La Jurisprudencia como fuente del derecho. Especial atención al derecho del trabajo.

GRADO EN: Relaciones Laborales FACULTAD: De Derecho. UNIVERSIDAD: De La Laguna. CURSO: 2014/2015. CONVOCATORIA: Junio. “ LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO. ESPECIAL CONSIDERACIÓN AL DERECHO LABORAL ”. “JURISPRUDENCE AS A SOURCE OF LAW . SPECIAL CONSIDERATION TO LABOR LAW” REALIZADO POR EL ALUMNO: María Fernanda González Rguez. TUTORIZADO POR: Ignacio Ara Pinilla. DEPARTAMENTO: Filosofía del Derecho. ÁREA: Filosofía del Derecho. Página 1 de 46 RESUMEN: A través del presente trabajo, pretendemos analizar la asunción de la jurisprudencia como una fuente del derecho de nuestro ordenamiento jurídico. También intentaremos conocer un poco mejor nuestro ordenamiento, y plantearnos algunas preguntas como: ¿Qué sistema jurídico opera en nuestro país?, ¿Cómo operan este sistema? y ¿Cómo lo percibe la sociedad la aplicación de la jurisprudencia?. Para poder llevar a cabo nuestro objetivo, vamos a realizar un revisión bibliográfica con la cual asentaremos las bases teóricas de nuestro trabajo. Por otro lado, para la parte más práctica, haremos un estudio de diversos artículos periodísticos y de diferentes sentencias productoras de jurisprudencia. En conclusión haremos un estudio en profundidad todos aquellos recursos que nos sean útiles para desarrollar nuestro trabajo. SUMARY: After this recent work, we intend to analyze the assumption of the jurisprudence as a source of the right of our legal management. We will also try to get to know our management better and consider a few questions such as: Which legal system runs our country?, How is this system executed?, How does society perceive the appliance of the jurisprudence? In order to accomplish our objective, we will perform a bibliographical review with which we will approve the theoretical basis of our work. On the other hand, for the more practical part, we will run a survey of different journalist articles and of different verdicts that produce jurisprudence. In conclusion we will study in depth all the resources that are useful to us to develop our work PALABRAS CLAVES: Sistema Jurídico, Fuentes del Derecho, Jurisprudencia, Doctrina Jurisprudencial, Fuente del derecho Laboral y Jerarquía de Fuentes. KEYS WORDS: Legal System, Sources of Law, Jurisprudence, Jurisprudential Doctrine, Source of Labour Law, Hierarchy of Source. Página 2 de 46 Índice: • INTRODUCCIÓN: ................................................................................................. 3 • OBJETIVOS: .......................................................................................................... 4 • METODOLOGÍA: .................................................................................................. 4 • DESARROLLO: ..................................................................................................... 5 • SISTEMAS JURÍDICOS EXISTENTES: .............................................................. 5 1. SISTEMAS JURÍDICOS DE COMMON LAW Y CIVIL LAW: .......................... 7 2. SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL: .................................................................... 9 • FUENTES DEL DERECHO: .............................................................................. 11 1. FUENTES DEL DERECHO: ......................................................................... 11 4. FUENTES DEL DERECHO EN ESPAÑA: ..................................................... 16 • FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO: ..................................................... 17 1. LAS FUENTES DEL DERECHO LABORAL EN ESPAÑA: ............................ 18 2. JERARQUÍA DE APLICACIÓN: ................................................................... 21 • ESPECIAL ATENCIÓN A LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO DEL TRABAJO: ...................................................................................... 25 1. SE CONSIDERA LA JURISPRUDENCIA FUENTE DEL DERECHO LABORAL: ............................................................................................................ 26 2. POSICIONAMIENTO: ................................................................................... 27 3. EJEMPLOS DE JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: ...... 33 • CONCLUSIÓN: .................................................................................................... 40 • BIBLIOGRAFÍA: ................................................................................................. 42 Ø LIBROS: ............................................................................................................. 42 Ø ARTÍCULOS: ....................................................................................................... 42 Ø SITIOS WEB: ...................................................................................................... 43 Ø BLOG: ................................................................................................................ 45 Ø LEGISLACIÓN: ................................................................................................... 45 Ø SENTENCIAS: ..................................................................................................... 46 • ANEXOS: ............................................................................................................... 1 ARTÍCULO PUBLICADO EL DÍA 19 DE DICIEMBRE DE 2014 EN EL PERIÓDICO DIGITAL EL PAÍS, ESCRITO POR MANUEL V. GÓMEZ ................................................................................... 1 ARTÍCULO PUBLICADO EL DÍA 26 DE MAYO DE 2015 EN EL PERIÓDICO DIGITAL INFOLIBRE, ESCRITO POR AUTOR DESCONOCIDO ................................................................................ 2 STS SOCIAL. DE 22 DE DICIEMBRE DE 2014 RJ 5504. ........................................................ 4 STS SOCIAL. 26 DE NOVIEMBRE DE 2012. RJ 8405. ........................................................ 25 STS. SOCIAL DE 23 DE MARZO DE 2015. RJ 1924. .......................................................... 31 Página 3 de 46 !INTRODUCCIÓN: En el presente trabajo, vamos a hablar sobre la jurisprudencia y su pertenencia al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico. Para poder hablar de la jurisprudencia, antes definiremos algunos términos necesarios y explicaremos diferentes aspectos conceptuales necesarios para conocer la realidad acerca de la jurisprudencia como fuente del derecho, y en especial su consideración como fuente del derecho del trabajo. He elegido este tema por dos motivos: el primero de ellos es porque en muchas ocasiones la realidad social en la que actuamos nos muestra una visión sobre la jurisprudencia que puede ser falsa o distorsionadora de lo que realmente plantea la ley. El segundo motivo por el cual me ha interesado este tema es por la importancia que tiene la jurisprudencia en el ámbito laboral en el cual se va a desarrollar mi vida profesional. Finalmente creo que este tema es de interés para todo mundo pues en cualquier momento de nuestra vida necesitamos del derecho y es necesario conocer los mecanismos de protección que nos ofrece nuestro ordenamiento jurídico. La pregunta central sobre la que girará todo el trabajo es: ¿Opera la jurisprudencia como fuente del derecho?, para responder a esta pregunta, pasaremos por diversos puntos que serán necesarios para el desarrollo de nuestro trabajo, para entender mucho mejor cómo actual la jurisprudencia y por qué actúa como lo hace y sobre todo para dar respuesta a nuestra principal pregunta. En resumen, el siguiente trabajo va a versar sobre la operatividad que tiene la jurisprudencia como fuente del derecho, en especial mención al derecho del trabajo. A continuación en los siguientes apartados explicaremos qué es lo que pretendemos conseguir con este trabajo, cuáles son la hipótesis que nos planteamos y de qué nos vamos a nutrir para buscar solución a nuestra pregunta. Página 4 de 46 !OBJETIVOS: El objetivo que se plantea en este trabajo es el de saber si la jurisprudencia es reconocida en nuestro país como una fuente del derecho, y en especial si es considerada como fuente del derecho del trabajo, así, la pregunta que nos debemos plantear es: ¿Es la jurisprudencia una fuente del derecho del trabajo? Por lo tanto, los objetivos que nos planteamos para el desarrollo de este trabajo son: 1.!Conocer los tipos de sistemas jurídicos existentes en el mundo, y en concreto cuál es el sistema que rige en España. 2.!Estudiar las fuentes del derecho de nuestro ordenamiento 3.!Averiguar si es la jurisprudencia una fuente del derecho, el cual será nuestro principal objetivo. !METODOLOGÍA: Como dijimos con anterioridad, son varios objetivos los que nos hemos planteado sin embargo, el objetivo principal de este trabajo es saber si la jurisprudencia es una fuente del derecho del trabajo. Para alcanzar nuestros objetivos, y para entrar en materia que nos permita alcanzar los propósitos que queremos demostrar con este trabajo, nos plantearemos las siguientes hipótesis: 1.!Los sistemas jurídicos más influyentes en el mundo son dos el Common Law y el Civil Law. 2.!El sistema jurídico que opera en España es el Civil Law. 3.!Las fuentes del derecho en nuestro ordenamiento jurídico son varias, donde se menciona si quiera de manera indirecta la jurisprudencia. 4.!La jurisprudencia sí es una fuente del derecho laboral. Para poder desarrollar nuestras hipótesis, tendremos en cuenta tres definiciones claves que se irán desarrollando a lo largo del trabajo, y esos términos son: •!Sistema jurídico. Página 5 de 46 •!Fuentes del derecho. •!Jurisprudencia. Finalmente, los recursos que vamos a utilizar para demostrar nuestras hipótesis van a ser: por un lado, diversos recursos bibliográficos, tanto de ámbito más general como de ámbito más específico de la materia laboral para que nos de una visión y un conocimiento sobre las tres primeras hipótesis planteadas. También utilizaremos sentencias tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia de las distintas Comunidades Autónomas. Por último, utilizaremos artículos periodísticos que sean de interés para apoyar y argumentar nuestras ideas en relación con nuestra última hipótesis. !DESARROLLO: A continuación, pasaremos a desarrollar una serie de puntos que se encargarán de dar sentido a nuestro trabajo y nos hará llegar a la resolución de la pregunta planteada al principio ¿Es la jurisprudencia una fuente del derecho? !SISTEMAS JURÍDICOS EXISTENTES: En primer lugar, y para comenzar con este apartado, que se encargará de nuestra primera hipótesis, debemos definir tal y como prometimos en el apartado anterior, lo que se entiende por sistema jurídico. En este caso, cogeremos una de las acepciones que plantea el profesor Ara Pinilla, entendiendo que “se utiliza la expresión sistema jurídico para designar a un grupo de ordenamientos jurídicos a los que se reconoce una similitud de caracteres”.1 Por lo tanto, de esta definición que será la que tomaremos como referencia para el término sistemas jurídicos, podemos extraer que un sistema jurídico, es un conjunto de ordenamientos jurídicos que comparten una serie de rasgos definitorios que los caracterizan. 1Ara Pinilla.I. 2005, “Teoría del Derecho”, en Madrid, Talleres Ediciones JB, pág.225. Página 6 de 46 Después de ofrecer una definición de lo que son los sistemas jurídicos, debemos decir que existen varios sistemas, que varían dependiendo de los rasgos definitorios de cada uno además de las fuentes del derecho que lo generan, y por lo tanto una posible clasificación de los distintos sistemas jurídicos es la siguientes: •!Sistema Jurídico de Common Law. •!Sistema Jurídico del Civil Law. •!Sistema Jurídico Consuetudinario. •!Sistema Jurídico Religioso. •!Sistema Jurídico Mixto. Todos estos sistemas tienen unas fuentes del derecho en ocasiones similares, pero lo que hace que sean distintas y se usen unos sistemas en vez de otros es la importancia que toma una de esas fuentes del derecho alrededor de la cual gira el resto del ordenamiento. A continuación, pasaremos a explicar un poco de cada sistema jurídico para entenderlos mejor, sin embargo podemos adelantar que hay dos sistemas especialmente importantes, o de presencia más influyente en la gran parte de los países del mundo y son: el Common Law y el Civil Law, a los cuales les dedicaremos el siguiente apartado de este trabajo. Sin embargo, pasaremos a explicar el resto de sistemas a continuación. En primer lugar, hablaremos del Sistema Jurídico Consuetudinario. En este sistema, la principal fuente del derecho es el uso y la costumbre, por lo tanto, sus normas jurídicas se crean a partir de hechos repetidos que se realizan en un territorio y los cuales tienen una fuerza vinculante. Sin embargo sólo se recurre a esta fuente cuando no hay ley existente o aplicable al caso. Por otro lado, para que esa costumbre pueda ser considerada y aplicada al caso, debe ser una acción que se realice de manera repetitiva y generalizada es decir, una acción conocida por todos. Además, todos deben reconocer tal acto como de obligatorio cumplimiento. Es el sistema que rige en Mongolia, y en algunos lugares de China y de África. En segundo lugar, nos encontramos con el Sistema Jurídico Religioso, cuya fuente del derecho principal es una religión. A diferencia de los demás sistemas jurídicos, no es un Página 7 de 46 juez el que determina la solución al caso sino un ministro religioso, el cual basa la solución en las normas de su religión, como puede ser la Biblia, el Corán, etc. Es el sistema jurídico de países de Oriente Medio y algunos países de África. En tercer lugar, el Sistema Jurídico Mixto es aquel sistema que está compuesto por dos o más sistemas que operan y se complementan entre sí como por ejemplo ocurre en China donde operan el Sistema Consuetudinario junto con el Civil Law, entre otros. Después de un repaso a los distintos sistemas jurídicos existentes, podemos decir que no se cumple del todo la primera hipótesis planteada, pues existen mas de dos sistemas jurídicos, aunque sí es cierto que los sistemas Common Law y Civil Law, son los dos sistemas de mayor influencia en el mundo. Finalmente, pasaremos al siguiente epígrafe, donde desarrollaremos los dos sistemas de mayor influencia en el mundo que son el Common Law y el Civil Law. 1.!SISTEMAS JURÍDICOS DE COMMON LAW Y CIVIL LAW: En este aparado, vamos a explicar los dos sistemas jurídicos más influyentes en el mundo, como ya hemos dicho con anterioridad. El Sistema Jurídico Common Law es un sistema que se caracteriza por la prevalencia de la jurisprudencia, siendo ésta la principal fuente del derecho, por lo tanto, presenta una estructura de derecho judicial. Las características que presenta este sistema, entre otras, son: •!Es un derecho formado por los jueces. •!Sus normas son dirigidas para la resolución del conflicto. •!Las decisiones de los jueces están condicionadas y limitadas por anteriores decisiones. •!Los tribunales inferiores deben seguir las decisiones de los tribunales superiores. Página 8 de 46 Después de ver los caracteres definitorios de este sistema, podemos decir que las fuentes del derecho de este sistema son: 1º La Jurisprudencia. 2º La Ley. 3º La Costumbre. 4º La Doctrina. Por lo tanto, el sistema Common Law es un sistema cuya característica principal es la de los precedentes, es decir, el juez está obligado a dictar resolución judicial siguiendo las actuaciones precedentes siendo éstas las limitaciones al caso; así pues, este sistema está basado en el estudio y aplicación de las sentencias judiciales dictadas por el mismo tribunal o alguno superior jerárquicamente, además de ajustarse a la interpretación que las mismas hacen de las leyes. Sin embargo, hay que mencionar que porque se siga la misma idea no es obligatorio dictar lo mismo, pues se estudian las diversas sentencias en las cuales se manifiesten el mismo principio y luego se aplicará una solución desde la óptica del caso planteado. El Sistema Jurídico de Common Law es de aplicación en países como Reino Unido, Norte América y Australia entre otros. Sin embargo, el Sistema Jurídico Civil Law o Sistema Continental tiene como principal fuente la Ley, en lo que se diferencia del Common Law donde su principal fuente es la jurisprudencia, además las normas están ordenadas bajo un sistema de códigos. Por lo tanto, el Sistemas Continental se basa en la normativa de los poderes legislativos, y la jurisprudencia sólo actúa ante la aclaración e interpretación de la norma. Las características que presenta este sistema entre otras son: •!Sus normas se crean a partir de los poderes legislativos y ejecutivos. •!Este sistema tiene origen en el Derecho Romano. •!Las normas que se dictan emanan de la importancia de la justicia y la moral, por lo tanto la ley va de la mano de los cambios sociales y morales. Página 15 de 46 hace una aplicación e interpretación de la norma más apegada a la actualidad social y a los cambios que sufre la misma. VI.!La Doctrina Científica: La Doctrina Científica es el conjunto de estudios que los juristas realizan sobre el derecho, y cuya finalidad es interpretar las normas actuales y destacando las reglas de aplicación o por el contrario criticarlas y en su caso proponer nuevas normas. Como podemos ver, la Doctrina Científica se encarga de estudiar si las normas existentes y de aplicación van en el sentido correcto, o si por el contrario se debería tomar otro camino y otra interpretación de las normas. VII.! Las Fuentes Jurídicas del Ámbito Personal Limitado: En este ámbito son personas jurídicas o físicas las que se ponen de acuerdo en determinados aspectos creando derechos. No ocurre lo mismo en las otras fuentes que vienen emanadas por entes con poder o fuerza normativa para producir derecho. Entre las fuentes jurídicas de ámbito personal limitado destacamos tres tipos: •!El contrato: origina derecho y sus consecuentes obligaciones pues las partes contratantes es una fuente de derecho, sin embargo el ámbito de actuación está reducido a los firmantes. •!El Convenio Colectivo: al igual que el contrato vincula a las partes firmantes, sin embargo el ámbito de aplicación es mayor, pues también es norma para los trabajadores representados y en algunos casos dependiendo del ámbito del convenio también vincula los empresarios. •!La Sentencia Judicial: ambas partes del proceso judicial, demandante y demandado, quedan vinculadas a la sentencia dictada por el juez siendo ésta creadora de derecho pues su dictamen es de obligado cumplimiento. Página 16 de 46 4.!FUENTES DEL DERECHO EN ESPAÑA: En España el sistema de fuentes ha ido cambiando y ampliándose a lo largo de los años y de su evolución. Hasta el año 1973, en los artículos 5 y 6 del Código civil, donde se recogían cuáles eran las fuentes, hacia referencia a la Ley y a la Costumbre sin hacer mención alguna de los Principios Generales del Derecho ni de la Jurisprudencia. Sin embargo, en 1973 se aprueba una Ley de base que se termina de desarrollar en el Texto articulado de 31 de mayo de 1974, donde en su artículo 1 amplía las fuentes admitiendo los Principios Generales del Derecho, siendo éstos de aplicación cuando no existiera ley ni costumbre aplicable al caso. Por otro lado, este texto articulado de 1974 ya hacía referencia a la jurisprudencia pues en su artículo 1.6 dice: “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.” Ante este artículo, podemos decir que sí se está reconociendo desde 1974 a la Jurisprudencia como fuente del derecho, pues según el art.1.6 de la Ley de Bases, la Jurisprudencia complementará a la Ley, a la Costumbre y a los Principios Generales del Derecho, actuando así de manera subsidiaria y complementaria de las otras fuentes principales. Por lo tanto, este artículo está dejando una puerta abierta a la Jurisprudencia como fuente del derecho, pues a título personal, para poder complementar a las otras fuentes a través de la interpretación de las mismas, la Jurisprudencia deber ser fuente en si misma y tener un valor normativo. Es más, se está reconociendo su importancia y su capacidad como productora de derecho al ser utilizada con carácter interpretativo de las fuentes principales (La Ley, La Costumbre y Los Principios Generales del Derecho). Página 17 de 46 En la actualidad, en nuestro Código Civil reconoce como fuentes del derecho, al igual que el Texto de 1974, la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho, dejando otra vez en un segundo plano y como fuente complementaria a la Jurisprudencia. Sin embargo mi razonamiento vuelve a ser el mismo, hasta qué punto algo puede complementar sin ser algo en sí misma. Aunque, por otro lado podemos decir que se cumple nuestra tercera hipótesis, pues las fuentes del derecho son tres, y se reconoce a la jurisprudencia como fuente del derecho aunque de una manera indirecta y dejándola en un segundo plano. No obstante, podemos decir que la Jurisprudencia sí es una fuente más y que no se ha reconocido en la actualidad por el sistema civilista que rige en nuestro país. Sin embargo, para reafirmar nuestra ideas debemos mencionar el art.161.1.a) de la Constitución Española, que dice: “Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada.” Por lo tanto, este artículo reconoce que una interpretación de una norma que vaya en contra de la Constitución se verá afectada por la sentencia dictada al respecto. Con lo cual podemos deducir que la jurisprudencia tiene un valor más que complementario, pues en su labor de interpretar las normas en muchos casos las modifica creando así doctrina de posterior aplicación. Todo este razonamiento nos lleva al mismo punto de partida donde podemos decir que la jurisprudencia es una fuente productora de derecho al igual que la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho, sin embargo no está reconocida como tal. !FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO: En cuento a las Fuentes del Derecho del Trabajo, podemos decir, por todo lo visto anteriormente, que variarán en función del sistema jurídico por el que se rija cada país. Página 18 de 46 Por ello podemos aventurarnos a decir que en cuanto a las fuentes del derecho laboral en España serán las mismas que las fuentes generales que reconoce el Código Civil, aunque con algunos matices debido a la peculiaridad que presentan las relaciones laborales. 1.!LAS FUENTES DEL DERECHO LABORAL EN ESPAÑA: Las Fuentes del Derecho Laboral en España se recogen en el artículo 3.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (de ahora en adelante ET), que dice: “1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.” Como se puede observar, entra en juego una fuente del derecho que no fue reconocida por el Código Civil y es La Fuente Jurídica Personal Limitada. En este caso, entra a actuar por el reconocimiento del contrato de trabajo y los convenios colectivo. Esta legitimación se debe a la circunstancia en las que se da una relación de trabajo, pues según la Organización Internacional del Trabajo, se entiende como relación de trabajo: “Al nexo jurídico entre empleadores y trabajadores. Existe cuando una persona proporciona su trabajo o presta servicios bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración.”4 4 Organización Internacional del Trabajo, 1996, http://www.ilo.org/ifpdial/areas-ofwork/labour-law/WCMS_165190/lang--es/index.htm Página 19 de 46 De esta definición se desprende, que para que haya relación de trabajo deba haber un nexo jurídico y, por lo tanto, es ahí donde entra a actuar el contrato y por lo tanto actúa como productor de derecho y por ello como Fuentes del Derecho del Trabajo. Por otro lado, también se reconocen los convenios colectivos que viene fundamentado en el artículo 37.1 de la Constitución Española. Es normal que se reconozca el convenio colectivo como fuente del derecho del trabajo, pues estos acuerdos entre las partes afectadas crean un derecho más fiel y cercano de las necesidades de los trabajadores y de los empresarios en cada momento, pues son una mezcla perfecta entre el Derecho del Estado y el Derecho Social, lo que hace que sea la Fuente del Derecho del Trabajo por antonomasia. Además, es una fuente exclusiva del derecho laboral, pues en ningún otro ordenamiento jurídico se reconoce la negociación colectiva como fuente, pues como vimos anteriormente el Código Civil no lo reconoce. Debemos mencionar que existen dos tipos de convenios: los convenios Estatutario y los Extraestatutarios. Los Estatutarios son aquellos que la ley designa que se produzcan y por lo tanto cuentan con el respaldo del art.37 de la Constitución Española. Sin embargo los pactos Extraestatutarios no se ajustan a las reglas y carecen de carácter normativo, por lo tanto son considerados como un acuerdo plural entre la parte trabajadora y la parte empresarial, pasando a tener la misma condición o importancia que el contrato de trabajo como Fuente del Derecho del Trabajo según una sentencia del Tribunal Supremo5 de 2003. En cuanto a las fuentes del derecho que presenta el art. 3 del ET, podemos decir que está incompleto pues hace una enumeración simple de las distintas fuentes quedando sin mencionar algunas importantes y que son de gran utilización hoy en día como son: los acuerdos conciliadores y las normas internacionales. Por ello, vamos a mencionar la enumeración de fuentes que propone el abogado Alejandro Aradas García6, quedando de más amplia y de la siguiente manera las fuentes del derecho del trabajo: 5 STS de 18 de Febrero de 2003 (RJ 3372) 6 Alejandro Aradas García, Fuentes del Derecho Laboral, blog cuestiones laborales, 2013, http://www.cuestioneslaborales.es/fuentes-del-derecho-laboral/ Página 20 de 46 1.!La Constitución Española Contenido laboral 2.!Las normas internacionales y supranacionales Pactos internacionales Organización Internacional del trabajo Las Comunidades europeas Los reglamentos Las directivas Las decisiones Las recomendaciones y los dictámenes. Las declaraciones de intención y las resoluciones. 3.!Las leyes nacionales 4.!Los reglamentos 5.!El poder normativo de las Comunidades Autónomas 6.!Los convenios colectivos 7.!Acuerdos conciliatorios y laudos arbitrales 8.!La costumbre Laboral. 9.!La jurisprudencia Como podemos ver, esta clasificación presenta muchas más fuentes del derecho del trabajo que actúan en nuestro día a día, pero no que no están reconocidas en el ET, como son las normas internacionales, que son cada día más aplicadas por la pertenencia de España a la Unión Europea, o los acuerdos conciliadores y laudos arbitrales, los cuales crean derecho al vincular a dos personas a realizar una acción pactada por ambas partes o impuestas por un tercero pero al que se han sometido de manera voluntaria. Además, considera a la Jurisprudencia como fuente del derecho, lo que hace que esta clasificación sea un poco más real a la aplicación actual de las normas para solucionar los conflictos. Sin embargo, y a pesar de que ambas clasificaciones son validas y buenas, voy a exponer mi propia clasificación sobre las Fuentes del Derecho del Trabajo, basada en la mezcla de las dos clasificaciones anteriores, quedando mi interpretación de las Fuentes del Derecho del Trabajo de la siguiente manera: Página 21 de 46 1.!Constitución Española. 2.!Disposiciones Legales y Reglamentarias tanto nacionales como supranacionales. 3.!Los Convenios Colectivos Estatutarios. 4.!Acuerdos entre las partes, que incluyen: el contrato de trabajo, los Convenios Colectivos Extraestatutarios, los Acuerdos de Empresas, los Acuerdos Conciliadores y los Laudos Arbitrales, este último aunque la decisión sea tomada por un tercero, son las partes de manera voluntaria las que se someten a este procedimiento. 5.!La Costumbre. 6.!La Jurisprudencia. En cuanto a la nueva clasificación propuesta, podemos ver reflejada la estructura del artículo 3 del ET. Sin embargo se han añadido fuentes que son de aplicación hoy en día que no se habían mencionado en la Ley. También se han igualado determinadas fuentes que estaban en niveles distintos por ambas clasificaciones, dando así esta clasificación da una imagen más real de las fuentes actuales de aplicación desde mi punto de vista. Por último, decir que hay muchas más fuentes laborales de las que reconoce el Código Civil, como es el caso del reconocimiento de la Fuente Jurídica Personal Limitada, además de existir una gran variedad de fuentes que tampoco menciona el Estatuto de los Trabajadores pero que son entendidas como fuente por la sociedad al ser de aplicación habitual a pesar de no ser reconocidas de manera formal. 2.!JERARQUÍA DE APLICACIÓN: La pregunta que nos planteamos en este apartado es: ¿cómo se aplican las fuentes del derecho? Según se desprende de una rápida lectura e interpretación del artículo 1 del Código Civil, las fuentes del derecho son de aplicación de jerárquica. Esto significa, que rige el Principio de Jerarquía reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución Española. Es decir a la hora de aplicar las fuentes a un caso concreto o para solucionar conflictos entre las distintas normas se aplicarán en primer lugar las fuentes de rango superior y en caso de no haber normativa regular al respecto, se aplicarán las fuente de rango inferior. Página 22 de 46 La aplicación de las fuentes también se rigen por el Principio de Modernidad, es decir se aplicará la norma más moderna y de última creación y finalmente entra en juego el Principio de especialidad, es decir entre las distintas normas aplicables, se elegirá la que tenga vínculos más estrechos con el objeto de regulación. Por lo tanto, las fuentes del derecho según el art.1 del Código Civil, y los principios que intervienen se aplicarían de la siguiente manera dando lugar a una pirámide jerárquica: Sin embargo, debemos recordar que la Constitución Española de 1978 introduce cambios en las fuentes del derecho expuestas en el artículo 1 del Código Civil, pues introduce los tratados internaciones, la creación de las Comunidades Autónomas y la propia Constitución como fuentes del derecho. Por las nuevas añadiduras de la Constitución, la aplicación jerárquica de las fuentes pasa a ser distinta pues ahora la primera fuente de aplicación no es la Ley, es la Constitución, aunque es un producto normativo como el resto de las leyes es declarada la Ley de Leyes pues todo producto normativo creado debe ir en subordinación a la Constitución. En segundo lugar, se aplicaran los tratados Internacionales y posteriormente las Leyes, incluyendo en este apartado la normativa que pueda surgir de cada Comunidad Autónoma. En último lugar, se aplicarán la Costumbre y los Principios Generales del Derecho. Por lo tanto ahora nuestra pirámide jerárquica de fuentes quedaría de la siguiente manera: 1º1º Leyes. Leyes. 2º2º Costumbre. Costumbre. 3º3º Principios Generales del Derecho.Principios Generales del Derecho. Página 23 de 46 En resumen podemos decir que ante la necesidad de resolución de un conflicto, la aplicación de la normativa según nuestro ordenamiento jurídico es la siguiente: 1.!Se aplicarán primero las normas de rango superior, y cuando no haya norma aplicable se pasará a la norma de rango inferior. 2.!Cuando haya dos normas aplicables al caso se aplicará la más actual y con la que tenga una relación más estrecha al caso. La pregunta que nos planteamos ahora es: ¿Ocurre lo mismo con las fuentes del Derecho Laboral? En este caso, la aplicación de las fuentes es más compleja pues no sólo rigen los principios anteriormente descrito, también se ven afectadas por otros principios que son: •!Principio de Norma Mínima: este principio nos dice que se tiene que respetar el mínimo establecido en la Ley pero no hay ningún inconveniente en que ese mínimo sea mejora. Así por ejemplo el mínimo son 30 días de vacaciones por 365 días trabajados, sin embargo nada impide que las vacaciones pactadas con el empresario sean mayores. •!Principio de Norma más Favorable: en este caso este principio se aplican cuando entran dos normas de igual rango entran conflicto, pues ambas tienen el mismo 1º1º Constitución. Constitución. 2º2º Tratados Internacionales. Tratados Internacionales. 3º3º Las Leyes . Las Leyes . 4º4º La Costumbre. La Costumbre. 5º5º Los Principios Generales del Derecho.Los Principios Generales del Derecho. Página 24 de 46 supuesto de hecho. En base a este principio, siempre se aplicará la norma más beneficios en su conjunto al trabajador. Este principio está reconocido en el artículo 3.3 del ET. •!Principio de Condición más Beneficiosa: en base a este principio, se le aplicará al trabajador las condiciones pactadas en el contrato o de manera unilateral por el empresario cuando sean más beneficiosas que una norma de rango superior. Los requisitos para que se de esa condición más beneficiosa son: •!La condición más beneficiosa nace del contrato o de la decisión unilateral del empresario. •!La condición más beneficiosa debe incorporase al contrato en virtud de una voluntad empresarial. •!Principio de Irrenunciabilidad de Derecho: este principio nos dice que no se puede renunciar al derecho laboral, ni antes ni después de adquirirlo a diferencia de los que pasa en el resto del ordenamiento jurídico. Este principio está reconocido en el artículo 3.5 del ET. •!Interpretación de las Normas Laborales: una vez seleccionada la norma que será de aplicación al caso, hay que interpretarla en relación al mismo, es decir darle significado al mismo. En síntesis, podemos decir que la aplicación de las fuentes del derecho laboral se hará en primer lugar de manera jerárquica atendiendo siempre a que se aplicará la norma que más favorable y en su conjunto convenga más al trabajador. Por consiguiente, la aplicación de las fuentes laborales se hará de manera jerárquica pero con una inversión en la pirámide, pues atendiendo al principio de norma más favorable y condición más beneficiosa, lo primero que aplicaríamos no es la Ley sino la norma favorable y beneficiosa para el trabajador. En consecuencia nuestra pirámide jerárquica quedara de la siguiente manera: Página 31 de 46 AUTOR: POSICIÓN PECULIARIDADES Manuel Alonso Olea y Mª. E. Casa Baamonde. Posición neutra ante la jurisprudencia como Fuente del Derecho. No consideran a la jurisprudencia como una Fuente en sentido formal. Sin embargo, consideran que opera en el día a día a vista de los ciudadanos pues les da seguridad judicial. José Vida Soria. José Luis Monereo Pérez. Cristóbal Molina Navarrete. Sí reconocen la jurisprudencia como una Fuente del Derecho. Consideran que la Jurisprudencia es una Fuente del Derecho pues es necesaria para entender el derecho laboral. Además no sólo reconocen la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo, también reconocen las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia. Fuente: elaboración propia. En conclusión a todo lo expuesto con anterioridad, podemos decir que es incierto por el momento si se cumple la última hipótesis, pues son diversas las opiniones acerca de la pertenencia de la jurisprudencia a las Fuentes del Derecho. Sin embargo, podemos decir que hay diferentes puntos de vista, todos ellos ciertos pues no hay nada definitivo en la actualidad. No obstante, podemos decir que hay dos corrientes predominantes: Por un lado una corriente que se ciñe a lo dictaminado por la Ley, en concreto por el artículo 1.6 del Código Civil, y negando la inclusión de la jurisprudencia como fuente del derecho, y en caso de incluirla lo hace en un plano secundario y complementario de otra fuente. Pero por otro lado, encontramos una corriente que se adapta más a la realidad social y considera que la jurisprudencia sí es una fuente, pues opera en nuestro día a día además de dar seguridad jurídica a los ciudadanos y de dar sentido a la norma tanto al caso concreto como en un sentido general, pues como bien dicen los catedráticos Vida Soria, Página 32 de 46 Monereo Pérez y Molina Navarrete, la jurisprudencia es necesaria para entender la legislación laboral. Sin embargo, la pregunta que nos tenemos que hacer es: ¿Qué es lo que realmente sucede en el día a día? y si es la jurisprudencia realmente una fuente de conocimiento o si por el contrario es una fuente de producción. Mi posicionamiento sobre la jurisprudencia como fuente del derecho es a favor, pues considero que la jurisprudencia es una Fuente del Derecho. Los motivos por los cuales creo que sí forma parte de las Fuentes del Derecho, son: En primer lugar , porque la jurisprudencia debe ser algo en sí misma para poder completar a otra fuente, tal y como nos dice el artículo 1.6 del Código Civil. Es decir, la jurisprudencia no puede completar a la costumbre o a la ley si no tiene condición de fuente en sí misma porque si no tampoco tendría valor alguno para completar a las otras fuentes. En segundo lugar, creo que la jurisprudencia es una Fuente del Derecho Laboral, en la medida en que es una manera de mantener actualizada la norma sin necesidad de cambiarla y de pasar por largos proceso durante los cuales los ciudadanos, más concretamente los trabajadores, se podrían ver desprotegidos o afectados de manera negativa por esa falta de actualización de la norma. En tercer lugar también es Fuente, pues la jurisprudencia siempre va a ir dictada en sentido a la realidad social del momento, es decir siempre va a proteger a la parte más débil y normalmente desprotegida que suele ser el trabajador. Un ejemplo de por qué la jurisprudencia es fuente es la protección que presenta la Sentencia del Tribunal Supremo 22 de Diciembre de 2014, que entiende que el convenio colectivo se seguirá aplicando para los trabajadores en plantilla hasta el momento aunque se haya finalizado el periodo de ultra-actividad. En cuarto lugar, creo que la jurisprudencia es Fuente del Derecho Laboral, pues aunque los jueces no están vinculados a tomar decisiones en función de dictámenes pasados, sí que hay una garantía social en la cual se ven obligados, pues en casos iguales no se pueden Página 33 de 46 resolver de manera distinta pues se estaría incurriendo en una desprotección y desigualdad ante la parte demandante, y en este aspecto la jurisprudencia juega un papel importante pues aunque no estén obligados, las sentencias están vinculando a los jueces ante futuros conflictos de las misma características. En último lugar, entiendo que la jurisprudencia es Fuente del Derecho Laboral, puesto que en muchos casos, la interpretación que da sobre la norma hace que ésta cambie totalmente de sentido, teniendo una gran influencia en los casos venideros que ayudarán a dar una solución más justa y que proteja al trabajador, al fin y al cabo es lo que se busca con la norma proteger a la parte más desfavorecida y en este caso es el trabajador. Por lo tanto considero en este aspecto a la jurisprudencia una Fuente de conocimiento pero vital para crear doctrina que cambie el sentido de las normas creadas para la desprotección de los trabajadores como ha ocurrido con la reforma laboral de 2012. Concluyendo, podemos decir que a pesar de los distintos posicionamientos existentes sobre la materia, creo que el más ajustado a la realidad actual es considerar a la jurisprudencia como una fuente más del ordenamiento jurídico laboral. 3.!EJEMPLOS DE JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: Después de todo lo expuesto hasta el momento, podemos decir que hay diferentes visiones acerca de la jurisprudencia como fuente del derecho laboral, y en el resto de ordenamiento jurídico. Sin embargo, hay una diferencia entre la teoría y la realidad, pues aunque la ley no reconozca a la jurisprudencia más que como un complemento a la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho, y el derecho laboral ni la reconozca, en la realidad suceden cosas muy distintas. Como dijimos anteriormente podemos hablar dos corrientes ideológicas, una pegada a lo dictado por la ley, y otra que demuestra la realidad del día a día y la utilización de la jurisprudencia ya no sólo como fuente del derecho del trabajo, sino también como clave importante a la hora de resolver un conflicto para que se ajuste lo máximo posible a la Página 34 de 46 justicia, e intentando conseguir aplicar el principio de norma más favorable para el caso, que también lo da la jurisprudencia a través de su interpretación de las normas. En primer lugar, podemos respaldar esta idea de que la jurisprudencia es entendida por la sociedad como una fuente del derecho, con un artículo publicado el día 19 de Diciembre de 2014 en el periódico digital El País, escrito por Manuel V. Gómez16, que habla de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo sobre la aplicación de los derechos colectivos después de haber finalizado el periodo de ultra-actividad. En este caso la sociedad está dando a entender que lo dictado por el Tribunal Supremo lo asumen como norma y que se le va a aplicar en el caso de que se encuentren en una situación igual. Por lo tanto podemos decir que la sociedad sí acepta a la jurisprudencia como fuente. Otro ejemplo, en el cual se demuestra que la jurisprudencia es reconocida como fuente del derecho del trabajo es el artículo publicado el día 26 de mayo de 2015 en el periódico digital infolibre, escrito por autor desconocido17, el cual nos habla de la decisión del Tribunal Supremo de eliminar parte del artículo 35.3 del Estatuto por el cual contempla que no se podrá justificar un despido colectivo por causa económica en la administración por déficit presupuestario. Por lo tanto esto es un ejemplo más en el cual podemos decir que la sociedad interpreta y acepta que la jurisprudencia es productora de derecho y por lo tanto una fuente en sí misma pues todo dictamen posterior se ajustará a lo dictado con anterioridad por una jurisprudencia. En resumen podemos decir que para la sociedad la jurisprudencia es una Fuente del Derecho que hay que respetar y que se aplicará en futuros casos con iguales características. Sin embargo, la pregunta que debemos hacernos ahora es ¿Si para el ordenamiento jurídico la jurisprudencia también actúa como fuente del derecho laboral? En un principio y como hemos venido viendo hasta el momento, para el ordenamiento jurídico la jurisprudencia no opera como fuente, pues para el artículo 1.6 del Código Civil no es una fuente sino un complemento de las demás fuentes y para el Derecho del Trabajo no es una fuente pues no la menciona como tal en su artículo 3 del ET. No obstante la 16 Adjuntado el Artículo al Anexo de este trabajo. 17 Adjuntado el Artículo al Anexo de este trabajo. Página 35 de 46 realidad que opera hoy en día es bien distinta, pues aunque el Estatuto de los Trabajadores no lo reconozca como fuente la aplicación de la jurisprudencia está al orden del día, ya no sólo se aplican sentencias que van todas dirigidas hacia un mismo sentido, sino que también se aplican sentencias que van en restricción de lo que dice la ley. Por lo tanto la jurisprudencia está operando como fuente aunque no esté reconocida como tal en nuestro ordenamiento jurídico. Para demostrar nuestra teoría debemos mencionar las siguientes sentencias, cuyo dictamen ha creado jurisprudencia, ya no sólo para beneficiar al trabajador en determinado aspectos, sino también para protegerlo en aquellos aspectos en los que la ley los deja más descubiertos y vulnerables. En primer lugar, destacar la Sentencia del Tribunal Supremo (TS en adelante), Sala de lo Social de 22 de Diciembre de 201418, en la cual se recurre la sentencia de 20 de Diciembre de 2013 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ en adelante) de las Islas Baleares. La sentencia dictada por el TSJ de las Islas Baleares entendía que cuando se finaliza la ultra-actividad de un convenio las condiciones de éste deben seguir utilizándose pues no hay convenio de ámbito superior, además entiende que hasta que no se negocie un nuevo convenio deben aplicarse las condiciones salariales anteriores, basando su resolución en una sentencia dictada por el TSJ del País Vasco de 26 de Noviembre de 2013. El TS en este sentido, entiende que se respeten las condiciones que los trabajadores venían disfrutando pues son las pactadas en el contrato de trabajo, pues en el contrato de trabajo prima el principio de autonomía de las partes, donde también se incluye la negociación colectiva por su condición especial en el ámbito laboral. Por lo tanto, el derecho del trabajo reconoce como fuente la voluntad de las partes manifestada en el contrato, en el contrato se estima que según convenio, y por lo tanto los derechos adquiridos en el convenio pasan a ser derechos individuales después de finalizar la ultraactividad del convenio. Por otro lado, la doctrina que plantea esta sentencia del TS derrumba lo dispuesto en el artículo 86.3 del ET, pues aunque el convenio pierda la vigencia y el periodo de ultra18 Adjuntada STS social. de 22 de Diciembre de 2014 RJ 5504 al Anexo de este trabajo. Página 36 de 46 actividad, se seguirá a aplicando las condiciones en él pactadas, pues desde el momento que se pactan pasan a ser parte del contrato del trabajo, y por lo tanto no podrán ser eliminadas aunque venza el convenio y finalice su periodo de ultra-actividad. Sin embargo, aclara que los nuevos integrantes a la empresa después de la finalización del periodo de ultra-actividad de un año se quedarán sin esa malla protectora por la cual podrán tener unas condiciones salariales o de otra índole distintas a las del convenio. La sentencia, también dispone que en caso de que no se cumpliera lo pactado en el convenio y hubiera una modificación del contrato, en este caso concreto en materia salarial, se podría solicitar una extinción del contrato de trabajo por una modificación sustancial del mismo. Finalmente, nos dice que a partir de ahora la interpretación ante una perdida de vigencia de un convenio, se hará de manera conservacionista, es decir que las condiciones laborales que venían rigiendo con anterioridad a la perdida de vigencia del convenio colectivo deberán mantenerse, pues formarán parte del contrato establecido por las partes. En resumen, esta sentencia del TS lanza un rayo de luz sobre la protección de los trabajadores ante la inaplicación de los Convenios Colectivos pasado un año de su denuncia, logrando así con esta jurisprudencia proteger a los trabajadores y completar un vacío legal contemplado en la norma. En segundo lugar, mencionar la sentencia del TS de la Sala de lo Social del 26 de Noviembre de 201219 , en la cual se solicita por el Ministerio Fiscal si vale como documento público para acreditar una pareja de hecho un testamento. En este caso, no hablamos de materia laboral sino de materia de Seguridad Social. En este supuesto el TS encuentra dos sentencias una a favor de que sí se considere que es la Sentencia TSJ de Asturias de 4 de Abril de 2011 y otra en contra que es la Sentencia TSJ de Madrid de 14 de Junio de 2011. 19 Adjunto STS Social. 26 de Noviembre de 2012. RJ 8405 al Anexo de este trabajo. Página 37 de 46 Por un lado, la Sentencia del TSJ de Asturias declara que es suficiente un testamento en el cual se afirma convivencia marital para asumir que hay pareja de hecho. Sin embargo, la Sentencia del TSJ de Madrid opina todo lo contrario, pues la ley exige expresamente el registro de la pareja ante documento público la voluntad de las partes de ser pareja de hecho. El TS resuelve de la siguiente manera, dice que no es suficiente para reconoces una pareja de hecho la simple voluntad testamentaria de las partes, pues el art.174.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social exige expresamente que la pareja sea inscrita en el registro de empadronamiento como pareja de hecho. Por lo tanto en este sentido no cabe interpretación alguna, más que la que se extrae de manera literal del artículo. En este caso, la jurisprudencia ha dejado claro que para que se reconozca pareja de hecho sólo es válida la partida del registro de parejas de hecho, tal como establece el art.174.3 del Texto Refundido de la Ley General de le Seguridad Social. Por último, expongo la Sentencia de la Sala de lo Social nº22 de Barcelona con fecha de 11 de Octubre de 2013. En esta sentencia se desestima el recurso de la empresa URALITA S.A, ante una recarga de prestación por parte de la Seguridad Social causada por un trabajador fallecido por una Enfermedad Profesional no detectada hasta un momento posterior a la prestación del servicio en la empresa MAZZA. El conflicto se encuentra en que la empresa URALITA absorbió a la empresa MAZZA, después de la prestación de servicio de este trabajador y por lo tanto entiende que en base al artículo 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social y de la Sentencia TS de 18 de Julio de 2011 no se le puede hacer responsable solidario de la recarga de la prestación por falta de medios preventivos en la empresa pues la enfermedad fue reconocida después de la absorción de la empresa. Ante esta demanda interponen recurso, a lo que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña solo admite de manera parcial cambiando la retroactividad del pago tan sólo a 4 meses antes de la solicitud de la prestación. No obstante se solicitó una sentencia del TS que unificara doctrina pues lo que se estaba aplicando iba en contra de lo dictado por el TS en su sentencia de 18 de Julio de 2011. Página 38 de 46 El TS se pronuncia sobre el caso en la sentencia de 23 de marzo de 201520, y se retrotrae de lo dicho en la anterior sentencia dando la razón al juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona y diciendo que el artículo 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social dice que el recargo de la prestación tiene aplicación desde el momento que se causa la prestación y no el momento en el que se le concede. Por lo tanto cambia por completo la visión y la jurisprudencia acerca del caso y de la interpretación sobre el recargo de prestación. Actualmente la interpretación que se debe hacer sobre el artículo 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social es que en caso de sucesión de empresa ésta es responsable solidariamente de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión, es decir, se empieza a contar la obligación desde que se causa la prestación y no desde que se reconoce. En este caso, podemos ver cómo es una Sala de lo Social en Barcelona y no el Tribunal Supremo el que crea doctrina. Pues aunque el TS reafirme la decisión de la Sala de lo Social nº 22 de Barcelona, es ésta la que realmente está creando la jurisprudencia que vinculará a las futuras resoluciones como ha pasado con la resolución del TS. En resumen, podemos ver cómo estos tres ejemplos de sentencias que crean doctrina nos llevan al punto de poder afirmar lo que veníamos diciendo con anterioridad. Pues por un lado hemos visto como a pesar de que la jurisprudencia no es una fuente reconocida sí que opera como tal en nuestro ordenamiento jurídico pues va creando doctrina a través de la cual se va interpretando artículos y llenando vacíos legales que son necesarios para poder aplicar e interpretar las normas de la manera más justa y correcta posible. Finalmente, podemos concluir diciendo que existe una realidad acerca de la jurisprudencia distinta de la planteada en la Ley pues la jurisprudencia no es sólo una fuente que complementa a la Ley, a la Costumbre y a los Principios Generales del Derecho a través de la interpretación y de la creación de doctrina como dice el artículo 1.6 del Código Civil, también opera como fuente en sí misma, pues la jurisprudencia se 20 Adjunto Sentencia del TS. Social de 23 de Marzo de 2015. RJ 1924. al anexo del trabajo. Página 39 de 46 menciona y se utiliza como argumento jurídico en las demandas y sentencias distintas por los distintos Tribunales. TABLA DE SENTENCIAS. SENTENCIA: ÓRGANO: RESUMEN: MATERIA QUE COMPLEMENTA SENTENCIAS ANTERIORES EN LA MISMA DIRECCIÓN: ROJ TS5504. DE 22 DE DICIEMBRE DE 2014 TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO SOCIAL. Se entenderá que una vez finalizado el periodo de vigencia del convenio, se seguirán aplicando las mismas condiciones, pues están ya forman parte del contrato de trabajo. Complementa el vacío legal del art.86.3 por el cual no se dice qué pasa cuando el convenio pierde su vigencia. La conclusión es que se sigue aplicando a los antiguos trabajadores a los que se les venia aplicando el convenio, sin embargo no se les aplicará a los trabajadores de nuevo ingreso. Esta sentencia hace referencia a otras dos que van por el mismo razonamiento. Primero la sentencia 20 de Diciembre de 2013 del TSJ de las Islas Baleares que da lugar a la sentencia del TS. Segundo, la sentencia de 26 de Noviembre de 2013, del TSJ del País Vasco, sentencia en la que se basa la del TSJ de las Islas Baleares. También un pronunciamiento de la Audiencia Nacional 23 de julio de 2013. ROJ TS8405. DE 26 DE NOVIEMBR E DE 2012. TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO SOCIAL. Se entiende que para acreditar la existencia de una pareja de hecho sólo es válida su inscripción en el registro como pareja de hecho en caso de pensión de viudedad. En este caso, el TS restringe la posible interpretación o aceptación de distintos medios de prueba para acreditar la existencia de pareja de hecho en caso de solicitud de presión de viudedad distinta de la designada en el art.174.3 de la Ley General de la Seguridad Social. Esta sentencia se apoya en dos sentencias contradictorias para resolver sobre el asunto. Por un lado se encuentra la sentencia TSJ de Asturias de 4 de Abril de 2011 Por otro lado, se encuentra la Sentencia TSJ de Madrid de 14 de Junio de 2011. Página 40 de 46 SENTENCIA: ÓRGANO: RESUMEN: MATERIA QUE COMPLEMENTA SENTENCIAS ANTERIORES EN LA MISMA DIRECCIÓN: AUTO. 537/12. DE 11 DE OCTUBRE DE 2013 SALA DE LOS SOCIAL Nº 22 DE BARCELON A Se niega una demanda contra el INSS por un recargo de prestación por responsabilidad solidaria al haber una sucesión de empresa, pues la prestación fue concedida después de la sucesión; por lo tanto no debería haber responsabilidad solidaria por la nueva empresa. SE apoya en la doctrina de la sentencia del TS de 18 de Julio de 2011 Esta sentencia complementa la nueva interpretación que da el Tribunal Supremo del artículo 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Antes de esta sentencia, la sentencia que daba jurisprudencia sobre el tema era la sentencia del TS de 18 de Julio de 2011. Gracias a esta sentencia se dictó una posterior con una nueva interpretación por el TS que es la Sentencia de 23 de marzo de 2015. Fuente: elaboración propia. !CONCLUSIÓN: En conclusión de todo el trabajo podemos sacar en claro las siguientes ideas y son: En primer lugar, que existen diversos sistemas jurídicos en el mundo; sin embargo hay dos con mayor influencia que son el Common Law y el Civil Law. También podemos decir que hay diversas fuentes de producción, pero que éstas operarán o no en función del sistema jurídico que se aplica que ese país. Pudimos ver que en España opera el Sistema Jurídico del Civil Law, y que las fuentes que operan están designadas en el artículo 1.6 del código Civil y son la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho, quedando la jurisprudencia fuera del sistema de fuentes. Es importante mencionar que hasta 1974 no se empieza a hacer mención de la jurisprudencia aunque la trata como una fuente complementaria a las otras fuentes. Página 1 !ANEXOS: Artículo publicado el día 19 de Diciembre de 2014 en el periódico digital El País, escrito por Manuel V. Gómez 8/6/15 18:23El Supremo mantiene los derechos del convenio aunque esté caducado | Economía | EL PAÍS Página 1 de 2http://economia.elpais.com/economia/2014/12/19/actualidad/1418978798_597023.html MANUEL V. GÓMEZ Madrid 19 DIC 2014 - 09:46 CET 25 ECONOMÍA REFORMA LABORAL » El Supremo mantiene los derechos del convenio aunque esté caducado Aunque los pactos decaigan al año de expirar su vigencia por no haber acuerdo, los derechos colectivos laborales pactados pasan a ser individuales Archivado en: Tribunal Supremo Convenios colectivos Ley Reforma Laboral Negociación colectiva Reformas laborales Legislación española Tribunales Poder judicial Relaciones laborales Política laboral Legislación Justicia Trabajo El Tribunal Supremo ha dado un duro golpe a uno de los pilares de la reforma laboral: el fin de la prórroga indefinida de los convenios y su limitación a un año. El pleno de la Sala de lo Social del alto tribunal, por ocho votos frente a seis, falló el 17 de diciembre que los derechos recogidos en los convenios para los trabajadores que están en plantilla siguen vigentes a pesar de que estos pactos hayan caducado y se haya agotado el año de prórroga sin acuerdo. La reforma laboral de 2012 acabó con la ultraactividad, un concepto jurídico que dictaba que los convenios colectivos se prorrogaban automáticamente de forma indefinida hasta que empresarios y trabajadores no pactaban uno nuevo. La limitó a un solo año y señalaba que si finalizaba este plazo sin acuerdo el nuevo marco sería el convenio sectorial si lo había y si no, el Estatuto de los Trabajadores. Ahora, el Supremo, apoyándose en el caso de ATESE, una empresa balear, enmienda este punto. Sentencia que aunque los convenios decaigan al año de expirar su vigencia por no haber acuerdo, los derechos colectivos se mantienen porque, en realidad, forman parte de los contratos individuales de los trabajadores desde el momento que se inició la relación laboral. Es decir, la sentencia afecta a los trabajadores que ya están en plantilla en el momento de la muerte del convenio. Nada dice de los contratados después. “Las condiciones pactadas en el contrato de trabajo desde el momento mismo de su constitución, sea directamente o por remisión a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación, tienen naturaleza jurídica contractual y por ello siguen siendo exigibles entre empresa y trabajador por el contrato de trabajo que les vincula”, explica la nota emitida por el alto tribunal sobre la sentencia, de la que es ponente la magistrada Rosa María Virolés Piñol, y que, probablemente, contará al menos con un voto particular. El fallo viene a confirmar el que dictó el Tribunal Superior de Justicia de Baleares hace un año. En él se echó abajo la decisión de ATESE de reducir el sueldo de sus trabajadores desde el 7 de julio de 2013. La empresa adujo que el convenio y su prórroga correspondiente habían caducado el 8 de junio Manifestación de trabajadores del sector cerámico en Castellón. / À. SÁNCHEZ Página 2 Artículo publicado el día 26 de mayo de 2015 en el periódico digital infolibre, escrito por autor desconocido 8/6/15 18:26Otro varapalo a la reforma laboral: la insuficiencia presupuestaria no basta para que la administración presente un ERE | InfoLibre.es Página 1 de 4http://www.infolibre.es/noticias/economia/2015/05/26/otro_varap…ria_basta_para_que_administracion_presente_ere_33190_1011.html Accede a todos los contenidos de infoLibre durante 15 días por 1€. | El periodismo tiene un valor Actualizada 26/05/2015 a las 14:00 REFORMA LABORAL El TS falla que el déficit presupuestario no basta para que las administraciones públicas ejecuten despidos colectivos La insuficiencia debe ser "sobrevenida y persistente", dos adjetivos que 'desaparecieron' en el reglamento que desarrolló la Ley 3/2012 Tribunal Supremo. EUROPA PRESS El Tribunal Supremo ha estimado parcialmente un recurso de CCOO y UGT contra el reglamento de los procedimientos de despido colectivo de 2012 y ha anulado parte del artículo 35.3, en el que se determinan los criterios para definir la "insuficiencia presupuestaria" a la que pueden agarrarse las administraciones y entidades públicas a la hora de justificar despidos colectivos por causas económicas. El Alto Tribunal considera contraria al Estatuto de los Trabajadores la definición que se hace de este concepto de "insuficiencia presupuestaria". En concreto, el mencionado artículo introduce dos criterios para determinar si existe tal insuficiencia: por un lado, el déficit presupuestario de la Administración Pública de referencia en el ejercicio anterior, y por otro, la minoración de créditos en un 5% en el ejercicio corriente o en un 7% en los dos ejercicios anteriores. Para el Supremo, seguramente ambos criterios pueden reflejar situaciones de insuficiencia presupuestaria, es decir, situaciones en que la empresa no dispone de una previsión de ingresos suficiente para hacer frente a los servicios públicos que tiene encomendados. Otro varapalo a la reforma laboral: la insuficiencia presupuestaria no basta para que la administración presente un ERE INFOLIBRE Etiquetas Tribunal Supremo Expediente de Regulación de Empleo Administración pública Reforma laboral Despido Página 3 Página 4 STS social. de 22 de Diciembre de 2014 RJ 5504. Id. Cendoj: 28079149912014100006 Organo: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 991 Tipo de Resolución: Sentencia Fecha de resolución: 22/12/2014 Nº Recurso: 264/2014 Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL Procedimiento: SOCIAL Idioma: Español T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Social PLENO SENTENCIA Presidente Excmo. Sr. D.: Jesús Gullón Rodríguez Fecha Sentencia: 22/12/2014 Recurso Num.: CASACION 264/2014 Fallo/Acuerdo : Sentencia Desestimatoria Votación: 17/12/2014 Página 5 Procedencia: T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL Ponente Excma. Sra. Dª.: Rosa María Virolés Piñol Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca Reproducido por: rhz Nota: Conflicto colectivo. Convenio Colectivo de la empresa Atención y Servicios SL (ATESE). Fin de la Ultraactividad. Inexistencia de convenio de ámbito superior. Determinación de si procede que la empresa abone la nómina de julio (mes en que el convenio expiraba en su vigencia en ultraactividad en aplicación del art. 86.3 ET), en dos partes, aplicando hasta el 7 de julio de 2013 las condicionessalariales del convenio y a partir del 8 de julio de 2013 las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores. Los derechos y obligaciones de los trabajadores son aquellos porlos que se rigió su contratación, plasmados en el contrato de trabajo bien de forma expresa, bien por remisión al Convenio Colectivo de aplicación. Votos Particulares. Recurso Num.: CASACION / 264/2014 Ponente Excma. Sra. Dª.: Rosa María Virolés Piñol Votación: 17/12/2014 Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca Página 6 SENTENCIA NUM.: TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO SOCIAL PLENO Excmos. Sres.: D. Jesús Gullón Rodríguez D. Fernando Salinas Molina Dª. María Milagros Calvo Ibarlucea D. Luis Fernando de Castro Fernández D. José Luis Gilolmo López D. Jordi Agustí Juliá Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga D. José Manuel López García de la Serrana Dª. Rosa María Virolés Piñol Dª. María Lourdes Arastey Sahún D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel D. Miguel Ángel Luelmo Millán D. Antonio V. Sempere Navarro D. Jesús Souto Prieto Página 7 En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil catorce. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de Casación interpuesto por el Letrado D. Miguel Perello Cuart, en nombre y representación de ATENCIÓN Y SERVICIOS S.L. (ATESE), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 20 de diciembre de 2013, Procedimiento 11/2013, en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia de Unión Sindical Obrera de las Islas Baleares contra la entidad Atención y Servicios, S.L. (Atese), Unión General de Trabajadores (UGT), Central Sindical Independiente de Funcionarios (Csi-Csif) y Comisiones Obreras de las Islas Baleares (CC.OO.), sobre demanda en materia de conflicto colectivo. Han comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. Carles Juanes Sitjar en nombre y representación de Unión Sindical Obrera de las Islas Baleares. Y la Letrada Dª Livia Martorell Perogordo en nombre y representación de la Unión General de Trabajadores. Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa María Virolés Piñol, Magistrada de Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la representación del sindicato Unión Sindical Obrera de las Islas Baleares se presentó demanda de Conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia "con estimación de la demanda, se declare nula de pleno derecho, injustificada y no ajustada a derecho la modificación efectuada a los trabajadores el Página 8 pasado 2 de agosto de 2013, debiendo reponer a los actores a las condiciones laborales que disfrutaban con anterioridad a dicha modificación.". SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes. TERCERO.- Con fecha 20 de diciembre de 2013 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el sindicato Unión Sindical Obrera (USO) contra la empresa ATENCIÓN Y SERVICIOS S.L. (ATESE), debemos declarar y declaramos no ajustada a derecho la conducta empresarial al abonar la nómina de julio 2013, al dividirla en dos periodos, del 1 al 7 de julio con arreglo a las condiciones del Convenio Colectivo de empresa, y del 8 al 31 de julio en la que se aplica las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores y repongan a los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, a las condiciones que disfrutaban con anterioridad, durante la vigencia del expresado Convenio Colectivo.". CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- En fecha 5 de noviembre de 2012, la empresa ATENCIÓN Y SERVICIOS S.L. (ATESE) denuncia la aplicación el convenio colectivo de dicha empresa, que afecta al del personal laboral de ATESE que presta sus servicios en Mallorca, Menorca e Ibiza, que había sido publicado en el BOCAIB de 3 de junio de 1999, nº 70; Segundo.- En fecha 17 de noviembre de 2013 se constituye la mesa negociadora del convenio, sin que se llegara a firmar ningún acuerdo del nuevo convenio, perdiendo su vigencia el convenio colectivo denunciado el 8 de junio de 2013, por haber trascurrido el año de caducidad previsto en la Ley 3/2012 de 6 de julio; Tercero.- Que al abonarse la nómina de julio 2013, la empresa procedió a dividirla en dos periodos, del 1 al 7 de julio con arreglo a las condiciones del Convenio Colectivo de empresa, y del 8 al 31 de julio en la que se aplica las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, al no existir convenio colectivo de ámbito superior al de empresa; Página 9 Cuarto.- Que en fecha 4 de septiembre de 2013 se celebró el acto de conciliación ante el TAMIB.". QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de ATENCIÓN Y SERVICIOS, S.L., siendo admitido a trámite por esta Sala. SEXTO.- Impugnado el recurso por las partes personadas UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LAS ISLAS BALEARES y por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, y estimando la Sala que dadas las características de la cuestión jurídica planteada y de su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, suspendiendo el señalamiento del día 3 de diciembre y trasladando la votación y fallo para el día 17 de diciembre de 2014, en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Formulación de la demanda.- Se presentó demanda de conflicto colectivo por la Unión Sindical Obrera de les Illes Balears, contra la empresa Atención y Servicios SL (ATESE), siendo llamados CSI-CSIF, CCOO y UGT, en la que solicitaba que "se declare nula de pleno derecho, injustificada y no ajustada a derecho" ( sic ) la modificación efectuada el 02-08-2013 por la empresa, refiriéndose al pago de la nómina de julio. La cuestión a resolver se centra en determinar si el Convenio colectivo de aplicación denunciado el 5 de noviembre de 2010 continúa en ultraactividad superado el 8 de julio Página 10 de 2013, es decir, cumplido el año desde la entrada en vigor de la Ley 3/2012, como defiende la parte actora, alegando que el artículo 86.3 del ET regula un régimen de ultraactividad limitada sólo en defecto de pacto, entendiendo la parte actora que existe dicho pacto, por lo que no sería de aplicación la DT 4ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio. SEGUNDO.- Sentencia recurrida.- El Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2013 (procedimiento 11/2013), en la que estima la demanda partiendo de que la empresa lo que hace el 02-08-2013 es abonar la nómina del mes de julio en dos periodos, del 1 al 7 de julio con arreglo a las condiciones del Convenio Colectivo de empresa y del 8 al 31 de julio conforme a las condiciones de Estatuto de los Trabajadores, y ello al haber denunciado la empresa la vigencia del convenio colectivo, haber perdido éste vigencia el 08-07-2013 como consecuencia de haber transcurrido el año de ultraactividad al que refiere el art. 86.3 ET y DT 4ª Ley 3/2012, de 6 de julio, no haberse negociado nuevo convenio y no existir convenio colectivo de ámbito superior. Entiende la Sala que tal comportamiento de la empresa no es admisible en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 26 de noviembre de 2013 (Rec. 2065/2013), que determina que mientras no se negocie un convenio nuevo deben mantenerse las condiciones salariales pactadas. El Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, estima la demanda de conflicto colectivo y declara en la parte dispositiva de la sentencia, "no ajustada a derecho la conducta empresarial al abonar la nómina de julio 2013, al dividirla en dos periodos, del 1 al 7 de julio con arreglo a las condiciones del Convenio Colectivo de empresa, y del 8 al 31 de julio en la que se aplica las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores y repongan a los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, a las condiciones que disfrutaban con anterioridad, durante la vigencia del expresado Convenio Colectivo" . TERCERO.- Recurso de Casación.- Página 17 ámbito más superior de todos". Y todo ello, partiendo de la base de que, desde el punto de vista de la jerarquía de las normas, todos los convenios tienen el mismo rango, independientemente de sus respectivos ámbitos más o menos extensos. Las preguntas se podrían multiplicar pero no procede porque, en el caso que se nos plantea, se da como probado que no existe convenio colectivo alguno de ámbito superior al de empresa que ha perdido vigencia por haber finalizado su período de ultraactividad. La segunda duda interpretativa se centra en determinar qué ocurre en un caso como el que, precisamente, se plantea por primera vez ante esta Sala IV del Tribunal Supremo, a saber: si no hay convenio de ámbito superior aplicable ¿cómo se regularán a partir de la pérdida de vigencia del convenio en cuestión los respectivos derechos y obligaciones de las partes? La duda, en este caso, no consiste -como en el caso anterioren interpretar qué ha querido decir el legislador cuando se refiere a un "convenio colectivo de ámbito superior" sino en colmar la laguna legal consistente en que el legislador no ha dicho absolutamente nada respecto de dicha situación que, desde luego, a nadie se le escapa que es verdaderamente problemática. Podemos decir que las soluciones que ha venido dando la doctrina científica y también la doctrina judicial son esencialmente dos y radicalmente opuestas, a saber: Una primera tesis, que podemos denominar "rupturista", según la cual dichos derechos y obligaciones de las partes pasarán a regirse exclusivamente por las normas estatales legales y reglamentarias, haciendo tabla rasa de las condiciones laborales existentes con anterioridad en el ámbito del convenio colectivo fenecido. Y una segunda, que denominaremos "conservacionista", según la cual dichas condiciones laborales (expresión equivalente, aunque más breve, a la más precisa de: los respectivos derechos y obligaciones de las partes) que venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia del convenio colectivo en cuestión deberán mantenerse puesto que forman parte del sinalagma contractual establecido entre las partes. Página 18 B.- Por cuanto oportunamente se dirá, esta Sala entiende que la tesis jurídicamente correcta es la segunda. Y ello porque, la aplicación de la que hemos denominado tesis "rupturista" podría producir en el ámbito del contrato de trabajo una alteración sustancial de sus condiciones para ambas partes, trabajador y empresario, que transformaría las bases esenciales del propio contrato o negocio jurídico y el equilibrio de las contraprestaciones, pudiendo dejarlo sin los requisitos esenciales para su validez, como son el " objeto cierto que sea materia del contrato " y la "causa de la obligación que se establezca " (arts. 1261, 1271 a 1273 y 1274 a 1277 Código Civil). Y ello tanto más en un ámbito como el social en el que los mínimos de derecho necesario se regulan no solamente en las normas estatales sino también en los convenios colectivos, a los que el legislador remite en importantísimas materias que el ET no regula suficientemente. Entre otras, las relativas a las peculiaridades del contenido de la obligación de trabajar (art. 20.2 ET), al sistema de clasificación profesional por medio de grupos profesionales (art. 22 ET), a la promoción profesional, la formación profesional en el trabajo, los ascensos y la promoción económica (arts. 22 a 25 ET) con su indudable incidencia en la movilidad funcional y en los poderes organizativos empresariales, la estructura del salario y el carácter consolidable o no de los complementos salariales (art. 26 ET), la duración de la jornada de trabajo inferior a la legal, la distribución irregular de la jornada a lo largo de un año, la forma de compensación de las diferencias o el establecimiento del límite máximo de la jornada ordinaria rebasando el límite máximo de nueve horas (art. 34 ET), formas de abono o de compensación de las horas extraordinarias (art. 35 ET), la planificación anual de las vacaciones (art. 38.2 ET), el régimen disciplinario salvo la sanción de despido (arts. 54 y 58 ET) o las reglas para la constitución y funcionamiento de un comité intercentros (art. 63.3 ET) o para acomodar la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla que puedan tener lugar en la empresa (art. 67.1 ET). Página 19 Lo cual quiere decir que, de aplicarse la que denominamos "tesis rupturista", se producirían indeseables consecuencias para ambas partes como, entre otras, que cualquier trabajador (con independencia de la labor desempeñada y de su titulación) pasaría a percibir el salario mínimo interprofesional, podría ser obligado a realizar cualquier tipo de actividad, la jornada pasaría a ser la máxima legal, las cláusulas de horario y flexibilidad quedarían sin efecto, el empresario no podría sancionar disciplinariamente a sus trabajadores salvo que existiera causa suficiente para el despido, etc. etc. Habiéndose debatido si ante tal cambio sustancial de condiciones el trabajador podría pedir la extinción contractual indemnizada de su contrato de trabajo o incluso -como un sector doctrinal favorable a la tesis "rupturista" ha propugnado, para intentar paliar las indeseables consecuencias de la imprevisión normativaque al menos determinadas condiciones deberían quedar subsistentes (entre otras, salario, tiempo y clase de trabajo) para del tal modo evitar que el contrato quede sin causa. Por otra parte, una eventual defensa de las retribuciones contenidas en el convenio que ha perdido vigencia a través de la invocación de derechos fundamentales como la dignidad o igualdad, parece difícil de articular e insuficiente para paliar todos los defectos expuestos. C.- Como hemos dicho, a juicio de esta Sala, la tesis jurídicamente correcta es la segunda, la que hemos denominado "conservacionista". Para llegar a dicha conclusión, conviene recordar algunos elementos básicos de nuestro ordenamiento jurídico en general -y de ese sector del mismo que conocemos como Derecho del Trabajoen lo que a la ordenación de los contratos se refiere. Como es bien sabido, el precepto clave del Derecho de los Contratos es el art. 1255 del Código Civil, directamente tomado del Código napoleónico, según el cual las relaciones jurídicocontractuales entre las partes se rigen por los pactos y condiciones que ellas mismas establezcan libremente, siempre que no sean contrarias a la ley, la moral o el orden público. Desde luego que ese principio general -el principio de la autonomía de la Página 20 voluntad individualrige plenamente en el ordenamiento jurídico-laboral. Lo único que ocurre es que la existencia de normas limitadoras de dicha autonomía es más frecuente que en otros sectores del ordenamiento y, además, proceden no solamente de la actividad legislativa o reglamentaria del Estado ( así como de la normativa internacional y de la Unión Europea) sino también de la actividad negociadora de los sujetos sociales a los que la Constitución y el Estatuto de los Trabajadores atribuyen esa capacidad normativa, habida cuenta de la interpretación que, desde el momento inicial, hizo nuestro Tribunal Constitucional del significado de la "fuerza vinculante de los Convenios" a que se refiere el art. 37.1 CE. A partir de ahí, el art. 3 del ET -uno de los pocos no afectados por las sucesivas reformas estatutariases meridianamente claro al señalar respecto a las fuentes de la relación laboral que: "1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. d) Por los usos y costumbres locales y profesionales. 2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las Leyes a desarrollar. Página 21 3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables. 4. Los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa. 5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo." Como comentara -con buen criterioun sector doctrinal, recién promulgado el ET, el art. 3 ET, que se denomina "Fuentes de la relación laboral", contiene, por un lado, fuentes en sentido normativo - señaladamente las de las letras a) y b) y, por otra parte, fuentes en sentido obligacional: la letra c). En cuanto a las fuentes de la letra d) -los usos y costumbrestienen un papel subsidiario, como deja claro el propio art .3 en su nº 4, y no procede detenernos en ello. Y decía esa doctrina que esa mezcla de fuentes normativas y obligacionales era acertada pues con ello se podía comprender mejor la relación entre unas y otras y su respectivo papel o función. Pues bien, es claro que para responder a la pregunta ¿dónde están reguladas las condiciones laborales de un trabajador?, la respuesta es clara: en su contrato de trabajo. Y así es desde el momento inicial de esa relación jurídico-laboral, puesto que el contrato de trabajo -como cualquier otro contratotiene una doble función: constitutiva de la relación jurídicoobligacional y reguladora de la misma, es decir, de los derechos y obligaciones a que se comprometen las partes. Dicho lo cual, hay que hacer algunas precisiones adicionales: Página 22 a) Que eso es así tanto si el contrato se celebra por escrito como si se hace de palabra, dado el principio general de libertad de forma que -con las debidas excepcionesestablece el art. 8 del ET. b) Que si alguna de esas condiciones contractuales no respetan los límites de derecho necesario establecidos por las normas estatales y/o convencionales colectivas se entenderán nulas de pleno derecho, pero "el contrato de trabajo permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley", como dispone el art. 9.1 ET. c) Que, por lo tanto, las normas estatales y convencionales juegan un papel nomofiláctico respecto a las cláusulas contractuales. Lo que sucede es que, siendo el contrato de trabajo siempre -tanto si es indefinido como temporalun contrato de tracto sucesivo, esa función depuradora se va desarrollando a lo largo de todo el tiempo en que el contrato esté vivo y se va adaptando a la evolución de las propias normas legales y convencionales. Pero ello no nos debe de llevar al equívoco de suponer que las obligaciones de las partes se regulan por la ley o por el convenio colectivo normativo. No es así: se regulan por el contrato de trabajo, aunque, eso sí, depurado en la forma que establece el art. 9.1 del ET. d) Ese equívoco viene propiciado, además, por la enorme frecuencia con la que las partes que celebran un contrato de trabajo, en lugar de reproducir las normas legales y convencionales que entienden aplicables, acuden a la técnica de la remisión para establecer las condiciones laborales, indicando que (p.e.) "serán las que deriven del convenio colectivo aplicable". Pero dicha remisión es una técnica que no elimina el carácter contractual de la fuente donde la propia remisión se establece y, por ende, de las condiciones laborales resultantes de la misma. Y repetimos: ello es así aunque el contrato sea verbal; lo único que ocurrirá en tal caso es que el contenido obligacional establecido (vía remisión o no) en dicho tipo de contratos deberá ser objeto de prueba por otros medios distintos al de la forma contractual escrita. Página 23 Dicho lo cual, es claro que cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veceslas normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente. Ahora bien, ¿significa eso contradecir el mandato del legislador de que el contenido normativo de dicho convenio colectivo pierda su vigencia? Ni muchísimo menos. Desde luego que el convenio colectivo pierde su vigencia y, por ende, dejará de cumplir esa función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico, que ya hemos descrito. Por consiguiente, esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET, sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido. Y, por la misma razón, los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el convenio fenecido. Ello podrá dar lugar ciertamente a problemas de doble escala salarial, de discriminación, y otros que no podemos abordar en este momento. En cualquier caso, y para evitar todos esos problemas, no es ocioso recordar, finalmente, que, aún habiendo terminado la ultraactividad del convenio en cuestión, ello no significa que no permanezca la obligación de negociar de buena fe en el ámbito colectivo, como establece el art. 89.1 ET. CUARTO.- Por cuanto antecede, y visto el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida si bien por las razones expuestas en el cuerpo de la presente resolución. Sin costas (art. 235.2 LRJS). Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. Página 24 F A L L A M O S Desestimamos el recurso de casación formulado por la mercantil ATENCIÓN Y SERVICIOS S.L. (ATESE), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (Palma de Mallorca) el 20 de diciembre de 2013, en el procedimiento de conflicto colectivo número 11/2013, seguido a instancia del Sindicato UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO), al que se adhirieron los Sindicatos CSI-CSIF, CCOO y UGT contra la empresa ahora recurrente. Confirmamos la sentencia recurrida por las razones expuestas en la presente resolución. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Jesús Gullón Rodríguez D. Fernando Salinas Molina Dª María Milagros Calvo Ibarlucea D. Luis Fernando de Castro Fernández D. José Luis Gilolmo López D. Jordi Agustí Juliá Dª María Luisa Segoviano Astaburuaga D. José Manuel López García de la Serrana Dª Rosa María Virolés Piñol Dª María Lourdes Arastey Sahún D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel D. Miguel Ángel Luelmo Millán D. Antonio V. Sempere Navarro D. Jesús Souto Prieto Página 25 STS Social. 26 de Noviembre de 2012. RJ 8405. Roj: STS 8405/2012 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 4072/2011 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 26/11/2012 Procedimiento: SOCIAL Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA Tipo de Resolución: Sentencia Cuestión: Seguridad social. Prestación de viudedad. Parejas de hecho y acreditación de la convivencia. Resumen: La cuestión que se plantea versa sobre la acreditación del requisito de existencia de una pareja de hecho a los efectos de reconocimiento de pensión de viudedad al sobreviviente, cuando el hecho causante acontece tras la entrada en vigor (el 1-enero-2008) de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. En el caso presente la actora, mantenía una relación de convivencia marital con el causante, al menos, desde el año 1.998. El fallecimiento del causante se produjo en fecha 21 de octubre de 2009 y la solicitud de la pensión se formuló poco después, sin que se haya acreditado que tal unión se hubiera inscrito en registro público alguno, ni que conste en documento público.Se reitera doctrina conforme a la cual existencia de pareja de hecho debe acreditarse, de acuerdo con el artículo 174.3 LGSS bien mediante "inscripción en registro específico" de parejas de hecho, bien mediante "documento público en el que conste la constitución" de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribución de la pensión en litigio a las parejas de hecho regularizadas. Ello no concurre en el caso examinado por lo que se estima el recud. Encabezamiento SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil doce. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Juan Ignacio del Valle de Joz en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra lasentencia dictada el 28 de octubre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº 1725/11, interpuesto contra lasentencia de fecha 4 de abril de 2011, dictada por el Página 26 Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, en autos núm. 595/10, seguidos a instancias de DOÑA Marcelina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre VIUDEDAD. Ha comparecido en concepto de recurrida DOÑA Marcelina representado por el Procurador Don José Ramón Rego Rodríguez. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha4 de abril de 2011 el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Marcelina , con domicilio en DIRECCION000 NUM000 Gijón, es beneficiaria de prestaciones de incapacidad permanente absoluta, que en el año 2010 suponía el importe mensual de 534 €.2º.- En el año 2001 otorgó testamento ante notario, a favor de Higinio , con quien decía convivir maritalmente desde hacía más de treinta años. En la misma fecha con idéntico contenido otorgaba testamento en su favor el Sr. Higinio 3º.- El Sr. Higinio fallecía el 21 de octubre de 2009, con domicilio en DIRECCION001 NUM000 Tremañes, su domicilio al menos desde el año 2003. Entonces era beneficiario de una pensión de jubilación devengada con cargo al RETA.4º.- En los años 1998, 1999, 2006 y 2009 Organismos Oficiales dirigía comunicaciones postales al Sr. Higinio a DIRECCION000 NUM000 Gijón.". En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Marcelina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que queda absuelta de la pretensión resuelta en esa sentencia.". SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DOÑA Marcelina ante la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2011, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Marcelina contra lasentencia dictada el día 4 de abril de 2011 por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, en los Autos seguidos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar la citada resolución y, con estimación de la demanda, declaramos el derecho de la recurrente al percibo de la pensión de viudedad reclamada, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración y al abono de dicha prestación con arreglo a la base reguladora de 556,25 euros mensuales.". TERCERO.- Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 19 de diciembre de 2011. Se aporta comosentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 14 de junio de 2011. CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 13 de marzo de 2012 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días. Página 33 3 SEGUNDO.-1.-La doctrina de la Sala hasta la fecha.- La cuestión que se plantea en las presentes actuaciones ya fue objeto de resolución -en efectopor la STS 18/07/11 [rcud 2502/10 ], y su criterio fue reiterado por la sentencia de 28/10/14 [rcud 2784/13 ]. Planteamiento del que en la presente sentencia nos separamos, tras meditada reconsideración de la cuestión debatida y por las razones que posteriormente pasaremos a exponer. 2.- Nuestras precedentes argumentaciones.- Teniendo por reproducido el detallado excurso que hicimos en la referida STS 18/07/11 acerca de la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones y de la evolución jurisprudencial sobre tan esquiva materia, a efectos explicativos nos parece obligado cuando menos trascribir en parte su FJ Quinto [apartado 3], en el que literalmente manifestábamos que «... si bien -conforme a lo indicadoel recargo de prestaciones ostenta una innegable faceta prestacional que en cierto modo apuntaría a la posible extensión de su responsabilidad en los supuestos -como el de autosde sucesión de empresa, tal como proclama el art. 127.2 LGSS , de todas formas su función preventivo/ punitiva, la determinante idea de «empresario infractor» que utiliza el art. 123.2 LGSS ( SSTS 14/02/01 -rcud 130/00 -; y 21/02/02 -rcud 2239/01 -), la consiguiente afirmación jurisprudencial de que «sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo» ( SSTS 08/04/93 -rcud 953/92 - ...; 21/02/02 -rcud 2239/01 -; y 03/12/08 - rcud 2909/07 -), la exclusión de responsabilidad por el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y la no asegurabilidad de aquélla - siquiera este mandato del art. 123.2 LGSS sea actualmente cuestionado por mor de las previsiones contenidas en los arts. 15.5 y 43.2 LPRL - ( SSTS 02/10/00 - rcud 2393/99 -; ...; 16/05/07 -rcud 360/06 -; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -), llevan a concluir que la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaraciónes intransferible por la vía de la sucesión de empresa, tal como sostiene la sentencia recurrida y como precedentemente ha declarado esta Sala en la decisión de contraste». A tales consideraciones añadimos posteriormente -en la STS 28/10/14 - que la conclusión también se reforzaba con un argumento sistemático, cual resulta de la regulación diferenciada -siquiera en la misma sección, relativa al «régimen general de las prestaciones»- de la responsabilidad en orden a las prestaciones [arts. 126 y 127] y en lo que toca al recargo de la prestación [art. 123.2]; lo que apuntaría a deducir que en los supuestos de sucesión empresarial es inviable aplicar al último [el recargo] el régimen jurídico establecido para aquéllas [las prestaciones], por tener ambos dispar naturaleza y específico régimen jurídico. 3.- Reconsideración del tema.- Es claro que nuestra precedente doctrina se basaba en una consideración mixta del recargo, en la que el aspecto punitivo del mismo [reflejado en la especiales prescripciones del art. 123 LGSS ] obstaculizaban el mecanismo subrogatorio previsto en el art. 127.2 LGSS . Pero un nuevo examen de la cuestión -previo a la publicación de la STJUE 05/Marzo/2015 - nos ha llevado a conclusión diversa, pese a que seguimos manteniendo la existencia de aquella faceta preventivo/sancionadora en el marco de una naturaleza compleja, por presentar tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria] y articularse su gestión -reconocimiento, caracteres y garantíasen forma prestacional. Ciertamente que el devenir normativo de la institución de que tratamos, desde su creación por la LAT/1900 con inequívoca naturaleza indemnizatoria, en tanto que complemento por culpa de una responsabilidad objetiva [prestacional] limitada por el principio de inmunidad [era incompatible con la exigencia de responsabilidad civil], pasando por su adquirida cualidad punitiva a virtud del art. 55 RAT [de dudosa legalidad, por no tener apoyo en la norma que desarrollaba, la Ley 22/Diciembre/1955 ], la posterior desaparición de todas referencia sancionadora a partir de la LASS/1966, la promulgación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social [Ley 8/1988] y finalmente las previsiones de la LPRL [muy particularmente sus arts. 15.5 y 42.3 , sobre todo interpretados a la luz del Anteproyecto de la Ley], pudiera hacer pensar en la oportunidad de entender que la figura ha tomado -en su actual perfil normativocualidad de una verdadera «indemnización punitiva» [su finalidad vaya más allá de la reparadora que en general es consecuencia del ilícito civil], tal como el propio legislador actual ya contempla [ art. 183.2 LRJS ], y con cuya naturaleza -pudiera pensarsesería más fácil ofrecer una respuesta uniforme a las diversas cuestiones que el recargo de prestaciones presenta, y muy singularmente al de su transmisibilidad, que -en tanto que indemnizaciónse presentaría innegable. Pero de todas formas, el criterio mayoritario de la Sala ha entendido más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitivasin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados, en tanto que la Sala se decanta -ya desde la primera deliberación del presente asuntopor rectificar su anterior doctrina y entender que a los efectos de que tratamos -la sucesión Página 34 4 en la responsabilidad derivada del recargoha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva; o lo que es igual, de forma opuesta a nuestros precedentes, entiende ahora la Sala -tras meditada reconsideración del temaque la consecuencia inducible de las previsiones del art. 123.2 han de ceder frente a las derivables del art. 127.2 LGSS . Criterio que, como veremos, es del todo coincidente con doctrina comunitaria que significa la sentencia del TJUE arriba indicada y que más adelante referiremos en detalle. TERCERO.-1.- Rechazo al apoyo legal que invoca la recurrida.- En primer lugar hemos de referir que rechazamos el argumento y la cita normativa que la sentencia recurrida hace en apoyo de su tesis, invocando las prescripciones de los arts. 44 ET y 233 LSA como correctoras del posible fraude de ley y/o abuso del derecho en los supuestos de sucesión empresarial. Así, aunque el art. 44 ET dispone que en los supuestos de cambio de titularidad de una empresa el nuevo empresario queda «subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior» [apartado 1] y asimismo establece la responsabilidad solidaria «durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión» [apartado 3], no hay que olvidar que tal afirmación se hace expresamente «sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social» [mismo apartado 3], y es precisamente en este ámbito donde el art. 127.2 LGSS norma que «en los casos de sucesión ... el adquirente responderá solidariamente con el anterior ... de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión». De otra parte, la posibilidad de fraude o abuso del derecho [ arts. 6.4 y 7.2 CC ] no podrían determinar una regla general -la sucesión en el recargo-, sino que antes al contrario significarían los supuestos de excepción -a apreciar por las circunstancias concurrentesen los que precisamente dejar de aplicar la norma. Y asimismo, las prescripciones de carácter general contenidas en los preceptos reguladores de los fenómenos de sucesiones societarias [antes en el derogado art. 233 LSA y ahora en los arts. 23 , 73 y 81 de la Ley 3/2009, de 3/Abril, de Modificaciones estructurales de Sociedades Mercantiles], en principio han de ceder -en materia del recargo de prestacionesfrente a las específicas prevenciones contenidas en la LGSS sobre la materia, en razón a la preferencia aplicativa que les confiere el principio de especialidad. 2.- El art. 127.2 LGSS como norma aplicable.- En la determinación de la norma aplicable a la cuestión objeto de debate, hemos de partir de las siguientes consideraciones previas: La primera de ellas es que el art. 44.3 ET salva -en la materia del régimen jurídico que corresponde a la sucesión de empresala regulación específica de «la legislación de Seguridad Social», lo que comporta una remisión a este ámbito normativo e impone en el mismo la necesidad de una respuesta, expresamente regulada por el legislador u obtenible por analogía. La segunda, atiende a la circunstancia de que el art. 123.2 LGSS no contempla la específica incidencia de la sucesión empresarial en la responsabilidad por recargo de prestaciones, puesto que se refiere exclusivamente a la imposibilidad de transmitirla por negocio jurídico específico ad hoc y destinado a «cubrirla, compensarla o transmitirla». Y la tercera, es que muy contrariamente el tema de la sucesión empresarial tiene respuesta concreta en el art. 127.2 LGSS , al señalar que «[e]n los casos de sucesión ... el adquirente responderá solidariamente con el anterior o sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión». Sentado ello, hemos de afirmar que es innegable que este último precepto -art. 127.2se refiere específicamente a las «prestaciones» y no al «recargo de prestaciones», pero de todas formas la ausencia de precepto específico que regule la suerte correspondiente al recargo en los supuestos de transmisión de empresas, comporta una laguna legal -en el ámbito de la Seguridad Social-: a) que por fuerza ha de colmarse y razonablemente ha de hacerse -de ser factiblecon la normativa específica de este campo jurídico y no con preceptos propios de otros ámbitos, cuales el mercantil o laboral; y b) que el principio de primacía del Derecho Comunitario -lo veremos luego con más detalleobliga a interpretar el Derecho nacional atendiendo al significado «que mejor se ajuste» a la finalidad de la Directiva que trate la materia [así, aparte de las que posteriormente citaremos, la STJCE 04/Julio/06, Asunto Adeneler ], lo que determina la necesaria aplicación de la Ley nacional, pero interpretada a la luz de la norma comunitaria, y ello nos lleva a excluir una interpretación extensiva o analógica de la intransmisibilidad inter vivos que establece el referido art. 123.2 [opuesta a esa doctrina comunitaria], para alcanzar también a los supuestos de sucesión empresarial, y más bien atendamos a una aplicación -igualmente analógica o extensivadel art. 127.2 LGSS , en tanto que esta solución se nos presenta ajustada al principio pro communitate [después referiremos la STJUE 05/Marzo/2015 , de decisiva importancia sobre la materia de que tratamos] y en todo caso la más adecuada para tutelar los intereses en juego. Señalemos, en apoyo de esta solución, que tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ªtitulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -IIIdenominado «Acción Página 35 5 Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestaciónel previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 -; ... SG 17/07/13 -rcud 1023/12- ; 19/07/13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-). Es más, a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123 LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad «las prestaciones económicas ... se aumentarán» en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestaciónque expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión. 3.- El significado del art. 127.2 LGSS .- El precepto dispone que «[e]n los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión». La cuestión decisiva que la norma plantea es qué ha de entenderse por la expresión «causadas» que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones [recargo] «reconocidas» [impuesto] con anterioridad a la subrogación, sino al material de «generadas», habida cuenta de que esta conclusión no sólo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que - concluimosel referido mandato del art. 127.2 LGSS no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridadse hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial. CUARTO.- 1.- Novedoso criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.- En el ínterin entre las dos deliberaciones realizadas por la Sala -primero en sección de cinco y luego en Pleno, al objeto de rectificar la doctrinase dicta la STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13], resolviendo procedimiento prejudicial en torno a la Directiva 78/855 CEE, actualmente derogada y sustituida por la Directiva 2011/35/UE , pero que mantiene idéntica literalidad en los preceptos que el Tribunal de Justicia interpreta [arts. 3.1; 13; y 19]. Decisión del Tribunal Europeo que no hace sino corroborar el acierto de nuestro cambio de doctrina, rompiendo con el precedente que representa la sentencia de contraste. 2.- La cuestión prejudicial que se plantea.- El Tribunal do Trabalho de Leiria [Portugal] somete a la consideración del TJUE la posible transmisión -a la sociedad absorbentede una multa por infracciones laborales cometidas por la sociedad absorbida, siendo así que tal infracción había sido apreciada en 15/ Febrero por la ACT [Autoridade para as Condições de Trabalho], las correspondientes actas se levantaron en 7/Marzo, la fusión por absorción se registró el 31/Marzo y la multa se impuso el 24/Septiembre. Y lo que hace el TJUE es interpretar el alcance del art. 19.1.a) de la Directiva 78/855 [«1. La fusión produce ipso iure y simultáneamente los siguientes efectos: a) la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la absorbente»]. Y lo hace -interpretar la Directivapartiendo, en lo que aquí interesa, de tres afirmaciones: a) que la Directiva 78/855 no define el concepto de «patrimonio activo y pasivo» [ap. 26]; y b) que «el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de dicha Página 36 6 disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar» [ap. 27]; y c) que «... la institución de la fusión, tiene como objetivo en particular la protección de los intereses de los asociados y de los terceros durante una fusión por absorción» [ap. 30]. 3.- Los razonamientos.- Sobre la base anterior, el TJUE hace una serie de consideraciones que por fuerza habrían de llevar a la conclusión que hemos adelantado, de subrogación en la responsabilidad por incumplimientos previos a la fusión: a).- Que «si no se transmitiera a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguiría» [ap. 27]; b).- Que «esa extinción contradice la propia naturaleza de una fusión por absorción, como se define en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 78/855 » [ap. 28]; c).- Que esta conclusión no perjudica los intereses de los accionistas de la sociedad absorbente, puesto que los mismos «pueden quedar protegidos, en particular, mediante la inclusión de una cláusula de declaraciones y garantías en el acuerdo de fusión. Además, nada impide a la sociedad absorbente ordenar la realización de una auditoría pormenorizada de la situación económica y jurídica de la sociedad que pretende absorber para obtener... una visión más completa de las obligaciones de la citada sociedad» [ap. 34]. QUINTO.- 1.- La primacía de la jurisprudencia comunitaria.- Destaquemos -como en precedentes ocasionesque no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del Tratado de la CE -anterior art. 177-, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el TS que ha de acatarla y ello no sólo en el caso decidido por la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece (así lo hemos declarado en las SSTS 17/12/97 -rec. 4130/96 -; ... 20/10/04 -rcud 4424/03 -; 27/10/04 -rcud 899/02 -; y 09/04/13 -rcud 1435/12 -). En el mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional, al afirmar que tal principio -la primacía del Derecho de la Unión Europea- «forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento ... y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel ..., habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 » ( STC 145/2012, de 2/Julio , FJ 5). Sin olvidar que: a) las afirmaciones del TJCE trascienden del supuesto concreto en cuyo marco se plantea la cuestión prejudicial, pues no resuelve litigio alguno sino que como «tiene por objeto garantizar la interpretación uniforme, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de Derecho comunitario, este Tribunal de Justicia se limita a deducir de su letra y de su espíritu el significado de las normas comunitarias de que se trata» [ SSTJCE 08/11/90, Asunto GmurzynskaBscher ; ... 15/06/06, Asunto Acereda Herrera ; y 06/07/06, Asunto Salus ] ( SSTS 24/06/09 -rcud 1542/08 -; y 04/02/10 -rcud 2288/09 -); y b) la referida primacía incluso llega a influir en la interpretación de la normativa nacional, puesto que «el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva» [ SSTJCE 13/11/90, Asunto Marleasing ; ... 11/09/07, Hendrix ; 24/06/08, A. Commune Mesquer ; y 25/07/08, Asunto Janecek ] [ SSTS 27/09/11 -rcud 4146/10 -; y 24/06/09 -rcud 1542/08 -). 2.- Incidencia de la Directiva 78/855 en la presente litis.- Forzosamente esa doctrina comunitaria habría de incidir de forma decisiva en la cuestión que aquí se plantea, en términos que comportan dos precisiones: a).- Si bien con anterioridad a la referida STJUE de 05/Marzo/2015 era sostenible que la Directiva 78/855 no alcanzaba a una materia como la posible transmisibilidad del recargo, por cuanto que la indefinición -en la propia Directivadel «activo» y «pasivo» permitían excluir de tales conceptos las obligaciones y responsabilidades en materia de Seguridad Social, que por aplicación del principio de especialidad entendimos -y seguimos entendiendohan de regirse por la normativa propia de la Seguridad Social [ arts. 123 y 127 LGSS ] y nos ha llevado a excluir la legislación mercantil, lo cierto es que desde el momento en que el TJUE elabora un concepto uniforme de tales términos para todos los Estados miembros de la UE y otorga al mismo una amplitud que incluso abarca las responsabilidades derivadas de infracciones laborales, por fuerza esa doctrina no puede desconocerse ni siquiera aplicando el referido principio de especialidad, e impone también Página 37 7 que en la presente materia hayan de tener en cuenta -ya veremos cómolas Directivas 78/855 y 2011/35/UE [en el caso sería la primera de ellas, por obvias razones temporales]. b).- En todo caso no parece estar de más recordar con el Tribunal de Luxemburgo [así, entre otras muchas, las SSTJCE 26/Febrero/86, asunto Marshall ; 14/Julio/994, asunto Faccini Dori ; y 07/Marzo/96, Asunto El Corte Inglés ]: - Que las Directivas Comunitarias son de aplicación subsidiaria, en defecto de norma nacional que la trasponga o ya regule la materia en forma ajustada a la norma de la UE, pero aún en tal supuesto -aplicación subsidiarialas Directivas únicamente tienen eficacia aplicativa en las relaciones verticales [poderes públicos/ particulares]- y en sentido unilateral [particular frente poderes públicos y no a la inversa], como trasfondo sancionador al Estado incumplidor. - Que se excluye la eficacia directa horizontal en el contexto de las relaciones horizontales [ inter privatos ], de forma que «una directiva no puede imponer por sí misma obligaciones a un individuo, y una disposición de una directiva no puede invocarse en cuanto tal frente a dicha persona»; sin perjuicio de que el defecto de transposición de norma comunitaria se traduzca en la posibilidad de que el particular perjudicado acuda a la vía de la responsabilidad civil. - Que la indefensión a los particulares se conjura anteponiendo al discurso de la eficacia directa el de la eficacia interpretativa, con la que a la postre se llega a una eficacia horizontal «indirecta». En el caso de autos, la doctrina comunitaria que expresa la precitada STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13 ], coincide con el art. 127.2 LGSS en la interpretación que la Sala entiende ha de darse y que más arriba ha sido expresada, de forma tal que el precepto así entendido resulta del todo conforme al Derecho Comunitario y a la jurisprudencia que lo interpreta, lo que consiente su aplicación. Pero aún en el supuesto de que la Sala ya no hubiese llegado a la referida conclusión, de todas formas la eficacia aplicativa indirecta -vía hermenéuticade la Directiva 78/855 nos hubiese llevado a la misma conclusión, partiendo del arriba referido principio interpretativo pro communitate . 3.- Proyección general de nuestro cambio de doctrina.- No parece estar de más resaltar que aunque el caso examinado por el TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción y éste sea también el caso de autos, desde el momento en que su jurisprudencia tiene la trascendencia extra litigio más arriba destacada, y por otra parte nuestra sentencia de contraste no iba referida a supuesto de fusión de empresas y además contenía una doctrina de general aplicación, parece razonable ofrecer el mismo alcance -generala la rectificación de criterio que ahora hacemos. En este sentido, por ejemplo y entre otros, hemos de indicar que: a).- Igualmente alcanza a los supuestos de fusión por constitución, habida cuenta de la plena equiparación de efectos que establecen tanto la normativa española [ art. 23 LME] como la comunitaria [ art. 23 Directiva 78/855 ]. b).- También a los de escisión, habida cuenta de que por disposición legal tiene idéntico régimen jurídico -en cuanto a los efectos sobre el activo y pasivoque la fusión [art. 73 LME]. c).- Con mayor razón ha de sostenerse la solución en todos los fenómenos de «transformación» [arts. 3 a 21 LME], pues a pesar de que en ellos la sociedad adopta un tipo social diverso, en todo caso conserva su propia personalidad jurídica, de forma que ni tan siquiera es sostenible que se haya producido subrogación de la empresa, sino que con tal transformación únicamente se alcanza una novación formal de la sociedad que deviene irrelevante a los efectos de que tratamos. d).- También en el caso de «cesión global de activo y pasivo» [arts. 81 a 91 LME], fenómeno por virtud del cual se transmite en bloque -por sucesión universaltodo el patrimonio de una sociedad inscrita a cambio de una contraprestación, pues mutatis mutandis son aplicables las mismas consideraciones que efectuamos en el caso de la fusión; y con mayor motivo ha de mantenerse el criterio cuando la cesión se realiza a favor de los propios socios, por cuanto que los mismos no resultarían ajenos a los incumplimientos empresariales determinantes de las patologías a que el recargo de prestaciones atiende. SEXTO.- 1.- Solución del concreto caso examinado.- En el supuesto que debatimos, la doctrina expuesta -tanto de este Tribunal como del TJUEllevan a la desestimación del recurso, y para justificar tal pronunciamiento bastaría con referir la lacónica declaración que sobre las circunstancias de la sucesión empresarial lleva cabo la sentencia recurrida, al afirmar -ordinal segundo de los HDPque «[l]a empresa Rocalla SA, tras varias fusiones y absorciones, pasó a ser Uralita SA que se constituyó a fecha 21-7-1993». Página 38 8 Pero aparte de ello, suficiente -conforme a nuestra actual doctrinapara declarar a «Uralita, SA» responsable del recargo de prestaciones que traigan causa en incumplimientos preventivos de «Rocalla, SA», lo cierto es que en la fundamentación jurídica se hacen más -y correctasprecisiones en orden a la absorción de la empresa para la que el trabajador afectado de asbestosis había prestado servicios, muy particularmente al reproducirse la sentencia de Pleno que en el recurso nº 3396/2013 había dictado la Sala de lo Social del TSJ Cataluña; datos que en gran medida han de calificarse como hechos conformes. Y través de ellas -las precisiones indicadasse deja constancia que desde 1982 «Uralita, SA» había adquirido las acciones de «Rocalla, SA», pasando a tener el control de la misma aunque manteniendo producción independiente [en gran medida la llamada -significativamente- «uralita»], y que ambas empresa pasaron por vicisitudes modificativas cuya concreción resulta ociosa a los efectos de que tratamos, pero que ponen de manifiesto la absoluta conexión entre las empresas involucradas en las presentes actuaciones y la consiguiente falta de ajenidad de la demandada respecto de los problemas derivados del incumplimiento preventivo en relación con el amianto y por lo tanto respecto de la lamentable enfermedad profesional que ha dado lugar a los presentes autos. De otro lado, no puede por menos que calificarse de hecho notorio que «Uralita, SA» -en sus diversas manifestaciones nominales y societariasha sido desde 1900 empresa líder en la fabricación de productos que contenían amianto, así como que no ha resultado ajena a la lucha sindical y médica para la protección frente al citado producto [hubo incluso una Comisión Nacional de Seguimiento del Amianto], cuya condición cancerígena fue ya declarada en 1977 por el Parlamento Europeo, así como mal podía considerarse ignorante de toda la problemática que en torno al material se planteó en ella misma y en la controlada -por ella- «Rocalla SA», desde que en 1962 se estableció la primera limitación a la exposición asbesto y hasta la completa prohibición de su utilización por Orden de 7/Diciembre/2001, que traspuso al derecho nacional la Directiva Comunitaria 1999/77/CE. Todo ello consta al detalle en cualquier hemeroteca y figura pormenorizadamente en Internet. Circunstancias las referidas que en nuestra opinión justifican a mayor abundamiento que el recargo de prestaciones fijado para el fallecimiento del Sr. Molina por infracción de las medidas de seguridad se considere razonablemente impuesto por el INSS a la empresa demandada. 2.- La consecuente desestimación del recurso formulado.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal, que se había inclinado por falta de contradicciónque la sentencia recurrida contiene la solución ajustada a Derecho y que por lo mismo ha de ser confirmada. Con imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ]. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de «URALITA, S.A.», confirmando la sentencia dictada por el TSJ de Cataluña en fecha 26/Marzo/2014 [rec. nº 257/14 ], que a su vez había confirmado la resolución -desestimatoria de la pretensiónque en 11/Octubre/2013 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de Barcelona [autos 537/12], frente a declaración de su responsabilidad en el recargo de prestaciones acordado por Resolución del INSS en 12/01/12, siendo demandados Don Indalecio , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Con imposición de costas a la recurrente. Voto Particular VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. MAGISTRADO Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 260.2 DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EL 23 DE MARZO 2015 EN EL RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA Nº 2057/2014. La acción punitiva de las normas reguladoras de la Seguridad Social ha seguido tradicionalmente dos vías paralelas en nuestro Derecho. Así, con la aparición del Texto Refundido de Accidentes de Trabajo ( Decreto 22-6-1956) y la aprobación de su Reglamento, en su artículo 55 dispone: "Toda indemnización de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales se aumentará en una mitad si el accidente ocurre en máquinas, artefactos, instalaciones o centros o lugares de trabajo que carezcan de los aparatos de precaución reglamentarios, o en los que no se Página 39 9 hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad necesarias para el trabajo humano. Se estimará especialmente incluido en el supuesto del párrafo anterior el hecho de que la víctima de neumoconiosis no haya sido reconocida a la entrada de un trabajo de ambiente pulvígeno que esté incluido en los números 24 a 28, ambos inclusive, del cuadro anejo al Decreto de 13 de abril de 1961. Igual calificación merecerá la situación creada por el patrono que haya incumplido las disposiciones en vigor respecto al trabajo de mujeres y niños. Este recargo, a costa del patrono, se considerará como una sanción para el mismo y queda prohibido bajo pena de nulidad su seguro." . Posteriormente, la O.M. de 15-4-1969 en su artículo 51 establece que: "Las indemnizaciones a tanto alzado, las pensiones vitalicias y las cantidades tasadas en el baremo de lesiones no invalidantes que resulten debidas a un trabajador víctima de accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la infracción, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca en máquinas, artefactos, instalaciones o centros y lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o en los que no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o adecuación al trabajo." . En su artículo 52 se hace recaer la responsabilidad del pago directamente sobre la Empresa infractora y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. En su punto 2 añade que esta responsabilidad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. Posteriormente, el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Decreto 2065/1974 de 30 de mayo establece en su artículo 93 que: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el número anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice .para cubrirla, compensarla o transmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que pueda derivarse de la infracción. 4. Serán competentes para declarar, en vía administrativa, la responsabilidad fijada en este artículo, las Comisiones Técnicas Calificadoras a que se refiere el artículo 144 de esta Ley." . Pero junto al recargo de las prestaciones bajo la fórmula vista también existe otra clase de acción sancionadora, la que deriva de la aplicación de las normas sobre salud y seguridad en el trabajo, de las que han sido expresión: La Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por Orden Ministerial de 9 de marzo de 1972 que disponía lo siguiente en sus artículos 153, 154 y 155: "Art. 153. Responsabilidad patrimonial de las empresas.- Las responsabilidades empresariales; de contenido económico recaerán directa e inmediatamente sobre el patrimonio individual o social de la empresa respectiva, sin perjuicio de las acciones que en consideración a dichas responsabilidades pueda, en su caso, ejercitar la empresa contra cualquier otra persona. La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que Impone esta Ordenanza respecto a los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal. Art. 154. Personas responsables en las empresas.- Página 40 10 La responsabilidad de los empresarios por infracciones en materia de seguridad e higiene no excluirá la de bus personas que trabajen a su servicio en funciones directivas, técnicas, ejecutivas o subalternas, siempre que a cualquiera de ellas pueda serle imputada, por acción u omisión, la infracción cometida. Art. 155. Compatibilidad de responsabilidades.- Salvo precepto legal en contrario, las responsabilidades que exijan las autoridades del Ministerio de Trabajo o que declare la Jurisdicción laboral, por incumplimiento de disposiciones que rijan en materia de Seguridad de Higiene en el Trabajo, serán independientes y compatibles con cualesquiera otras de índole civil, penal o administrativa, cuya determinación corresponda a otras jurisdicciones o a otros órganos de la Administración pública. Las actuaciones que inicien y tramiten los órganos judiciales y administrativos no laborales que tengan por causa el incumplimiento de dichas disposiciones no suspenderán, en ningún caso, la acción preventiva, investigadora y punitiva correspondiente al Ministerio de Trabajo." . No se aprecia diferencia esencial en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden social, Ley 8/1988, Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/ 1995 e 8 de noviembre, artículo 42 , y en cuanto al texto vigente en la actualidad, Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones Y Sanciones en el Orden social aprobado por Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de Agosto, si bien en esta última el artículo 42-3 contiene un párrafo en el que se declara la nulidad de los pactos siempre que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades en materia de solidaridad de contratistas y subcontratistas. Se advierte en la acción punitiva del legislador una doble vía en la que no se comparte regulación. Como hemos visto el régimen de infracciones y sanciones no prevé, al menos en forma expresa, ninguna restricción a la posibilidad de que el responsable que deba asumir el gravamen emplee medios para desplazarlo en forma de aseguramiento o transmisión a menos que con ello, mediante el fraude de ley se pretenda hacer ineficaz la declaración de responsabilidad, sin olvidar que el perjudicado es el erario público. Por el contrario, como hemos visto es persistente la normativa sobre el recargo de prestaciones que culmina en el artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad social que mantiene las prohibiciones de aseguramiento, pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, aun cuando ello suponga, en caso de insolvencia, una disminución de las garantías del beneficiario. Ese tratamiento diferenciado es el que hace mantener un grado de reserva ante la incidencia que pueda tener respecto al mismo, no así en cuanto a la aplicación del Derecho sancionador, la Sentencia de 5 de marzo de 2015asunto C-343/2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su interpretación de la Directiva 78/855 CEE, en concreto de su artículo 19-apartado 1º. La sentencia considera que el efecto de transmisión universal del patrimonio activo y pasivo entre sociedad absorbida y absorbente se produce ipso iure con la fusión de ambas, entre ambas entidades y respecto a tercero, alcanza las multas impuestas por infracciones cometidas por la absorbida antes de dicha fusión. Al igual que ha venido ocurriendo con la doble línea punitiva, lo excepcional del recargo de prestaciones se mantiene en la L.G.S.S. hasta el punto de figurar incluido en la Sección 2ª del Capítulo III, Título II, Régimen General de las prestaciones, el mismo en el que se regula a través del artículo 127 lo que denomina "aspectos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones" , en el apartado 2 , sucesión en la titularidad, con declaración de responsabilidad solidaria e adquirente, transmitente y en su caso herederos. En su apartado 3 llega también a prever el caso de origen de la prestación en supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, de modo que la prestación será hecha efectiva, cumplidas las demás condiciones, por la entidad gestora, servicio común o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. A continuación, el precepto contempla la cadena de resarcimiento. Frente al régimen de responsabilidad por las prestaciones que hemos visto, permanece aislado en el artículo 123-3 el del recargo de prestaciones. Los términos de dicho precepto ninguna similitud guardan con las del artículo 127 y habría bastado una simple remisión a éste. Se ha pensado en garantizar la cobertura instantánea de responsabilidades con origen criminal o civil y la oportuna cadena de resarcimiento y sin embargo nada de esto se contempla en la norma que precisamente establece una consecuencia dimanante del contenido del propio contrato de trabajo y de la deuda de seguridad que del mismo se deriva. Página 41 11 De una parte el legislador español ha previsto toda suerte de mecanismos para que las obligaciones contraídas con los trabajadores sean asumidas por quienes sustituyen en su condición al empresario anterior, vg. Artículos 42 y 44 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 127 de la Ley General de la Seguridad social . Y sin embargo cuando del recargo se trata ha querido hasta tal punto resaltar el valor punitivo frente al de prestación que rechaza toda idea de garantía que pudiera beneficiar en definitiva al trabajador perjudicado prohibiendo el aseguramiento y la transmisibilidad. Tal ha sido el tratamiento dispensado inclusive en épocas anteriores cuando el margen de prestaciones, fuera del que dependía de las reguladas en el Régimen General y especiales de la Seguridad Social, era inferior al número de posibilidades que hoy se ofrecen. A fecha de hoy existen nuevas vías de compensación, ninguna excluida del aseguramiento y sin que exista traba para que opere su transmisión. Y sin embargo, el artículo 123.3 de la L.G.S.S . mantiene inalterable las características tradicionales del recargo de prestaciones, hasta el punto de que en su misma esencia dispar frente al resto de las compensaciones por culpa contractual o extraconductual radica su razón de ser. Dada la divergencia existente entre las normas que conforman el Derecho sancionador en materia de obligaciones laborales y de seguridad al que sin duda es de aplicación la Directiva de 78/855/CEE de 9 de octubre -,hoy Directiva 2011/35 y la interpretación que de las mismas realiza la Sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su respuesta a la cuestión prejudicial planteada, por el contrario y atendiendo a lo expuesto no cabe hacer extensiva ni la interpretación ni las normas referidas sin por ello negar su aplicación directa pero siempre que el supuesto afectado se encuentre en un ámbito previsto, lo que no se puede predicar respecto del recargo de prestaciones. Sería diferente y por otras razones el supuesto en el que constara que antes de culminar el proceso de fusión en 1993, con anterioridad y prestando servicios el trabajador, Uralita hubiera asumido la realización material de la gestión de ROCALLA, S.A. porque en ese caso no estaríamos ante una transmisión sino ante un periodo en que el levantamiento del velo permitiría determinar como auténtico empresario Uralita S.A., aspecto para lo que tampoco existe cobertura para esa posibilidad. La sentencia dando respuesta a la cuestión prejudicial formulada viene en esencia a declarar susceptibles de transmisión en supuestos de fusión el importe de las multas derivadas de infracciones laborales aun cuando su imposición sea posterior a la fusión. La respuesta de la sentencia se ajusta a una concreta cuestión, el traspaso de responsabilidad por deudas al Estado, las multas lo son, sobre las que no consta que exista restricción expresa. Es dudosa la extensión de la respuesta que recibió la cuestión prejudicial por cuanto el órgano decisor no ha podido tener en cuenta una institución tan especial como es el recargo de prestaciones. En primer lugar porque la esfera del interés protegido no se corresponde con la de la cuestión prejudicial, las arcas públicas, al contrario de lo que sucede con el recargo, cuyo único beneficiario es el trabajador. La segunda peculiaridad que surge es la de que unida al bien jurídico protegido, la recaudación de fondos del Estado, parece añadirse un interés mas genérico, el de que un obstáculo a la transmisiblidad derivada de las infracciones. Por todas razones no parece que el objetivo que la respuesta dada a la cuestión prejudicial sea extensivo a una institución de diferente naturaleza y finalidad como es la del recargo de prestaciones. Madrid, a 23 de marzo de 2015. Voto Particular VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, y al que se adhiere el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez, de conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con la sentencia dictada en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina nº 2057/2014. De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 2057/2014, en el que expreso con total respeto, mi discrepancia respecto del criterio que mantiene la postura mayoritaria de la Sala al resolver las cuestiones que se suscitan en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sosteniendo la posición que mantuve en la deliberación. Página 42 12 Estando de acuerdo con el fallo de la sentencia de la mayoría me permito con el debido respeto discrepar de los argumentos que se dan para llegar al mismo por considerar que son contradictorios y algunos innecesarios. Fundo mi discrepancia en las siguientes razones. Primera. La mayoría no aclara su posición sobre la naturaleza jurídica del recargo, sobre si es una sanción, una prestación de la Seguridad Social, una indemnización o mezcla de ambos conceptos. Resolver esa cuestión era importante, más que para resolver el problema planteado, para unificar de una vez por todas las discrepancias al respecto con lo que se daría a los Jueces y Tribunales y demás intérpretes del derecho una herramienta útil para resolver otras cuestiones que suscita la aplicación de esta institución jurídica. Como se expondrá a continuación no se ha hecho y se ha perdido una ocasión. Segunda. Sobre el recargo como prestación. La mayoría se ha inclinado por aplicar al caso el artículo 127-2 de la Ley General de la Seguridad Social , al no tener previsto el artículo 123-2 ninguna disposición sobre la transmisión de la obligación de pagar el recargo en los supuestos de sucesión de empresas, laguna legal que se debería llenar con normas de la rama social del derecho, lo que la ha llevado a aplicar el citado artículo 127-2, dado el carácter prestacional que se ha atribuido por la jurisprudencia al recargo. Luego ha resuelto el problema de cual es el del momento en el que el recargo se causa, lo que era innecesario, pues es sabido que el recargo se causa cuando se reconoce la prestación que complementa o recarga o cuándo se produce el hecho causante de esa pretación. Pero ha obviado un tema fundamental: el recargo no es enumerado como una de las prestaciones del sistema en el art. 38 de la L.G.S.S ., lo que conlleva que en principio no le sean aplicables las normas sobre revalorización de las prestaciones, ni las que garantizan su cobro, ni las relativas a quien responde de la prestación (recargo) en caso de insolvencia del empresario. En efecto, en el caso de las demás prestaciones, caso de insolvencia del empresario que no concertó el debido seguro, la responsabilidad es del empresario incumplidor y subsidiariamente del INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes ( art. 126-1 L.G.S.S .) (hay abundante doctrina de la Sala sobre esto:SSTS 8-3-1993 , 20-5-1994 ...). Por ello, si se considera que el recargo tiene naturaleza prestacional y que es de aplicar el art. 127-2 de la L.G.S.S ., la lógica imponía declarar la responsabilidad subsidiaria dicha, lo que no se hace, seguramente porque, aunque no se diga, se considera aplicable el artículo 123-2 de la citada Ley . Ahí radica la contradicción interna en que incurre la fundamentación de la mayoría: se aplican por analogía las normas que regulan la responsabilidad en orden al pago de las prestaciones en los supuestos de sucesión de empresas, pero no las que regulan otras materias, como las de insolvencia del deudor, pese a que en todos los casos existe el mismo vacío normativo: teórica falta de regulación de esos extremos. Conforme al artículo 4-1 del Código Civil concurrirían en esa hipótesis los requisitos precisos para la aplicación analógica de las normas generales de las prestaciones en los casos de sucesión de empresa y en los de insolvencia la situación de impago que provocan esas situaciones debe ser resuelta de forma similar por existir identidad de razón. Tercera. Sobre el recargo como sanción. 1. La mayoría, seguidamente, razona que la aplicación del artículo 127-2 de la L.G.S.S . que propugna es acorde con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 5 de marzo de 2015 , en la que se ha declarado, resumidamente, que la sociedad que sucede a otra por absorción viene obligada al pago de las multas por infracciones laborales impuestas a la sociedad absorbida, aunque las infracciones se hubiesen cometido antes. Con tal argumentación la mayoría se contradice y vuelve a la doctrina clásica que estima que el recargo es una sanción una figura híbrida que tiene una regulación especial. Creo que es erróneo primar el carácter sancionador del recargo y aplicarle con base en ello una sentencia del T.J.U.E. donde se establece una doctrina, sobre la sucesión en las responsabilidades derivadas de infracciones y sanciones administrativas impuestas o que pueda imponer la autoridad laboral, pero que no es extrapolable al recargo por ser su naturaleza sancionadora diferente como se analizará a continuación. 2. Mucho se ha escrito sobre la naturaleza sancionadora del recargo. Pero hemos de reconocer que nos encontramos ante una institución que no se corresponde con el concepto punitivo propio de las sanciones por infracciones administrativas, cual evidencian los siguientes argumentos: -Destino sanción económica. El importe de la sanción no se ingresa a la Hacienda Pública, sino que revierte a favor del perjudicado. Además, para garantizar su pago se capitaliza su importe y ese capital no se da al beneficiario sino que se le abona en forma de renta vitalicia.