¿El hábito hace al monje? Sobre las normas de reparto de asuntos y su incidencia en materia de vivienda y alojamiento colaborativo

¿EL HÁBITO HACE AL MONJE? SOBRE LAS NORMAS DE REPARTO DE ASUNTOS Y SU INCIDENCIA EN MATERIA DE VIVIENDA Y ALOJAMIENTO COLABORATIVO Alba Nogueira López SUMARIO: 1. Las normas de reparto: ¿una cuestión gubernativa y no jurisdiccional? 2. A propósito de las normas de reparto en el TS y la asignación de asuntos de vivienda. Lo que no se nombra no existe. 3. Un reparto muy repartido. Bibliografía. RESUMEN: La distribución de asuntos entre secciones de órganos judiciales de un mismo orden jurisdiccional responde a unas normas de reparto. Pese a que se ha considerado que esta cuestión es de naturaleza gubernativa y no afecta al derecho fundamental a un juez predeterminado, lo cierto es que la asignación de asuntos a las secciones puede condicionar la orientación de la respuesta judicial. Los sesgos derivados de una determinada sub-especialización pueden conducir a que en función de la asignación a una u otra sección se reflejen sensibilidades diversas. Este estudio de caso sobre la cuestión de la vivienda y el alojamiento colaborativo quiere señalar interrogantes sobre la naturaleza jurídica, alcance e incidencia en el comportamiento judicial de las normas de reparto. PALABRAS CLAVE. normas de reparto, naturaleza jurídica, sesgos, comportamiento judicial, vivienda. ABSTRACT: The distribution of cases between sections of judicial organs of the same jurisdictional order is governed by court business rules. Although this issue has been considered to have a governmental nature and does not affect the fundamental right to a predetermined judge, the allocation of cases to sections may condition the scope of the judicial response. The biases deriving from a particular sub-specialization may lead to different sensitivities being reflected depending on the assignment to one or another section. This case study on the ALBA NOGUEIRA LÓPEZ 112 issue of housing and collaborative housing is intended to raise questions about the legal nature, scope and impact on judicial behaviour of distribution rules. KEYWORDS: court distribution of business rules, legal nature, biases, judicial behavior, housing. 1. LAS NORMAS DE REPARTO: ¿UNA CUESTIÓN GUBERNATIVA Y NO JURISDICCIONAL? La distribución de asuntos en los órganos colegiados de la jurisdicción contencioso-administrativa en que hay una pluralidad de secciones sigue una serie de reglas fijadas por la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). LOPJ. Artículo 152. 1. Las Salas de Gobierno, también las constituidas en régimen de Comisión, desempeñarán la función de gobierno de sus respectivos tribunales, y en particular les compete: 1.º Aprobar las normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de cada Sala. Artículo 159. 1. Los acuerdos de las Salas de Gobierno se llevarán a un libro de actas, que estará a cargo del Secretario de Gobierno y que no tendrá otra publicidad que la que se efectúe a instancia del que tenga un interés directo, legítimo y personal. 2. No obstante, a los acuerdos sobre normas de reparto entre Secciones y entre Juzgados de un orden jurisdiccional se les dará publicidad sufi ciente. Artículo 160. Los Presidentes tendrán las siguientes funciones: 9. Determinar el reparto de asuntos entre las Salas del Tribunal del mismo orden jurisdiccional y entre las Secciones de éstas de acuerdo con las normas aprobadas por la Sala de Gobierno. LJCA. Artículo 17. 1. La distribución de asuntos entre las diversas Salas de un mismo Tribunal, o entre las diversas Secciones de una misma Sala, será acordada ¿EL HÁBITO HACE AL MONJE? SOBRE LAS NORMAS DE REPARTO DE ASUNTOS Y SU INCIDENCIA EN MATERIA DE VIVIENDA Y ALOJAMIENTO COLABORATIVO 113 por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal, teniendo en cuenta la naturaleza y homogeneidad de la materia a que se refieren los recursos. 2. Idéntico criterio se tendrá en cuenta para la distribución de asuntos entre los diversos Juzgados de lo Contencioso-administrativo de una misma población. La aprobación corresponderá a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, a propuesta de la Junta de Jueces de este orden jurisdiccional. 3. Los acuerdos sobre distribución de asuntos se adoptarán cada dos años y se comunicarán al Consejo General del Poder Judicial al solo efecto de su publicación, antes de la apertura de Tribunales, en el «Boletín Oficial del Estado» o en el de la Comunidad Autónoma, según corresponda. En caso de resultar alterada la competencia de los distintos Juzgados con sede en un mismo partido judicial, de las diversas Salas de un mismo Tribunal o de las diversas Secciones de una Sala por razón de una nueva distribución de asuntos, de los procesos en tramitación continuará conociendo y fallará el órgano jurisdiccional que resultare competente al tiempo de la interposición del recurso, según los acuerdos entonces vigentes. En síntesis, ambas normas regulan esto como una cuestión gubernativa y no jurisdiccional cuya competencia se atribuye a la Sala de Gobierno de los órganos colegiados, aunque en el caso de los juzgados unipersonales de lo contencioso la aprobación por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia va precedida por una propuesta de la Junta de Jueces de este orden jurisdiccional. Además de eso la LJCA establece una previsión de transitoriedad para los supuestos en que se produzcan cambios en los criterios de repar- to fallando el órgano jurisdiccional que fuera competente al tiempo de la interposición del recurso. Existen dos aspectos en que hay una ligera discrepancia entre la LOPJ y la LJCA, en los dos casos por una regulación más concreta de ésta última, que como lex specialis regiría preferentemente, aunque uno de ellos la divergencia se encuentra en la aplicación práctica de la norma. El primer aspecto en que la LJCA establece una previsión menos genérica es en relación con la publicidad debida de estos acuerdos. Mientras que la LOPJ se limita a requerir «publicidad suficiente» (art.159), la LJCA exige que se comuniquen «al Consejo General del Poder Judicial al solo efecto de su publicación, antes de la apertura de Tribunales, en el “Boletín Oficial del Estado” o en el de la Comunidad Autónoma, según corresponda» (art. 17). No obstante, el Reglamento 1/2000, de 26 de julio de 2000, de los órganos de gobierno de los tribunales que desarrolla la LOPJ también extiende la publicidad en el BOE a el TS, AN y TSJs1. 1 «Art. 12.6. A los acuerdos sobre normas de reparto entre Secciones y entre Juzgados de un orden jurisdiccional se les dará la publicidad suficiente. En todo caso serán puestos en conocimiento de los Colegios de Abogados y de Procuradores de su ámbito, así como, en el orden ALBA NOGUEIRA LÓPEZ 114 Por otra parte, la previsión de la LJCA en relación con la cadencia bianual para la aprobación de las normas de reparto no tiene un correlato en la LOPJ. Podría entenderse que la previsión de la LJCA se refiere tan sólo a los órganos unipersonales, pues sistemáticamente se encuentra inmediatamente después de un apartado que se refiere a estos, y, además, la experiencia nos indica que los Acuerdos con las normas de reparto del TS se publican anualmente. Pero la cuestión realmente relevante es la de la naturaleza jurídica de las normas de reparto y su conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva. Las normas de reparto cumplirían una función de distribución equitativa y predecible de la carga de trabajo y asignación de asuntos de los órganos judiciales. Sin embargo, su naturaleza se ha desvinculado por el Tribunal Constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Así la STC de 24.4.2006 afirma: «pues bien, este Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la STC 47/1983, de 31 de mayo, F. 2, que el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional, siendo, además, doctrina reiterada que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (SSTC 174/1993, de 27 de mayo; 6/1996, de 16 de enero, y 35/2000, de 14 de febrero, por todas; AATC 13/1989, de 16 de enero, y 113/1999, de 28 de abril, entre otros)» (la cursiva es nuestra). Parece, por tanto, que el TC considera que esta no es una cuestión que afecte al derecho fundamental por su naturaleza gubernativa, si bien una aplicación «manifiestamente arbitraria» de éstas podría afectar a ese derecho fundamental. Moreno Catena y Cortés2 se muestran críticos con esta jurisprudencia señalando que «deben mostrarse bastantes reservas a esta radical decisión de los altos Tribunales, que parece responder más bien a razones de depuración de su propio ámbito de conocimiento. En efecto, resulta dudoso desvincular las normas de reparto del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley si no se quiere caer en el reduccionismo de considerar salvaguardado el derecho sólo con que la LOPJ haya atribuido la comjurisdiccional social, de los de Graduados Sociales, para su difusión entre los profesionales y serán publicados en el tablón de anuncios del Tribunal y del Decanato de los Juzgados a que se refieran. Se publicarán en el Boletín Oficial del Estado los acuerdos relativos al reparto de asuntos entre las Secciones de las Salas del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional y entre las Salas y Secciones de los Tribunales Superiores de Justicia». 2 Moreno Catena, C. (2005: 234-235). ¿EL HÁBITO HACE AL MONJE? SOBRE LAS NORMAS DE REPARTO DE ASUNTOS Y SU INCIDENCIA EN MATERIA DE VIVIENDA Y ALOJAMIENTO COLABORATIVO 115 petencia in genere a un tipo de tribunales, de modo que a la protección constitucional de ese derecho le resulten indiferente las consecuencias de una defectuosa aplicación de las normas de desarrollo». De hecho, la LEC (art. 68) contempla mecanismos de impugnación y posible nulidad por infracción de las normas de reparto. 2. A PROPÓSITO DE LAS NORMAS DE REPARTO EN EL TS Y LA ASIGNACIÓN DE ASUNTOS DE VIVIENDA. LO QUE NO SE NOMBRA NO EXISTE Si bien es cierto que las normas de reparto tienen una finalidad de evitar «un cierto fraude de ley a través del direccionismo en el planteamiento de escritos por los justiciables, eligiendo no ya el órgano competente sino al concreto titular de la potestad jurisdiccional, es decir, al juzgado o sección competente»3, lo cierto es que cabe hacer una reflexión también sobre si la forma concreta de atribuir asuntos — las normas de reparto— no puede, también, provocar un cierto «direccionismo» en la respuesta judicial. Las normas de reparto del Tribunal Supremo para la Sala de lo Contencioso para el presente año pueden servir como base para desarrollar esa hipótesis. Estas normas fueron aprobadas para la Sala Tercera por Acuerdo de 10 de enero de 2019, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 11 de diciembre de 2018, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, por el que se modifica la composición, funcionamiento y asignación de ponencias para el año judicial 2019 de la Sala Tercera (BOE de 18 de enero) y para el supuesto que proponemos tienen interés las previsiones en concreto que afectan a las secciones tercera y quinta4. 3 López, Arnaiz (2008, 4). 4 Sección Tercera: Primero.—Recursos en única instancia, recursos de casación y cuestiones de ilegalidad que se refieran a actos o disposiciones generales que emanen de alguno de los Ministerios que a continuación se relacionan, de las Consejerías de las Comunidades Autónomas con iguales o similares competencias, cualquiera que fuere su denominación, o de las Corporaciones o Instituciones públicas vinculadas o dependientes de unos u otras: 1. Economía y Competitividad. 2. Fomento. 3. Industria, Energía y Turismo. 4. Hacienda y Administraciones Públicas. Segundo.—Recursos en única instancia, recursos de casación y cuestiones de ilegalidad que se refieran a actos o disposiciones generales que emanen de alguno de los siguientes organismos reguladores y de supervisión o agencias estatales: — Banco de España. — Comisión Nacional del Mercado de Valores. ALBA NOGUEIRA LÓPEZ 116 — Presidente y del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia. — Junta Arbitral regulada por la Ley Orgánica 3/1996, de modificación parcial de la Ley Orgánica 8/1980, de Financiación de las Comunidades Autónomas. — Agencia Española de Protección de Datos. — Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. — Consejo Económico y Social. — Instituto Cervantes. — Consejo de Seguridad Nuclear. — Consejo de Universidades. — Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual. — Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. — Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo. — Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Sección Quinta: Primero.—Recursos en única instancia, recursos de casación, y cuestiones de ilegalidad que se refieran a actos o disposiciones generales en las materias que a continuación se detallan: 1. Urbanismo y ordenación del territorio. 2. Medio Ambiente. 3. Expropiaciones. 4. Responsabilidad patrimonial y responsabilidad patrimonial del Estado legislador. 5. Autorizaciones y licencias relativas al desarrollo de actividades comerciales e industriales, incluidas las autonómicas, para grandes centros y áreas comerciales. 6. Dominio público marítimo-terrestre, aguas, montes, minas y vías pecuarias. Segundo.—Recursos en única instancia, recursos de casación y cuestiones de ilegalidad que se refieran a actos o disposiciones generales que emanen de alguno de los Ministerios que a continuación se relacionan, de las Consejerías de las Comunidades Autónomas con iguales o similares competencias, cualquiera que fuere su denominación, o de las Corporaciones o Instituciones públicas vinculadas o dependientes de unos u otras: 1. Justicia (incluida nacionalidad). 2. Interior (incluidos los asuntos de Extranjería y Asilo). 3. Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente. (…) 2. El reparto de asuntos entre las Secciones Segunda a Quinta es preferente cuando tiene lugar por razón de la materia y residual cuando viene determinado por Departamentos ministeriales, Consejerías o Corporaciones o Instituciones públicas vinculadas o dependientes de unos u otras. Esto, no obstante, en el supuesto contemplado en la regla Primera, apartado 8.b), los recursos admitidos se repartirán a la misma Sección de enjuiciamiento a la que le corresponda el recurso primeramente admitido. 3. Cuando se trate de asuntos relativos a actos o disposiciones generales que emanen del Consejo de Ministros, de una Comisión Delegada de este o del Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma, se entenderá que el reparto debe hacerse a la Sección que tenga atribuido el Departamento ministerial o la Consejería cuyo titular hubiera propuesto la aprobación del acto o disposición general de que se trate, y, si fueren varios, el reparto se discernirá en función del Ministerio o Consejería que figure en la propuesta en primer lugar. No obstante, si el proyecto de acto o disposición hubiese sido elaborado por un Ministerio o Consejería distinto del que efectúe la propuesta, el reparto tendrá lugar teniendo en cuenta el Departamento que elaboró el proyecto. ¿EL HÁBITO HACE AL MONJE? SOBRE LAS NORMAS DE REPARTO DE ASUNTOS Y SU INCIDENCIA EN MATERIA DE VIVIENDA Y ALOJAMIENTO COLABORATIVO 117 El reparto sigue fundamentalmente dos tipos de criterios, uno material y uno orgánico, siendo este último residual con respecto al primero. Las distintas secciones conocen en función de una serie de títulos materiales y subsidiariamente se asignan asuntos por el órgano/organismo administrativo en el que tiene origen el acto o disposición recurrida («2. El reparto de asuntos entre las Secciones Segunda a Quinta es preferente cuando tiene lugar por razón de la materia y residual cuando viene determinado por Departamentos ministeriales, Consejerías o Corporaciones o Instituciones públicas vinculadas o dependientes de unos u otras»). Pues bien, ¿que sección debería conocer de asuntos relacionados con la vivienda y/o el alojamiento colaborativo que no tengan una naturaleza civil? Un examen del Acuerdo de 10 de enero de 2019 permite apreciar que vivienda no es una materia. Como decía George Steiner: lo que no se nombra no existe. Esta omisión puede obedecer a causas diversas, incluso lógicas o justificables, pero esa invisibilización es significativa en si misma. Una primera explicación plausible puede ser la del reducido número de asuntos de esta naturaleza que llegan al TS o a que muchos de ellos puedan corresponder al orden jurisdiccional civil. Es difícil aventurar si esto es así porque ni los buscadores oficiales de sentencia permiten realizar un análisis estadístico usando esa palabra clave, ni los destacables estudios que cuantifican la tipología de asuntos que conoce la jurisdicción contencioso-administrativa5 han usado este parámetro, probablemente por la ausencia de referencias en las que apoyarse. Sin embargo, ese olvido de esta materia también puede parecer sorprendente dada la correspondencia del índice material de reparto con los títulos competenciales constitucionales y la existencia de menciones a materias de muy escasa entidad y limitada litigiosidad ante el TS, como son las vías pecuarias. El debate sobre la justiciabilidad de los derechos sociales, realmente sobre la dificultad de su defensa judicial derivada de que no se consideran derechos subjetivos sino prestacionales, también puede explicar su ausencia. Hay argumentos sólidos que defienden que esto tiene un sesgo ideológico y no responde a una dificultad «congénita» de estos derechos para conseguir un reconoci- 4. Las referencias que se hacen en los apartados anteriores a actos y disposiciones generales incluyen la inactividad, las actuaciones constitutivas de vía de hecho y los decretos legislativos en los términos que establece el artículo 1.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 5. Para el conocimiento de las cuestiones de ilegalidad que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo será competente la Sección que corresponda en atención a la materia u órgano de procedencia del acto impugnado según lo dispuesto en el apartado 1 de esta regla segunda. 5 S. Díez Sastre (2018). ALBA NOGUEIRA LÓPEZ 118 miento completo dotado de garantías jurídicas plenas6. O incluso estudios que apuntan la «exigencia constitucional de que el incumplimiento lesivo de la norma jurídico-administrativa abra un proceso del que resulte protección judicial plena con independencia de la finalidad que aquella norma persigue»7. Pero también autores que entienden que precisamente la revisión judicial «suave» pueden ser más acorde con la naturaleza de los derechos sociales permitiendo que se acojan interpretaciones razonables y cambiantes en función de las mayorías democráticas8. Una última explicación a esa escasa visibilidad de la vivienda como asunto litigioso ante la Sala Tercera del TS podría derivarse de los costes inherentes a unos procesos judiciales que afectan a personas con pocos recursos económicos para sostener esos procesos, sin que se hayan ensayado soluciones, como las que apunta Doménech, menos uniformizadoras de los costes de acceso a la justicia9. 3. UN REPARTO MUY REPARTIDO La inexistencia de la materia vivienda en las normas de reparto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene como consecuencia que los asuntos sobre esta materia se encuentren repartidos entre las distintas secciones bien porque se clasifican con otros parámetros materiales, bien porque se clasifican por criterios de procedencia orgánica de los recursos. Si examinamos los asuntos de 2018 vemos que algunos recaen en la Sección Quinta por su conexión con la materia urbanística, otros en la Sección Segunda porque resuelven cuestiones de fiscalidad o de ayudas a la vivienda y otros en la Sección Tercera por su conexión con turismo — alojamiento turístico— y/o porque el recurrente es la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. Este tratamiento disperso contribuye a desdibujar el perfil de la vivienda como problema jurídico relevante. Eventualmente podría tener también consecuencias en el tipo de respuesta judicial que recibe. Tomemos el supuesto del denominado alojamiento colaborativo. Por el momento han llegado al Tribunal Supremo varios recursos en casación contra normas autonómicas que regulaban esta modalidad de alojamiento turístico. De todos ellos ha conocido la Sección Tercera10 y en el futuro conocerá algu- 6 M. Vaquer Caballería (2011: 43); J. Ponce Solé (2017: 28). 7 L. Medina Alcoz (2016: 275). 8 M. Tushnet (2008: 264). Un argumento el del principio democrático que también defiende contra el «blindaje estatutario» de derechos sociales J. M. Rodríguez Santiago (2017). 9 G. Doménech Pascual (2017: 38). 10 STS 4084/2018, de 10 de diciembre, sobre el Decreto 79/2014 de la Comunidad de Madrid y STS 4210/2018, de 19 de diciembre sobre el mismo decreto; STS 4384/2018, de 12 de diciembre, sobre el Decreto 113/2015, de 22 de mayo, de Canarias. ¿EL HÁBITO HACE AL MONJE? SOBRE LAS NORMAS DE REPARTO DE ASUNTOS Y SU INCIDENCIA EN MATERIA DE VIVIENDA Y ALOJAMIENTO COLABORATIVO 119 nos más que ya tienen un Auto de admisión en el que se asignan a esa Sección11. Con ligeras variaciones básicamente todas las normas autonómicas regulaban esta cuestión con las herramientas clásicas del Derecho del Turismo (clasificación, registro, exigencia de unos requisitos de equipamiento, información al público) acompañados de condicionantes para preservar ese carácter de alojamiento no habitual relacionados con el número de pernoctas y el alquiler de la totalidad o no del alojamiento. La mala factura jurídica de estos Decretos que, innecesariamente, usan de forma mayoritaria argumentos de competencia desleal con el sector hotelero12 ha provocado sucesivos recursos tanto de empresarios del sector como, fundamentalmente, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en los que el Tribunal Supremo ha puesto principalmente el foco en la compatibilidad de estas previsiones con la Ley de Garantía de Unidad de mercado y las normas de aplicación de la Directiva de Servicios, correspondiendo, su conocimiento a la Sección tercera. Sin embargo, en el caso del ATS 1827/201813, el gobierno de Canarias usaba como principal argumento en casación que «la limitación de la actividad de vivienda vacacional se fundamenta en razones territoriales y ambientales, atendiendo a un uso racional del recurso natural del suelo (artículo 45 CE) y al principio de desarrollo sostenible» pese a lo cual también se envía a la Sección Tercera y no a la Quinta. La posterior STS 4384/2018 sobre este Decreto canario considera que dado que en el «procedimiento de elaboración no se explicita ninguna razón imperiosa de interés general de las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre», entonces «la invocación ulterior, en fase procesal, de razones imperiosas de interés general vinculadas a la ordenación del territorio y al urbanismo, resulta insuficiente, en la medida que no estimamos convincente la explicación ofrecida respecto que la prohibición contemplada referida a la comercialización de viviendas vacacionales en zonas turísticas tenga como finalidad preservar el uso racional de suelos reservados a desarrollos turísticos, según la planificación del territorio». También puede ser discutible el encuadramiento en la Sección Tercera del recurso fallado en la STS 4210/2018 puesto que las cuestiones debatidas son en su mayoría de naturaleza urbanística (cédula de habitabilidad, plano de la vivienda firmado por técnico competente) y otra es una discusión relacionada con el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. 11 ATS 10906/2018, de 15 de octubre, recurso de casación de la CNMV sobre el Decreto 12/2017, de 26 de enero, del Consello de Goberno de la Xunta de Galicia; ATS 10908/2018, de 15 de octubre, en un recurso de casación de la CNMC sobre el Decreto 3/2017, de 16 de febrero, del Consejo de Gobierno de la Junta de Castilla y León. 12 A. Nogueira López (2018). 13 ATS 1827/2018, de 5 de marzo, recurso de casación del gobierno canario contra la STSJ sobre el Decreto 113/2015, de 22 de mayo.