Sobre el derecho a la privacidad: La relación entre privacidad e intimidad

XII Congreso AECPA GT 1.1: Teoría política y giro digital San Sebastián, 1315 de junio 2015 SOBRE EL DERECHO A LA PRIVACIDAD: LA RELACIÓN ENTRE PRIVACIDAD E INTIMIDAD1 [BORRADOR] Manuel Toscano [email protected] Universidad de Málaga I. Dos paradojas No parece necesario justificar la relevancia que ha cobrado en nuestros días el derecho a la privacidad, o derecho a la intimidad de acuerdo con el ordenamiento constitucional español, y la importancia que han cobrado las nociones asociadas de privacidad, intimidad o vida privada. Prácticamente no pasa un día sin que aparezca en los medios de comunicación o en las redes sociales alguna noticia o controversia relacionada de un modo u otro con la privacidad o la intimidad de las personas. Muchas de esos casos parecen confirmar el temor creciente y bastante extendido de que la privacidad o la intimidad está más amenazadas que nunca en nuestros días, cuando no llevan a pensar que “la privacidad ha muerto” o está de más en los tiempos de la revolución digital, internet y las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Lo que resulta paradójico si consideramos que el derecho a la privacidad o a la intimidad está protegido en nuestros días por las constituciones, sistemas legales y tribunales nacionales así como reconocido en los grandes tratados y convenciones de derechos humanos, tanto internacionales como regionales. Hay una segunda paradoja que cabe señalar en torno a la privacidad o la intimidad y el derecho correspondiente, y que será el asunto sobre el que nos centraremos en la presente comunicación. Como era de esperar, la privacidad o la intimidad han atraído la atención de investigadores y estudiosos de muy diversos campos: historiadores, sociólogos, psicólogos, juristas, filósofos, etc. La literatura al respecto es realmente apabullante. Aquí nos centraremos principalmente en trabajos de teóricos del derecho y filósofos, pues están estrechamente imbricados y en pocos temas se puede apreciar mejor la estrecha relación entre el desarrollo legal y la argumentación moral. Aún así, la literatura, que en el caso de los filósofos despega a partir del final de los sesenta, es casi inabarcable. Sin embargo, la controversia acerca de los que entendemos por derecho a la privacidad (o a la intimidad) y por la propia privacidad sigue abierta, de igual forma que se ha recrudecido la discusión 1 Gracias a Manuel Arias Maldonado por la organización del Grupo de Trabajo sobre Teoría política y giro digital y a Sebastián Escámez por su labor de comentarista. Agradezco especialmente a Isabel Cabrera que me señalara en conversación un punto importante en la argumentación: en algunas acepciones de intimidad, ésta no puede sernos arrebatada, por lo que no parece apropiado hablar del derecho a la intimidad; si lo que nos preocupa es la exposición pública de esa intimidad, entonces lo que importa realmente es la privacidad de nuestra intimidad. normativa acerca del valor de la privacidad y por qué debería importarnos. Hay múltiples testimonios al respecto. Así, por ejemplo, Judith Jarvis Thomson se pronuncia en su conocido ensayo sobre el derecho a la privacidad en los siguientes términos: “Quizá la cosa más sorprendente acerca del derecho a la privacidad es que nadie parece tener una idea muy clara de lo que es”2 (Thomson 1975, p. 295). Probablemente ha sido Julie C. Innes quien mejor ha expresado la sensación de desconcierto que asalta a quienes se adentran en la literatura y se encuentran con lo que llama “el caos de la privacidad”, hasta el punto de compararla con la de quien penetra en una ciénaga donde fácilmente se pierde pie: “Exploring the concept of privacy resembles exploring an unknown swamp. We start on firm ground, noting the common usage of ‘privacy’ in everyday conversation and legal argument; it seems it will be a simple task to locate the conceptual and moral core of such an often-used term. But then the ground softens as we discover the confusion underlying our privacy intuitions. We find intense disagreement about both trivial and crucial issues; for example, one person contends that the state would violate her privacy if it compelled her to wear a seat belt, yet the state argues that privacy has nothing to do with the wearing of seat belts, […]. At this point, we turn to the legal and philosophical literature on privacy in the hope of gaining a foothold. Instead, we find chaos; the literature lacks an accepted account of privacy's definition and value” (Innes 1992, p. 3) La búsqueda de una definición podría parecer un puzzle filosófico, pero no carece de consecuencias prácticas. Pensemos por ejemplo en el réplica del “no tengo nada que esconder” (Solove 2007), tantas veces repetido cuando se discute sobre la recogida y almacenamiento de información personal de ciudadanos y usuarios por parte de gobiernos y empresas. No cabe responder a ella sin señalar o poner en cuestión algunas asunciones erróneas, muchas veces tácitas, acerca de qué es la privacidad. Lo mismo se aplica cuando, tomando el valor de la privacidad más en serio, se nos insta a ponderar la privacidad con respecto a otras cosas valiosas, como la seguridad o la libertad de expresión. No podemos calibrar si están justificados ciertos sacrificios sin una cierta idea del valor de la privacidad y, por tanto, sin comprender qué intereses o circunstancias están en juego cuando tratamos de hacer balance de las consideraciones en conflicto. La idea inicial que propuse en su momento en el abstract era discutir si las diferentes interpretaciones del significado de la privacidad debían llevarnos a entenderla como uno de los “essentially contested concepts” en el sentido de Gallie (1956). Ciertamente, hay mucho que discutir sobre la textura abierta del concepto o su naturaleza esencialmente controvertida, pero al final este trabajo ha terminado siendo una indagación conceptual sustantiva más que una discusión sobre la clase de concepto que es la privacidad. Como indagación conceptual no busca, como se dice a veces, la definición de una palabra. Por supuesto, el análisis conceptual parte de los usos lingüísticos, ordinarios o especializados, 2 “Perhaps the most striking thing about the right to privacy is that nobody seems to have any very clear idea what it is”. pero el objetivo es explorar los contornos de nuestra experiencia y trazar las distinciones que iluminen el fenómeno de la privacidad3. Naturalmente, en este caso se trata de una indagación muy preliminar y tentativa. Lo que voy hacer es examinar la primera formulación del derecho a la privacidad4 en el célebre artículo de Warren y Brandeis para ver cómo entienden la privacidad. A partir de ella abordaré la enrevesada y confusa relación entre privacidad e intimidad, una cuestión sobre la que hay poco acuerdo, pero que resulta crucial si queremos avanzar en la comprensión del asunto. Aunque no son el tema expreso del trabajo, algunas consideraciones acerca del valor de la privacidad aparecen inevitablemente cuando queremos averiguar qué es. II. The right to be let alone. La distinción entre la vida pública que tiene lugar en el ágora, el foro o la plaza pública, a la vista de todos, y el ámbito doméstico (oikos) donde transcurre la vida familiar es conocido desde antiguo. Pero esa distinción cobra toda su realce e importancia en las modernas sociedades liberales con el reconocimiento y desarrollo constitucional de las libertades de los modernos. Si recordamos la célebre conferencia en la que Benjamin Constant establece el contraste, mientras la libertad de los antiguos consistía en la participación en el gobierno de los asuntos públicos, la preocupación de los modernos gira hacia la independencia individual; de ahí que sus libertades tienen por objeto garantizar “la seguridad en los disfrutes privados” (la sécurité dans les jouissances privées) (Constant 1997 [1919], p. 603). La delimitación y protección de una esfera privada, a la que el ciudadano puede retirarse para perseguir libremente sus proyectos y relaciones personales, es una de las dimensiones fundamentales del constitucionalismo liberal por cuanto sirve a su propósito fundamental: la limitación del poder político a fin de salvaguardar los derechos y libertades individuales. No es de extrañar por ello que las cuestiones relativas a la vida privada hayan tenido y tengan un especial relieve político al representar uno de los ejes sobre los que se traza la línea irregular, siempre controvertida, que marca los límites a la injerencia de los poderes públicos en la vida de las personas. No es de sorprender, por tanto, que privacidad y libertad hayan ido estrechamente vinculadas y que en la tradición liberal el respeto por la vida privada se justifique en nombre de la libertad individual. La amenaza tradicional provenía de los abusos de los gobernantes, pero el desarrollo de las sociedades democráticas ha traído nuevos riesgos y autores como Tocqueville o Mill alertan tempranamente sobre el peligro que las mayorías sociales o los estados cambiantes de la opinión pública pueden representar para la libertad e independencia del individuo. 3 Este sentido del análisis queda bien recogido en las palabras de John Austin que Herbert Hart recuerda al principio de The Concept of Law: “We are using a sharpened awareness of words to sharpen our perception of the phenomena” (Hart 1994, p. 14). 4 Una precisión: cuando hablamos del “derecho a la privacidad”, tan complicado es el concepto de derecho como el de privacidad; no obstante, aquí nos desentenderemos del primero. Por simplificar bastante, podemos presuponer en esta comunicación que cuando X tiene derecho a p eso significa que algún agente Y tiene la obligación correlativa hacia X de que p sea el caso. La justificación del derecho y la obligación habría que buscarla en el interés que tiene X en que p sea el caso. Siendo p la privacidad de X, el trabajo se centra en explorar las condiciones de p e inevitablemente saldrán consideraciones acerca del interés o intereses de X en p. No hay alegato a favor de la libertad individual más elocuente que On Liberty (1859) de John Stuart Mill, cuyo objetivo es trazar los límites al control social sobre el individuo. Tal control social sólo puede ser justificado para prevenir el daño a otros, y asegurarle así plena independencia en lo que respecta a su propio cuerpo y su propia mente (Mill 1991, pp. 3031). Aunque Mill no emplea las expresiones “privacidad” o “vida privada”, es difícil no pensar en ellas cuando señala aquella “esfera de la conducta” del individuo en la que la sociedad no tiene interés, al menos no directo, y en la que en consecuencia no debería entrometerse: “comprehending all that portion of a person’s life and conduct which affects only himself, or if it also affects others, only with their free, voluntary, and undeceived consent and participation” (Ibid., p. 32). Siguiendo con la imagen espacial al uso, Mill la define como “la región apropiada de la libertad humana”, dentro de la que puede perseguir sin interferencias su concepción de la vida buena. Las libertades de conciencia, de expresión y publicación, de gustos e intereses (tastes and pursuits) o de asociación son las condiciones de lo que Mill denomina “la única libertad que merece tal nombre”, y por la que hoy entendemos el ideal de autonomía individual y el libre desarrollo de la personalidad5. De esta forma, podemos distinguir aquí un hilo principal en el uso enmarañado de nuestro concepto: entendemos por privados aquellos asuntos personales que sólo nos conciernen a nosotros y acerca de los cuales nos corresponde decidir sin interferencias. Ese vínculo que se presume entre privacidad y autonomía personal explica algunos tópicos habituales en la literatura. Como veremos, explica la tendencia a referir o incluso identificar el derecho a la privacidad con el “derecho a no ser molestado” o “a que te dejen en paz” (the right to be let alone). Al mismo tiempo, esta identificación resulta controvertida y está abierta a objeciones de peso. Consideremos una bastante obvia: hay muchas formas de infringir el derecho a no ser molestado sin atentar contra su privacidad, por ejemplo si se trata de una agresión física en la calle. Y, a la inversa, hay ataques contra la privacidad que no interfieren con la libertad individual, como ocurre si alguien lee nuestros correos electrónicos o graba nuestras conversaciones telefónicas sin que lo sepamos (Gavison 1987, p. 400). La asociación de la privacidad con the right to be let alone tiene la virtud de alertarnos sobre cierta clase de peligros. A la hora de identificar las amenazas figuren en primer lugar los regímenes despóticos o dictatoriales en los que la policía política puede acceder a las comunicaciones de cualquier disidente, poner micrófonos en su casa o violar el domicilio revolviendo sus papeles y pertenencias en busca de pruebas. Han sido los regímenes totalitarios del siglo XX los que han llevado más lejos su desprecio por la libertad de las personas y la invasión de su privacidad. No hay mejor expresión literaria al respecto que la distopía creada por George Orwell en 1984, donde se ve perfectamente que la persecución implacable de la disidencia pasa por una vigilancia total que destruye por completo la vida privada y con ella cualquier atisbo de libertad personal. Por ello, el eslogan “el Gran Hermano te vigila” y la idea del Big Brother se han convertido en lugares comunes en la literatura sobre privacidad, a modo de estampa literaria (metáfora, dice Solove) y epítome de las invasiones y atropellos contra la privacidad que llevan a cabo las fuerzas de 5 Curiosamente Mill nunca utilizó el término “autonomía” que emplean profusamente los liberales contemporáneos por una razón muy sencilla: para él era un término filosófico kantiano con el que no deseaba verse asociado. seguridad y agencias de inteligencia de los gobiernos. La otra gran estampa o metáfora, por cierto, es el célebre panóptico de Jeremy Bentham (1979), quizá más apropiada hoy, y que consistía en el diseño arquitectónico de una cárcel de tal forma que permitía a los guardianes mantener bajo vigilancia constante a los presos sin que estos pudieran saber si son observados. Las revelaciones de Edward Snowden en mayo de 2013 acerca de las actividades de las agencias de seguridad estadounidenses, y especialmente la NSA (National Security Agency) para la que trabajaba, han mostrado que se trata de una amenaza bien real incluso en sociedades democráticas6. Los documentos que filtró a los periodistas Glenn Greenwald y Laura Poitras dieron a conocer el alcance hasta el momento desconocido de los programas de vigilancia global e indiscriminada de las comunicaciones desarrollados por la NSA en estrecha cooperación con otras agencias de inteligencia de países anglófonos, contando igualmente con la colaboración de gobiernos europeos y de las principales compañías de telecomunicaciones norteamericanas. Cuando consideramos la historia del derecho a la privacidad, sin embargo, encontramos que responde originalmente a problemas distintos, bastante más corrientes. Como veremos, están más cerca de Los periódicos de Henry James que de la novela de Orwell. El derecho a la privacidad fue formulado por dos prestigiosos abogados de Boston, Samuel Warren y Louis Brandeis en un artículo publicado en diciembre de 1890 en la Harvard Law Review, que se ha convertido en un “clásico de la literatura jurídica”. Lo que preocupa a Warren y Brandeis en realidad son nuevos inventos como la fotografía y sobre todo el comportamiento de una prensa que ha convertido el chismorreo en un negocio, traspasando todos los límites de la propiedad y la decencia. Como observan: “Las instantáneas fotográficas y las empresas periodísticas han invadido los sagrados recintos de la vida privada y hogareña; y los numerosos ingenios mecánicos amenazan con hacer realidad la profecía que reza: ‘lo que se susurre en la intimidad será proclamado a los cuatro vientos’” (Warren & Brandeis, 1890, p. 195 [25]) 7. Sabían de lo que hablaban, pues hay una historia personal detrás del artículo: la esposa de Samuel Warren era una figura muy conocida en los círculos sociales de Boston y la prensa que hoy llamaríamos “rosa” solía cubrir sus fiestas con todo lujo de detalles personales, pero fue la cobertura de la boda de su hija lo que terminó por colmar la paciencia del prestigioso abogado que era Warren, quien recurrió a su colega de bufete y futuro juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos para que le ayudara con el escrito (Prosser 1960, p. 383). Por eso, cuando Warren y Brandeis hablan del “mal de la invasión de la privacidad” citan concretamente cosas como la circulación de retratos fotográficos sin autorización, las columnas de los periódicos con “detalles de las relaciones sexuales” o en general el chismorreo impreso. 6 Años antes se habían publicado en la prensa las primeras noticias de que, tras los ataques del 11 de septiembre, la administración Bush había autorizado secretamente a la NSA para realizar escuchas telefónicas sin orden judicial y de forma masiva, ver James Rissen & Eric Lichtblau, “Bush Lets U.S. Spy on Callers without Courts: Secret Order to Widen Domestic Monitoring”, New York Times, 16 Dec. 2005. 7 Van primero las páginas al artículo original y entre corchetes a la traducción española. Para remediar ese mal el artículo argumenta que el common law debe dar nuevos pasos con objeto de ofrecer protección legal a las personas y garantizarles lo que llaman citando al juez Cooley “the right to be let alone”8 (ibid.). Aquí está el origen de un equívoco extendido en la literatura sobre privacidad, según el cual en su artículo Warren y Brandeis entienden la privacidad como el derecho a no ser molestado. Cabe ver esa confusión como una muestra de que se trata de un verdadero clásico y, como tal, es más citado de segunda mano que propiamente leído. En realidad, para ellos el derecho a la privacidad es un desarrollo necesario de la ley en lo que concierne a la responsabilidad civil que tiene por objeto prevenir cierta clase de daño o ilícito específico. Como explican, la intensidad y complejidad de la vida social moderna hace que las personas necesiten “cierto apartamiento del mundo” y que sean más sensibles a los efectos de la publicidad. Si la soledad y la privacidad se han convertido en un interés esencial del hombre moderno, el negocio periodístico y los nuevos inventos causan “un mayor sufrimiento mental y ansiedad” (mental pain and distress) cuando invaden ese retiro y divulgan los detalles de la vida de las personas (ibid. p. 196 [27]) Como argumentan con sutileza, lo que está en juego aquí no es la protección legal contra los ataques a la reputación y el honor, como ofrece la ley contra el libelo y la difamación, sino otra cosa: “el derecho a decidir hasta qué punto pueden ser comunicados a otros sus pensamiento, sentimientos y emociones”, un principio que entienden reconocido por el common law (ibid., p. 198 [31] ). Así nadie puede ser obligado por ley a expresar lo que piensa o siente, salvo en contadas ocasiones como el comparecer como testigo ante un tribunal; incluso si los expresa por escrito o de cualquier otra forma, retiene la potestad de fijar los límites a la publicidad que se les puede dar. Warren y Brandeis proporcionan una idea bastante precisa de ese derecho a la privacidad, que aparece como protección de lo que en español llamaríamos la intimidad de las personas (sus pensamientos y sentimientos), en cualquier forma o expresión, y que consiste en la potestad de decidir si les damos o no publicidad y hasta qué punto. Obviamente, el derecho a la privacidad queda comprendido bajo el derecho más general a “no ser molestado”, pero no se confunde con él9, según concluyen: “Estas consideraciones nos llevan a la conclusión de que la protección otorgada a los pensamientos, sentimientos y emociones manifestados por escrito o en forma artística, en tanto o en cuanto consista en impedir su publicación, no es más que un caso de la aplicación del derecho más general del individuo a no ser molestado (the right to be let alone)” (Ibid., p. 205 [44]). III. Intimidad y privacidad La propuesta de Warren y Brandeis pone el foco de atención sobre una de las cuestiones más espinosas en la literatura: la relación entre privacidad e intimidad, aunque no usen esta 8 “Recent inventions and business methods call attention to the next step which must be taken for the protection of the person, and for securing to the individual what Judge Cooley calls the right ‘to be let alone’” (las cursivas son mías). 9 También puede contemplarse, según sostiene, como un derecho que remite al principio de “inviolabilidad de la persona” (inviolate personality) (Warren & Brandeis, 1890, p. 205 [45]. La privacidad sería un bien o valor estrechamente vinculado al libre desarrollo de la personalidad y eso explica que se la conecte habitualmente con la dignidad de las personas. última palabra. El asunto resulta aún más enrevesado si la discusión se desarrolla en español, pues lo que en el mundo anglófono se denomina “right to privacy” (vie privée o riservatezza en el Derecho francés e italiano) en el sistema jurídico español se conoce como derecho a la intimidad10. De hecho, el título del trabajo de Warren y Brandeis fue traducido en la edición española como El derecho a la intimidad (1995), que los editores juzgaron preferible al anglicismo “privacidad”. El anglicismo está más que aceptado en los usos comerciales, en el lenguaje cotidiano, se ha incorporado al DRAE y a la ley, y se lo encuentra uno en las discusiones de filosofía moral o teoría política. Además, no podemos obviar las diferencias entre los conceptos de privacidad e intimidad, por más estrechamente asociados que aparezcan. Veamos cómo traza la diferencia Carlos Castilla del Pino (1989) entre intimidad y privacidad. Según él, podemos distinguir tres tipos de actuaciones en toda persona: públicas, privadas e íntimas. Lo que las diferencia es el ámbito o escenario en que transcurren. Dar una conferencia es un ejemplo obvio de actuación pública, pues se realiza en público y para un público. Tales actuaciones carecen del acceso restringido o exclusivo, podríamos decir, que caracteriza a lo privado y lo íntimo, y por eso Castilla del Pino se refiere a estos como algo que pertenece a cada cual, mientras que lo público sería de todos o accesible a cualquiera. Pero la verdadera dificultad está en la fina distinción entre lo privado y lo íntimo, que se pasa habitualmente por alto. Castilla del Pino la delinea con el criterio de lo que es observable y lo que no. Las actuaciones públicas serían necesariamente observables, pues se desenvuelven a la vista del público. Las privadas pueden ser o no observadas dependiendo de si el agente guarda la debida reserva o cuidado, o también por la indiscreción de un voyeur; así ocurre, por ejemplo, si ensayo la conferencia con la ventana o la puerta del despacho abierta y cualquiera que pase puede detenerse a oírme o verme. Si no son observables por otros es simplemente porque tienen lugar en un espacio privado, esto es, reservado, y lo que lo convierte en privado son las disposiciones que adopta el agente para excluir la observación de los demás, como cuando cierra la puerta de su casa o de su habitación. Aquí está la diferencia crucial con las actuaciones íntimas, como fantasear, pensar o sentir, que son inobservables por principio y sólo cabe inferirlas a partir de lo que el individuo dice o calla, hace o deja de hacer (Castilla del Pino 1989, pp. 25-29). Así caracterizado, lo íntimo corresponde al interior de cada uno, radica en su fuero interno, por lo que nadie más que el propio el sujeto tiene acceso a él. No hacen falta pestillos ni puertas que impidan la intromisión de otros como en el espacio privado. Para ello Castilla del Pino tiene que sostener que las actuaciones íntimas carecen de proyección o manifestación externa, condición para que sean intrínsecamente inaccesibles. A lo cual hay una objeción bastante obvia: qué sucede si el sujeto las cuenta, las escribe o las expresa por cualquier otro medio, exponiendo sus creencias, deseos, sentimientos o fantasías a los demás. La réplica de Castilla del Pino consiste en recordarnos que siempre cabe mentir o engañar al expresar nuestra intimidad, sin que los demás tengan la posibilidad de comprobar la veracidad de lo que decimos o manifestamos. Desde fuera sólo podrían hacer 10 En la CE está recogido en el artículo 18: 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La Ley limitara el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Para una comparación del Derecho angloamericano y continental europeo, véase Suárez Crothers 2000. conjeturas o inferencias acerca de lo que uno piensa o siente, sin disponer de evidencias o pruebas independientes. Hay razones para dudar si nuestra intimidad es realmente tan secreta o velada. Al fin y al cabo, las emociones tienen manifestaciones fisiológicas bien visibles (las pupilas se dilatan o nos ruborizamos), que escapan a nuestro control, y lucen en las miradas, los gestos y actitudes corporales; y lo mismo sucede con lo que pensamos o deseamos. Tampoco es raro que un observador perspicaz, o que nos conozca bien, acierte a ver lo que nos pasa, a veces mejor que nosotros mismos. Pero lo que me interesa ahora es seguir las implicaciones del modo en que Castilla del Pino traza la distinción. Y resulta aún más revelador si la comparamos con lo que hemos visto en Warren y Brandeis. En primer lugar, podemos preguntarnos si cabe hablar siquiera de una transgresión o violación de la intimidad entendida en estos términos. Por supuesto, la privacidad puede ser transgredida y lo es cuando alguien observa o da publicidad a aquello que el agente quería mantener inaccesible a otros, y había adoptado las disposiciones adecuadas para ello. Por contraste, la propia inaccesibilidad inherente a los acontecimientos de la vida íntima descartaría de entrada la posibilidad misma de una transgresión. Sorprendentemente, Castilla del Pino afirma que las hay, aunque sólo pone como ejemplo los juicios de intenciones. Se trata de aquellos casos en los que a partir de la conducta observable inferimos la intención que está, por así decir, detrás; si le damos publicidad a esa atribución de intención, dice, estaríamos allanando la intimidad del otro y eso “no es tolerable”. Parece cuando menos exagerado si consideramos que la explicación intencional de la conducta procede por medio de inferencias acerca de las intenciones, creencias o actitudes del agente, y es el modo en que espontáneamente nos entendemos los seres humanos y hablamos unos de otros. Aun concediendo que los juicios públicos de intenciones contaran siempre como infracciones, serían en todo caso faltas leves, cosa de “mal estilo” como el propio Castilla del Pino reconoce, pero nada que requiera protección legal ni nada parecido (Ibíd. p. 29-31). ¿Qué sentido tendría entonces un derecho (legal) a la intimidad? Si nos atenemos a los términos de Castilla del Pino, sería un puro malentendido acerca de la intimidad y sólo cabría hablar estrictamente del derecho a la privacidad. Segundo, la explicación de Castilla del Pino rompe en realidad la estrecha relación que se presume entre privacidad e intimidad. Podría parecer otra cosa porque el criterio de la observabilidad o accesibilidad sugiere un continuo desde lo necesariamente observable a lo que es intrínsecamente inaccesible, pasando por lo que es observable de manera contingente. Pero, si lo pensamos bien, en su planteamiento no hay conexión necesaria entre lo íntimo y lo privado. El contraste con Warren y Brandeis no puede ser más claro, a pesar de los similitudes. Para estos la privacidad se refiere al grado de accesibilidad, o al control que ejercemos sobre el acceso de otros, a nuestra esfera íntima, cuyo núcleo está formado por pensamientos, sentimientos, etc., aunque hablan en términos del poder que tiene la persona para determinar lo que comunica a otros o hace público. También Castilla del Pino caracteriza lo privado por las decisiones y disposiciones que adoptamos para prevenir que sea observado por o accesible a otros. La diferencia crucial está en la inaccesibilidad que el psiquiatra español concede a pensamientos y sentimientos, que hace innecesarias las cautelas, reservas o medios de exclusión en los que radica la privacidad. Por el contrario, Warren y Brandeis están especialmente atentos al hecho de que creencias, sentimientos, fantasías o dudas se manifiestan y se proyectan exteriormente a través de diferentes medios de expresión. Ahí radica precisamente el asunto que les preocupa. Pongamos el ejemplo de un diario personal o unas cartas donde uno ha recogido cosas que no querría que otros vieran o que fueran públicas. Justamente porque podrían ser vistos por extraños o publicarse es por lo que exigimos la privacidad y el derecho a ella. Sólo en la medida en que son vulnerables, susceptibles de allanamiento o acceso ilícito, necesitan protección. Castilla del Pino, en cambio, al confinar la intimidad al reducto inaccesible de la conciencia hace innecesarias las medidas de la privacidad. Y, por otro lado, si lo privado es lo que podría ser observado, aunque se mantenga fuera del alcance de los demás, entonces carece de relación con la intimidad y es completamente independiente de ella. Para ver este punto más claramente cabe recurrir a la clase de experimentos mentales que les gustan tanto a los filósofos. Concretamente podemos buscar inspiración en esas máquinas prodigiosas de rayos X, capaces de atravesar paredes y cajas fuertes, que aparecen en los trabajos de Judith Jarvis Thomson, y que vienen a ser una suerte de homenaje imaginativo a la omnipresencia de los avances tecnológicos en los debates sobre privacidad. Imaginemos algún tipo de dispositivo capaz de registrar la actividad cerebral y traducirla en estados mentales con contenidos proposicionales, con lo que la intimidad de las personas se volvería observable. Sólo entonces cabría hablar propiamente de privacidad en relación con nuestras creencias, deseos, fantasías, temores, etc., pues sólo así se plantearía la cuestión de quién puede acceder a ellos o darles publicidad. Lo que no está tan claro es si en tal situación hipotética podríamos seguir hablando de la privacidad de la intimidad, en los términos del psiquiatra español. Hay que preguntarse si no desaparecería la intimidad, tal y como la define Castilla del Pino, a medida que se extendiera el uso de esos aparatos. Por último, la delimitación de lo íntimo que propone Castilla del Pino es demasiado estrecha si atendemos a nuestros usos lingüísticos. Parece ignorar el hecho de que la intimidad es también una experiencia compartida. Hablamos de “amigos íntimos”, de “relaciones íntimas”, para aludir a las relaciones sexuales entre otras cosas, o incluso de un “ambiente de intimidad” en una pareja o en familia 11. En otras palabras, Castilla del Pino no atiende a la importancia de cierta clase de relaciones interpersonales en la configuración de la intimidad. El afecto, la atracción amorosa, la confianza o el cuidado parecen dar el tono cálido que distingue a estas relaciones. Si hacemos caso de Cristina Peña-Marín, de la misma manera que al hablar de una “convicción íntima” aludimos a lo que es profundo o está bien adentro, “lo que nos une estrechamente por lo que hay de más profundo” es lo que caracteriza a las relaciones íntimas o al íntimo amigo (Peña-Marín, 1989, p. 79). Es otra forma de señalar que la intimidad interior irradia las relaciones de afectos con las personas más cercanas y por extensión el espacio en el que tienen lugar (la “intimidad del hogar”). Esta concepción más extendida de la intimidad es necesaria, además, si queremos dar sentido a algunos planteamientos sobre el sentido y valor de la privacidad. Está presupuesta en el argumento de Warren y Brandeis, quienes buscan extender la protección legal del derecho a la privacidad a los asuntos domésticos y la vida familiar. Uno de los más interesantes es el de James Rachels, quien señala como uno de los aspectos valiosos de la privacidad la conexión con nuestra capacidad para crear y mantener distintas relaciones sociales con diferentes personas (Rachels 1984, p. 292). Por supuesto, Rachels reconoce que hay una pluralidad de intereses en juego cuando hablamos de privacidad, pero le 11 El DRAE así lo recoge en las dos acepciones de intimidad: 1. Amistad íntima. 2. Zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia. El artículo 18.1 CE habla de “intimidad personal y familiar”.