objetivo último de este proceso «consiste en procurar que los derechos de la Carta Social Europea sean reales y efectivos a través de la difusión y la sensibilización en los ámbitos políticos, sociales, jurídicos, comunicativos y académicos» 298 . El nombre del proceso tiene su origen en el hito fundacional del mismo: la Conferencia política de alto nivel celebrada en la ciudad transalpina entre el 17 y el 18 de octubre de 2014 299 , que trae causa de la propuesta realizada por el propio Luis Jimena Quesada, a la sazón Presidente del Comité Europeo de Derechos Sociales, en la 1177º reunión del Comité de Ministros del Consejo de Europa, celebrada el 11 de septiembre de 2013 300 . La conferencia fue organizada por el Consejo de Europa, en colaboración con la Presidencia italiana de la Unión Europea y el Ayuntamiento de Turín. En ella participaron, entre otros, los ministros de trabajo y asuntos sociales de todos los Estados miembros del Consejo de Europa para ocuparse de tres cuestiones fundamentales: la afirmación de los derechos sociales establecidos en la CSE como instrumento para paliar los efectos más perniciosos de la crisis económica de 2008; la conveniencia de potenciar la aceptación del procedimiento de reclamaciones colectivas en tanto que mecanismo de control más abierto, democrático y transparente que el sistema de informes; y la consecución de una mayores sinergias entre el Derecho de la Unión Europea y la CSE 301 . El segundo hito fundamental del proceso lo constituyó la Conferencia sobre «El futuro de la protección de los derechos sociales en Europa»¸ celebrada en Bruselas entre 298 JIMENA QUESADA, L. (2018), op. cit., p. 31. 299 La información relativa a esta conferencia pueden consultarse en: https://www.coe.int/en/web/europeansocial-charter/conference-turin [fecha de última consulta: 01/02/2022]. 300 Informe General de la Conferencia política de alto nivel sobre la Carta Social Europea celebrada en Turín entre el 17 y el 18 de ocubre de 2014, p. 6. Disponible en: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016 8048acf8 [fecha de última consulta: 01/02/2022]. 301 Ibid. pp. 17-23. 128 d) establecer un cronograma y no diferir indefinidamente los plazos de vencimiento para alcanzar los objetivos de cada fase; e) prestar especial atención al impacto de las políticas adoptadas sobre cada una de las categorías de personas afectadas, particularmente las más vulnerables 319 . En relación con los medios utilizados para asegurar un progreso constante hacia el logro de los objetivos establecidos por la Carta, el Comité ha enfatizado que la implementación de la misma requiere que los Estados no solo adopten decisiones normativas, sino también que desplieguen recursos materiales e introduzcan los procedimientos operativos necesarios para dotar de plena efectividad a los derechos consignados en ella 320 . También ha subrayado el Comité que, en el caso del derecho a la vivienda, el requisito de mantener estadísticas resulta particularmente importante debido al amplio espectro de actuaciones políticas implicadas, la interacción entre ellas y los efectos colaterales no deseados que pudieran acontecer como resultado de esta complejidad. Sin embargo, las estadísticas solo resultarán útiles si los recursos desplegados y los resultados que se alcancen o el progreso que se logre pueden ser comparados con las necesidades que se hayan identificado 321 . En este sentido, las autoridades públicas deben prestar especial atención al impacto de sus decisiones sobre los grupos de población más vulnerables, como es el caso de los individuos y las familias que sufren pobreza y exclusión social 322 . A la hora de interpretar el artículo 31 CSEr, el CEDS ha concedido especial relevancia a los instrumentos internacionales que sirvieron de inspiración a los redactores de la Carta, y en conjunción con los cuales considera que debe ser aplicada: el Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Como es lógico, el recurso a estos instrumentos no puede prescindir de la interpretación que de los mismos han efectuado sus respectivos órganos de garantía. En concreto, el CEDS atribuye una gran importancia a las Observaciones Generales 4 y 319 Reclamación colectiva nº 33/2006 (ATD Fourth World c. Francia). Decisión de fondo de 5 de diciembre de 2007, § 60. 320 Ibid, § 61. 321 Ibid, § 63. 322 Ibid, § 67. 129 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de cuyo contenido me he ocupado en el capítulo anterior de este trabajo 323 . Pues bien, una vez expuestas estas consideraciones generales sobre el contenido del artículo 31 CSEr, procede ahora analizar el sentido que el CEDS ha atribuido a cada una de las tres disposiciones que integran este precepto. 5.1.1. La adopción de medidas destinadas a favorecer el acceso a la vivienda de un nivel adecuado (art. 31.1 CSEr) En la primera tanda de conclusiones emitidas a raíz de los informes nacionales sobre el artículo 31.1 CSEr, el CEDS estableció que, en virtud de este precepto, corresponde a los Estados parte garantizar a todos el derecho a la vivienda y promover el acceso a una vivienda de un nivel adecuado, además de asegurar la igualdad de trato en materia de vivienda sobre la base del artículo E de la Carta revisada 324 . Esta igualdad de trato también debe garantizarse entre las diferentes categorías de personas más vulnerables, entre las que el Comité cuenta a las personas de bajos ingresos, los desempleados, las familias monoparentales, los jóvenes, las personas con discapacidad, los enfermos mentales, etc 325 . En relación con el concepto de «vivienda de un nivel adecuado» (adequate standard/niveau suffisant), el Comité ha considerado que el mismo debe venir normativamente definido por los Estados. En cualquier caso, esta noción ha de referirse a una vivienda que sea estructuralmente segura, salubre y en la que no se den condiciones de hacinamiento, así como que sus habitantes cuenten con una cierta seguridad jurídica en su tenencia, independientemente del régimen en que se fundamente su ocupación. Para el CEDS, una vivienda puede considerarse salubre si cuenta con todas las instalaciones básicas, tales como agua corriente, calefacción, recogida de basuras, saneamiento o electricidad; y si determinados riesgos como la presencia de plomo o 323 Ibid, §§ 68-71. Vid., supra., Capítulo I, aptados. 7.2.1 y 7.2.2. 324 De acuerdo con este precepto «se garantizará el disfrute de los derechos reconocidos en la presente Carta sin discriminación alguna basada, en particular, en la raza, el color, el sexo, la lengua, la religión, las opiniones políticas o de otra naturaleza, la extracción u origen social, la salud, la pertenencia a una minoría nacional, el nacimiento o cualquier otra situación». 325 CEDS. Conclusiones adoptadas el 30 de junio de 2003 en relación con los informes relativos al artículo 31 CSEr presentados por Francia (2003/def/FRA/31/1/EN), Italia (2003/def/ITA/31/1/EN), Eslovenia (2003/def/SVN/31/1/EN) y Suecia (2003/def/SWE/31/1/EN). 130 amianto se encuentran bajo control. Por su parte, que no se den condiciones de hacinamiento significa que el tamaño de la vivienda resulte adecuado tanto para el número de personas como para el tipo de familia que la habita. Finalmente, la seguridad en la tenencia se refiere a la disponibilidad de mecanismos de protección frente a los desalojos forzosos y otras amenazas. Una consideración que se examinará con más detalle al analizar el contenido del artículo 31.2 CSEr 326 . Además, se hace preciso resaltar que esta noción de adecuación no debe predicarse únicamente de las viviendas de nueva planta, sino que también ha de aplicarse gradualmente al parque de viviendas ya existente. Y debe hacerlo con independencia del régimen jurídico de tenencia que legitime su ocupación: en propiedad, en régimen de arrendamiento, etc 327 . Por otro lado, al igual que el TEDH, el CEDS ha subrayado la necesidad de que los Estados adopten medidas que brinden una protección especial y tengan en consideración las necesidades específicas y el estilo de vida particular de la población romaní, en tanto que minoría especialmente desfavorecida y vulnerable 328 . En relación con esta cuestión, una causa habitual de disconformidad con el artículo 31.1 CSEr en varios países ha sido la insuficiente provisión de espacios de acampada para las personas nómadas, así como las precarias condiciones de vida de tales estacionamientos 329 . De igual modo, las políticas que han conducido a la segregación espacial y social de la población gitana han propiciado también decisiones de disconformidad con la Carta 330 . Este ha sido destacadamente el caso de Francia y de Italia, países en relación con los cuales el CEDS, al ocuparse del derecho a la vivienda, ha ido mucho más allá de lo estrictamente concerniente al mismo, poniendo de manifiesto un déficit de representación debido a «la ausencia de instrumentos participativos y de representación política en beneficio de tales poblaciones, cuyos componentes se ven obstaculizados en la consecución del status 326 Ídem. 327 Ídem. 328 Reclamación colectiva nº 58/2009 (Centre on Husing Rights and Evictions c. Italia). Decisión de fondo de 25 de junio de 2010, §§ 39 y 40. 329 Reclamación colectiva nº 51/2008 (European Roma Rights Center c. Francia). Decisión de fondo de 19 de octubre de 2009, §§ 38, 39 y 49. 330 Reclamación colectiva nº 61/2010 (European Roma Rights Center c. Portugal). Decisión de fondo de 30 de junio de 2011, § 48. 131 jurídico de residente y, aún más, de ciudadano» 331 . En el caso de Italia, GUIGLIA ha señalado cómo las carencias puestas de manifiesto por el CEDS «conciernen al proceso de identificación de las minorías Rom[aní] y Sinti y son susceptibles de poner en tela de juicio el mismo derecho de voto, determinando en perjuicio suyo ulteriores marginaciones y exclusión social» 332 . En cuanto a la efectividad del derecho consignado en el artículo 31.1 CSEr, el Comité ha declarado que corresponde a las autoridades públicas garantizar la adecuación de las viviendas por medio de diversas medidas, tales como mantener un inventario del parque existente, requerimientos contra los propietarios que no respeten las normas de desarrollo urbano o el establecimiento de obligaciones de mantenimiento para los arrendadores. Además, los poderes públicos deben velar también porque no se produzcan cortes en el suministro de servicios esenciales como el agua, la electricidad o el teléfono 333 . En relación con estas cuestiones, frente a la alegación por parte de diversos Estados de que, debido a su estructura territorial descentralizada, son las entidades regionales o locales las competentes para ejercitar determinadas funciones, el Comité ha sido tajante. Así, es doctrina consolidada que son los Estados parte de la Carta quienes han asumido las obligaciones internacionales 334 . Por lo tanto, la responsabilidad última de la implementación de las políticas —lo que como mínimo implica la regulación y supervisión de las diversas actuaciones— recae sobre los Gobiernos nacionales, que deben estar en condiciones de demostrar que tanto las autoridades regionales o locales como ellos mismos han tomado medidas para garantizar que esa acción política sea eficaz 335 . 331 GUIGLIA, G. (2011). «El derecho a la vivienda en la Carta Social Europea: a propósito de una reciente condena a Italia del Comité Europeo de Derechos Sociales». Revista de Derecho Político, 82, p. 562. 332 Ídem. 333 CEDS. Conclusiones adoptadas el 30 de junio de 2003 en relación el informe relativo al artículo 31 CSEr presentado por Francia, op. cit. 334 Reclamación colectiva nº 15/2003 (European Roma Rights Center c. Grecia). Decisión de fondo de 8 de diciembre de 2004, § 29. 335 Reclamación colectiva nº 27/2004 (European Roma Rights Center c. Italia). Decisión de fondo de 7 de diciembre de 2005, § 26; Reclamación colectiva nº 39/2006 (European Federation of National Organisations Working with the Homeless c. Francia). Decisión de fondo de 5 de diciembre de 2007, § 79. 132 Por último, al igual que el CDESC, el Comité Europeo considera que la efectividad del derecho a una vivienda de nivel adecuado depende también de su tutela jurídica mediante garantías procedimentales adecuadas. Esto significa que los inquilinos deben poder tener acceso a recursos —jurisdiccionales o de otra índole— imparciales y a un coste asequible 336 . Además, tal y como se puso de manifiesto a raíz de la decisión de fondo recaída en la Reclamación colectiva nº 39/2006, no basta con que estos recursos existan, sino que deben ser efectivos 337 . 5.1.2. La adopción de medidas destinadas a prevenir y paliar la situación de carencia de hogar con vistas a eliminar progresivamente dicha situación (art. 31.2 CSEr) Por lo que se refiere a la vertiente del derecho a la vivienda contemplada en el apartado segundo del artículo 31 CSEr, en la doctrina del CEDS puede distinguirse, por un lado, la exigencia de prevenir la situación de carencia de vivienda y, por otro, la de paliar dicha situación con el objetivo de su eliminación progresiva. Ambas imponen sobre los Estados parte de la Carta obligaciones positivas. No obstante, como ahora se verá, mientras que las primeras son más bien de índole procedimental y, en gran medida, inmediatamente exigibles, las obligaciones derivadas de la exigencia de paliar la situación de falta de vivienda responden en mayor medida a una naturaleza prestacional, por lo que su satisfacción vendrá presidida por la idea de progresividad. En cualquier caso, antes de entrar a examinar las obligaciones impuestas por este precepto a los Estados parte de la CSEr conviene dilucidar el concepto de personas sin hogar manejado por el CEDS. De acuerdo con su doctrina, serían aquellos individuos que legalmente no tienen a su disposición una morada o alguna forma de vivienda adecuada en los términos del artículo 31.1 CSEr 338 . 336 CEDS. Conclusiones adoptadas el 30 de junio de 2003 en relación el informe relativo al artículo 31 CSEr presentado por Francia, op. cit. 337 En este caso el Comité consideró que, además de que muchos inquilinos eran reticentes a incoar procedimientos judiciales contra sus arrendadores, bien porque desconocían sus derechos, bien por miedo a perder su vivienda, los mecanismos de reparación eran ineficaces, pues con frecuencia se limitaban a un pago compensatorio o a una reducción en la cuota del alquiler. Reclamación colectiva nº 39/2006 (European Federation of National Organisations Working with the Homeless c. Francia). Decisión de fondo de 5 de diciembre de 2007, §§ 80-81. 338 CEDS. Conclusiones adoptadas el 30 de junio de 2003 en relación el informe relativo al artículo 31 CSEr presentado por Italia, op. cit.; Reclamación colectiva nº 86/2012 (European Federation of National Organisations Working with the Homeless c. Países Bajos). Decisión de fondo de 2 de julio de 2014, § 106. 133 Aclarado este extremo, la primera exigencia impuesta por el artículo 31.2 CSEr consiste en prevenir que las personas pertenecientes a colectivos vulnerables caigan en esta situación. Una obligación que, como se verá, está íntimamente relacionada con el mandato impuesto por el apartado tercero del artículo 31 CSEr de desarrollar políticas destinadas a asegurar el acceso a vivienda social a las categorías de personas más desfavorecidas 339 . En este sentido, aunque el Comité reconoce que, si bien las autoridades públicas gozan de un amplio margen de discrecionalidad en la adopción de medidas de planificación urbanística, estas deben necesariamente ponderar el interés general con el derecho a la vivienda y su exigencia de prevenir situaciones de desamparo. Así, en un caso relativo al desalojo de un asentamiento romaní que ocupaba unos terrenos de titularidad local en Bulgaria para los que los planes urbanísticos municipales habían previsto diversos proyectos de desarrollo, el Comité consideró que, si bien existía una legislación que amparaba la legalización de construcciones ilegales, las condiciones que imponía para ello eran demasiado estrictas como para ser de utilidad en la corrección de una situación tan urgente como la de las familias que habitaban dicho asentamiento, tal y como reconoció el propio Gobierno búlgaro 340 . Una situación que, además de conocida y tolerada durante años por las autoridades, había sido incluso normalizada por medio de la prestación de ciertos servicios públicos, como la provisión de suministro eléctrico. Como se verá en el próximo capítulo, el desalojo de este asentamiento constituirá también el objeto del caso Yordonava ante el Tribunal de Estrasburgo, que en su Sentencia sobre el mismo declarará una violación del artículo 8 CEDH sirviéndose de una argumentación muy próxima a la del CEDS, a la que incluso hará referencias explícitas 341 . Como no podía ser de otra manera, la cuestión de los desalojos forzosos juega un papel trascendental en la prevención de las situaciones de carencia de hogar. Por desalojo forzoso entiende el Comité la privación de vivienda a las personas que venían ocupándola, 339 CEDS. Conclusiones adoptadas el 30 de junio de 2005, Lituania (2005/def/LTU/31/2/EN). 340 Reclamación colectiva nº 31/2005 (European Roma Rights Center c. Bulgaria). Decisión de fondo de 18 de octubre de 2006, § 54. 341 Yordanova y otros c. Bulgaria, STEDH de 24 de septiembre de 2012, nº. 25446/06. Vid., infra., Capítulo III, aptado. 5.3.2. 134 bien por causa de insolvencia, bien debido a que esa ocupación era ilegal 342 . Esto no significa que la ocupación ilegítima de un terreno o de una vivienda no pueda justificar el desalojo de sus ocupantes. Pero, a juicio del Comité, los criterios para determinar cuándo una ocupación es ilegítima no deben ser excesivamente genéricos 343 . Además, el Comité ha considerado que la ocupación ilegal en situaciones de necesidad por parte de personas o grupos de personas que no pueden beneficiarse efectivamente de los derechos previstos legalmente no puede servir como justificación para imponer sanciones o adoptar medidas contra estas personas. Y, sobre todo, no puede utilizarse para continuar privándolas del disfrute de sus derechos 344 . Una consideración que claramente recuerda a la adoptada por el CDESC en su Dictamen de 11 de octubre de 2019 sobre la comunicación individual nº 37/2018, cuya argumentación fue objeto de análisis en el capítulo anterior 345 . Los Estados deben configurar procedimientos que rijan los desalojos forzosos de forma suficientemente garantista con los derechos de las personas afectadas. Procedimientos que además deberán ser respetados en todos los casos. Estas garantías procedimentales deben incluir, cuando menos, los siguientes extremos 346 : - la obligación de realizar una consulta con las personas afectadas con vistas a encontrar soluciones alternativas al desalojo; - la obligación de establecer un plazo de preaviso razonable antes del desalojo; - la prohibición de practicar desalojos de noche o durante el invierno; - la previsión de recursos jurídicos frente a las decisiones por las que se acuerden estos desalojos; 342 CEDS. Conclusiones adoptadas el 30 de junio de 2003 en relación el informe relativo al artículo 31 CSEr presentado por Suecia, op. cit. 343 Reclamación colectiva nº 15/2003 (European Roma Rights Center c. Grecia). Decisión de fondo de 8 de diciembre de 2004, § 51. 344 «The Committee observes that a person or a group of persons, who cannot effectively benefit from the rights provided by the legislation, may be obliged to adopt reprehensible behaviour in order to satisfy their needs. However, this circumstance can neither be held to justify any sanction or measure towards these persons, nor be held to continue depriving them of benefiting from their rights». Reclamación colectiva nº 31/2005 (European Roma Rights Center c. Bulgaria). Decisión de fondo de 18 de octubre de 2006, § 53. 345 Vid., supra., Capítulo I, aptado. 7.3.3. 346 CEDS. Conclusiones de 9 de diciembre de 2011, Turquía (2011/def/TUR/31/2/EN). 135 - la prestación de asistencia letrada gratuita a las personas afectadas que lo necesiten; - mecanismos compensatorios en casos de desalojos ilegales. Además, cuando un desalojo venga justificado por el interés público —como ocurría en el caso del asentamiento romaní objeto de la Reclamación nº 31/2005—, el CEDS ha venido exigiendo que las autoridades públicas adopten medidas para realojar o prestar asistencia financiera a las personas afectadas 347 . Sea como fuere, al igual que ocurría en el caso del CDESC, el alcance de la obligación estatal de proveer de alojamiento alternativo a las personas afectadas por un desalojo forzoso no queda del todo claro. Por lo que se refiere a la segunda exigencia impuesta por el artículo 31.2 CSEr, la relativa a paliar la situación de carencia de hogar con vistas a eliminar progresivamente dicha situación, el CEDS ha extraído las siguientes obligaciones positivas. En primer lugar, el Comité ha configurado un auténtico derecho al refugio para las personas sin hogar. Así, los Estados Partes tendrían la obligación de ofrecerles alojamiento provisional en albergues como una solución de emergencia, para lo que es preciso prever un número de plazas suficiente en este tipo de instalaciones. En este sentido, cuando el Comité se ha encontrado con situaciones de falta de plazas para satisfacer la demanda de alojamiento de emergencia ha declarado la violación del artículo 31.2 CSEr por el Estado concernido 348 . Además, para garantizar que la dignidad de los usuarios de los albergues sea respetada, estos deben satisfacer unos estándares mínimos de salubridad, seguridad e higiene. En particular, deben estar equipados con acceso a servicios básicos como agua 347 Reclamación colectiva nº 31/2005 (European Roma Rights Center c. Bulgaria). Decisión de fondo de 18 de octubre de 2006, § 52. 348 «Another deficiency in the French system is the shortage of places in emergency shelters. The Committee observes that many of the requests for this type of assistance remain unfulfilled. Most of the calls processed by the 115 emergency telephone concern a request for emergency shelter or for housing, but these services are only partly able to meet the requests. The Committee therefore considers that the shortage of places in shelters for the homeless, as well as the insufficiency of arrangements at municipal level for day reception and overnight accommodation capable of suiting different situations, illustrate the underlying failure of State policy in this field, and that the situation does not comply with the conditions required by the Revised Charter». Reclamación colectiva nº 39/2006 (European Federation of National Organisations Working with the Homeless c. Francia). Decisión de fondo de 5 de diciembre de 2007, § 107. 136 corriente, calefacción o electricidad. Pero también debe garantizarse la seguridad en sus inmediaciones 349 . En una declaración interpretativa emitida en diciembre de 2015 en el marco del sistema de informes, el CEDS estableció que el desalojo de los albergues de emergencia sin la provisión de alojamiento alternativo debe estar normativamente prohibido 350 . Sin embargo, a la hora de aplicar esta regla el Comité ha mostrado cierta flexibilidad con la diversidad de situaciones nacionales. Así, en sus conclusiones de 2019 sobre el correspondiente informe de Andorra consideró que, si bien el país pirenaico no contaba con norma alguna que prohibiera expulsar de los hoteles (en tanto que establecimientos concertados con las autoridades para prestar alojamiento de emergencia) a las personas allí alojadas, esta situación debía ser considerada conforme con el artículo 31.2 CSEr, pues en aquellos casos en que los hosteleros ya no quisieran seguir acomodando a la persona en cuestión deben comunicárselo a los servicios sociales para que estos puedan buscar soluciones alternativas para los afectados 351 . Pese a todo, la provisión de alojamiento temporal en albergues de emergencia no puede ser considerada por sí misma como una medida satisfactoria para cumplir con la exigencia de eliminar progresivamente las situaciones de carencia de vivienda. Por ello, el Comité considera que las personas sin hogar deben ser provistas en un plazo razonable de alguna fórmula de alojamiento a largo plazo adaptada a sus circunstancias y que pueda considerarse conforme con la noción de vivienda adecuada del artículo 31.1 CSEr 352 . Además, es preciso que los Estados adopten medidas para ayudar a estas personas a superar sus dificultades y a evitar que vuelvan a caer en una situación de desamparo 353 . En cuanto al ámbito subjetivo de aplicación de este derecho al alojamiento de emergencia, el Comité ha considerado que, dada su íntima conexión con el derecho a la vida y su importancia crucial para el respeto de la dignidad inherente a toda persona, los Estados parte de la Carta Social Europea revisada, en virtud su artículo 31.2, están 349 Reclamación colectiva nº 90/2013 (Conference of European Churches c. Países Bajos). Decisión de fondo de 1 de julio de 2014, § 138. 350 CEDS. Declaración interpretativa del art. 31.2 CSEr de 4 de diciembre de 2015 (2015_163_09/EN). 351 CEDS. Conclusiones de 7 de junio de 2019, Andorra (2019/def/AND/31/2/EN). 352 Reclamación colectiva nº 90/2013 (Conference of European Churches c. Países Bajos). Decisión de fondo de 1 de julio de 2014, § 140. 353 CEDS. Conclusiones 2003, Italia, op. cit. 137 obligados a garantizarlo no solo a los nacionales de los Estados parte que se encuentren en su territorio en situación regular, sino también a quienes se hallen en él ilegalmente, y muy especialmente a los menores 354 . Una extensión de la titularidad de este derecho que se apoya en la ya mencionada Decisión de fondo sobre la Reclamación colectiva nº 14/2003 355 , y que alcanza también a la prohibición de desalojo de los albergues de emergencia sin provisión de alojamiento alternativo 356 . Pese a todo, a lo que no están obligados los Estados parte en relación con las personas que se encuentren en su territorio en situación de irregularidad es a proporcionarles un alojamiento alternativo conforme a la noción de vivienda adecuada y permanente del artículo 31.1 CSEr 357 . 5.1.3. La adopción de medidas destinadas a hacer asequible el precio de la vivienda a las personas que no dispongan de recursos suficientes (art. 31.3 CSEr) Para finalizar, el apartado tercero del artículo 31 CSEr impone sobre los Estados parte la obligación de adoptar medidas al objeto de garantizar una oferta suficiente de vivienda asequible para las personas con recursos económicos limitados. A juicio del Comité, el precio de una vivienda puede considerarse asequible si quienes la habitan están en condiciones de hacer frente de forma sostenida en el tiempo a sus costes iniciales (fianza, cuotas solicitadas por adelantado, etc.), al pago de la renta y a otros gastos habituales (como los derivados de suministros o el mantenimiento) y sin dejar por ello de mantener un nivel de vida mínimo, conforme con los estándares propios de la sociedad en que residen 358 . A fin de determinar si se están tomando medidas adecuadas para propiciar que el precio de la vivienda resulte accesible a quienes no cuentan con recursos económicos suficientes, el Comité considera que los Estados Partes no debe mostrar la ratio de 354 Reclamación colectiva nº 47/2008 (Defence for Children International c. Países Bajos). Decisión de fondo de 20 de octubre de 2009, § 47. 355 Vid., supra, aptado. 2. 356 Reclamación colectiva nº 90/2013 (Conference of European Churches c. Países Bajos). Decisión de fondo de 1 de julio de 2014, § 128. 357 Reclamación colectiva nº 86/2012 (European Federation of National Organisations Working with the Homeless c. Países Bajos). Decisión de fondo de 2 de julio de 2014, § 60. 358 CEDS. Conclusiones 2003, Suecia, op. cit. 144 edad avanzada a protección social contemplado en su artículo 23. En concreto, este artículo dispone que, para garantizar el ejercicio efectivo de este derecho, los Estados parte «se comprometen a adoptar o a promover, directamente o en cooperación con organizaciones públicas o privadas, medidas apropiadas orientadas […] a permitir a las personas de edad avanzada elegir libremente su estilo de vida y llevar una existencia independiente en su entorno habitual mientras lo deseen y les sea posible hacerlo, mediante: (a) la disponibilidad de viviendas adaptadas a sus necesidades y a su estado de salud o de ayudas adecuadas para la adaptación de su vivienda […]». Como en el caso del derecho a la autonomía de las personas discapacitadas contemplado en el artículo 15 CSE, el CEDS ha interpretado esta disposición en el sentido de que las necesidades de las personas de edad avanzada deben ser tomadas en consideración tanto a nivel legislativo como en las políticas de vivienda, ya sean estas nacionales, regionales o locales. En este sentido, las políticas de vivienda deberían facilitar la permanencia de los ancianos en sus propias viviendas durante todo el tiempo que sea posible mediante la provisión de asistencia para el acondicionamiento de estos inmuebles. Por otro lado, el Estado debe velar porque exista una oferta suficiente de vivienda adecuada a las circunstancias de este colectivo 380 . 5.2.5. Derecho a protección contra la pobreza y la exclusión social (art. 30 CSEr) Para concluir, resultar preciso examinar un derecho social incluido en la versión revisada de la CSE que se halla íntimamente vinculado con el derecho a la vivienda: el derecho a protección contra la pobreza y la exclusión social del artículo 30. Para garantizar el ejercicio efectivo de este derecho, los Estados Partes se comprometen: «(a) a adoptar medidas en el marco de un planteamiento global y coordinado para promover el acceso efectivo, en particular al empleo, a la vivienda, a la formación, a la enseñanza, a la cultura, y a la asistencia social y médica, de las personas que se encuentren o que corran el riesgo de encontrarse en una situación de exclusión social o de pobreza, así como de sus familias; (b) a revisar estas medidas con vistas a su adaptación, si resulta necesario». Como puede apreciarse, se trata de un derecho muy amplio, fundando sobre la concepción de que vivir en situación de pobreza o exclusión social contraviene la 380 CEDS. Conclusiones de 30 de junio de 2005, Eslovenia (2005/def/SVN/23//FR); Conclusiones de 6 de diciembre de 2013, Andorra (2009/def/AND/23//FR). 145 dignidad de los seres humanos 381 . A juicio del CEDS, el «planteamiento global y coordinado» a que se refiere este precepto ha de consistir en el desarrollo de un marco analítico que permita el establecimiento de prioridades y la adopción de medidas encaminadas a prevenir y eliminar las barreras de acceso a diversos derechos sociales, entre los que se incluye la vivienda. Por tanto, tal y como ha reconocido el propio Comité con base en la idea de interdependencia de los derechos humanos, existe una íntima conexión entre el derecho contemplado en el artículo 30 y el derecho a la vivienda del artículo 31 CSEr. Por ello, partiendo de una noción de pobreza entendida como carencia de recursos materiales, el Comité ha considerado que esta puede surgir, entre otros motivos, por la incapacidad del Estado para adoptar un enfoque coordinado al objeto de promover un acceso efectivo a la vivienda para aquellas personas que viven o corren el riesgo de vivir en situación de exclusión social. Así, cuando ha considerado que una política de vivienda resulta insuficiente en relación con las necesidades de los estratos más desfavorecidos de una sociedad, el Comité ha declarado una vulneración conjunta tanto del artículo 31 como del artículo 30 CSEr 382 . Como apunta GUIGLIA, «la consecuencia lógica de legislaciones y políticas de vivienda inadecuadas es, en efecto, la marginación social de los individuos y de las familias, especialmente de aquéllos que se encuentran ya en riesgo» 383 . Pues bien, una vez analizados todos aquellos derechos de la CSE en relación con los que el CEDS ha tutelado la vivienda de alguna manera, y antes de formular unas conclusiones sobre este sistema jurídico regional de protección de los derechos sociales, voy a tratar de dar cuenta, en la medida en que lo permita la información disponible, de la situación de la vivienda en España a ojos del CEDS. 5.3. Las conclusiones del CEDS de 2019 sobre la situación de la vivienda en España En el momento en que se escriben estas líneas, apenas hace un año desde que España ha ratificado la Carta Social Europea revisada y, por lo tanto, todavía no existen decisiones de fondo sobre el derecho a la vivienda de su artículo 31 en relación con nuestro país (ni con ningún otro de los derechos sociales incluidos en esta nueva versión 381 CEDS. Declaración interpretativa de 2013 sobre el art. 30 CSEr (2013_163_06/Ob/EN). 382 Reclamación colectiva nº 33/2006 (ATD Fourth World c. Francia). Decisión de fondo de 5 de diciembre de 2007, §§ 169-170. 383 GUIGLIA, G. (2011), op. cit., p. 555. 146 de la Carta). No obstante, sí se ha presentado ya una primera reclamación colectiva, precisamente en materia de derecho a la vivienda 384 . En efecto, el 2 de marzo de 2022, las organizaciones Defence for Children International (DCI), European Federation of National Organisations working with the Homeless (FEANTSA), Magistrats Européens pour la Démocratie et les Libertés (MEDEL), Confederación Sindical de Comisiones Obreras e International Movement ATD Fourth World registraron la reclamación número 206/2022. La denuncia se refiere al corte de electricidad, que comenzó en octubre de 2020 y aún continúa, en dos sectores del poblado chabolista de la Cañada Real Galiana, en Madrid. Las organizaciones denunciantes alegan que el Estado, en su calidad de regulador, no ha tomado ninguna medida encaminada a restablecer el suministro eléctrico ni a proporcionar a las personas afectadas fuentes alternativas de electricidad. De acuerdo con los datos presentados, el corte de electricidad que se está produciendo tiene un grave impacto en la vida de los 4.500 habitantes, de los cuales unos 1.800 son niños, lo que estaría provocando graves problemas de salud y el empeoramiento de otras afecciones preexistentes. En cualquier caso, no es necesario esperar a la decisión de fondo sobre esta reclamación colectiva para trazar un primer esbozo de la situación del derecho a la vivienda en nuestro país conforme a los estándares de la Carta Social Europea. Pues, como se ha dicho, algunos preceptos ya presentes en la Carta original (y, muy destacadamente, el contemplado en su artículo 16) engloban ciertos aspectos relativos al derecho a la vivienda y han permitido al CEDS brindar al mismo una tutela siquiera parcial en el caso de países como el nuestro. Así, en sus conclusiones de 2019 relativas al 31º informe presentado por España 385 es posible encontrar algunos elementos 384 En realidad, la reclamación denuncia la presunta vulneración de toda una plétora de derechos: artículos 31 (derecho a la vivienda), 16 (derecho de la familia a la protección social, jurídica y económica), 17 (derecho de los niños y los jóvenes a la protección social, jurídica y económica), 30 (derecho a la protección contra la pobreza y la exclusión social), 23 (derecho de las personas mayores a la protección social), 11 (derecho a la protección de la salud), 15 (derecho de las personas con discapacidad a la independencia, (derecho de las personas discapacitadas a la autonomía, a la integración social y a la participación en la vida de la comunidad), 20 (derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación sin discriminación por razón de sexo), 27 (derecho de los trabajadores con responsabilidades familiares a la igualdad de oportunidades y de trato) y al artículo E (no discriminación) en relación con cada una de las disposiciones anteriores de la Carta Social Europea revisada. 385 31º informe sobre la implementación de la CSE de 1961 presentado por el Gobierno de España en relación con los artículos 7, 8, 16, 17 y 9 (grupo temático IV) para el periodo 01/012014 - 31/12/2017 y registrado por la Secretaría de la Carta el 30 de octubre de 2018 [Ciclo XXI-4 (2019)]. RAP/Cha/ESP/31(2019). 147 especialmente relevantes sobre la situación de la vivienda en nuestro país. Si bien es cierto que se trata de una radiografía incompleta, tanto por las carencias de la información presentada por el Gobierno, como por las propias limitaciones impuestas por el contenido de los derechos objeto del informe. En primer lugar, en el ámbito del derecho de la familia a protección social, jurídica y económica del artículo 16 CSE, el CEDS toma nota de la respuesta estatal a las cuestiones planteadas por este organismo en sus anteriores conclusiones sobre las medidas adoptadas para paliar la especial afectación de la crisis hipotecaria en las familias monoparentales encabezadas por mujeres. Así, tras apuntar en su informe que las medidas adoptadas durante el período de referencia en relación con las familias socioeconómicamente vulnerables son plenamente aplicables a las monoparentales, que efectivamente padecen una tasa de pobreza superior a la media, el Gobierno señala que estas familias figuran expresamente como potenciales beneficiarias de las medidas de apoyo en favor de los deudores hipotecarios. Estas medidas consisten, por un lado, en la creación de un fondo social de viviendas propiedad de las entidades de crédito cuyos inmuebles se utilizan como vivienda social, ofreciéndose a quienes han sido desalojados de su vivienda habitual por impago de la hipoteca, no cuentan con ingresos suficientes y se encuentran en una situación de gran vulnerabilidad. Por otro, en medidas de apoyo a las familias con dificultades para hacer frente al pago de sus cuotas hipotecarias y que igualmente se encuentran en una situación de gran vulnerabilidad: particularmente, la aplicación del código de buenas prácticas destinado a una reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual o la ampliación hasta 2017 del periodo de suspensión de los desalojos forzosos 386 . En concreto, el Gobierno pone de manifiesto en su informe que el Capítulo IV del Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo, por el que se regula el Plan estatal de vivienda 2018-2021 establece un programa de ayuda a las personas en situación de desahucio o lanzamiento de su vivienda habitual que será de aplicación tanto a quienes hayan sido o vayan a ser objeto de lanzamiento por ejecución hipotecaria o no hipotecaria, como por demanda de desahucio por impago de la renta del alquiler, aun cuando se trate de personas o unidades de convivencia que se encuentren ya acogidos a otros programas estatales, 386 En relación con todas estas medidas vid., infra. Capítulo V, aptado. 6.1.2.1. 148 autonómicos o locales de alquiler social o de acogimiento 387 . Además, este Real Decreto regula la constitución, funcionamiento y gestión del parque de vivienda social en alquiler. Pues bien, constatada la existencia de esta normativa, el CEDS se limita a solicitar que en el próximo informe el Gobierno aporte información sobre el impacto de estas medidas tanto en las familias monoparentales como en las de etnia gitana. Por otro lado, el Comité constata que el informe estatal no aporta respuestas sobre la información solicitada en los dos ciclos de control anteriores [XIX-4 (2011) y XX-4 (2015)] en relación con la existencia de garantías procedimentales frente a los desalojos forzosos tales como la previsión de soluciones alternativas al desahucio, el establecimiento de plazos de preaviso razonables, la disponibilidad de recursos jurídicos frente a estas decisiones, el acceso a asistencia letrada gratuita o la previsión de compensaciones en casos de desalojos ilegales. Igualmente, el CEDS toma nota de la preocupación manifestada por el CDESC en sus observaciones finales sobre el sexto informe periódico de España por la ausencia de un marco legislativo adecuado que establezca garantías sustantivas y procedimentales para las personas afectadas por desalojos forzosos 388 . Por ello, el Comité Europeo solicita que en el próximo informe se proporcione información detallada sobre la normativa aplicable a estos casos (independientemente de que obedezcan a impagos del alquiler, ocupaciones de vivienda o ejecuciones hipotecarias) a la luz de los requisitos establecidos por el artículo 16 CSE 389 . 387 De acuerdo con su artículo 19 «El objeto de este programa es poder ofrecer una vivienda a las personas en situación de especial vulnerabilidad afectadas por procesos de desahucio de su vivienda habitual, al ser objeto de lanzamiento derivado de ejecución hipotecaria o de demanda de desahucio por impago de la renta del alquiler y no disponga de medios económicos para acceder al disfrute de una nueva vivienda», pero también «ofrecer una vivienda a quienes mediante lanzamiento derivado de una ejecución no hipotecaria no puedan o no vayan a poder disponer de la que ha sido su vivienda habitual y no dispongan de medios económicos para acceder al disfrute de una nueva vivienda». 388 CDESC, «Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de España», aprobadas en su 28ª sesión, celebrada el 29 de marzo de 2018. E/C.12/ESP/CO/6, § 37. 389 Como ya se ha mencionado, estos requisitos son exactamente los mismos que los derivados del art. 31.2 CSEr: - la obligación de realizar una consulta con las personas afectadas con vistas a encontrar soluciones alternativas al desalojo; - la obligación de establecer un plazo de preaviso razonable antes del desalojo; - la prohibición de practicar desalojos de noche o durante el invierno; - la previsión de recursos jurídicos frente a las decisiones por las que se acuerden estos desalojos; - la prestación de asistencia letrada gratuita a las personas afectadas que lo necesiten; 149 Las conclusiones del Comité recuerdan que, para que la situación nacional pueda ser considerada conforme con las exigencias impuestas por la Carta en esta materia, la protección jurídica de las personas en riesgo de desahucio debe estar legislativamente prevista e incluir una prohibición de que los desalojos se practiquen por la noche o durante el invierno. Por ello, el Comité requiere que el próximo informe especifique si esta prohibición existe en la legislación o en la práctica de nuestro país. De igual manera, solicita que el próximo informe incluya datos actualizados sobre el número de desahucios efectivamente practicados, así como ejemplos extraídos de la jurisprudencia interna que acrediten si en estos casos se examina la proporcionalidad del desalojo. El Comité considera que, en caso de no aportarse esta información, no habrá bases para afirmar que la situación de España sea en este punto conforme con la CSE. Mientras tanto, no obstante, se reserva su conclusión. Por otro lado, el Comité toma también nota de la información recogida en el informe sobre los objetivos del Plan Estatal de fomento del alquiler de viviendas, la rehabilitación edificatoria, y la regeneración y renovación urbanas, 2013-2016, prolongado hasta 2017, entre los que figura fomentar el uso del parque de viviendas sociales públicas para mejorar la oferta de vivienda asequible en alquiler para familias en situación de mayor vulnerabilidad. No obstante, el Comité señala que el informe no contiene información alguna sobre la implementación de estos objetivos, por lo que requiere al Estado para que la provea en el siguiente informe, junto con la relativa a las medidas que se adopten en el marco del Plan Estatal de vivienda 2018-2021. También con base en las conclusiones del CDESC 390 , y en un informe de la organización Housing Europe, el Comité señala que el número de viviendas sociales en España parece no ser suficiente para satisfacer las necesidades existentes. Por ello, de cara a determinar si la situación se halla en conformidad con el artículo 16 CSE en lo relativo a la provisión suficiente de vivienda para las familias, se invita al Estado a facilitar en el próximo informe el número total de viviendas sociales existentes, la tasa de solicitudes aceptadas y el tiempo medio de espera en la asignación de estos inmuebles. Asimismo, se requiere información sobre la disponibilidad de prestaciones de vivienda para las familias más vulnerables, en particular para las numerosas y las monoparentales. - mecanismos compensatorios en casos de desalojos ilegales. 390 CDESC, «Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de España», op. cit., § 37. 150 A la espera de esta información, el Comité se reserva también su postura sobre este extremo. Por lo que se refiere al acceso a la vivienda de las familias romaníes, el Comité había solicitado información en sus conclusiones previas [XX-4 (2015)] sobre las medidas adoptadas para terminar definitivamente con la existencia de poblados chabolistas y permitir la reubicación de sus habitantes en viviendas convencionales, mejorando con ello las condiciones de vida de este sector de la población. Pese a que el informe estatal no contiene información a este respecto, el Comité constata, apoyándose en el último informe de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia sobre España, que la situación de la vivienda es relativamente buena y que solo el 2% de la población romaní en nuestro país habita en infraviviendas sin agua corriente (frente al 10% en 1991) 391 . En cualquier caso, el Comité solicita al Estado que en el próximo informe proporcione información sobre las medidas planeadas o adoptadas para terminar definitivamente con la existencia de estos asentamientos. Para concluir con las conclusiones sobre el artículo 16 CSE, el Comité requiere información general sobre la situación en materia de vivienda de las familias de refugiados, en concreto tras el periodo inicial de acogida. Además, con base en otra de las preocupaciones manifestadas por el CDESC 392 , el CEDS solicita también información concreta sobre las condiciones de alojamiento de los solicitantes de asilo en los centros de estancia temporal de inmigrantes de Ceuta y Melilla. En cuanto al otro precepto de la CSE con implicaciones en materia de vivienda aplicable a nuestro país, el articulo 19.4.c), relativo a la obligación de garantizar a los trabajadores migrantes que se encuentren legalmente en España un trato no menos favorable que a los propios nacionales en materia de alojamiento, el Comité había solicitado al Estado en el anterior ciclo de control [Conclusiones XX-4 (2015)] que aclarase si, tal y como habían afirmado las organizaciones sindicales, los trabajadores extranjeros que no contasen con un permiso de residencia de larga duración resultaban excluidos de las prestaciones de vivienda pública. En su informe, el Gobierno especifica 391 Informe de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) sobre España de 5 de diciembre de 2017 (quinto ciclo de control), §85. Además, este mismo párrafo del informe señala que solo entre el 9 y el 12% de la población romaní habita en infraviviendas, frente al 31,4 % en 1991. 392 CDESC, «Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de España», op. cit., § 39. 151 que, conforme a la normativa vigente, basta con ostentar la residencia legal en España para ser beneficiario de estas prestaciones en las mismas condiciones que los nacionales, extremo que el Comité se limita a constatar. Para finalizar, las conclusiones del CEDS señalan que el informe estatal no contiene información relativa a la posibilidad recurrir ante un órgano independiente las decisiones administrativas que puedan vulnerar el derecho a la igualdad de tratamiento de los trabajadores migrantes previsto en el artículo 19.4.c). Por ello, se requiere al Estado para que en el próximo informe aporte información a este respecto. Como puede apreciarse, la nota dominante de las conclusiones del CEDS en relación con la vivienda sobre el 31º informe estatal presentado por España es la falta de información provista por el Estado. En efecto, aunque el Comité termina por declarar que la situación de nuestro país no resulta conforme ni a las exigencias del artículo 16 ni del artículo 19.4 CSE, esto se debe en gran medida a cuestiones ajenas al ámbito de la vivienda, en relación con el cual el Comité se ve obligado a postergar la mayor parte de sus conclusiones debido a las carencias informativas. No obstante, sí resulta posible afirmar que existe una retroalimentación notable entre los sistemas de control del CEDS y del CDESC. Como se ha visto, es común que aquél se apoye en las resoluciones de este (tanto en forma de observaciones finales como de dictámenes sobre comunicaciones individuales) para analizar la conformidad de la situación nacional de vivienda con los estándares fijados por la CSE. 152 153 CAPÍTULO III.- LA TUTELA DEL DERECHO A LA VIVIENDA EN EL SISTEMA DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 1. INTRODUCCIÓN En el presente capítulo trataré de analizar la tutela brindada a la vivienda en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. O, más específicamente, las diversas fórmulas por medio de las cuales este órgano jurisdiccional le ha prestado algún tipo de protección. Pues, aunque el Convenio de Roma prácticamente solo reconoce derechos civiles y políticos (con contadas excepciones como el derecho a la educación), lo cierto es que algunos de los bienes jurídicos tutelados por los catálogos de derechos sociales —o al menos parte de sus contenidos— también han sido garantizados en alguna medida por el Tribunal de Estrasburgo. Este ha sido el caso, destacadamente, del derecho a la vivienda que, aunque lógicamente no ha sido objeto de un tratamiento tan comprensivo como el brindado por el CDESC o del Comité Europeo de Derechos Sociales, a lo largo de las décadas y por diversas vías también ha ido recibiendo una tutela cada vez más amplia en la doctrina del TEDH. En primer lugar, estudiaré la protección de la vivienda por conexión con varios de los derechos consagrados en el Convenio de Roma, tratando de mostrar que han sido muchos y muy diversos los nexos de unión entre aquella y varios de los bienes jurídicos tutelados por las distintas disposiciones convencionales. A continuación, centraré el foco del análisis en la tutela prestada a la vivienda por medio de los derechos contemplados en el artículo 8 CEDH y, en concreto, del derecho al respeto del domicilio. Para ello, lo primero que haré será analizar el contenido que el Tribunal ha atribuido a la noción de domicilio contemplada en este precepto, pues la amplitud conferida a esta será determinante en prácticamente todos los desarrollos jurisprudenciales que impliquen algún tipo de protección para la vivienda habitual. Como se verá, por medio de una interpretación expansiva de este precepto, el Tribunal operará una ampliación en su ámbito de tutela que le llevará a establecer toda una serie de obligaciones positivas en relación con la vivienda, tanto de índole sustantiva como, sobre todo, procedimental. Así, en la medida de lo posible trataré de determinar el alcance de estos deberes de protección, lo que será más factible en el caso de las obligaciones positivas de naturaleza procedimental, pues estas han sido especialmente desarrolladas en 256 determinándose a golpe de sentencia y que no depende únicamente de la naturaleza jurídica del precepto en cuestión. Es cierto que la distinción entre derechos y principios, contemplada en el artículo 52 CDFUE, ha resultado determinante para reconocer cierta eficacia horizontal a algunos de los derechos reconocidos por la Carta. Así, mientras que en el asunto Kücükdeveci el principio de no discriminación por razón de edad (art. 21.1 CDFUE) fue considerado «suficiente por sí mismo para conferir a los particulares un derecho subjetivo invocable como tal» 652 , en la Sentencia AMS el TJUE sostuvo que el artículo 27 CDFUE («derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa») no reunía estas cualidades (es decir, era un principio) y, por ello, en contra de la opinión del Abogado General Cruz Villalón, descartó la posibilidad de que pudiera invocarse para fundamentar la inaplicación de una disposición nacional no conforme con una Directiva 653 . Sin embargo, lo que se dilucidaba en estos casos no era tanto la posible eficacia entre particulares de estos derechos de la Carta cuanto su virtualidad para dotar de eficacia horizontal a las disposiciones de una Directiva que, como es sabido, carecen de ella por sí mismas 654 . En otras palabras, conforme a la doctrina del TJUE una Directiva puede llegar a desplegar efectos horizontales en conjunción con un precepto de la CDFUE siempre y cuando se den una serie de condiciones, entre las que destaca que dicho precepto establezca un derecho y no un principio. Sin embargo, esto no es suficiente. De esa misma doctrina se desprende que, para que esto pueda ser así, la disposición de la Directiva cuya eficacia entre particulares se pretende debe limitarse a concretar el precepto de la Carta de que se trate, además de que debe estar redactada en términos precisos e incondicionales 655 . Pues bien, en ningún caso puede considerarse que el artículo 28.1 de la Directiva de crédito hipotecario constituya una concreción del derecho al respeto del domicilio contemplado en el artículo 7 CDFUE. Ni mucho menos que esté redactado con la precisión suficiente como para desplazar la aplicación de una disposición nacional que 652 STJUE de 15 de enero de 2014, Association de médiation sociale, op. cit., § 47. 653 Ibid., §§ 47-49. 654 Así lo ha reconocido en incontables ocasiones el Tribunal de Luxemburgo: «tratándose de un litigio entre particulares, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y, por consiguiente, no puede ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona». STJUE de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci, C-555/07, ECLI:EU:C:2010:21, § 46. 655 ALONSO GARCÍA, R. (2014), op. cit., pp. 292-295. 257 no contemple el juicio de proporcionalidad de un desalojo 656 . Todo lo contrario, la amplitud y vaguedad con que está redactado este precepto de derecho derivado permitiría mucho antes la interpretación conforme con el mismo de casi cualquier normativa de trasposición nacional. Interpretación conforme cuyo intento viene requiriendo inexorablemente el Tribunal de Justicia antes de llegar a la inaplicación de la disposición nacional (control de europeidad), que únicamente debe practicarse como solución de último recurso. A mayor abundamiento, la eficacia entre particulares de los derechos contemplados en la Carta de derechos fundamentales ha venido circunscribiéndose casi en su totalidad al ámbito de las relaciones laborales. Y, además, solo en relación con aquellos derechos cuya estructura lo permite. Como señala Cruz Villalón, «la Carta no puede dar una respuesta única a la cuestión de la eficacia horizontal, apenas hace falta decirlo: esta es una cuestión que no solo debe recibir respuestas diferentes, incluso radicalmente diferentes, derecho por derecho. Incluso dentro y respecto de cada derecho las respuestas han de ser diferentes. El casuismo se impone, en cierto modo como parte del código genético de la Drittwirkung» 657 . En este sentido, Ugartemendia subraya que, «si echamos un vistazo a la jurisprudencia del TJ recaída desde que la Carta entró en vigor (2009), es posible destacar que la cuestión o la casuística acerca de la eficacia horizontal de los derechos de la Carta se manifiesta de forma clara —siguiendo la terminología de la Carta— en el ámbito de los derechos de “igualdad” y de “solidaridad”» 658 . Ámbitos entre los que no se encuentra el derecho del artículo 7 CDFUE, que forma parte de las «libertades» del Título II. Por otro lado, tampoco me parece sostenible afirmar, como hace Simón Moreno, que «una interpretación del artículo 28.1 DCH de conformidad con la CDFUE implicaría, primero, que la Comisión Europea debería haber incluido ab initio el principio de 656 Recuérdese que, conforme al art. 28.1 de la Directiva 2014/17/UE sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, «los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución». 657 CRUZ VILLALÓN, P. (2017). «La incidencia de la Carta (DFUE) en la confluencia de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y la ineficacia horizontal de las directivas: de Kücükdeveci a Dansk Industri». Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 21, p. 120. 658 UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA, J. I. (2017). «La eficacia entre particulares de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia». Teoría y Realidad Constitucional, 39, p. 380. 258 proporcionalidad como una medida a implementar por los Estados miembros» 659 . Y ello por dos razones elementales. En primer lugar, porque la Carta establece límites a la acción política de la Unión, pero no constituye un programa que determine la agenda de sus instituciones. En segundo lugar, porque la Carta «no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados» (art. 51.2 CDFUE). Como se ha visto a largo de este capítulo, la Unión no cuenta con competencias en materia de vivienda, pero tampoco ostenta una competencia general en la defensa de los derechos fundamentales, que corresponde a los Estados miembros. Así, una disposición legislativa nacional que exija examinar la proporcionalidad de un desalojo cuando esté en juego la vivienda habitual de un consumidor resultará conforme con el artículo 7 CDFUE, pero en ningún caso podrá considerarse que su existencia venga impuesta por el derecho contenido en este precepto. Además, ese contraste solo habrá de producirse en los ámbitos de aplicación propios del Derecho de la Unión, y no ante cualesquiera desalojos que puedan tener lugar conforme a la legislación de un Estado miembro. En palabras de Alonso García, «una cosa es el abanico (cada vez más amplio) de competencias de naturaleza sectorial asumidas por la Unión, en el que no figura la protección in genere de los derechos fundamentales y que la Carta por sí sola no pretende ni […] podría alterar, y otra bien distinta el papel que la Carta está llamada a desempeñar en la Unión, a saber, presidir todas y cada una de las mencionadas competencias sectoriales» 660 . Por último, podría argüirse que si el artículo 7 CDFUE ha de interpretarse con el mismo sentido y alcance que el artículo 8 CEDH, entonces la eficacia entre particulares de aquél contará con las mismas limitaciones que la de este, tal y como estas fueron perfiladas por el TEDH en su Decisión FJM c. Reino Unido. Sin perjuicio, eso sí, de que el Derecho de la Unión pueda conceder una protección más extensa que el Convenio de Roma (art. 52.3 CDFUE), pero siempre dentro del marco competencial comunitario. En definitiva, aunque el Tribunal de Justicia no haya dicho aún la última palabra sobre el alcance que el derecho a la vivienda contenido en el artículo 7 CDFUE podría tener dentro del Derecho europeo de protección de los consumidores, las razones 659 SIMÓN MORENO, H. (2019), op. cit., p. 179. 660 ALONSO GARCÍA, R. (2014), op. cit., p. 398. 259 expuestas hasta aquí parecen apuntar que su virtualidad será más limitada de lo que podría parecer a primera vista, quedando en todo caso descartada su efectividad en los litigios entre particulares. Ahora bien, el reconocimiento de este derecho en el ordenamiento de la Unión Europea sí debería servir de aval para que las legislaciones nacionales que opten por configurar el examen de proporcionalidad de los desalojos forzosos conforme a los estándares fijados por el Tribunal de Estrasburgo sean consideras compatibles con las normas europeas que rigen el mercado único. Incluso aunque estas disposiciones nacionales resultasen también de aplicación a los desalojos instados por particulares. De este modo, el Derecho europeo dejaría así un margen para desmercantilizar en alguna medida la vivienda habitual en tanto que bien llamado a satisfacer una necesidad esencial de los consumidores. Desmercantilización que, en todo caso, habrían de llevar a cabo los Estados miembros, que son quienes ostentan la competencia en materia de vivienda y quienes, en muchos casos, han asumido voluntariamente la obligación internacional de tutelarla. 260 261 CAPÍTULO V.- LA TUTELA DEL DERECHO A LA VIVIENDA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL 1. INTRODUCCIÓN Este último capítulo tiene por objeto analizar la tutela del derecho a la vivienda dentro del sistema constitucional español. Es decir, el papel y la protección otorgados a este derecho por las principales normas jurídicas de producción interna, así como sus eventuales conexiones, convergencias y divergencias con los estándares internacionales examinados en los capítulos precedentes de este trabajo. El estudio comienza por analizar el derecho a la vivienda contenido en el artículo 47 CE. Así, tras una breve referencia al origen de este precepto, se pone el foco en su naturaleza jurídica, dando cuenta de las diversas posiciones doctrinales al respecto, así como de su concepción en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. A continuación, se explora la conveniencia de extender el mandato interpretativo del artículo 10.2 CE sobre los principios rectores de la política social y económica para determinar con mayor precisión el contenido de estas normas jurídicas y propiciar la convergencia del derecho a la vivienda del artículo 47 CE con la normativa internacional ratificada por nuestro país. Acto seguido, se estudia en qué medida el Tribunal Constitucional ha asumido los estándares internacionales en materia de derecho a la vivienda por conexión con los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE); así como el desarrollo por parte del Tribunal Supremo de una doctrina sobre la necesidad de examinar la proporcionalidad de los desalojos forzosos instados por las administraciones públicas, tal y como viene exigiendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El capítulo se centra después en la distribución constitucional de competencias en materia de vivienda, al objeto de determinar el papel que debe corresponder a los distintos legisladores en la configuración de este derecho. A lo que se suma un análisis sobre la naturaleza jurídica del derecho a la vivienda establecido por algunos de los Estatutos de Autonomía reformados a partir de 2006. Para concluir, se pasa revista a los principales desarrollos legislativos en materia de derecho a la vivienda, tanto a nivel estatal, donde destaca la reciente aprobación de un proyecto de ley por el derecho a la vivienda, como a nivel autonómico, que es donde con 262 mayor profusión se han adoptado medidas orientadas a hacer efectivo este derecho, fundamentalmente a raíz de la crisis económica. 2. EL DERECHO A LA VIVIENDA DEL ARTÍCULO 47 CE 2.1. Origen del precepto La inclusión del derecho a la vivienda en la Constitución española de 1978 constituyó una auténtica novedad no solo en nuestra historia constitucional, sino en el constitucionalismo europeo de posguerra en su conjunto 661 . Con carácter previo, únicamente la Constitución portuguesa de 1976 recogía en su artículo 65 un derecho a la vivienda propiamente dicho (parcialmente modificado por la reforma de 1989). Y, posteriormente, solo la Constitución de Bélgica lo incorporó, tras su revisión en 1994. Inicialmente, el derecho a la vivienda se contempló en el artículo 40 del Anteproyecto constitucional, incluido en el capítulo III del título II, que llevaba por rúbrica «Principios rectores y derechos económicos y sociales». Según lo dispuesto en este precepto: «Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones para hacer efectivo este derecho y regularán la utilización del suelo de acuerdo con el interés general». Como puede apreciarse, la redacción de esta disposición apenas fue modificada durante el proceso de enmiendas. Desde luego, no lo fue en lo que respecta a la calificación como derecho contenida en la primera frase, que se mantendría inalterada. Y ello pese a que se presentaron dos enmiendas que proponían eliminar la vertiente subjetiva del precepto, recalcando su carácter de mandato a los poderes públicos 662 . 661 Si bien es preciso mencionar que la Constitución de Weimar de 1919 contenía en el primer párrafo de su artículo 155 una disposición que, siguiendo a Bassols Coma, incorporaba ya los tres elementos básicos que caracterizan al artículo 47 CE. BASSOLS COMA, M. (1996) «El derecho a la vivienda: artículo 47». En ALZAGA VILLAMIL, O. (Dir.) Comentarios a la Constitución española de 1978, Tomo IV, Cortes Generales, Madrid, p. 308. De acuerdo con aquel precepto, «el reparto y aprovechamiento del suelo será inspeccionado por el Reich de manera que impida los abusos, y tienda a la meta de que cada alemán cuente con una vivienda digna, y que todas las familias alemanas, especialmente las numerosas, tengan a su disposición un hogar y un patrimonio económico adecuado a sus necesidades domésticas…». Traducción del precepto de ROVIRA ARMENGOL, J. en La Constitución de Weimar, Tecnos, 2019, p. 270. 662 La primera, al Anteproyecto de Constitución, presentada por el Grupo Parlamentario Unión de Centro Democrático (enmienda núm. 779). Cortes Generales (1980) Trabajos parlamentarios, CE, p. 489. La 263 A raíz del debate parlamentario, únicamente se incorporarían las referencias relativas a la participación de la comunidad en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos 663 , y a evitar la especulación del suelo 664 , rechazándose aquellas otras propuestas más restrictivas del derecho de propiedad o que aspiraban a devaluar el contenido del precepto 665 . De este modo, la redacción final del precepto — que, tras su paso por la Comisión Constitucional del Senado y el Pleno de la Cámara Alta, pasaría a ser el artículo 47 de la Constitución—, quedaría fijada de la siguiente manera: «Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos». 2.2. La naturaleza jurídica del derecho a la vivienda del artículo 47 CE Tras más de cuarenta años de vigencia de la Constitución de 1978, mucho se ha escrito sobre la naturaleza jurídica del derecho a la vivienda contemplado en su artículo 47. Naturaleza que, inevitablemente, se encuentra vinculada a la interpretación que se haga de lo dispuesto en el art. 53.3 CE 666 . ¿Estamos ante un principio rector o ante un derecho subjetivo propiamente dicho? Y, en caso de que fuera esto último, ¿se trataría de un derecho fundamental, o simplemente de un derecho reconocido en sede constitucional? La respuesta a estas preguntas por parte de la doctrina dista mucho de ser unánime, pudiendo encontrarse opiniones para todos los gustos. Si bien es cierto que, en los últimos segunda, al texto aprobado por el Pleno del Congreso, por el Grupo Progresistas y Socialistas independientes en la Comisión Constitucional del Senado Enmienda (enmienda núm. 33). Ídem., p. 2683. 663 Enmienda del grupo Alianza Popular (núm. 35) al Anteproyecto de Constitución en la ponencia del Congreso de los Diputados. Ídem. p. 149. 664 Enmienda del Grupo Mixto (núm. 22) al texto aprobado por el Pleno del Congreso en la Comisión constitucional del Senado. Ídem., p. 2715. 665 Es el caso de las enmiendas presentadas al Anteproyecto de Constitución por Fernández de la Mora (Alianza Popular, núm. 63), que abogaba por eliminar el mandato a los poderes públicos contenido en la segunda frase del precepto por considerarlo una simple declaración de intenciones; o la de Sánchez Ayuso y Morodo Leoncio (Grupo parlamentario Mixto, núm. 493), que pretendía incorporar al precepto la socialización del suelo. Ídem., pp. 163 y 328, respectivamente. 666 «3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen». 264 tiempos, el sector que aboga por el reconocimiento de un auténtico derecho ha ido ganando adeptos. En el presente epígrafe trataré de exponer los principales argumentos de las distintas corrientes doctrinales al respecto, así como sus diversas implicaciones. De este modo, trataré de poner de manifiesto como algunas de las posturas que, a primera vista, parecen irreconciliables, en realidad no lo son tanto. Esto me permitirá, creo, mostrar que el carácter normativo del que indudablemente goza el precepto tiene una virtualidad mayor de la que tradicionalmente se le ha venido atribuyendo. Todo ello, espero, sin incurrir en demasiados voluntarismos. 2.2.1. El derecho a la vivienda como una disposición retórica, carente de fuerza jurídica vinculante Aunque se trata de una postura que puede considerarse superada, algunos autores, sobre todo en los primeros años de vigencia del texto constitucional, sostuvieron la tesis de que las disposiciones contenidas en el capítulo III del título I carecían de fuerza jurídica vinculante. Es el caso de Garrido Falla, quien afirmaba que un precepto no goza de la condición de norma jurídica por el mero hecho de estar incluido en la Constitución, sino que, para ello, es preciso que tenga la «estructura lógica» propia de estas: «que sea una orden, mandato, prohibición —con la correspondiente consecuencia por su incumplimiento— o, en definitiva, que delimite esferas de correlativos derechos y deberes entre sujetos» 667 . Para este autor, los derechos del capítulo III pertenecerían al «terreno de los buenos y píos deseos, de la retórica constitucional» 668 . Como digo, este tipo de planteamientos, que parecen situarse en la estela de las críticas a las disposiciones reconocedoras de derechos sociales de la Constitución de Weimar, pronto fueron superadas. Así, hoy en día nadie duda de que el texto constitucional goza de carácter normativo en su integridad. El principal revulsivo para que esto sea así fue seguramente el trabajo del profesor García de Enterría, quien ya en 1981 declaró con rotundidad que «toda la Constitución 667 GARRIDO FALLA, F. (1980). «Art. 53». En GARRIDO FALLA, F. (Dir.). Comentarios a la Constitución. Madrid: Civitas, p. 986. 668 Ibid., p. 976. Pese a todo, esta tesis se ve matizada al reconocer su autor la posibilidad de que estos preceptos sean alegados ante el Tribunal Constitucional. Algo que, a mi juicio, no parece demasiado coherente. Ibidem., p. 986. 265 tiene valor normativo inmediato y directo, como impone deducir el artículo 9.1» 669 . Esto implica que, «tanto el Tribunal Constitucional al enjuiciar las leyes (como en el ejercicio del resto de sus competencias), como los jueces y tribunales ordinarios, como todos los sujetos públicos o privados, en cuanto vinculados por la Constitución y llamados a su aplicación en la medida que hemos precisado, deben aplicar la totalidad de sus preceptos sin posibilidad alguna de distinguir entre artículos de aplicación directa y otros meramente programáticos, que carecerían de valor normativo» 670 . Por supuesto, «no todos los artículos de la Constitución tienen un mismo alcance y significación normativas, pero todos, rotundamente, enuncian efectivas normas jurídicas […], sea cual sea su posible imprecisión o indeterminación» 671 . Esta es también la postura mantenida desde muy pronto por nuestro Tribunal Constitucional, que en su temprana Sentencia 19/1982, de 5 de mayo, declaró que el artículo 53.3 de la Constitución, según el cual el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo tercero del título I informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, «impide considerar a tales principios como normas sin contenido» 672 . Consideración que el Tribunal ha venido sosteniendo desde entonces, afirmando también que estos preceptos, «al margen de su mayor o menor generalidad de contenido, enuncian proposiciones vinculantes en términos que se desprenden inequívocamente de los artículos 9 y 53 CE» 673 . Por su parte, también el Tribunal Supremo se decantó muy pronto por esta misma lectura. Así, en una Sentencia de 9 de mayo de 1986 declaraba, en relación con la disposición contenida en el art. 49 CE, que: «Este mandato del art. 49 CE, pese a estar incluido bajo la rúbrica “de los principios rectores de la política social y económica”, no es una mera norma programática, que limite su eficacia al campo de la retórica política o de la estéril semántica de una declaración demagógica. Porque como ya precisó hace años el 669 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (2001). La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, cuarta edición, p. 69. 670 Ídem., p. 74. 671 Ibid. 672 STC 19/1982, de 5 de mayo, FJ 6. 673 STC 14/1992, de 10 de febrero, FJ 11; STC 233/2015, de 5 de noviembre, FJ 2; STC 134/2017, de 16 de noviembre, FJ 5. 272 concentrado”» 705 , sostenía que la disposición final del artículo 53.3 CE en ningún caso puede interpretarse en el sentido de que estos principios no puedan ser alegados ante los tribunales ordinarios ni aplicados por estos, por abstractos o imprecisos que puedan parecer, pues esto sería incompatible con la disposición inmediatamente anterior: «informarán la práctica judicial». De igual manera, tampoco podría entenderse que este precepto constitucional atribuya al legislador una libertad absoluta para interpretar y hacer aplicación a su arbitrio de estos principios, pudiendo y debiendo el Tribunal Constitucional declarar la inconstitucionalidad de las leyes por infracción de los mismos 706 . Ahora bien, lo que estos autores no niegan es que «no todos los principios rectores de la política social y económica imponen el mismo grado de vinculación» 707 , y que «sólo su contenido concreto podrá precisar en cada caso el alcance específico de dicho valor en cuanto a sus efectos» 708 . En el caso concreto del derecho a la vivienda, Biglino Campos parece incluirlo entre los preceptos más precisos del capítulo tercero, afirmando «que podían parecer facultades subjetivas» 709 . 2.2.3. El derecho a la vivienda del artículo 47 CE como derecho subjetivo Como ya he avanzado, existe también un creciente sector doctrinal que discrepa de la tesis mayoritaria según la cual, en virtud de lo dispuesto en el art. 53.3 CE, los derechos contemplados en el capítulo tercero del título primero no serían derechos propiamente dichos. Para estos autores, la elección del término derecho por el constituyente en el art. 47 CE no puede sino significar el reconocimiento de un genuino derecho subjetivo a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Dentro de este sector, hay autores que sostienen, incluso, que el derecho a la vivienda debe ser considerado como un derecho fundamental. Es el caso de Jimena Quesada, quien considera superado el argumento de la fundamentalidad por referencia al tipo de garantías establecidas por el ordenamiento y apoya su tesis sobre la «indivisibilidad, interdependencia e igual importancia de todos los derechos 705 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (2001), op. cit., p. 74. 706 Ibidem., pp. 75-76. 707 BIGLINO CAMPOS, P. (2020), op. cit., p. 65. 708 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (2001), op. cit., p. 77. 709 BIGLINO CAMPOS, P. (2020), op. cit., p. 58. 273 humanos» 710 . También Escobar Roca considera que el derecho a la vivienda, así como los demás derechos sociales del capítulo tercero, son derechos fundamentales. Para ello, el autor propone una interpretación del art. 53.3 CE alternativa a la mayoritaria, con el propósito de probar que este precepto constitucional no impediría la garantía judicial directa de los derechos del capítulo tercero, lo que les convertiría en auténticos derechos fundamentales. Sus argumentos son los siguientes. En primer lugar, una interpretación literal del artículo permitiría sostener, a su juicio, que la limitación de la justiciabilidad impuesta por el artículo 53.3 CE solo sería predicable de los principios del capítulo tercero, mientras que los derechos enunciados como tales deberían entenderse como derechos subjetivos y, por tanto, justiciables. Además, sirviéndose también de este método interpretativo propone que la expresión «sólo podrán ser alegados de acuerdo con las leyes que los desarrollen» pueda significar «sin contradecir», en lugar de «mediante previas». Por otro lado, entiende Escobar que una interpretación auténtica del precepto serviría igualmente para fundamentar su tesis, pues el informe de la ponencia de la comisión constitucional del Congreso modificó la redacción del anteproyecto, según la cual, los derechos del capítulo tercero «no podrán ser alegados, directamente, como derechos subjetivos ante los tribunales». En tercer lugar, el autor recurre a una interpretación sistemática, afirmando que tanto los principios del Estado social, como el mandato de igualdad efectiva, el principio de dignidad y, sobre todo, el mandato interpretativo impuesto por el artículo 10.2 CE, juegan «a favor de la configuración de (todos) los derechos sociales como derechos subjetivos». Para concluir, una interpretación finalista del artículo 53.3 CE también debería servir, a su entender, para avalar esta tesis, pues permitiría dotar de mayor efectividad a estas normas que si no se las configurase como tales 711 . Por otro lado, hay también autores que, sin llegar a reconocer el carácter fundamental del derecho a la vivienda, han desarrollado elaboradas construcciones doctrinales para sostener que el artículo 47 CE sí reconocería, por sí mismo, un auténtico derecho subjetivo. 710 JIMENA QUESADA, L. (2013b) «El derecho a la vivienda: la complejidad jurídica de un acceso y disfrute básicos». En PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. et al. (Dirs.) Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo IV. Volumen VI. Libro III. Dykinson: Madrid, p. 1744. 711 ESCOBAR ROCA, G. (2012). «Presupuestos de teoría y dogmática constitucional». En ESCOBAR ROCA, G. (Dir.) Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria, Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, pp. 295-298. 274 La primera y quizá más conocida de estas tesis es la de Ponce Solé, para quien el artículo 47 CE constaría de los tres elementos que permitirían afirmar la existencia de un derecho subjetivo: un sujeto titular (todos los españoles), unos sujetos obligados (los poderes públicos, principalmente, aunque también los privados en sentido negativo, de no vulnerar el derecho) y un objeto. Su tesis pivota en torno a la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado propia de la técnica civilista. A su juicio, el objeto del derecho a la vivienda no sería un resultado, sino una serie de prestaciones de actividad a desarrollar por los poderes públicos: «tanto de no hacer (no vulnerar el derecho, esto es, respetarlo, lo que también alcanza a los privados…), como de hacer. Entre estas segundas, se encuentran […] dos prestaciones de hacer vinculadas con el desarrollo de normas, una general (normas “pertinentes” para hacer efectivo este derecho”), y otra más específica vinculada a la regulación de la “utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación”, y una prestación de hacer de carácter no normativo y amplia (promover «las condiciones necesarias […] para hacer efectivo este derecho”» 712 . De este modo, a partir de lo dispuesto en el artículo 47 CE lo único que podría exigirse sería que los distintos poderes públicos cumplieran diligentemente con la provisión de estos medios para hacer efectivo el derecho a la vivienda. Sin embargo, a mi juicio, dicha exigencia estaría lejos de poder articularse a través del mecanismo propio de un derecho subjetivo. Así, la única vía que Ponce propone para exigir del legislador el cumplimiento de las obligaciones de medios que le impone este precepto constitucional serían los procedimientos de impugnación de la constitucionalidad de las leyes 713 , cuya legitimación activa, como es sabido, está vedada a quienes serían los hipotéticos titulares del derecho a la vivienda. En relación con la actividad administrativa, el propio Ponce reconoce que «la existencia en el ordenamiento jurídico de derechos subjetivos de los denominados típicos o activos» habrá de conformarse por la «conversión normativa de las obligaciones de medios constitucionales en obligaciones de resultado» 714 a través de la regulación legal y su ejecución administrativa. La principal obligación de las 712 PONCE SOLÉ, J. (2008). «El derecho a la vivienda. Nuevos desarrollos normativos y doctrinales y su reflejo en la Ley catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda». En PONCE SOLÉ, J. y SIBINA TOMÁS, D. (Coords.). El derecho de la vivienda en el siglo XXI: sus relaciones con la ordenación del territorio y el urbanismo, Marcial Pons: Madrid, p. 84. 713 Ibid., pp. 93-95. 714 Ibid., p. 96 275 administraciones competentes a este respecto será la de ejecutar la normativa correspondiente «mediante la elaboración de reglamentos, actos administrativos, contratos, planes y la actividad material o técnica que despliegue en este ámbito» 715 , y de hacerlo cumpliendo con su deber de buena administración, que también depende de la articulación por parte del legislador de los «adecuados mecanismos organizativos y procedimentales para que el derecho a la vivienda sea garantizado» 716 . En cuanto a la garantía del derecho subjetivo a la vivienda por parte de la jurisdicción ordinaria, Ponce sostiene que, si bien «no es preciso esperar al desarrollo normativo del art. 47 CE para poder alegar éste en cualquier momento en cualquier proceso judicial, por cuanto los efectos del derecho a la vivienda son directos desde el texto constitucional», sin embargo, «no pueden exigirse obligaciones de resultado asociadas al derecho a la vivienda del artículo 47 en sede judicial» 717 . Para poder hacerlo sería preciso que «se indique la normativa que, en conexión con dicho precepto, las establece» 718 . En un trabajo posterior, Ponce se sirve de un conjunto de sentencias muy diverso (del Tribunal Supremo, diversos Tribunales Superiores de Justicia y juzgados unipersonales de lo contencioso) para reafirmar la tesis de que el derecho a la vivienda del artículo 47 CE «se configura como un auténtico derecho subjetivo, exigible judicialmente, del que se derivan correlativas obligaciones jurídicas para los poderes públicos» 719 . No obstante, lo cierto es que en todas estas resoluciones los tribunales se limitan a interpretar alguna disposición legislativa o a enjuiciar determinado acto administrativo conforme a este precepto constitucional, cuando no directamente a aplicar algún precepto legal. En ningún caso se acciona un derecho subjetivo ex artículo 47 CE. Por estos motivos, no puedo sino concordar con García Macho cuando afirma que, «respecto al entendimiento del derecho a una vivienda como derecho subjetivo que ha 715 Ibid., p. 95. 716 Ibid., p. 96. 717 Ibid., p. 101. 718 Ídem. 719 PONCE SOLÉ, J. (2017). «La tutela judicial del derecho a la vivienda y el papel del Tribunal Constitucional español: luces y sombras en el contexto europeo e internacional». En MOLTÓ DARNEr, J. M. y PONCE SOLÉ, J. (Coords.) Derecho a la vivienda y función social de la propiedad. Nuevas políticas públicas en el marco del servicio público de alojamiento. Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, p. 61. 276 planteado J. Ponce Solé, […] esa dicotomía entre medios y resultados no parece aceptable desde un punto de vista dogmático de lo que se entiende por el concepto y la estructura de los derechos subjetivos, teniendo en cuenta que un derecho subjetivo es una exigencia que tiene un individuo ante otra persona y/o la Administración para imponerle un deber u obligación (E. García de Enterría)» 720 . Lo mismo que con López Ramón, quien de forma similar sostiene que en ninguno de los desarrollos que ofrece Ponce «parece que lleguen a mostrarse contenidos o efectos diferentes de los que cabría deducir de la eficacia normativa del derecho a la vivienda entendido exclusivamente como principio rector» 721 . En efecto, la posibilidad de alegar ante los tribunales el artículo 47 CE, pese al tenor literal de la disposición final del artículo 53.3 CE, es reconocida incluso por quienes postulan una concepción minimalista de la eficacia de los principios rectores que, como ya se ha visto, admiten su empleo como criterio interpretativo de las leyes 722 . Y, aunque este sector considera que estos principios son «incapaces de aportar la norma de decisión del caso litigioso» 723 , quienes defienden una concepción más amplia de su eficacia como normas jurídicas aceptan sin problema que puedan ser utilizados por la jurisdicción ordinaria en el enjuiciamiento de reglamentos y actos administrativos 724 . 720 GARCÍA MACHO, R. (2009). «Los derechos fundamentales sociales y el derecho a una vivienda como derechos funcionales de libertad». Revista catalana de dret públic, nº 38, p. 90, nota 74. El autor continúa diciendo que, «en el caso de la vivienda el individuo y/o ciudadano no tiene un derecho a exigirla ante los poderes públicos […]. Es cierto que respecto a los derechos subjetivos existe una morfología muy diversa, como ha destacado R. Alexy, y en ello se ampara J. Ponce Solé, pero en cualquier caso hay dos momentos conexos en los derechos subjetivos: uno de contenido, que corresponde al uso, ventaja o ganancia que el derecho va a garantizar al individuo, y otro de forma, o sea, el recurso de que se dispone ante la jurisdicción. En el caso del derecho subjetivo respecto a las obligaciones jurídicas de medios no se dan esos dos momentos vinculados». 721 LÓPEZ RAMÓN, F. (2014). «El derecho subjetivo a la vivienda». Revista Española de Derecho Constitucional, 102, p. 57. 722 Como subraya Jiménez Campo, «ante un tribunal, como cualquiera sabe, se puede alegar cuanto se quiera». JIMÉNEZ CAMPO, J. (1999), op. cit., p. 124. 723 Ibid., p 126. 724 En este sentido, García de Enterría sostenía que «el juez ordinario ha de hacer también necesaria aplicación de “los principios rectores de la política social y económica” de la Constitución y de cualquier otro de los preceptos de ésta, por abstracto e impreciso que pueda parecer, para el ejercicio de toda la función de aplicación constitucional que […] la Constitución le impone, y que comprende […] la potestad de enjuiciamiento previo de la constitucionalidad de las leyes a aplicar, la obligación de remisión de la cuestión al Tribunal Constitucional cuando se suscite duda razonable sobre tal constitucionalidad, la interpretación constitucional de todo el ordenamiento, la censura íntegra de constitucionalidad sobre decretos legislativos, reglamentos y actos jurídicos públicos y privados». GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (2001), op. cit., p. 74. 277 Otra de las construcciones más interesantes del derecho a la vivienda del artículo 47 CE como un derecho subjetivo ex constitutione es precisamente la de López Ramón. Este autor aboga por una interpretación del artículo 53.3 que, en cierta medida, resulta similar a la propuesta por Escobar Roca. A su juicio, este precepto constitucional «sólo descarta el reconocimiento de los “principios” establecidos en el capítulo III del título I del texto constitucional como derechos subjetivos, sin que ello afecte a los “derechos” recogidos, dentro de ese mismo capítulo» 725 . Así, del mismo modo que dentro del capítulo segundo del título primero (e incluso de su sección primera), referido a los derechos y libertades, se encuentran disposiciones jurídicas que no serían constitutivas de derechos sino de principios rectores 726 , en el capítulo tercero sería posible encontrar derechos que, si bien es evidente que no gozan de las garantías contempladas en los dos primeros números del artículo 53 CE, no dejarían por ello de ser auténticos derechos, máxime cuando la propia Constitución los enuncia como tales. De este modo, López Ramón afirma con rotundidad que, en el caso del artículo 47 CE, «estamos ante un derecho subjetivo que puede ser calificado de constitucional al haberse garantizado en la Constitución, pero no de fundamental con el significado que a esta última categoría se da en la misma Constitución (arts. 53.2, 81.1 y 168.1); su efecto esencial, propio de todo derecho subjetivo garantizado en el ordenamiento jurídico, consiste en proporcionar al titular una acción judicial para el reconocimiento del mismo derecho frente a quien —Administración o particular— lo desconozca» 727 . El autor identifica cuatro facultades básicas que, a su juicio, deberían integrar el derecho subjetivo a la vivienda: derecho de acceso a la vivienda para quienes no puedan 725 LÓPEZ RAMÓN, F. (2014), op. cit., p. 58. En alguna medida, autores nada proclives al reconocimiento de una amplia eficacia jurídica de los principios rectores han manejado también esta tesis. Es el caso de Díez-Picazo, quien sostiene que la proclamación de la igualdad de todos los hijos ante la ley con independencia de su filiación en el artículo 39.2 CE «posee todos los elementos necesarios para operar como un derecho subjetivo». DÍEZ-PICAZO, L. M. (2021), op. cit., p. 60. 726 Según López Ramón, «dentro de la sección 1.ª, capítulo II, título I de la Constitución, encajan en esa naturaleza de principios rectores, en todo caso ajena a los derechos fundamentales y las libertades públicas, las referencias a las relaciones de cooperación con la Iglesia Católica (art. 16.3), la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social públicos (art. 20.3), los fines de las penas privativas de libertad (art. 25.2) o las referencias a la inspección y homologación del sistema educativo (art. 27.8)». Ibidem., p. 59, nota 15. El propio autor cita a continuación a Jiménez Campo, quien afirma que esos enunciados «no expresan, en modo alguno, derechos, sino, por ejemplo, mandatos o habilitaciones al poder público». JIMÉNEZ CAMPO, J. (1999), op. cit., p. 18. 727 LÓPEZ RAMÓN, F. (2014), op. cit., p. 62. 278 satisfacerlo en el mercado, derecho a un mercado de vivienda intervenido a fin de evitar la especulación, derecho a la conservación de la vivienda y derecho a la calidad de la vivienda. No obstante, los problemas se plantean al tratar de determinar el contenido mínimo de estas facultades que debería estar garantizado directamente por la Constitución, y, sobre todo, al pretender articular su exigibilidad al margen de toda previsión legal 728 . Y no es de extrañar, pues en cierta medida esto ocurre incluso con los derechos fundamentales 729 . En relación con la primera de estas facultades, el autor sostiene que «ni la indeterminación ni la parquedad de los textos normativos podrían evitar el reconocimiento judicial del derecho de acceso a la vivienda» en casos extremos 730 . Sin embargo, su propuesta a este respecto no pasa de reconocer la posible conexión del derecho a la vivienda con determinados derechos fundamentales clásicos (a la vida, a la integridad, a la seguridad o a la intimidad domiciliaria) como «mecanismo práctico para ir conformando, al menos, los contenidos mínimos del derecho constitucional a la vivienda» 731 . Es decir, que ni siquiera en estos casos parece que pueda proponerse ninguna fórmula viable para accionar tal derecho sin mayores previsiones normativas, reconociendo el autor que «la realización efectiva y general del derecho de acceso, no necesariamente en propiedad, a una vivienda exigiría determinar el titular del derecho, el obligado por el mismo y las características de su objeto» 732 . En cuanto a la segunda de las facultades, López Ramón identifica como contenidos que podrían comprenderse en el plano constitucional «los relativos a la seguridad jurídica en la tenencia de la vivienda» 733 , al estilo de los desarrollos del derecho conforme a la Declaración universal de derechos humanos, pero sin mayores precisiones. Pese a ello, 728 Aunque el autor reconoce que «todos los derechos sociales, incluso los configurados como derechos subjetivos, están llamados a disponer de un desarrollo legislativo que precise su alcance, determinando las concretas prestaciones por parte del poder público que han de generarse a favor de los administrados», defiende que «la ausencia o la parquedad de ese desarrollo legislativo no puede equivaler a negación del derecho subjetivo». Ibidem., p. 71. 729 Como subraya Jiménez Campo, «apenas existen derechos fundamentales de “aplicación inmediata”, si por tal se entiende una ilusoria autosuficiencia del enunciado constitucional para alcanzar efectividad». JIMÉNEZ CAMPO, J. (1999), op. cit., p. 124. 730 LÓPEZ RAMÓN, F. (2014), op. cit., p. 71. 731 Ibid., p. 72. 732 Ídem. 733 Ibid., p. 74. 279 afirma que este derecho «es de construcción preferentemente legal y aun reglamentaria y de ejecución» 734 . Mayores posibilidades de articulación conforme al esquema propio de un derecho subjetivo tienen, a mi juicio, los contenidos mínimos del derecho a la conservación de la vivienda que López Ramón entiende que deberían garantizarse a partir del propio texto constitucional. Básicamente, estos se traducirían en la necesidad de que en todo proceso de lanzamiento se ponderase el derecho constitucional a la vivienda 735 . Incluso, afirma, este derecho debería ser considerado «como un verdadero derecho fundamental comprendido en el derecho a la inviolabilidad del domicilio establecido en el artículo 18.2 de nuestra Constitución», interpretado conforme a la doctrina del TEDH iniciada con el caso McCann 736 . Finalmente, en relación con el derecho a la calidad de la vivienda, el autor sostiene que «la garantía constitucional puede desenvolverse autónomamente, siendo de particular utilidad en relación con los cambios normativos, tanto para exigir la aplicación de niveles de calidad a las viviendas existentes como para impedir o condicionar la rebaja de los mismos por el legislador» 737 . No obstante, en mi opinión esta propuesta adolece de la misma dificultad que López Ramón imputa a la construcción de Ponce, pues no parece que un derecho subjetivo constituya el mecanismo idóneo para hacer valer estos contenidos, siendo suficiente con el reconocimiento normativo del derecho a la vivienda como principio rector, tanto en los procesos de control de constitucionalidad de las leyes, como en los litigios ante la jurisdicción ordinaria. Algo semejante ocurre también con las afirmaciones de Pisarello, otro de los principales valedores del derecho constitucional a la vivienda como derecho subjetivo. Para este autor, «aunque sea difícil derivar ex constitutione la absoluta e incondicional justiciabilidad de todos los contenidos del derecho a la vivienda, existen algunos aspectos del mismo que resultan perfectamente exigibles ante los tribunales ordinarios. De hecho, los tribunales ordinarios ya tutelan, de facto, aspectos del derecho a la vivienda, 734 Ídem. 735 Ibid., p. 78. 736 Ibid., p. 79. 737 Ídem. 280 comenzando por aquellos que pueden conectarse a otros derechos fundamentales» 738 . A su juicio, «así sucede, por ejemplo, cuando deben resolver la aplicación discriminatoria o la falta de información adecuada en ayudas o programas habitacionales, la realización de desalojos arbitrarios o la existencia de abusos de propietarios cometidos contra arrendatarios en situación de vulnerabilidad» 739 . Casos en los que, en mi opinión, no se despliegan facultades de un derecho subjetivo a la vivienda derivado directamente del artículo 47 CE, sino de otros derechos fundamentales; o en los que se recurre a la normatividad de este precepto constitucional como principio rector. En definitiva, ni siquiera quienes entienden que el artículo 47 CE reconoce un derecho subjetivo defienden la posibilidad de que, sin mayores previsiones normativas, puedan exigirse prestaciones materiales o dinerarias por parte de los poderes públicos para paliar la carencia de vivienda 740 . Cuestión distinta es el caso de los contenidos negativos del derecho a la vivienda. Por ejemplo, las facultades defensivas frente a los desalojos forzosos y, en concreto, la exigencia de que los órganos judiciales que conozcan de estos casos efectúen un examen de proporcionalidad de la medida, tal y como viene requiriendo el TEDH para los desalojos instados por las administraciones públicas 741 . A este respecto podría discutirse si, como sostiene López Ramón, estas facultades deberían integrarse, ex artículo 10.2 CE, en el contenido del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE. Sin embargo, no veo como esto redundaría en el 738 PISARELLO, G. (2009) «El derecho a la vivienda como derecho social: implicaciones constitucionales». Revista catalana de dret públic, nº. 38, p. 6. 739 Ídem., nota 27. 740 El único autor que parece sostener esta posibilidad —circunscrita, eso sí, a casos extremos en que habría de proporcionarse un alojamiento de urgencia— es Escobar Roca. A su juicio, «agotadas las posibilidades interpretativas, puede darse el caso de falta de todo referente normativo del alojamiento de urgencia. Como no hay reserva de ley en la materia, el juez puede hacer dos cosas, igualmente legítimas desde el punto de vista constitucional: exigir a la Administración (autonómica –más fácil si el EA correspondiente reconoce el derecho a la vivienda– o local –con apoyo en la LBRL–) la creación de un reglamento o, en su defecto, de un programa de actuación o aplicar directamente la CE, imponiendo a la misma Administración el otorgamiento de una prestación concreta, obviamente, con el respeto a un cierto ámbito de discrecionalidad administrativa, en los términos generales que ya conocemos». Sin embargo, el autor no deja de reconocer que «la mejor sentencia sería aquella que evitara la aplicación aislada de la CE, se apoyara en los preceptos legales […] e impusiera claramente el alojamiento de urgencia (la finalidad perseguida por el art. 47 CE) pero dejando a la Administración la determinación de los medios más adecuados para ello, sujetos en todo caso a la supervisión judicial en fase de ejecución de sentencia». Escobar Roca, G. (2012). «El derecho a la vivienda». En ESCOBAR ROCA, G. (Dir.) Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria, op. cit., pp. 1386-1387. 741 Vid., supra, Capítulo III, aptado. 5.3. 281 reconocimiento de un derecho subjetivo a partir del artículo 47 CE, que es de lo que aquí se trata. Por todo ello, considero —en contra de lo que sostuve en los inicios de esta investigación 742 — que el artículo 47 CE no reconoce por sí mismo un derecho subjetivo a la vivienda de rango constitucional, sino un principio rector. Esta postura no solo me parece mucho más coherente con lo dispuesto en el artículo 53.3 CE, sino que, además, como he tratado de mostrar a lo largo de este epígrafe, si se parte de una concepción amplia de la eficacia normativa de los principios rectores, su virtualidad jurídica resulta en muchos casos plenamente identificable con la que propugnan quienes sostienen la existencia de un derecho subjetivo a la vivienda ex constitutione. Una eficacia que, además, puede verse notablemente reforzada si se asume la tesis de que el mandato interpretativo contenido en el artículo 10.2 CE también debe operar sobre los principios rectores de la política social y económica, como trataré de defender a continuación. 3. LA VIRTUALIDAD DEL MANDATO INTERPRETATIVO DEL ARTÍCULO 10.2 CE SOBRE LOS PRINCIPIOS RECTORES Como es sabido, la disposición contenida en el artículo 10.2 CE constituye una cláusula de apertura al Derecho internacional de los derechos humanos que impone interpretar nuestros derechos constitucionales a la luz de aquellos 743 . Es decir, que sin dotar de rango constitucional ni a la Declaración universal de derechos humanos, ni a los tratados internacionales sobre esta materia ratificados por España, y, por tanto, sin introducir nuevos derechos en nuestra Carta Magna, los que figuran en ella habrán de ser interpretados conforme a dichos convenios y, por supuesto, sin prescindir de la interpretación que de estos hagan sus órganos de garantía. Partiendo de este entendimiento del artículo 10.2 CE, la primera cuestión que se plantea es la de identificar cuáles sean exactamente los derechos constitucionales sobre los que deba extenderse este mandato interpretativo. Así, una interpretación literal de esta 742 MACHO CARRO, A. (2018) «El derecho de acceso a la vivienda de los jóvenes en la España constitucional». En DUEÑAS CASTRILLO, A. I., FERNÁNDEZ CAÑUETO, D. y MORENO GONZÁLEZ, G. (Dirs.) Juventud y Constitución. Un estudio de la Constitución española por los jóvenes en su cuarenta aniversario, Zaragoza: Fundación Manuel Giménez Abad, pp. 159-184. 743 «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». 288 circunscribe a casos en los que existe una discriminación étnica. De este modo, como se afirma en el voto particular formulado por Valdés Dal-Ré y Asua Batarrita, «el pronunciamiento muestra una llamativa severidad en la elucidación de las coberturas propias del art. 18.2 CE, ajena a una tutela del ciudadano recurrente verdaderamente efectiva». Y es que el juicio de proporcionalidad efectuado en la Sentencia está muy lejos de atender los criterios establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A juicio de estos magistrados, la adecuada toma en consideración de dichos elementos debió conducir a la estimación del amparo. En mi opinión, sin embargo, esta postura se funda más en una crítica a la falta de valoración de estos criterios que en una correcta aplicación de los mismos. Al fin y al cabo, ya se ha visto como el propio TEDH desestimará la subsiguiente demanda por considerar que, si no se había evaluado adecuadamente la proporcionalidad del desalojo, no fue por la falta de posibilidades para hacerlo, sino por la renuencia del propio demandante a servirse de los cauces legales previstos para ello. Ahora bien, en lo que sí concuerdo con los magistrados discrepantes es en que la Sentencia constituyó una oportunidad perdida del Tribunal para cumplir con el mandato del artículo 10.2 CE, integrando los estándares europeos en materia de desalojos forzosos en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Pese a todo, hay que decir que la STC 188/2013, de 4 de noviembre, abre una ventana de oportunidad a que, por medio de la preceptiva autorización de entrada en un domicilio para ejecutar determinados actos de la Administración, los jueces y tribunales evalúen la proporcionalidad de los desalojos forzosos instados por los poderes públicos. Así, con cita de su doctrina previa sobre este tipo de autorizaciones, el Tribunal afirmará que, «desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible» 755 . A lo que añadirá que «el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución 755 STC 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 2. La cursiva es mía. [Document text truncated for crawler view.]