El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital

El control de la jornada laboral de los teletrabajadores. De la Fuente del Pozo, Lidia GRADO EN COMERCIO TRABAJO FIN DE GRADO EL CONTROL DE LA JORNADA LABORAL DE LOS TELETRABAJADORES Y LA DESCONEXIÓN DIGITAL LIDIA DE LA FUENTE DEL POZO FACULTAD DE COMERCIO VALLADOLID, 30 de junio de 2021 2 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. UNIVERSIDAD DE VALLADOLID GRADO EN COMERCIO 2020/2021 TRABAJO FIN DE GRADO EL CONTROL DE LA JORNADA LABORAL DE LAS PERSONAS TELETRABAJADORAS Y LA DESCONEXIÓN DIGITAL Trabajo presentado por: Lidia de la Fuente del Pozo Tutora: Ana M. ª Murcia Clavería FACULTAD DE COMERCIO Valladolid, 30 de junio de 2021 3 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. INDICE TRABAJO FIN DE GRADO................................................................................................ 1 EL CONTROL DE LA JORNADA LABORAL DE LOS TELETRABAJADORES ................. 1 LIDIA DE LA FUENTE DEL POZO ................................................................................. 1 TRABAJO FIN DE GRADO ................................................................................................ 2 EL CONTROL DE LA JORNADA LABORAL DE LAS PERSONAS TELETRABAJADORAS ................................................................................................. 2 ABREVIATURAS ........................................................................................................ 4 I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 5 II. MARCO LEGAL DEL TELETRABAJO ................................................................. 6 III. EL ACUERDO DE TRABAJO A DISTANCIA. ................................................ 10 IV. EL PAPEL DE LA NEGOCIACION COLECTIVA EN EL ACUERDO DE TRABAJO A DISTANCIA .......................................................................................... 16 V. CONTROL DE LA JORNADA LABORAL ........................................................... 19 VI. DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL ................................................... 31 VII. ANÁLISIS DE CONVENIOS COLECTIVOS ................................................... 36 VIII. CONCLUSIONES .......................................................................................... 44 Bibliografía ....................................................................................................................... 49 4 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. ABREVIATURAS Art. Artículo CC Convenio Colectivo CCOO Comisiones Obreras CE Constitución Española CEOE Confederación Española de Organizaciones Empresariales CEPYME Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa ET Estatuto de los Trabajadores INE Instituto Nacional de Estadística LISOS Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social LOPD Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales LGSS Ley General de Seguridad Social OIT Organización Internacional del Trabajo RDL Real Decreto-Ley STC Sentencia Del Tribunal Constitucional TIC Tecnologías de la Información y de la Comunicación UGT Unión General de Trabajadores 5 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. I. INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene por objeto el análisis de la regulación del trabajo a distancia y, más concretamente, la situación actual de los trabajadores a distancia con relación a la duración de su jornada. La situación de pandemia mundial a causa de la COVID-19 ha supuesto notables cambios en diversos ámbitos de la vida cotidiana. En lo laboral, la repercusión ha sido extraordinaria, propiciando un aumento espectacular en la utilización del trabajo a distancias y en tipología de teletrabajo. Este modo de realizar la prestación, hasta 2019, era utilizado por el 4,8% de los trabajadores según los datos del Instituto Nacional de Estadística (en adelante INE). A consecuencia de la pandemia mundial de la COVID-19, el teletrabajo se decretó como modelo de empleo preferente. Actualmente en España según los datos del Addeco Group Institute 2,86 millones de españoles trabajan desde sus domicilios, 1,2 millones más desde que empezó la pandemia. Esta cifra supone un incremento del 74,2% respecto a los primeros datos de la pandemia (Rodrigalvarez Pérez, 2021). El teletrabajo es un método que consigue hacer posible la compatibilidad entre el mantenimiento de la actividad económica y la seguridad del trabajador frente al virus. El 23 de septiembre de 2020 entra en vigor el Real Decreto Ley 28/2020 del 22 de septiembre de trabajo a distancia (en adelante RDL 28/2020). Una normativa que da paso al debate sobre los derechos de los trabajadores, más concretamente, al derecho a la desconexión digital en relación con el número de horas que trabajadas por una persona teletrabajadora. El motivo que me ha llevado a la realización de este trabajo es mi interés a lo largo de estos años de carrera por el Derecho del Trabajo. En especial, tras la situación de la COVID-19 los testimonios de amigos y familiares que durante los días de confinamiento tuvieron que optar por este modelo de prestación de empleo y se sintieron desamparados por la falta de regulación. Para su realización me he apoyado en la doctrina científica, así como en la normativa que regula dicho modelo de trabajo y la interpretación que de ella hacen los autores y los tribunales. El trabajo está estructurado en cuatro capítulos. En primer lugar, el marco legal del teletrabajo donde el objetivo es conocer la regulación, cuestiones conceptuales y ámbito de aplicación. En el segundo capítulo me centraré en el RDL 28/2020 donde de forma 6 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. más específica se hablará sobre la jornada laboral, el derecho a la desconexión digital, el control empresarial y el papel de la negociación colectiva. En tercer el tercer capítulo como parte práctica se exhibe varios modelos de convenios en diferentes sectores donde la negociación colectiva consigue acuerdos sobre teletrabajo. Y en último lugar, una conclusión que aporta un resumen de todo lo analizado en dicho trabajo. II. MARCO LEGAL DEL TELETRABAJO 1. Evolución del artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores Hasta ahora este modelo de prestación de servicios se encontraba regulado en el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET). La redacción actual es la introducida por el RDL 28/2020. Conviene anotar la primera redacción que de este modo de trabajar se reguló por el ET en su primera versión de 1980. Y era la siguiente: “Uno. Tendrá la consideración de contrato de trabajo a domicilio aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario. Dos. El contrato se formalizará por escrito con el visado de la oficina de empleo, donde quedará depositado un ejemplar, en el que conste el lugar en el que se realice la prestación laboral, a fin de que puedan exigirse las necesarias medidas de higiene y seguridad que se determinen. Tres. El salario, cualquiera que sea la forma de su fijación, será, como mínimo, igual al de un trabajador de categoría profesional equivalente en el sector económico de que se trate. Cuatro. Todo empresario que ocupe trabajadores a domicilio deberá poner a disposición de éstos un documento de control de la actividad laboral que realicen, en el que debe consignarse el nombre del trabajador, la clase y cantidad de trabajo, cantidad de materias primas entregadas, tarifas acordadas para la fijación del salario, entrega y recepción de objetos elaborados y cuantos otros aspectos de la relación laboral interesen a las partes. Cinco. Los trabajadores a domicilio podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en la presente Ley, salvo que se trate de un grupo familiar.” La regulación del trabajo en el domicilio se mantuvo redactada en este artículo hasta la reforma de 2012 llevada a cabo por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de Medidas Urgentes para la reforma del mercado laboral (en adelante Reforma del ET de 2012). Una reforma de la legislación laboral, en general, necesaria ya que España se 7 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. encontraba en una situación de crisis económica desde 2008 que había puesto en relieve las carencias del modelo laboral del país. En el artículo 6 de Real Decreto-ley 3/2012, se modifica la redacción del artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores de 1995. El conocido hasta ahora como trabajo a domicilio pasa a denominarse trabajo a distancia, pretendiendo con esta medida fomentar la creación de empleo, ya que supone una forma organización o realización de trabajo que permite una conciliación de lo familiar con lo laboral. Dicho modo de prestación laboral tiene mucho éxito en países de nuestro entorno como en Francia. "El artículo 13 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, queda redactado del siguiente modo: «Artículo 13. Trabajo a distancia. 1. Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquél en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa. 2. El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito. Tanto si el acuerdo se estableciera en el contrato inicial como si fuera posterior, le serán de aplicación las reglas contenidas en el artículo 8.3 de esta Ley para la copia básica del contrato de trabajo. 3. Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquéllos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones. El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional continua, a fin de favorecer su promoción profesional. Asimismo, a fin de posibilitar la movilidad y promoción, deberá informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo. 8 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. 4. Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre y su normativa de desarrollo. 5. Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en la presente Ley. A estos efectos dichos trabajadores deberán estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa.»” Hasta este momento la regulación del trabajo a distancia recogido en el artículo 13 derivada de la reforma era escasa e inadecuada. Casas Baamonde (2020) considera que la normativa estaba diseñada de forma que estipulaba un conjunto de normas mínimas y generalizadas, desacordes a la modernidad de la realidad del teletrabajo. Además de desatacar la resonante ausencia de la negociación colectiva. La inesperada llegada de la COVID-19 obligó al Gobierno de nuestro país a decretar el Estado de alarma el 14 de marzo de 2020. Muchos empresarios se vieron en la obligación de trasladar al personal de su plantilla a sus domicilios para continuar con la realización de sus trabajos. Al igual que la crisis económica de 2008, la crisis sanitaria puso en evidencia la insuficiente regulación del teletrabajo. En el marco de diálogo social estatal, el 21 de septiembre de 2020, se publicaba el “Acuerdo sobre trabajo a distancia” fruto del desenlace de una dificultosa negociación entre los agentes sociales, entre el Ministerio de Trabajo y Economía Social y las organizaciones empresariales CEOE y CEPYME y sindicales CCOO y UGT. El RDL 28/2020 es fruto de la participación de los agentes sociales y el Gobierno tanto en la negociación como en la adecuación de lo acordado a una norma legal. De este modo, el diálogo social y el acuerdo social alcanzado, han formado parte de la normación de este precepto. Es decir, el cuerpo normativo del RDL 28/2020 ha sido el resultado de la negociación. (Casas Baamonde, 2020) El 23 de septiembre de 2020 se publicaba en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto Ley 28/2020, de trabajo a distancia. En él, el artículo 13 del ET quedaba nuevamente redactado de la siguiente forma: “Las personas trabajadoras podrán prestar trabajo a distancia en los términos previstos en el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia” (Disposición final tercera del RDL 28/2020). 9 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. 2. Definición y ámbito de aplicación La primera definición de trabajo a distancia se recoge en el artículo 13.1 del Estatuto de los Trabajadores “tendrá la consideración de trabajo a distancia aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar elegido libremente por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa”. Con la entrada en vigor del RDL 28/2020 se trata de diferenciar a través de tres conceptos las distintas situaciones que pueden darse en el entorno laboral. Dichos conceptos están recogidos en el artículo 2, en los apartados a), b) y c) del Real Decreto Ley, de trabajo a distancia: <<Trabajo a distancia>>: forma de organización del trabajo o de la realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular. <<Teletrabajo>>: aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación. <<Trabajo presencial>>: aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa. De esta forma, podemos llegar a la premisa de que el teletrabajo no es más que un modelo de trabajo a distancia donde la principal característica es el uso de medios y sistemas informáticos. Durante el análisis del trabajo a distancia del que consta este trabajo se pondrá especial atención a este modelo de prestación de servicio ya que el uso de estos dispositivos ejerce un papel importante en el cumplimiento de la jornada laboral y el derecho a la desconexión digital de los trabajadores. Estas definiciones por tanto, delimitan el ámbito de aplicación de esta normativa junto al artículo 1 donde se expresa que resultarán de aplicación aquellas relaciones de trabajo en las que concurran las condiciones descritas en el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores “esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada empleador o empresario”. Con esto se trata de explicar que todos aquellos trabajos que cumplan las cuatro notas configuradoras de Derecho del Trabajo, trabajo voluntario, 16 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. Y en segundo lugar, en el cuerpo normativo del RDL 28/2020 no se realiza ninguna distinción entre las condiciones acordadas entre empresario y trabajado, y por ello, la exigencia de voluntariedad de las partes debe ser para todas las modificaciones del acuerdo. La segunda pregunta que Todolí Signes (2020) se cuestiona es la relacionada con la no existencia de acuerdo de trabajoa distancia expreso. Es decir, cabría la posibilidad de aplicar el artículo 41 del ET en caso de que el acuerdo no constara de forma explícita. Todoli Signes (2020) concluye que ante esta cuestión la respuesta es que, aunque no exista de forma expresa un acuerdo de trabajo a distancia entre empresario y trabajador no podran modificarse las condiciones de trabajo de este último recogidas en el artículo 7 del RDL 28/2020 de forma unilateral. IV. EL PAPEL DE LA NEGOCIACION COLECTIVA EN EL ACUERDO DE TRABAJO A DISTANCIA Anteriormente se ha hecho alusión al protagonismo de los agentes sociales tanto el acuerdo como en la técnica de la regulación del RDL 28/2020. Es por eso que en varias ocasiones este precepto delega a la negociación colectiva la función de regulación. De esta forma, esta norma fija “principios” que posteriormente han de ser concretados por la negociación colectiva, mientras que otras ocasiones directamente se alude a la negociación colectiva para su ejecutabilidad. Así pues, el RDL 28/2020 realiza infinidad de llamamientos a la negociación colectiva en relación a la regulación de las siguientes materias: Se alude a la negociación colectiva para el establecimiento de los derechos de la persona teletrabajadora (art. 5.1.) así como para la reversibilidad el acuerdo de trabajo a distancia (art. 5.3). Así mismo se remite a la negociación o acuerdo colectivo para realizar modificaciones en el contenido del acuerdo de trabajo a distancia (art.7) Igualmente serán estos mismos los encargados de establecer los mecanismos y criterios por los que una persona que desarrolla su trabajo de manera presencial pueda pasar a realizar el trabajo a distancia o viceversa. Así como las preferencias asociadas a circunstancias determinadas (art.8). Se recurre a la negociación colectiva para establecer los términos que regulan la dotación y mantenimiento de los medios, equipos y herramientas a los que tienen derecho las personas teletrabajadoras. (art.11.1). 17 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. Sobre la cuestión de compensación de gastos y derecho al abono, los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación de los mismos (art.12.1). También respecto al horario de trabajo flexible se remite la negociación colectiva (art.13). Respecto al registro horario se deja la posibilidad a la negociación colectiva para que regule en la materia siguiendo los límites legales existentes (art.14). En materia de horario y control de la jornada es destacable el papel esencial de la negociación colectiva. Raquel Poquet Catalá (2020) concluye: “Es el instrumento idóneo para fijar los límites cuantitativos y temporales en los que debe moverse el pacto individual de horario, respetando siempre los límites de derecho necesario e indisponible” (pág. 80). Y en relación con lo anterior señalan que: “El registro obligatorio de las horas trabajadas junto al derecho a la desconexión digital han de ser elementos claves en la negociación de acuerdos colectivos” (Martín & Cortijo, 2021). El llamamiento a la negociación colectiva para el tratamiento del derecho a la desconexión digital, vinculado con el registro de la jornada y objeto de análisis del presente trabajo, aparece reflejado en el artículo 18.2 del RDL 28/2020. Para conseguir la efectividad de este derecho digital, el reconocimiento del importante papel de la negociación colectiva que aporta este precepto es definitivo. Por un lado la ley establece que la empresa tiene el deber de dar audiencia a los representantes legales de los trabajadores para posteriormente proceder a la elaboración de la política interna de la empresa en relación a la desconexión digital. De la misma manera, reconoce a la negociación colectiva como instrumento imprescindible para la gestión de los medios y medidas que garanticen el ejercicio efectivo del derecho digital y la organización de la jornada de forma que puedan conciliar la vida laboral y familiar. La normativa actual que regula el derecho a la desconexión digital es la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, más concretamente, el artículo 88 de dicha ley. Junto al anteriormente citado artículo 18.2 del RDL 28/2020. Aunque la regulación de este derecho suponga un gran paso para las relaciones laborales, resulta poco garantista ya que deja mucho margen de actuación a la negociación colectiva entre empresa y trabajadores. De modo que cada compañía amoldará el derecho a la desconexión digital a sus propias circunstancias. Trujillo Pons 18 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. (2020) pone de ejemplo el amolde del derecho digital de una empresa que trabaje por objetivos que en su ejercicio del derecho a la desconexión digital será más o menos flexible que si se trabaja con horarios estipulados. Si bien, la empresa ha de respetar siempre los mínimos fijados por la normativa. En el caso del teletrabajo, al estar vinculada este tipo de relación laboral a los medios y sistemas informáticos la negociación o acuerdo colectivo deberá velar por el derecho a la desconexión digital de las personas teletrabajadoras. Del mismo modo la normativa apela a la negociación colectiva para el establecimiento de condiciones que avalen el ejercicio de los derechos colectivos de las personas teletrabajadoras, la igualdad de trato y de oportunidades (art. 19.1). Podrá concretar los términos de uso de los materiales que la empresa ponga a disposición de las personas teletrabajadoras (art.17.3) y las obligaciones que estos tienen sobre el uso y conservación de dichos materiales informáticos (art.21). Y, por último, la Disposición Adicional Primera del RDL 28/2020 impone que los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer, en atención a la especificidad de la actividad concreta de su ámbito, la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular. Además, de regular una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en el presente real decreto-ley a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en el mismo, siempre que no se celebren con menores de edad, así como las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión. Los llamamientos a la negociación colectiva que la regulación hace, conduce a la doctrina al planteamiento de dos cuestiones. La primera hace referencia a los instrumentos que la negociación colectiva posee para la regulación del trabajo a distancia. El RDL 28/2020 nombra a lo largo de su cuerpo normativo en algunas ocasiones a los convenios y acuerdos colectivos mientras que en otras menciona de forma genérica a la negociación. Al respecto, Todolí Signes (2020) plantea la diferenciación entre dos. Por un lado, el carácter generalista de la regulación conlleva a pensar que se está hablando de convenios estatutarios y no extra-estatutarios. 19 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. De esta forma no tendría sentido la regulación del establecimiento de orden de preferencias en relación con el acceso a una vacante de trabajo a distancia mediante un instrumento colectivo que no tiene carácter general. De otro lado, y como anteriormente se ha hecho referencia, el RDL 28/2020 hace mención a la negociación colectiva de forma general. Es en la Disposición Adicional primera de este Real Decreto-ley donde se puede interpretar que en la negociación colectiva a la que se refiere la norma en su desarrollo tiene cabida tanto el convenio colectivo como el acuerdo indistintamente. Así mismo, Todolí Signes (2020) plantea la duda de la aplicabilidad directa de la norma sin necesidad de la intervención colectiva. Es decir, si sería posible aplicar directamente lo dispuesto en el RDL 28/2020 sin recurrir a la negociación colectiva. La respuesta a esta pregunta es ambigua. Existen materias reguladas en el RDL 28/2020 donde, a pesar de delegar su regulación a la negociación colectiva, existe derecho legal previo para su regulación. En el caso del derecho a la desconexión digital donde la ley apela a la negociación colectiva para su regulación la inexistencia de acuerdo o la imposibilidad de llegar hasta él, supone la interpretación literal y finalista de la norma. En este caso el derecho a la desconexión digital está regulado, previo al RDL 28/2020, en la Ley de Protección de Datos Personales y garantía de derechos digitales. Pero por el contrario, en el caso del establecimiento del horario de trabajo de una persona teletrabajadora la redacción de la norma nos conduce a una situación contraria a la anterior. Si no se pacta mediante negociación colectiva no existirá, ya que no hay derecho previo que regule dicha materia. V. CONTROL DE LA JORNADA LABORAL 1. El tiempo de trabajo de las personas teletrabajadoras Una diferencia fundamental entre el modelo presencial y el teletrabajo es la flexibilidad de la que gozan las personas teletrabajdoras en relación con el tiempo de trabajo y horarios de jornada. En principio, el teletrabajo puede suponer una ventaja tanto para el trabajador como para el empresario. Desde el punto de vista del trabajador, resulta beneficiosa la autogestión del tiempo ya que esto le permitirá establecer horarios flexibles que supongan mayor conciliación de la vida laboral y familiar. Por otro lado, el empresario puede verse beneficiado en el rendimiento del trabajador, pues este establecerá la distribución de la jornada de manera que su productividad sea mayor (Poquet Catalá, El teletrabajo: análisis del nuevo marco jurídico., 2020). 20 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. En la regulación actual se equipara en materia de tiempo de trabajo al trabajador que realiza su trabajo en un puesto físicamente con el trabajador que lo realiza de forma telemática. De modo que el artículo 4.1 del RDL 28/2020 señalan que: “(…) no podrán sufrir perjuicio alguno (…), en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución, por las dificultades, técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudieran producirse, sobre todo en caso de teletrabajo”. Esta equiparación se hará efectiva con la puntualización que dicta el artículo 13 del RDL 28/2020, las personas teletrabajadoras podrán flexibilizar el horario de la prestación de servicio de acuerdo a los términos establecidos en el acuerdo de trabajo y la negociación colectiva, respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria y descanso. Poquet Catalá (2020) analiza el articulo 13 y señala que es la propia normativa actual la que delimita la flexibilidad del horario de trabajo de la persona teletrabajadora. Primeramente, la libertad de la que se ha hablado anteriormente a la hora de autogestionar los tiempos no es absoluta. Para garantizar un horario de disponibilidad plena la empresa pactará con el trabajador cual será el tiempo en el que se garantice dicha disponibilidad, para poder comunicarse con ella para realizar las aportaciones propias de la actividad laboral, instrucciones, ordenes, reuniones o simplemente para realizar un seguimiento del trabajo que se está realizando. En relación con el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso, deberá respetarse la normativa vigente, por un lado aplicando el control horario y por otro reconociendo el derecho a la desconexión digital. Por último, la flexibilidad horaria puede ser más o menos estricta de acuerdo con el tipo de trabajo que se esté realizando. Por lo tanto y como se ha hecho referencia en puntos anteriores, la negociación colectiva tiene, de nuevo, un papel fundamental en la regulación de esta materia. La flexibilidad del horario aunque puede parecer competencia plena del trabajador vendrá definido por el convenio o acuerdo colectivo en función a las exigencias y posibilidades del trabajo que se realiza. Para concluir este punto cabe preguntarse, entonces, si existe homogeneidad en el trato de las personas teletrabajadoras de igual forma que se trata a aquel que realiza el trabajo en locales de la empresa a efectos del tiempo de trabajo. Sin lugar a dudas, el trabajo realizado por ambos ha de medirse de igual forma, pero aunque en esta materia muchos quieran equipararlos para tratarlos de igual manera, no es posible. Sin embargo, sería poco preciso asegurar que dentro del modelo del teletrabajo no es viable realizar el control de las horas de trabajo, cuando actualmente las empresas cuentan con los medios informáticos y telemáticos para hacerlo. 21 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. Por ello como apunta Poquet Catalá (2020): “(…) el régimen de la jornada a las personas teletrabajadoras debe tener su fundamento en la autonomía de la prestación de teletrabajo entendida no solo como la posibilidad de elegir el horario, sino como la capacidad que tiene la persona trabajadora de disponer del tiempo de trabajo comprometido” (pág.78). 2. El control empresarial El artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores establece en su apartado primero que en la relación laboral los trabajadores prestan sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, en este caso el empleador o empresario. Es decir, del contrato de trabajo nace la relación de subordinación del trabajador al empresario en materia de organización y dirección. Esta misma valoración nos conduce al artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores “el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue”. Las facultades que la normativa actual concede a las empresas para el control del modelo de trabajo a distancia aparecen recogidas en el artículo 22 del RDL 28/2020 que dicta con carácter general, que “la empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”(art.22). Según Poquet Catalá (2020): “El poder de dirección está constituido por una serie de facultades que tienen como finalidad garantizar la satisfacción del interés empresarial. Entre estas facultades básicas cabe mencionar, en primer lugar, la de dictar instrucciones generales sobre la organización y el funcionamiento de la empresa y sobre la prestación laboral ésta. En segundo lugar, la facultad de dictar ordenes e instrucciones (…) y por último, la de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones laborales”. (pág.169) De estas facultades, la más interesante a efectos de este trabajo es la de la vigilancia y control por parte del empresario. Poniendo en práctica el ejercicio de esta facultad, el empresario incurre, frecuentemente, en la intrusión en la vida privada del trabajador, y en materia de teletrabajo da lugar a diversos problemas en relación al ejercicio y efectividad de esta facultad. 22 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. Precisamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo, número 996/2007 señala que “el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva y reconocido expresamente en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, atribuye al empresario la facultad de adoptar medidas que estime oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Pero esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda la normativa laboral en los artículos 4.2 c) y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores” Si bien, cabe señalar que la vigilancia y control del empresario va más allá del control de las obligaciones del trabajador en el desempeño de sus tareas, sino que controla la prestación en general. Lo que un sector doctrinal señala como “una facultad mucho más intensa, penetrante, continua y minuciosa” (Goñi Sein, 1998, pág. 110). Con la implantación del modelo de trabajo a distancia, el control de las obligaciones de la persona teletrabajadora se llevan a cabo, como es obvio, a través de medios telemáticos y sistemas operativos informáticos. El control y vigilancia a través de estos medios plantea conflictos con los derechos fundamentales de este tipo de trabajadores ya que los límites de esta facultad empresarial vienen dados por el respeto de los derechos de la persona teletrabajadora, especialmente, el derecho a la intimidad y dignidad personal. 3. Límites del control empresarial La regulación actual atribuye al empresario la facultad de vigilancia y control de sus trabajadores. Como se ha explicado en ocasiones anteriores, esta facultad puede entrar en conflicto con el respeto de determinados aspectos de la vida personal del trabajador. Cuando se celebra un contrato de trabajo, nacen derechos y obligaciones tanto para la empresa como para el trabajador pero esto no implica que se prive al trabajador de los derechos que goza como ciudadano y que quedan recogidos en la Constitución Española. Esto no quiere decir que los derechos sean cláusulas del contrato que se han de respetar, sino que el trabajador al realizar de forma formal la relación laboral con el empresario no pierde su condición de persona y por tanto el incumplimiento de dichos derechos o su recorte es injustificable (Poquet Ctalá,2020). 23 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. En el caso del teletrabajo, la vigilancia y el control efectuados a través de medios tecnológicos ha propiciado situaciones en las que el control es tan exhaustivo que vulnera los derechos de la persona teletrabajadora. De ahí la necesidad de establecer unos límites, que vienen dados por el respeto a los derechos fundamentales. La sentencia del alto tribunal, de 11 de abril de 2005, número 143/2004 en relación con el reconocimiento de los derechos fundamentales apunta que: “el desplazamiento del lugar de la ejecución del contrato de trabajo (…) al domicilio del trabajador tiene implicaciones en la esfera personal de este (…) como en el caso que haya que destinar al teletrabajo lugares que antes se destinaban a otros usos familiares, sino que también puede tener consecuencias de otro orden en la convivencia en el hogar o en la vida personal del trabajador”. 3.1. Derecho a la dignidad humana El derecho a la dignidad está reconocido en la Constitución Española (posteriormente CE) en el artículo 10. “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social” (art. 10 CE). La STC 192/2003, del 27 de Octubre, define a la dignidad humana como “el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de ser racional igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno, esto es, la capacidad de autodeterminación consciente y responsable de la propia vida”. El derecho a la dignidad humana no es, de hecho, un derecho fundamental. La Constitución Española lo reconoce como un “valor jurídico fundamental” estrechamente vinculado con los derechos a la integridad física y moral, al honor, a la libertad de ideas y creencias, a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la personalidad. De esta forma y como argumenta Poquet Catalá (2020): “El artículo 10.1 CE configura la dignidad como fundamento del orden político, señalando el TC la conexión que el propio artículo 10.1 CE establece entre la dignidad de la persona y “los derechos inviolables que les son inherentes”, de forma que, aunque la dignidad de la persona no sea invocable de forma autónoma en amparo, puede ser protegida en su proyecto de estos derechos” (pág.174). Es decir, todo aquello que atente contra los derechos reconocidos en nuestra Constitución y que se encuentren íntimamente relacionados con el valor jurídico de la dignidad humana, aparecerá como un atentado contra este valor. 24 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. Así pues, se puede llegar a la conclusión de que en relación con las medidas de control del empresario la dignidad humana es una garantía del respeto a los derechos que resultan perjudicados por el mal ejercicio de dicha facultad. 3.2. Derecho a la intimidad La STC 28/2000, de 10 de abril, señala que intimidad trae consigo “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”. El artículo 17 del RDL 28/2020 impone de forma expresa que la limitación del control empresarial viene dada por el respeto a la intimidad del trabajador. En el caso del teletrabajo, el domicilio de la persona teletrabajadora, que es un ámbito privado, se convierte en su lugar de trabajo. El empresario, aunque sea un ámbito propio del trabajador, puede hacer uso de su poder de control y vigilancia siempre y cuando respete la intimidad personal y familiar de la persona teletrabajadora. El Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo en su apartado sexto recoge en relación con los medios de control y vigilancia que el empresario debe de respetar la vida privada del trabajador y que “si se instala un sistema de vigilancia debe ser proporcional al objetivo perseguido e introducido según los establecido en la Directiva 90/270”. El problema radica en los medios elegidos por la empresa. Como se ha hecho alusión anteriormente, los dispositivos electrónicos y sistemas informáticos son, como es lógico, los elegidos para llevar a cabo el control de la persona teletrabajadora. El artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores hace especial mención a los medios de video-vigilancia, que solo podrán usarse en caso de que el trabajador haya sido previamente informado y haya dado su consentimiento. Además de que, dicha vigilancia sea proporcional, justa y necesaria en relación a los objetivos perseguidos. Por tanto, el método de vigilancia que se decida establecer para el control del trabajador deberá garantizar la intimidad personal y familiar, así como la protección de los datos utilizados. Remitiendo al artículo 17 del RDL 28/2020 el establecimiento de los medios de vigilancia no son exigibles por parte del empresario en el caso de trabajo a distancia (Poquet Catalá, 2020). 25 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. 3.3. Derecho al secreto de las comunicaciones Este derecho también está reconocido en la Constitución Española, es precisamente el artículo 18 quien lo regula. Del artículo 18.3 CE se deduce que son objeto de aplicación de este derecho aquellas comunicaciones que se realicen a través de medios técnicos, de modo que, como es obvio, las comunicaciones que se efectúen entre la empresa y la persona teletrabajadora mediante estos dispositivos quedan incluidos en el ámbito de aplicación de este derecho. Según la doctrina, para considerar que el proceso de comunicación está sujeto a este derecho se han de cumplir una serie de requisitos. En primer lugar, y como se ha señalado anteriormente, la comunicación debe de darse a través de los medios técnicos de comunicación, ya que entre la empresa y el trabajador debe de existir espacio físico. A lo que Poquet Catalá (2020) añade que según esta premisa que plantea la doctrina, de la existencia de espacio físico, las conversaciones de la empresa vía telemática en el mismo centro de trabajo quedarían excluidas de este derecho. Por lo tanto no es necesario que exista espacio físico, como en el caso del teletrabajo, sino que basta con que la comunicación se dé a través de un medio técnico y no “cara a cara”. En el caso del teletrabajo, los dispositivos móviles y medios tecnológicos son las herramientas básicas para que la persona teletrabajadora desarrolle sus tareas. Estas herramientas, se convierten pues, en medios de uso personal. De este modo, el empresario al realizar la vigilancia y control puede estar violando el derecho al secreto de las comunicaciones ya que la persona teletrabajadora puede establecer conversaciones con terceros a través de estas herramientas (Poquet Catalá, 2018). En relación con el control de la jornada de la persona teletrabajadora, no se encuentra conexión entre la vigilancia de las horas de trabajo y el secreto a las comunicaciones. Si bien es cierto que, la persona teletrabajadora por su condición de trabajo on-line puede ver vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones cuando, de manera ilegítima la empresa realice intromisiones en su correo electrónico y su navegación por Internet (Poquet Catalá, 2018). Pero no se ha encontrado relación directa con este derecho, aunque si se considere un límite del control empresarial. 3.4. Derecho a la protección de datos de carácter personal La STC 292/2000, de 30 de noviembre, ha diferenciado los conceptos de derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos. El cometido del derecho a la intimidad es proteger el ámbito privado del trabajador ante cualquier invasión o intromisión de 32 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. Dicho artículo matiza en su apartado tercero el derecho a la desconexión digital para las personas que se encuentren en régimen de teletrabajo añadiendo que “se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas” (art.88.3 LOPD). En su apartado segundo, el artículo 88 de la LOPD hace referencia a las diferentes modalidades de ejercicio de este derecho. Estas modalidades atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral de forma que se potencie este derecho a la armonización de las responsabilidades laborales y familiares. Esta conciliación deberá de ajustarse a lo dispuesto en la negociación colectiva o, en caso de no existir, en el acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores. Para que esto último ocurra, se presupone que la empresa elaborará una política interna en materia de desconexión digital con la participación de los órganos de representación de las personas trabajadoras donde quedarán definidas las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión digital y las acciones de sensibilización para un uso razonable de las herramientas tecnológicas (Poquet Catalá, 2020). Para realizar el análisis del derecho a la desconexión digital de la persona teletrabajadora debe partirse, de nuevo, de la necesidad de controlar las horas de trabajo efectivo de éste, es decir, de la limitación de las horas de tiempo de trabajo. El Convenio número 1 de la OIT y la Directiva 2003 /88/ CE obliga a los Estados miembros a elaborar las medidas necesarias para garantizar que la persona trabajadora goce de un tiempo de descanso ajustado al tiempo de trabajo. Más específicamente, y en relación con el teletrabajo, la Comisión Europea defiende el estricto cumplimiento de los tiempos de descanso y la necesidad de respetar el horario que se establece en el acuerdo (Poquet Catalá, 2020). En materia de control de la jornada, como se ha explicado anteriormente, resulta esencial el registro de las horas de trabajo efectivo que realiza la persona teletrabajadora, en concreto la hora de inicio y fin de la jornada. En el caso del teletrabajo, se habla de nuevo de la facultad que tiene el empresario de exigir que se realice dicho registro, ya que los medios y herramientas de las que se dispone actualmente permiten llevar a cabo este registro sin que la distancia sea un obstáculo para ello (Molero Marañón, 2020). El control de la jornada resulta una herramienta fundamental para que el derecho a la desconexión digital sea efectivo. Una de las características más determinantes de este modelo es la flexibilidad horaria, que deberá de ser compatible con el derecho a la desconexión digital. El trabajador puede elegir las horas que destinará a realizar la 33 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. prestación laboral con el fin de conciliar sus responsabilidades laborales con las familiares (Molero Marañón, 2020). Poquet Catalá (2020) cree que para hacer efectivo de forma correcta el derecho a la desconexión digital es necesario diferenciar entre tiempo de descanso y tiempo de trabajo. Así pues, recoge que la Directiva 2003/ 88/ CE en el artículo 2 apartado segundo define tiempo de trabajo como “todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales”. Por lo tanto el período de descanso quedaría definido como aquel que no es tiempo de trabajo. Por otro lado, Trujillo Pons (2020), señala la importancia de contextualizar el término “disponibilidad” del concepto sugerido por la Directiva 2003/ 88/ CE ya que “el trabajador no disfrutaría de su derecho a la desconexión digital fuera de su jornada laboral” (pág. 38). ¿Qué ocurre entonces cuando esta disponibilidad va más allá del horario de trabajo? Si el empresario decide establecer comunicación digital con el trabajador fuera del horario laboral y le exige la realización de una tarea, se estará prestando un servicio de forma extraordinaria, lo que según el artículo 35 del ET se considerará como horas extraordinarias y deberán de ser retribuidas en la cuantía acordada por convenio o contrato individual (Trujillo Pons, 2020). Así pues, cuando la persona teletrabajadora realice horas extraordinarias de forma voluntaria, no podrá serle aplicado el derecho a la desconexión digital, ya que éste percibirá un plus salarial por la realización de trabajo fuera de la jornada máxima (Trujillo Pons, 2020). Son muchos los trabajadores que por miedo a perder su empleo, realizan prestaciones laborales no retribuidas fuera de su jornada laboral. Dentro del Derecho del Trabajo español existe la buena fe contractual, término al que anteriormente se ha hecho referencia a la hora de establecer los límites del poder empresarial. El papel del empresario es importante en términos de respeto al derecho a la desconexión digital pero, es el trabajador el que de manera voluntaria y consciente de su derecho debe no conectarse y no establecer comunicación digital con la empresa fuera de su horario de trabajo. La buena fe contractual es bidireccional por lo que alcanza tanto al empleado como al empleador, el cual deberá de respetar el derecho a la desconexión digital de su empleado en los tiempos de descanso (Trujillo Pons, 2020). La hiperconectividad de las personas teletrabajadoras por su estrecha vinculación a los dispositivos móviles y el alargamiento no retribuido de sus jornadas de trabajo 34 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. suponen un riesgo laboral, en este caso riesgos psicosociales (Poquet Catalá, 2020). Poquet Catalá (2020), cita el artículo académico de Cox & Griffiths (1996) para definir el riesgo psicosocial como “aquellos aspectos de la concepción, organización y gestión del trabajo así como de su contexto socio-ambiental que tiene potencialidad de causar daños físicos, sociales o psicológicos en los trabajadores” (pág.238). Por otro lado, Trujillo Pons (2020) señala que en virtud de la voluntad del trabajador para desconectar en las horas de descanso entra en juego la psicología del trabajo. No es el trabajo, su organización o gestión, sino la propia personalidad del trabajador la que puede provocar daños psicosociales. Es decir, es posible que si una persona es más perfeccionista, nunca queda satisfecho con su trabajo, más exigente, tienda a no respetar los tiempos de descanso. Este tipo de personas es probable que sufran en mayor medida el síndrome de burnout (trabajador “quemado” debido al estrés). Martínez de Viergol Lazagorta (2005) define el “síndrome de burnout” como: “un tipo de respuesta prolongada a los estresantes emocionales e interpersonales crónicos en el trabajo (…) existiendo un impedimento para la realización eficaz de todas las actividades que impliquen carga emocional que el paciente no puede asumir, especialmente las relacionadas con la prestación de servicios donde las relaciones con otras personas constituyan el eje central del trabajo y la prestación pueda ser una experiencia altamente emocional” (pág. 219). El estrés está estrechamente vinculado con la utilización de medios digitales. El término “tecnoestrés” definido por la doctrina como; aquella enfermedad que resulta de la inadaptación por falta de competencias y poca destreza para tratar las nuevas tecnologías. Dentro del “tecnoestrés” se pueden diferenciar varias modalidades y, en el caso del teletrabajo, las más significativas son la “tecnofatiga” y la “tecnoansiedad”. Esta última ha sido definida por un Salanova Soria (2003) como: “aquella en donde la persona experimenta altos niveles de activación fisiológica no placentera, y siente tensión y malestar por uso presente y futuro de algún tipo de TIC. La misma ansiedad lleva a tener actitudes escépticas respecto al uso de las tecnologías, a la vez que pensamientos negativos sobre la propia capacidad y competencia” (pág.5). Por otro lado, Dalmau Pons & Ferrer Puig (2015) definen la “tecnofatiga” como: “sentimientos de cansancio y agotamiento mental y cognitivo debido al uso de tecnologías, complementados también con actitudes escépticas y creencias de ineficacia con el uso de TIC” (pág.54). 35 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. Estos sentimientos de agotamiento y estrés por desgaste, por el exceso de horas de trabajo sin respetar los tiempos de descanso pueden dar lugar a depresiones psicológicas en la persona teletrabajadora. El exceso de conectividad digital que padece la persona teletrabajadora, en el caso de que no se respeten sus tiempos de descanso, puede generar en ella sentimientos de irritabilidad, mal humor, desmotivación, agotamiento mental, menor rendimiento y falta de energía. Esta fatiga prolongada debido a largas horas de jornada de trabajo es irrecuperable, es decir, aunque el trabajador lograra realizar tiempos de descansos su situación psicológica es irreversible. De esta forma esta situación traería consecuencias tanto físicas, como psicológicas para la persona teletrabajadora, como son depresión, salud más frágil, dolores de cabeza, pérdida de apetito, etc. (Trujillo Pons 2020). La Ley General de Seguridad Social (en adelante LGSS), reconoce en su artículo 156 que se entiende por accidente de trabajo “toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que se ejecute por cuenta ajena” (art.156. LGSS). Y en relación con el teletrabajo se presume del artículo 156.3 LGSS que las dolencias derivadas de dicha relación laboral también se entenderán como accidente laboral. A modo de ejemplo, Trujillo Pons (2020) cita la Sentencia del TSJ de Andalucía de 1 de junio de 2017 (Rec. 1607/2017) que reconoció como accidente laboral, y más específicamente, la incapacidad permanente total a una persona trabajadora tras haber sufrido esta un trastorno psicológico depresivo derivado de una problemática relación laboral. Para poder hacer frente a este riesgo laboral, que es la hiperconectividad de la persona teletrabajadora, es fundamental el respeto del derecho a la desconexión digital por parte del trabajador y del empresario. Por un lado, la empresa, deberá de garantizar los tiempos de descanso estableciendo campañas de sensibilización y cultura preventiva, elaborando políticas internas y llevando a cabo registros diarios de las horas de inicio y fin de jornada de la persona teletrabajador, presumiendo que siempre actuará de acuerdo al principio de buena fe. La elaboración de política interna, es poco garantista. Aunque los representantes legales de los trabajadores hubieran participado a través de una audiencia con el empresario, con la libertad que éste tiene a la hora de redactarla, el contenido puede discernir de lo acordado en dicha audiencia, de tal forma que la elaboración podría 36 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. considerarse unilateral (Trujillo Pons, 2020). Por otro lado, el trabajador deberá velar por su propia salud, ya que los excesos de conectividad y de carga laboral podrán derivar en enfermedades psicológicas irrevocables. Sin miedo al despido, tendrá la capacidad de desconectar voluntariamente cualquier medio de comunicación con la empresa para así, poder hacer efectivo su derecho a la desconexión digital, y hacer posible la conciliación de la vida laboral y familiar. Ambas partes pueden colaborar conjuntamente de forma más garantista. Como se ha hecho referencia anteriormente la regulación actual del teletrabajo es una norma de carácter general que delega la mayor parte de las materias a la negociación colectiva. Es este el caso de la desconexión digital, para lograr su efectividad el papel de la negociación colectiva es fundamental tal y como se puede deducir del análisis del artículo 88 LOPD. En los casos en los que los convenios colectivos no regulen detalladamente esta materia, se acudirá a lo acordado entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores o, si no contaran con representación, a lo acordado en el acuerdo individual (Trujillo Pons, 2020). VII. ANÁLISIS DE CONVENIOS COLECTIVOS De acuerdo con lo anterior, el legislador español en la regulación actual del teletrabajo realiza numerosos llamamientos a la negociación colectiva tanto para concretar el registro diario de la jornada como para garantizar y tratar el derecho a la desconexión digital en el trabajo. El siguiente análisis está inicialmente dividido en dos grandes bloques. Por un lado, se analizará la presencia de regulación del registro de la jornada, como se controla el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso de la persona teletrabajadora, ya que anteriormente se ha remitido a la negociación colectiva para la regulación de dicha materia. Por otro lado, y en relación con el registro de la jornada, si el convenio preserva el derecho a la desconexión digital de las personas teletrabajadoras y, si es así, qué protocolo de actuación sigue. Para ello se ha tomado como referencia tanto convenios colectivos sectoriales como convenios colectivos de empresas y de grupos de empresas. Se han consultado los siguientes convenios colectivos sectoriales: - CC de Aceites y Derivados. - CC de Oficinas y Despachos de Navarra. - CC de Registradores de la Propiedad. 37 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. - CC de Industrias Químicas. - CC de Seguros Privados. - CC de Oficinas y Despachos de Madrid. - CC de Comercio Vario. - CC de Siderometalurgia de Madrid. - CC de Perfumerías y afines. - CC de Oficinas y Despachos de Cataluña. - CC de Publicidad. - CC de Materias plásticas. - CC Sector de Abogados, Procuradores y Graduados Sociales de Cantabria. - CC del Sector de la Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de Madrid. De este primer bloque de convenios colectivos sectoriales acudimos al Convenio Colectivo de Seguros privados para hacer mención al tratamiento de los medios de control y vigilancia por parte del empresario y establece que “el empresario podrá adoptar las medidas de vigilancia y control más oportunas, respetando en todo caso la dignidad del trabajador y su derecho a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal”. El Convenio Colectivo de Abogados, Procuradores y Graduados Sociales de Cantabria se reconoce débilmente el derecho a la desconexión digital. No se desarrollan las modalidades en las que se va a ejecutar dicho derecho, los horarios a partir de los cueles el derecho se hará efectivo, ni si la empresa tomará acciones para concienciar a sus trabajadores para evitar cualquier riesgo laboral que provoque en ellos cualquier daño físico y psíquico. De la misma forma, un poco más completa, el Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del metal de Madrid, fomenta la desconexión digital y explica las herramientas tecnológicas que quedarán desconectadas una vez el horario de trabajo haya finalizado en el artículo 51.Ter.Desconexión digital. “Se fomentará la desconexión digital una vez finalizada la jornada laboral: no responder al teléfono, a los correos electrónicos o mensajes profesionales de cualquier otro tipo, etc. fuera de su horario de trabajo” (art.51.Ter). De forma más garantista se reconoce el derecho a la desconexión digital en el Convenio Colectivo de Perfumerías y afines. Concretamente en el artículo 16 de dicho convenio que traslada lo regulado en artículo 88 de la LOPD. 38 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. Siguiendo con los de convenios sectoriales que son más concretos en relación con los tiempos de descanso y el derecho a la desconexión digital, el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña en el artículo 30 establece las horas de trabajo y el cómputo general de horas de descanso “durante la vigencia del presente Convenio, la jornada de trabajo queda establecida de la siguiente manera: — Para el año 2019: 1.772 horas anuales — Para el año 2020: 1.768 horas anuales — Para el año 2021: 1.764 horas anuales La jornada semanal tendrá un descanso de 48 horas ininterrumpidas. Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, 12 horas”. Al igual que, reconoce el derecho a la desconexión digital en el artículo 30.1 “las personas trabajadoras tienen el derecho a, una vez concluida su jornada laboral, que se respete el tiempo de descanso y de vacaciones, así como su vida familiar y personal, hecho que comporta no atender comunicaciones telefónicas, mensajes ni correos electrónicos, valorándose las diferentes casuísticas y tratamientos diferenciados que puedan existir”. De los convenios colectivos analizados, este último es el más garantista ya que es el único que establece en el convenio las horas de inicio y fin de jornada, así como los tiempos de descanso que el empresario ha de respetar. Sin embargo por regla general, estos convenios sectoriales aunque contemplan el derecho a la desconexión digital, lo hacen haciendo referencia a un concepto muy amplio y en muchas ocasiones muy poco conciso. Tras la falta de regulación en los convenios colectivos sectoriales de estas materias, se ha analizado los convenios colectivos de empresas o grupos de empresas que en su contenido cuentan, en mayor o menor medida, con un tratamiento digno de la importancia que tiene este derecho en la relación laboral, más concretamente, en los trabajadores. Dichas empresas han sido: - CC de Philips Ibérica, SAU. - CC de Cash Converters, SL y Sociedades Vinculadas. - CC de Repsol Química, SA. - CC de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA. - CC de Orange Espagne, SAU. - CC de Grupo INDITEX. - Acuerdo Marco Internacional Telefónica. - CC de Ikea Ibérica, SA. - Acuerdo Colectivo de BBVA. 39 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. - CC de CaixaBank. - CC de Endesa. - CC de Iberdrola. Como se ha apuntado anteriormente, los convenios colectivos de las empresas y grupos de empresas cuentan con cláusulas en su contenido, donde de forma más amplia que en los convenios colectivos se trata, sobre todo, el derecho a la desconexión digital. En menor medida, se establecen los criterios y los medios con los que cuenta el empresario para registrar las horas de inicio y fin de la jornada que, como antes se ha hecho referencia, está íntimamente relacionado y es fundamental para hacer efectivo el derecho al descanso digital del trabajador. Uno de los mejores ejemplos encontrados tras la búsqueda de convenios colectivos en España, es el caso del Grupo Repsol. Para entender la precisión y el buen tratamiento del derecho a la desconexión digital en los convenios colectivos de sus diferentes empresas, es necesario conocer el IX Acuerdo Marco del Grupo Repsol. Con este acuerdo el grupo asume la importancia y la necesidad de regular en los convenios de las empresas que lo componen el derecho a la desconexión digital, de forma que en él está integrado el Protocolo de derecho a la desconexión digital, firmado por la empresa y los sindicatos (CCOO, UGT, Sindicato de los Trabajadores de Repsol). En primer lugar, cabe mencionar el XIV Convenio Colectivo de Repsol Química, SA. En cuyo artículo 43.8 sobre los principios de la desconexión digital remite a lo acordado en la Mesa de Igualdad del Acuerdo Marco para la regulación de dicha materia en la empresa. Por otro lado, y de la misma manera, el Convenio Colectivo de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA. Redacta los principios de la desconexión digital en el artículo 36.8 y remite, al igual que Repsol Química, SA, la regulación a lo acordado entre la empresa y los sindicatos en la Mesa de Igualdad. Con el Protocolo, se pretende complementar las medidas de conciliación laboral y familiar que el Grupo ya tenía puestas en marcha. Este protocolo, ha elaborado una serie de buenas prácticas tanto para el empresario como para el trabajador de forma que, el empresario deberá de respetar los tiempo de descanso, deberá de no establecer ninguna comunicación con el trabajador a través de los medios que él mismo haya proporcionado a éste, y que, si la comunicación fuera justificada deberá de hacerse a través de otros 40 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. dispositivos. El trabajador, por otro lado, deberá de hacer buen uso de las tecnologías de las que ha sido dotado por la empresa y actuar de forma responsable evitando el uso de los dispositivos fuera del horario de trabajo. Además, el protocolo propone que los correos enviados lleguen al destinatario cuando este ya esté disponible y que se avise de cuando lo esté. El caso del Grupo Repsol es digno de destacar ya que cuenta, además, con un programa especial para el teletrabajo desde 2008 ya que cuenta con más de 2.400 personas teletrabajadoras, la mayoría son españolas. Siguiendo con los ejemplos de buen tratamiento del derecho a la desconexión digital, se ha analizado el Convenio Colectivo de Orange Espagne, SAU. El contenido amplio del artículo 23.4 de dicho convenio hace referencia a la desconexión digital. La redacción de este artículo supone la declaración de intenciones de la empresa a realizar buenas prácticas sobre el ejercicio de este derecho, recordando en todo momento a los trabajadores que no tienen la obligación de responder fuera de su tiempo de trabajo, que la efectividad del trabajo se encuentra en el equilibrio entre trabajo y descanso. Orange recuerda a sus empleados que lo más valioso en su empresa son sus trabajadores y que el descanso ha de ser respetado por ambos para la actividad empresarial siga funcionando con éxito. Al igual que el Grupo Repsol, la empresa Telefónica es un claro ejemplo destacable. Desde enero de 2019 cuenta con una “Política interna reguladora del derecho a la desconexión digital de las Personas trabajadoras de Telefónica” recogida en el Acuerdo Marco Internacional en el Anexo. En esta política interna se recogen los principios sobre el derecho a la desconexión digital aplicables a cualquiera de sus operaciones globales. De este acuerdo son destacables varios puntos. En primer lugar, no se concreta el medio de comunicación a utilizar si no que se prohíbe la comunicación “fuere cual fuere el medio utilizado” es decir, que la comunicación fuera del horario laboral está totalmente limitada ya que esta premisa impide al empresario contactar con el trabajador a través de cualquier medio. La desconexión digital del trabajador está garantizada. 41 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. En cuanto a los periodos prolongados de desconexión, como las vacaciones, excedencias, permisos…etc. La empresa obliga a los trabajadores a dejar un aviso de ausencia y en el caso de haber sido sustituido los datos de la persona que ocupa su puesto actualmente. En segundo lugar, es destacable, el llamamiento a la responsabilidad del trabajador sobre el uso racional de las TIC´s. Telefónica apela a esta responsabilidad para que las herramientas tecnológicas que aportan al trabajador no sean utilizados fuera del horario laboral ya que puede dar lugar a situaciones donde se rompa la desconexión digital. Además, promueve campañas de sensibilización y formación sobre el buen uso de las TIC´s. Por último, en el contenido del acuerdo, y a diferencia del resto de convenios y acuerdos analizados, se ha encontrado una medida donde se hace referencia a la configuración del derecho a la desconexión digital como derecho y no como obligación del trabajador. Es decir, el trabajador voluntariamente puede romper la desconexión digital y contestar a un correo electrónico o a una llamada, si esto fuera por un motivo de fuerza mayor. En ese caso el acuerdo establece que al ser fuera del horario laboral será retribuido a efectos de hora extraordinaria. En el sector financiero destacan dos bancos. Por un lado el banco BBVA, en su acuerdo colectivo de 2019 sobre el registro de jornada y desconexión digital. Este acuerdo es fundamental para el objeto de estudio del presente trabajo. La estrecha relación que vincula el registro de la jornada con la efectividad del derecho a la desconexión digital se plasma directamente en dicho acuerdo, ya que se establecen medidas para ambas materias. El registro de la jornada viene desglosado en tres grandes apartados donde se establece, la obligación de registrar las horas trabajadas, la metodología y el funcionamiento del sistema de registro. La obligación de registro es bidireccional, la empresa pondrá a disposición de sus empleados los medios suficientes para registrar fielmente las horas de inicio y fin de la jornada pero, debe de ser el trabajador el que tenga la obligación de registrar la jornada. Los métodos elegidos en este caso por BBVA son, dispositivos multiplataforma donde el trabajador podrá registrar las horas de inicio y finalización, sistema auto declarativo basado en la confianza entre empresa y trabajador “la aplicación contará 48 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. comunicación como del que decide responderla. Esta idea se encuentra recogida en varios Convenios Colectivos analizados en la parte práctica. En segundo lugar para impedir que se de esa comunicación, sería fumandamental que la negociación colectiva a través de acuerdos o convenios estableciera la prohibición de establecer cualquier tipo de comunicación entre empresa y trabajador. Se estría garantizando plenamente el derecho a la desconexión digital. Y por último, precisar el concepto de “causas de fuerza mayor” para impedir así problemas de interpretación donde seria prescindible la comunicación con el trabajador en su tiempo de descanso. Así pues, y como conclusión final, se puede afirmar que nos encontramos en un flamante marco regulatorio, donde las empresas no están lo suficientemente preparadas para enfrentar el reto que supone el teletrabajo en términos de desconexión digital, aunque son cada vez más las que se inician en las buenas prácticas a través de la elaboración de políticas internas y campañas de sensibilización que son las bases para conseguir la efectividad del derecho al descanso del trabajador en todos los sentidos. 49 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. Bibliografía Aguilera Izquierdo , R., & Cristóbal Roncero, R. (s.f.). Nuevas tecnologías y tiempo de trabajo: el derecho a la desconexión tecnológica. 2017, (pág. 333). Madrid: Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Alonso Olea, M., & Casas Baamonde, M. (2001). Derecho del Trabajo. Madrid: Civitas. Casas Baamonde, M. E. (2020). "El Derecho del Trabajo, la digitalización del trabajo y el trabajo a distancia". Derecho de las Relaciones Laborales, núm.11. Dalmau Pons, I., & Ferrer Puig, R. (2015). "Preservar la salud teletrabajando. Oikonomics", núm.4. De las Heras García, A. (2020). "Análisis de la nueva regulación del trabajo a distancia". Revista de Trabajo y Seguridad Social. Gala Durán, C. (Diciembre de 2020). "La diversificación del trabajo a distancia tras el Real Decreto-ley 28/2020". El Derecho de las realciones laborales, núm.11. Goñi Sein, J. (1998). El respeto a la esfera privada del trabajdor . Madrid: Civitas. Jiménez Vargas, P. (2020). "La eficacia de la nueva ley de registro de la jornada laboral en contra de la precariedad y el absentismo". Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm.55. Martín, A., & Cortijo, G. (08 de abril de 2021). InfoLibre. Recuperado el 03 de junio de 2021, de htt/www.infolibre.es/noticias/opinion/plaza_publica/2021/04/06/la_negociacion_colectiva_t eletrabajo_que_venido_para_quedarse_debe_ser_negociacion_colectiva_118871_2003.h tmlps:/ Martínez de Viergol Lanzagorta, A. (Diciembre de 2005). "Consideración del síndrome del "burn out" como constitutivo de la contingencia profesional del accidente de trabajo origen de la declaración de incapacidad permanente absoluta". Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm.59. 50 El control de la jornada laboral de las personas teletrabajadoras y la desconexión digital. de la Fuente del Pozo, Lidia. Montoya Melgar, A. (1965). El poder de dirección empresarial . Madrid: Instituto de Estudios Políticos. Poquet Catalá, R. (Enero-Junio de 2018). "La protección del derecho a la intimidad del teletrabajador". Lex Social, núm.8, vol.1. Poquet Catalá, R. (2020). El teletrabajo: análisis del nuevo marco jurídico. Cizur Menor: Aranzadi, S.A.U. Rodrigalvarez Pérez, G. (17 de marzo de 2021). El País. Recuperado el 29 de junio de 2021, de https://elpais.com/economia/2021-03-17/la-pandemia-impulsa-elteletrabajo-en-espana-ya-son-3-millones-las-personas-que-operan-desde-su-hogar.html Sala Franco, T., Todolí Signes, A., & MartínPozuelo López, Á. (2020). El teletrabajo. Valencia: Tirant lo blanch. Salanova Soria , M. (2003). Trabajando con tecnologías y afrontando el tecnoestrés: el rol de las creencias de eficacia. Huelva: Universidad de Huelva. Todolí Signes, A. (Diciembre de 2020). "La regulación del trabajo a distancia". Derecho de las Relaciones Laborales, núm.11. Tujillo Pons, F. (2020). La "desconexión digital" en el ámbito laboral. Valencia : Tirant lo blanch .