Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados: los contratistas privados ante el derecho internacional humanitario

ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 41-85, 2015 41 Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados: los contratistas privados ante el derecho internacional humanitario Fecha de recepción: 22 de enero de 2014 Fecha de aceptación: 9 de octubre de 2014 Doi: http://dx.doi.org/10.12804/acdi8.1.2015.02 Julio Jorge Urbina* Resumen: La proliferación de actores no estatales en los conflictos armados contemporáneos constituye un desafío para la aplicación del derecho internacional humanitario. Entre estos actores, los contratistas privados han adquirido un especial protagonismo por las tareas que llevan a cabo y por el personal desplegado en zonas de conflicto, hasta el punto de que su presencia se ha hecho prácticamente indispensable. Pero este protagonismo está planteando, entre otros problemas, la necesidad de definir el régimen * Doctor en Derecho. Profesor titular de Derecho Internacional Público; director del Departamento de Derecho Público y Teoría del Estado; coordinador del Máster Universitario en Estudios Internacionales de la Universidad de Santiago de Compostela. Ha colaborado con el Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario y el Comité Internacional de la Cruz Roja en la elaboración de la práctica española para el proyecto de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario y con el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre Utilización de Mercenarios en relación con un proyecto de convención sobre empresas militares y de seguridad privada. Dirección postal: Área de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Santiago de Compostela. Campus Vida. 15782-Santiago de Compostela (España). Correo electrónico: [email protected] Para citar este artículo: Jorge Urbina, Julio. “Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados: los contratistas privados ante el derecho internacional humanitario”, ACDI - Anuario Colombiano de Derecho Internacional, 2015, 8, pp. 41-85. Doi: http://dx.doi.org/10.12804/acdi8.1.2015.02 ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 11-425, 2015 Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados 42 jurídico al que están sometidas estas empresas y su personal, para acabar así con la incertidumbre jurídica que rodea sus actividades. Esta situación ha dado lugar en la práctica a que se hayan beneficiado de una impunidad de facto a causa de las dificultades que surgen para su persecución en los casos de crímenes cometidos durante la prestación de sus servicios. Por ello, se debe insistir en que no existe ningún vacío legal en torno a estas empresas, aunque por el momento no existan normas específicas que regulen sus actividades. En efecto, el derecho internacional humanitario proporciona el marco jurídico adecuado para reglamentar las tareas que llevan a cabo estas empresas en los conflictos armados. Aunque el ius in bello no regula específicamente las compañías militares y de seguridad privadas, ni el estatuto de su personal, contiene reglas y principios que delimitan los derechos y obligaciones de sus empleados, especialmente cuando presten servicios armados, y definen el alcance su responsabilidad. Por eso, estas empresas deben adoptar medidas para asegurar el respeto de estas normas, pues, en caso contrario, incurrirán en responsabilidad, que se extiende a los gestores, directivos y administradores. Palabras clave: derecho internacional humanitario, actores no estales, contratistas privados, cláusula Martens, responsabilidad del superior jerárquico. Non-state Actors and Outsourcing of Military Functions in Armed Conflict: Private Contractors under International Humanitarian Law Abstract: The proliferation of non-state actors in contemporary armed conflicts is a challenge for the implementation of international humanitarian law. Among these actors, private contractors have taken on a special role for the tasks performed and the personnel deployed in conflict areas, to the extent that their presence has become almost indispensable. But this prominence is posing, among other problems, the need to define the legal regime to which they subject these companies and their personnel in order to end the legal uncertainty surrounding their activities. This situation has led in practice to have benefited from de facto impunity because of the difficulties for prosecution in cases of crimes committed during the provision of their services. Therefore, we must insist that there is no legal vacuum around these companies although at present there are no specific rules governing its activities. Indeed, international humanitarian law provides the appropriate legal framework to regulate the tasks carried out by these companies in ar- ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 41-85, 2015 Julio Jorge Urbina 43 med conflicts. Although ius in bello not specifically regulate private military and security companies, nor the status of their personnel, contains rules and principles that define the rights and obligations of their employees, especially when providing armed services, and define the scope of their responsibility. Therefore, these companies must take steps to ensure compliance with these rules, because otherwise incur responsibility that extends to managers, directors and administrators. Key words: international humanitarian law, non-state actors, private contractors, Martens clause, command responsibility. Atores não estatais e terceirização das funções militares nos conflitos armados: os empreitados privados ante o Direito Internacional Humanitário Resumo: A proliferação de atores não estatais nos conflitos armados contemporâneos constitui um desafio para a aplicação do Direito Internacional Humanitário. Entre estes atores, os empreitados privados têm adquirido um especial protagonismo pelas tarefas que levam a cabo e pelo pessoal dispersado em zonas de conflitos, até o ponto que sua presença se tem feito praticamente indispensável. Mas este protagonismo está exposto, entre outros problemas, a necessidade de definir o regime jurídico ao que estão submetidas estas empresas e seu pessoal para acabar assim com a incerteza jurídica que rodea suas atividades. Esta situação tem ocasionado na prática a que se tenham beneficiado de uma impunidade de facto a causa das dificuldades que surgem para sua persecução nos casos de crimes cometidos durante a apresentação de seus serviços. Por isso, deve-se insistir em que não existe nenhum vazio legal em torno a estas empresas, ainda que pelo momento não existam normas específicas que regulem suas atividades. Em efeito, o Direito Internacional Humanitário proporciona o marco jurídico adequado para regulamentar as tarefas que levam a cabo estas empresas nos conflitos armados. Ainda que o ius in bello não regula especificamente as companhias militares e segurança privada, nem o estatuto de seu pessoal, contém regras e princípios que delimitam os direitos e obrigações de seus empregados, especialmente quando prestem serviços armados, e definem o alcance de sua responsabilidade. Por isso, estas empresas devem adotar medidas para assegurar o respeito destas normas, pois no caso contrário incorrerão em responsabilidade, que se estende aos gestores, diretivos e administradores. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 11-425, 2015 Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados 44 Palavras-chave: Direito internacional humanitário, atores não estatais, empreitados privados, cláusula Martens, responsabilidade do superior hierárquico. 1. Consideraciones generales El derecho internacional humanitario se ha caracterizado a lo largo de toda su evolución por una incesante interacción con el medio social en el que se desenvuelven sus reglas. Al estar dirigido a ser aplicado en un entorno tan complejo como los conflictos armados, es inevitable que las características, peculiaridades y naturaleza del fenómeno bélico incidan en sus normas y de alguna manera modelen su contenido a fin de adaptarse a una actividad tan antigua como la propia humanidad. Sin embargo, la razón de ser del ius in bello es tratar de controlar los efectos devastadores de las hostilidades, imponiendo reglas de humanidad que protejan a las víctimas. Por eso, aunque ciertamente debe adecuarse a las características de los conflictos armados para seguir respondiendo a su propósito fundamental, en palabras de la Declaración de San Petersburgo de 1868, de “mitigar lo que sea posible las calamidades de la guerra”, ello no significa que “deba forzosamente ceder a las presiones del momento y al desarrollo de los medios de destrucción”.1 De ahí que, dentro del derecho internacional humanitario, el necesario acomodo a las características de los conflictos armados coexista con la exigencia de imponer límites a la violencia bélica, estableciendo estándares mínimos en la conducción de las hostilidades para proteger la dignidad humana en estas graves circunstancias.2 Mantener este delicado equilibrio sigue siendo el gran reto al que se enfrenta este sector normativo, especialmente en la actualidad, pues las transformaciones experimentadas en los conflictos armados a partir, sobre todo, de la posguerra fría, están teniendo un efecto devastador sobre las personas civiles, que siguen constituyendo la gran mayoría de las víctimas derivadas del desarrollo de las hostilidades.3 Entre este conjunto de cambios, la fragmentación y diversificación de los actores no estatales representan uno de los mayores desafíos para el 1 Pictet, Jean, Desarrollo y principios del derecho internacional humanitario, Instituto Henry Dunant, Ginebra, 1986, p. 39. 2 Ver Schwarzenberger, Georg, “Functions and foundations of the laws of war”, Archiv für Rets-und Sozialphilosophie, 1958, 44, (3), p. 352. 3 Ver Moodie, Michael, “Conflicts trends in the 21st century”, Joint Force Quarterly, 2009, (53), p. 26. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 41-85, 2015 Julio Jorge Urbina 45 respeto del derecho internacional humanitario.4 Aunque históricamente no era inusual la presencia de grupos armados al margen de los ejércitos regulares, lo insólito en la actualidad es el espectacular incremento cuantitativo y cualitativo que han experimentado estos actores y su capacidad para poner en tela de juicio el monopolio estatal del uso legítimo de la violencia, hasta el punto de que han alterado sustancialmente el escenario bélico, en un contexto caracterizado por la proliferación de enfrentamientos en el interior de los Estados.5 Dentro de la amplia categoría de actores no estatales, llama especialmente la atención la presencia de contratistas privados –también denominados compañías militares y de seguridad privadas– que prestan servicios vinculados a la actividad militar y a la seguridad, en zonas de conflicto. No es un fenómeno nuevo,6 pero en los últimos tiempos ha adquirido una renovada pujanza por creciente tendencia a la externalización de ciertos servicios militares y de seguridad, que se ha reflejado en el número de empresas y en el personal desplegado en diferentes teatros de operaciones,7 así como en la 4 En efecto, como ha constatado el Secretario General de las Naciones Unidas, “[u]n factor determinante en el incumplimiento del derecho internacional por las partes armadas en los conflictos es que siguen predominando los conflictos armados no internacionales, que suelen caracterizarse por la proliferación y la fragmentación de los grupos armados no estatales”. Informe del Secretario General sobre la protección de los civiles en los conflictos armados, Doc. S/2010/579, 11 de noviembre de 2010, párr. 7, p. 2. 5 En este sentido, ver García Rico, Elena del Mar, “Los conflictos armados del siglo xxi: ¿nuevos conflictos, viejas normas?”, en Martín y Pérez de Nanclares, J. (coord.), Estados y organizaciones internacionales ante las nuevas crisis globales, Iustel, Madrid, 2010, pp. 513-514; Laborie Iglesias, Mario, La privatización de la seguridad. Las empresas militares y de seguridad privadas en el entorno estratégico actual, Ministerio de Defensa, Madrid, 2013, p. 28. 6 Sobre el papel histórico de las empresas privadas en la organización de la actividad militar, ver Cockayne, James, “La reorganización mundial de la violencia legítima: las empresas militares y la cara privada del derecho internacional humanitario”, International Review of the Red Cross, 2006, 88, (863), p. 274. 7 La importancia de estas empresas se pone de relieve en el caso de los Estados Unidos, que ha recurrido ampliamente a los contratistas privados, sobre todo en sus intervenciones en el extranjero, como Irak o Afganistán –escenarios en los que estos empleados han representado, al menos, la mitad de los efectivos desplegados–, aunque la progresiva reducción de tropas en ambos escenarios ha supuesto una disminución del personal de estas empresas. Ver Utilización de mercenarios como medio de violar los derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación. Nota del Secretario General, Doc. A/68/339, 20 de agosto de 2013, párr. 33, p. 9; Schwartz, Moshe & Church, Jennifer, Department of Defense’s use of contractors to support military operations: background, analysis, and issues for Congress, Congressional Research Service, May 17, 2013, enhttp://www.fas.org/sgp/crs/natsec/R43074.pdf, consulta de noviembre 27 de 2013. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 11-425, 2015 Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados 46 importancia y diversidad de las funciones que desempeñan, lo que ha llevado a hablar de una ‘privatización’ de la violencia en los conflictos armados, pues su presencia se ha hecho indispensable en cualquier despliegue militar, aun entre los ejércitos más poderosos, como demuestran las intervenciones en Afganistán e Irak. A tenor del papel relevante que desempeñan los contratistas privados en los conflictos armados y, sobre todo, de las críticas que han recibido por los comportamientos de sus empleados, es necesario clarificar el marco legal al que están sometidas estas empresas, para delimitar con mayor precisión el alcance de sus derechos y obligaciones en relación con el respeto de los derechos humanos, y establecer, en su caso, sus posibles responsabilidades y las de los Estados que recurren a sus servicios. En este sentido, al margen de que estas empresas deban ser objeto de una regulación específica, su presencia en los conflictos armados representa un reto para la aplicación del derecho internacional humanitario, pues, ante la falta de referencias explícitas a este nuevo actor, se corre el riesgo de considerar que las actividades de los contratistas privados “potentially fall into a troublesome gray area with respect to human rights protections in armed conflict”.8 Esta aparente indefinición no significa que exista un vacío legal o ‘limbo jurídico’ en relación con este sector normativo, sino que, como pondremos de relieve a lo largo de este trabajo, la obligación de respetar el derecho internacional humanitario se extiende también a los empleados de estas empresas, como actores participantes en un conflicto armado, del mismo modo que al personal militar. 2. Impacto del creciente protagonismo de los contratistas privados en los conflictos armados en la aplicación del derecho internacional humanitario La participación de las compañías militares y de seguridad privadas en los conflictos armados ha resultado controvertida, especialmente por la implicación de sus empleados en algunos escándalos relacionados con violaciones 8 Kincade III, Mathew, “The private military company complex in Central and Southern Africa: the problematic application of international humanitarian law”, Washington University Global Studies Law Review, 2013, 12, (1), p. 206. En la misma línea, ver Rosemann, Nils, “The privatization of human rights violations - Business’ impunity or corporate responsibility? The case of human rights abuses and torture in Iraq”, Non-State Actors and International Law, 2005, 5, (1), p. 89. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 41-85, 2015 Julio Jorge Urbina 47 de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, como las torturas cometidas contra los detenidos en la cárcel iraquí de Abu Ghraib o la muerte de civiles como consecuencia del uso excesivo e indiscriminado de la fuerza por empleados de Blackwater en la plaza de Nisour en Bagdad.9 Asimismo, estas empresas han sufrido numerosos ataques y bajas entre sus empleados en escenarios como Irak o Afganistán. Por ello, es importante determinar si el derecho internacional humanitario puede servir como marco regulador de este tipo de actores. Esta labor de clarificación del alcance de los derechos y obligaciones de estas empresas y de sus empleados es especialmente importante, pues permite rechazar la supuesta existencia de un vacío legal del que se aprovechan a menudo dichas compañías, y los Estados que las contratan,10 para eludir el respeto de tales normas y asegurarse una impunidad de facto que les permitiría actuar al margen de la ley, ante las carencias e inadecuaciones del actual marco legal.11 En consecuencia, la ausencia de una reglamentación internacional específica de sus actividades no permite a estas compañías actuar al margen de las reglas jurídicas que imponen límites a los servicios que pueden prestar, al comportamiento de sus empleados sobre el terreno y que establecen las correspondientes responsabilidades en caso de incumplimiento de estas.12 9 En el caso de esta compañía no se trata de un caso aislado, pues sus empleados se han visto implicados en casi 200 incidentes de este tipo en Irak desde 2005 (en el 80 % de los cuales fueron ellos quienes efectuaron los primeros disparos). Ver Informe del Grupo de Trabajo sobre la Utilización de Mercenarios como medio de violar los derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, Doc. A/HRC/15/25, 5 de julio de 2010, párrs. 19-20, p. 7. 10 Resulta pertinente recordar que, como afirmó el Comité de Derechos Humanos, “el hecho de otorgar contratos al sector comercial privado para que se encarguen de actividades estatales básicas que incluyen el uso de la fuerza y la detención de personas no exime a un Estado parte de sus obligaciones con arreglo al pacto”, Comunicación 1020/2002, Cabal y Pasini c. Australia (dictamen aprobado el 7 de agosto de 2003, 78º período de sesiones), en Informe del Comité de Derechos Humanos, Volumen II, Asamblea General. Documentos Oficiales. 58º período de sesiones. Suplemento Nº 40 (A/58/40), Naciones Unidas, Ginebra, 2003, párr. 7.2, p. 367. 11 Sobre las trabas procesales que dificultan la persecución de los contratistas privados, ver Quirico, Ottavio, “The criminal responsibility for private military and security company personnel under international humanitarian law”, in Francioni, F. & Ronzitti, N. (eds.), War by contract. Human rights, humanitarian law and private contractors, Oxford University Press, Oxford, 2011, pp. 442-445. 12 Ver Doswald-Beck, Louise, “Private military companies under international humanitarian law”, in Chesterman, S. & Lehnardt, Ch. (eds.), From mercenaries to market: the rise and regulation of private military companies, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 115. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 11-425, 2015 Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados 48 El derecho internacional humanitario no regula específicamente la situación de las compañías militares y de seguridad privadas, ni el estatuto de su personal, salvo en el improbable caso en que puedan ser considerados mercenarios.13 Esto no significa que no sea aplicable a este tipo de empresas, ni que sea imposible determinar el alcance de los derechos y las obligaciones de sus empleados cuando operen en un conflicto armado internacional o interno recurriendo a las normas y principios actualmente en vigor, pues dispone de los mecanismos e instrumentos interpretativos necesarios para ello. Aunque no haya sido elaborado pensando en estos nuevos actores,14 está claro que el derecho internacional humanitario constituye el marco jurídico al cual deben someterse todas las partes en conflicto, con independencia de su naturaleza, y del que se benefician todas las víctimas. Es más, este sector normativo ha mostrado la suficiente flexibilidad para adaptarse a los incesantes cambios experimentados por los conflictos armados. El objetivo de proteger a quienes no participan en los enfrentamientos y limitar sus sufrimientos en cualquier circunstancia, como expresión de las ‘consideraciones elementales de humanidad’, ha permitido ir avanzando hacia una interpretación progresiva, en clave teleológica, del ius in bello que ha facilitado la acomodación de sus normas a las nuevas realidades.15 Por lo tanto, se debe descartar cualquier tipo de interpretación que aluda a una supuesta falta de adecuación del derecho internacional humanitario para reglamentar las actividades de las compañías militares y de seguridad privadas y de su personal en los conflictos armados. Todo lo contrario, la capacidad de adaptación que ha demostrado este sector normativo demuestra que constituye el marco legal apropiado para regular los comportamientos de estas empresas. No solo impone obligaciones a sus directivos y sus empleados cuando presten sus servicios en un entorno bélico, especialmente si suponen una participación directa en las hostilidades, sino que también 13 En esta línea, ver Thürer, Daniel& Maclaren, Malcolm, “Military outsourcing as a case study in the accountability and responsibility of power”, in Reinisch, A.& Kriebaum, U. (eds.), The law of international relations. Liber Amicorum Hanspeter Neuhold, Eleven Publishing International, Utrech, 2007, p. 359. 14 En este sentido, ver Walker, Clive& Whyte, Dave, “Contracting out war? Private military companies, law and regulation in the United Kingdom”, International and Comparative Law Quarterly, 2005, 54, (3), p. 687. 15 Al respecto, ver Reydams, Luc, “À la guerre comme à la guerre: patterns of armed conflict, humanitarian law responses and new challenges”, International Review of the Red Cross, 2006, 88, (864), p. 755. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 41-85, 2015 Julio Jorge Urbina 49 impide que queden sometidos a la arbitrariedad del adversario cuando se encuentren fuera de combate o caigan en su poder, pues en tal caso se les garantiza un régimen de protección.16 Asimismo, el derecho internacional humanitario impone obligaciones a los Estados en relación con las actividades de estas empresas, tal como se deriva del artículo 1º común a los convenios de Ginebra de 1949, dado que el deber de respetar y hacer respetar el ius in bello ‘en toda circunstancia’ obliga a los Estados a garantizar que sus órganos y todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción respeten estas normas, y les prohíbe invocar cualquier razón, ya sea de carácter legal o de otra naturaleza, para no cumplir con tales reglas.17 La expresión más clara de la capacidad de adaptación de este sector normativo a nuevas realidades no expresamente previstas, fruto de los incesantes cambios en la naturaleza y características de los conflictos armados, así como en la tecnología militar, la encontramos en el reconocimiento de la llamada cláusula Martens. Al proclamar que en los casos no contemplados en los textos convencionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública, esta disposición se configura como una especie de cláusula de cierre que asegura a toda persona una protección humanitaria básica en cualquier circunstancia no regulada expresamente.18 Se reconoce así la existencia de una serie de normas y principios fundamentales “que informan el conjunto del derecho internacional humanitario, que ejercen una función de parámetro interpretativo, que mantienen su validez fuera del contexto convencional y que conservan su obligatoriedad para aquellas situaciones no reguladas por los distintos convenios”.19 16 En este sentido, se ha pronunciado el Comité Internacional de la Cruz Roja con carácter general en relación con las empresas que llevan a cabo sus actividades en países en los que existen conflictos armados. Ver Empresas y derecho internacional humanitario: introducción a los derechos y las obligaciones de las empresas comerciales, de conformidad con el derecho internacional humanitario, cicr, Ginebra, 2007, p. 7. 17 Boisson de Chazournes, Laurence& Condorelli, Luigi, “Common article 1º of the Geneva Conventions revisited: protecting collective interests”, International Review of the Red Cross, 2000, 82, (837), p. 69. 18 En este sentido, se pronunció el Tribunal Militar de los Estados Unidos tras la Segunda Guerra Mundial en el caso Krupp. Vid. Trials of War Criminals before the Nurenberg Military Tribunals under Control Council Law Nº 10. Nurenberg. October 1946-April 1949, vol. ix, Government Printing Office, Washington, 1950, p. 1341. 19 Pons Rafols, Xavier, “Revisitando a Martens: las normas básicas de humanidad en la ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 11-425, 2015 Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados 56 porcionar a los Estados o a otras entidades contratantes servicios militares que supongan una implicación directa en un conflicto. En estos casos, las empresas y su personal están obligados a respetar las normas y principios fundamentales del derecho internacional humanitario durante el desarrollo de las tareas que les hayan sido encomendadas, de igual modo que lo está el personal militar, en relación con los potenciales adversarios y las posibles víctimas de sus acciones, sin que quepa ningún tipo de exoneración.37 A tal efecto, adquiere una especial importancia el artículo 3º común, pues en él se contiene el conjunto de reglas esenciales que todo contendiente debe cumplir en cualquier situación de violencia bélica, y que por ello constituyen la expresión normativa más clara de las consideraciones elementales de humanidad.38 Entre ellas, se debe destacar la obligación de tratar humanamente a todas las víctimas de los conflictos armados y, en particular, a las personas que se encuentren en su poder. Como una manifestación de dicho principio, se prohíbe cualquier atentado contra su vida y su integridad corporal, y, sobre todo, las ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias y sumarias;39 el 37 Se debe advertir que el derecho internacional humanitario limita las tareas que pueden ser asignadas a contratistas privados, al atribuir el ejercicio de determinadas funciones específicamente a las autoridades estatales, como es el caso de la condición de oficial responsable de los campamentos de prisioneros de guerra (III Convenio de Ginebra de 1949, art. 39) o de los centros de internamiento de civiles (IV Convenio de Ginebra de 1949, art. 99). Así lo recuerda el Documento de Montreux al advertir a los Estados contratantes que están obligados a no contratar empresas privadas para llevar a cabo este tipo de actividades. Ver A/63/467S/2008/636, párr. 2, p. 7. 38 Así lo reconoció el tpiy en el caso Celebici cuando afirmó que “[t]hese principles were codified in common article 3º to constitute the minimum core applicable to internal conflicts, but are so fundamental that they are regarded as governing both internal and international conflicts”, concluyendo que “[t]hese rules may thus be considered as the ‘quintessence’ of the humanitarian rules” (Appeals Chamber, The Prosecutor v. Zejnil Delalic…, op. cit., par. 143). En la doctrina española, ver el esclarecedor trabajo de Pérez González, Manuel, “El artículo 3º común a los convenios de Ginebra de 1949 como expresión normativa del ‘poder de la humanidad’: algunas reflexiones”, en Badía Martí, A. M.; Pigrau Solé, A. & Olesti Rayo, A. (coords.), Derecho internacional y comunitario ante los retos de nuestro tiempo. Homenaje a la profesora Victoria Abellán Honrubia, vol. I, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 505. 39 A este respecto, cuando lleven a cabo actividades de seguridad no relacionadas con la conducción de las hostilidades, podrían resultar útiles las reglas de derechos humanos relativas al uso de la fuerza letal y, en particular, los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados por el 8º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. Así se reconoce en el Código Inter- ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 41-85, 2015 Julio Jorge Urbina 57 empleo de la tortura o de otros tratos crueles, inhumanos o degradantes;40 o la toma de rehenes. A ello se debe sumar la obligación de recoger y cuidar a los heridos, enfermos y náufragos. Además de las obligaciones contenidas en el citado precepto, deben cumplir las normas relativas a la conducción de las hostilidades o al empleo de medios y métodos de combate en el caso de que participen en operaciones militares de carácter ofensivo o defensivo.41 Pero los empleados de las compañías militares y de seguridad privadas no solo van a estar obligados por el derecho internacional humanitario cuando presten sus servicios en el contexto de un conflicto armado, sino que también deben tener en cuenta determinadas normas de derechos humanos, a tenor de la complementariedad de ambos sectores normativos.42 En efecto, aunque estos actores no estatales no sean destinatarios directos de obligaciones de derechos humanos, es preciso tener en cuenta que tales reglas pueden servir en determinadas circunstancias de parámetro interpretativo de normas del ius in bello, sobre todo, cuando estas no sean lo sufinacional de Conducta para Proveedores de Servicios de Seguridad Privada (párr. 32), al que aludiremos más adelante. 40 En el ius in bello, no se exige que la tortura sea cometida por “un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”. Así lo ha confirmado la jurisprudencia del tpiy. Ver Droege, Cordula, “El verdadero Leitmotiv: la prohibición de la tortura y otras formas de malos tratos en el derecho internacional humanitario”, International Review of the Red Cross, 2007, (867), pp. 228-229. 41 En consecuencia, sería ilícita la orden dada a sus empleados por Executive Outcomes –que operaba bajo contrato con el gobierno–, durante el conflicto en Sierra Leona, de llevar a cabo ataques aéreos contra los rebeldes para “matarlos a todos”, a pesar de que hubieran advertido a sus superiores que no podían distinguir entre civiles y rebeldes.Ver Dickinson, Laura, “Government for hire: privatizing foreign affairs and the problem of accountability under international law”, William and Mary Law Review, 2005, 47, (1), p. 153. Dentro de estas normas, deben respetar los siguientes principios: el derecho de las partes en conflicto a escoger los medios y los métodos de combate no es ilimitado, con la consiguiente prohibición de causar daños superfluos a los combatientes; el deber distinguir entre combatientes y población civil, así como entre objetivos militares y bienes civiles, con la prohibición de atacar a la población y los bienes civiles y la obligación de limitar en tanto sea posible los efectos de las hostilidades sobre estas personas y bienes. El carácter fundamental de estos principios ha sido destacado por el Tribunal Internacional de Justicia, que en el asunto de la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares ha afirmado que constituyen “principios intransgredibles del derecho internacional consuetudinario”. Ver el texto de la opinión consultiva del 8 de julio de 1996 en Doc. A/51/218, 19 de julio de 1996, párr. 79. 42 En este sentido, ver Ryngaert, Cedric, “Human rights obligations and armed groups”, Revue Belge de Droit International, 2008, 41, (1-2), pp. 377-378. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 11-425, 2015 Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados 58 cientemente claras, como puede ocurrir en casos de ocupación militar o de conflicto armado interno.43 4. Regulación de las actividades de las compañías militares y de seguridad privadas en los conflictos armados como medio para promover el respeto del derecho internacional humanitario Como acabamos de ver, la aplicación del derecho internacional humanitario a las compañías militares y de seguridad privadas deriva de la propia naturaleza de las obligaciones que impone a las partes en conflicto. Pero el cumplimiento de estas normas se verá reforzado y promovido por los diferentes intentos de regulación de las actividades de estas empresas, especialmente cuando presten sus servicios en un entorno bélico, para tratar de delimitar las tareas que pueden llevar a cabo, para definir las reglas de conducta a las que están sometidos sus empleados en la prestación de sus servicios y para clarificar las obligaciones de los Estados implicados. Estas iniciativas, que se mueven entre la elaboración de un tratado internacional y la autorregulación, permiten constatar la existencia una tensión entre dos modelos de regulación que son cada vez más relevantes en el ámbito de la seguridad: “A state-backed approach that emphasizes a patchwork of hard law obligations; and an industry-backed approach that encourages cross-jurisdictional regulatory harmonization to reduce transaction costs and help secure industry investments”.44 Fruto de esta tensión, que tiene una dimensión más general, se constata una pérdida de interés por recurrir a tratados multilaterales generales en beneficio de lo que se denominan las nuevas formas de normatividad, jurídicas y no jurídicas.45 De ahí que la regulación de las actividades de estas 43 Al respecto, ver Pérez González, Manuel, “Las relaciones entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario”, Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional, 1997, i, p. 389. 44 Cockayne, James, “Regulating private military and security companies: the content, negotiation, weaknesses and promise of the Montreux Document”, Journal of Conflict & Security Law, 2009, 13, (3), p. 404. 45 En efecto, con carácter general, asistimos en la práctica a la creciente tendencia a recurrir “a regulaciones blandas en concertación con los operadores privados” y a “manifestaciones de autorregulación por parte de los actores privados”, lo que ha llevado a la proliferación de instrumentos concertados no convencionales, declaraciones de principios, recomendaciones, estándares o códigos de conducta. Ver Andrés Sáenz de Santa María, Paz, “Las dinámicas del ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 41-85, 2015 Julio Jorge Urbina 59 empresas se haya convertido en una tarea compleja que requiere un enfoque más amplio basado tanto en instrumentos legales como informales, y que tenga en cuenta la participación de un conjunto más amplio de actores junto a los Estados, como las organizaciones internacionales y no gubernamentales (ong), los clientes privados y las propias empresas.46 Teniendo en cuenta las dificultades que plantea en estos momentos la regulación de las actividades de los contratistas privados, es necesario hacer un repaso de los diferentes modelos o propuestas de regulación que se han ido planteando, sin entrar en un análisis detallado de todas estas iniciativas, sino únicamente para constatar en qué medida está presente en ellas la obligación de respetar el derecho internacional humanitario por parte de estas empresas y sus empleados, pues estas regulaciones pueden contribuir a disipar dudas sobre la aplicación de este sector normativo y, con ello, pueden contribuir a reforzar su eficacia, sobre todo desde el punto de vista de la exigencia de responsabilidad. 4.1. Obligatoriedad del derecho internacional humanitario en el marco de las iniciativas de autorregulación de las compañías militares y de seguridad privadas Como reflejo de la mencionada tendencia, han proliferado diversos textos de carácter voluntario aprobados en el marco de la llamada ‘responsabilidad social corporativa’, que entrarían dentro de la categoría del soft law. A través de ellos, se trata de clarificar las obligaciones de las empresas –entre las que se encuentran las compañías militares y de seguridad privadas– en relación con la protección de los derechos humanos y a los cuales podrían adherirse estas.47 Entre estos documentos, se deben destacar las Líneas directrices de la ocde para empresas multinacionales, adoptadas por primera vez en junio de 1976 y, en su versión actualizada, el 25 de mayo de 2011;48 o los Principios derecho internacional en el siglo xxi: acordes y desacordes”, en Martín y Pérez de Nanclares, Estados y organizaciones…, op. cit., p. 88. 46 Ver Cusumano, Eugenio, “Policy prospects for regulating private military and security companies”, in Francioni & Ronzitti, War by contract…, op. cit., p. 11. 47 Ver Lapointe, Marie-Ève, « Le droit international humanitaire, à la merci des entreprises militaires et de sécurité privées? », Revue Québécoise de Droit International, 2011, 24, (1), p. 96. 48 ocde, Líneas directrices de la ocde para empresas multinacionales. Revisión 2011, oecd Publishing, París, 2013, en http://dx.doi.org/10.1787/9789264202436-es, consulta de noviembre 8 de 2013. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 11-425, 2015 Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados 60 rectores sobre empresas y derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar’, aprobados en 2011 por el Consejo de Derechos Humanos. En estos textos, se insiste en que las empresas deben respetar los derechos humanos, que incluyen las normas del derecho internacional humanitario, en caso de conflicto armado.49 Otra iniciativa en esta línea, pero más orientada a las empresas de seguridad, se ha concretado en Los principios voluntarios sobre seguridad y derechos humanos, elaborados en 2000 por algunos Estados, junto con las empresas extractivas de recursos minerales y energía, y algunas organizaciones no gubernamentales. En ellos se insiste de nuevo en el deber de las compañías de seguridad privada que presten sus servicios para dichas empresas de respetar las normas del derecho internacional humanitario. Igualmente, la obligatoriedad de estas normas se ha destacado en las iniciativas de autorregulación llevadas a cabo dentro del sector de la seguridad, que se han concretado en la elaboración de códigos de conducta específicos por cada empresa o en la adhesión a alguno de los confeccionados por otras entidades, como asociaciones profesionales de estas compañías, en los que se establecen principios, pautas y reglas de comportamiento a los que deben someter sus actividades.50 Este tipo de textos, que suele servir como un elemento para reforzar la imagen de profesionalidad y respetabilidad de la compañía,51 plantea problemas relacionados con la concreción de las obligaciones asumidas por los contratistas y con la falta de mecanismos de supervisión que garanticen la exigencia de responsabilidad en caso de 49 En este sentido, ver Informe del representante especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie. Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar’, Doc. A/HRC/17/31, 21 de marzo de 2011, p. 16. 50 Las principales asociaciones que agrupan a estas empresas –International Stability Operations Association (isoa) o British Association of Private Security Companies (bapsc)– han elaborado reglas o códigos de conducta en los que también se reconoce el deber que tienen sus empleados de actuar de conformidad con el derecho internacional humanitario. Así se recoge en el Código de Conducta de la isoa, en http://www.stability-operations.org/?page=Code, consulta de noviembre 10 de 2013; y en la Carta de la bapsc, en http://www.bapsc.org. uk/?keydocuments=charter, consulta de noviembre 10 de 2013. Sobre la autorregulación de las compañías militares y de seguridad privadas en relación con el respeto del derecho internacional humanitario, ver Bearpark, Andrew & Schulz, Sabrina, “The future of the market”, in Chesterman & Lehnardt, From mercenaries to market…, op. cit., pp. 244-245. 51 En este sentido, ver De Nevers, Renée, “The effectiveness of self-regulation by the private military and security industry”, Journal of Public Policy, 2010, 30, (2), pp. 222-223. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 41-85, 2015 Julio Jorge Urbina 61 infracciones cometidas por los empleados.52 Por eso, se ha afirmado oportunamente que estos códigos de conducta a menudo no constituyen más que “a public relations exercise, at best intended to improve the image of the corporation and a worst to whitewash corporate exploitation and delay the establishment of binding legal norms”.53 Con el propósito de superar estas críticas, a iniciativa de las principales asociaciones profesionales del sector, con el apoyo del gobierno suizo, se ha elaborado el Código internacional de conducta para proveedores de servicios de seguridad privada, suscrito el 9 de noviembre de 2010. En este nuevo código de conducta, se sistematizan una serie de principios y reglas que permiten a estas compañías operar de conformidad con el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos. A tal efecto, asumen el compromiso de respetar dichas normas, pero se debe destacar que no lo hacen de forma genérica, sino que se someten a obligaciones concretas que afectan el comportamiento de sus empleados.54 De este modo, el código lleva a cabo una labor de clarificación de los estándares a los que deben someterse estas empresas en el desempeño de las tareas encomendadas, que puede ser útil si son interiorizados por las compañías y se transforman en pautas de funcionamiento en el desarrollo de su actividad empresarial, sobre todo cuando lleve aparejada la prestación de servicios armados.55 Para 52 Al respecto, ver Reinisch, August, “The changing international legal framework for dealing with non-state actors”, in Alston, P. (ed.), Non-State actors and human rights, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 52. 53 Engle, Eric, “Corporate Social Responsibility (csr): market-based remedies for international human rights violations?”, Willamette Law Review, 2004, 40, (1), p. 113. 54 Según el párrafo 6, d) y e), del preámbulo, se comprometen “a adoptar medidas destinadas a establecer y a preservar un marco eficaz de gestión interna a fin de prevenir, controlar, informar y corregir de manera eficaz las repercusiones negativas que pueda haber en los derechos humanos” y “a crear los instrumentos necesarios para dar una respuesta a las denuncias interpuestas contra las actividades que infrinjan las leyes nacionales o internacionales vigentes o este código” (texto del Código Internacional de Conducta, en http://www.icoc-psp.org, consulta de noviembre 4 de 2013). Estos compromisos ponen el énfasis en la necesidad de establecer mecanismos de gobernanza y supervisión para garantizar que la gestión de las compañías sea respetuosa con los derechos humanos y para asegurar la aplicación efectiva de este código frente a comportamientos contrarios a los derechos humanos. En este sentido, ver Rosemann, Nils, Code of Conduct: tool for self-regulation for private military and security companies, Occasional Paper Nº 15, Geneva Centre for Democratic Control of Armed Forces, Geneva, 2008, pp. 5-6. 55 Para reforzar la aplicación de este código de conducta, se ha creado un mecanismo de vigilancia, denominado International Code of Conduct for Private Security Service Providers’ ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 11-425, 2015 Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados 62 conseguirlo, resulta oportuna la adopción de medidas, como las anunciadas por los Estados Unidos o el Reino Unido,56 que incentiven a estas empresas a respetar los principios y reglas establecidos en dicho código. A estas iniciativas se ha unido la propia Organización de las Naciones Unidas, que ha abogado por contratar únicamente a aquellas compañías que hayan suscrito este código de conducta.57 No se puede negar que este modelo de autorregulación resulta útil para promover el respeto del derecho internacional humanitario, pues en los textos mencionados se reconoce que tales normas son aplicables a las actividades de estas empresas. Pero, a pesar de los esfuerzos del sector –alentados por algunos Estados– de dotarse de una cierta regulación por esta vía, estas iniciativas no podrán desprenderse de una sensación de falta de legitimidad de los contratistas privados ante la opinión pública en general para decidir por sí mismos cuál es el alcance de sus obligaciones en relación con el derecho internacional humanitario,58 sobre todo cuando algunas de las empresas signatarias tienen antecedentes de graves violaciones de estas normas. Iniciativas como esta tendrían que encuadrarse en un marco legal más amplio Association (ICoCA). Se trata de una institución independiente creada con el propósito de promover, regular y supervisar la aplicación del código y promover la prestación responsable de los servicios de seguridad y el respeto de los derechos humanos, así como del derecho interno e internacional, de conformidad con el código (art. 2º, 2 de articles of Association). Las compañías que quieran someterse a este mecanismo deberán formar parte de la ICoCA, a quien corresponde certificar que la empresa cumple con los principios y reglas del código y que está sometida a supervisión, auditoría y verificación, incluso sobre el terreno. A través de este mecanismo, se pueden tomar medidas contra las empresas que incumplan las reglas contenidas en el código. La ICoCA está operativa y ha comenzado sus actividades en septiembre de 2013. 56 En este sentido, el Departamento de Estado ha avanzado en que incorpora la pertenencia a la ICoCA como un requisito para la contratación de estas empresas (State Department to Incorporate International Code of Conduct into Worldwide Protective Services Contracts, Media Note. Office of the Spokesperson. Washington, D.C., August 16, 2013); y el Ministerio de Asuntos Exteriores británico ha anunciado la puesta en marcha de un sistema de certificación nacional de los estándares profesionales de estas empresas basado en los principios y reglas previstos en el código (International Code of Conduct for Private Security Providers Association. Written Statement to Parliament, 15 October 2013). 57 Así se refleja en el documento elaborado por el Departamento de Seguridad de las Naciones Unidas, Guidelines on the use of armed security services from private security companies, un Security Management System: Security Management Operations Manual, 8 November 2012, §25(a). 58 Al respecto, ver Cockayne, James & Mears, Emily Speers, Private military and security companies: a framework for regulation, International Peace Institute, New York, 2009, p. 4. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 41-85, 2015 Julio Jorge Urbina 63 que concretase las obligaciones de los diferentes Estados implicados en la contratación de estas sociedades y sus eventuales responsabilidades.59 De ahí que por sí solos no constituyan una garantía suficiente del cumplimiento de las normas del ius in bello, pero sí un medio complementario valioso a otros instrumentos jurídicos.60 4.2. Aplicación del derecho internacional humanitario a los contratistas privados a través de la elaboración de un tratado internacional El otro modelo de regulación de las actividades de las compañías militares y de seguridad privadas es a través de un tratado internacional de carácter multilateral. La elaboración de un instrumento convencional, de alcance regional o universal, resulta el medio más idóneo para someter sus actividades a controles jurídicos y asegurar la rendición de cuentas, lo que sin duda contribuye a reforzar la obligatoriedad del derecho internacional humanitario para estas empresas. Dicha reglamentación debe establecer los compromisos a los que están sometidos los Estados implicados o afectados por la utilización de estos contratistas privados y debe promover la cooperación entre todos ellos, en la medida en que tales compañías suelen prestar sus servicios en el extranjero y a menudo en países que carecen de capacidad para aplicar su propia legislación interna.61 59 Por eso, como ha afirmado oportunamente el Grupo de Trabajo sobre la Utilización de Mercenarios, estos códigos de conducta no pueden suplir la ausencia o insuficiencia de una legislación estatal o internacional adecuadas. Ver A/68/339, párr. 65, p. 18. 60 En este sentido, ver Gómez del Prado, José Luis & Torroja Mateu, Helena, Hacia la regulación internacional de las empresas militares y de seguridad privadas, Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 59-60; Laborie, La privatización…, op. cit., p. 216. Así, resulta totalmente pertinente la proclamación que se hace en el preámbulo de proyecto de una posible convención sobre las empresas militares y de seguridad privadas (emps) cuando afirma que “la autorregulación de las empresas militares y de seguridad privadas no es suficiente para garantizar el respeto del derecho internacional humanitario y las normas internacionales de derechos humanos por parte del personal de estas empresas” y que “una protección eficaz requiere legislación nacional e internacional apropiada con miras a la adopción y la puesta en marcha de mecanismos que garanticen el cumplimiento”. Ver A/HRC/15/25, pp. 21-22. 61 Así, en la Recomendación 1858 (2009), aprobada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa el 29 de enero de 2009, se considera que la elaboración de un marco legal internacional es el medio más idóneo para fiscalizar las actividades de estas empresas a tenor del carácter trasnacional de los servicios que prestan, pues permitiría el establecimiento de estándares uniformes y facilitaría la cooperación internacional. Se evitaría, además, que ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 11-425, 2015 Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados 64 Además de la propuesta de un posible tratado europeo, planteada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en su Recomendación 1858 (2009), se debe destacar el Proyecto de una posible convención sobre las empresas militares y de seguridad privadas (emps), elaborado por el Grupo de Trabajo sobre la Utilización de Mercenarios en 2010, en el que se establecen unas normas internacionales mínimas que los Estados deberán tener en cuenta para la regulación de estas entidades.62 Este nuevo instrumento pretende ofrecer una respuesta jurídica que permita sortear los obstáculos que hasta ahora han impedido la aplicación de las legislaciones nacionales a estas empresas, especialmente cuando prestan sus servicios en un Estado extranjero, así como superar las dificultades para investigar violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario en zonas de conflicto, y exigir las distintas responsabilidades que se puedan derivar de la actuación de los contratistas privados.63 De este modo, el proyecto de convención trata de favorecer la supervisión de las actividades de estas empresas y la rendición de cuentas, a tenor de la naturaleza de los servicios que prestan, imponiendo a tal efecto obligaciones a los Estados implicados. Para alcanzar este objetivo, el marco legal al que deben someterse los contratistas privados se asienta sobre tres grandes pilares: i) A partir del principio del monopolio estatal del uso legítimo de la fuerza, se definen las funciones que deben ser consideradas inherentes al Estado y que no pueden dejarse en manos privadas o externalizarse.64 ii) Se establece una serie de obligaciones eludan las posibles legislaciones estatales más estrictas cambiando su sede social a otro país cuya normativa resulte más permisiva. Por su parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha mantenido esta misma postura en su Resolución 67/159, del 20 de diciembre de 2012. 62 Al respecto, ver Ballesteros Moya, Vanessa, “Las empresas militares y de seguridad privadas como entidades que ejercen prerrogativas públicas a efectos de la responsabilidad internacional de Estado”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2013, (25), p. 23, en http://www.reei.org/index.php/revista/num25, consulta de septiembre 12 de 2014). 63 Ver Gómez del Prado& Torroja Mateu, Hacia la regulación…, op. cit., pp. 74-75. 64 El proyecto define en su artículo 2º, i) las funciones inherentes al Estado como “las funciones acordes con el principio del monopolio del uso legítimo de la fuerza por parte del Estado, que los Estados no pueden contratar externamente o delegar en las emsp en ninguna circunstancia”. Entre estas funciones, cuya delegación y/o externalización está prohibida según el artículo 9º, se incluyen la participación directa en las hostilidades, las operaciones militares, la captura de prisioneros, la legislación, las tareas de espionaje, inteligencia y transferencia de conocimientos con aplicaciones militares, de seguridad y policiales, el uso de armas de destrucción en masa y el ejercicio de funciones de policía y otras actividades conexas, ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 41-85, 2015 Julio Jorge Urbina 65 dirigidas a los Estados para que creen un régimen nacional de regulación, supervisión y control de los contratistas privados: este sistema se basa en la concesión de licencias y en el registro de estas empresas, a través del cual se limita, controla y supervisa su actuación,65 y se complementa con un mecanismo de control internacional integrado por el Comité de Regulación, Supervisión y Control de las Empresas Militares y de Seguridad Privadas (art. 29) y el registro internacional de estas empresas (art. 30). iii) Además, el proyecto incorpora obligaciones para los Estados dirigidas a favorecer la exigencia de responsabilidad a estas empresas y a sus empleados en caso de que incumplan, entre otras, las normas de derechos humanos. Al referirse particularmente a la aplicación del derecho internacional humanitario, el proyecto destaca en su preámbulo que “la responsabilidad por las violaciones del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos puede imputarse no sólo a los Estados sino también a las organizaciones intergubernamentales y agentes no estatales, incluidas las empresas militares y de seguridad privadas”. Pero, a pesar de esta proclamación general, el proyecto, como sabemos, únicamente impone obligaciones de los Estados y, en consecuencia, solo sería aplicable indirectamente a dichas empresas y a sus empleados.66 Así se desprende del ámbito de aplicación definido por el artículo 3º, que se circunscribe a los Estados y las organizaciones internacionales, excluyendo a las empresas como destinatarios directos de sus normas. Además, todas las obligaciones contenidas en el proyecto de convención relacionadas con el respeto del derecho internacional humanitario corren a cargo de los Estados, que deberán velar por su cumplimiento por parte de los contratistas privados, debiendo adoptar a tal efecto las medidas oportunas.67 especialmente las facultades de arresto o detención, incluida la de interrogar a los detenidos y otras funciones que un Estado parte considere funciones inherentes al Estado. 65 Ver Gómez del Prado & Torroja Mateu, Hacia la regulación…, op. cit., p. 96. 66 En este sentido, ver Laborie, La privatización…, op. cit., pp. 180-181. 67 Un repaso del proyecto de convención refleja que son los Estados los que deben asumir la totalidad de las obligaciones en relación con las actividades de las compañías militares y de seguridad privada, sometiéndoles a una estrecha tutela estatal que contrasta acusadamente con la amplia libertad y capacidad de acción de que disfrutan en estos momentos. Así, deben asegurarse de que las empresas militares y de seguridad privada reciban formación en materia de derecho internacional humanitario (art. 4º, 2) y de que estas empresas y su personal desempeñen sus funciones de acuerdo con las normas de derecho internacional humanitario (art. 5º, 1); deberán adoptar las medidas necesarias para asegurar que las empresas y sus empleados sean responsables de las violaciones del derecho internacional humanitario ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 11-425, 2015 Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados 72 la responsabilidad del superior jerárquico, la no adopción de medidas para impedir este tipo de comportamientos delictivos no solo afectará al buen nombre de la compañía, sino también acarreará la responsabilidad penal de sus directores y administradores.91 En efecto, como se señala en el Documento de Montreux, estos cargos directivos podrán ser considerados responsables por los crímenes cometidos por las personas “que estén bajo su autoridad y control efectivos cuando no hayan ejercido el control necesario”.92 Nuevamente esta disposición figura en la parte del texto dedicada a las obligaciones jurídicas de estas empresas, lo que pone de manifiesto que la exigencia de responsabilidad a sus directivos ya constituye una norma en vigor en el derecho internacional humanitario. La jurisprudencia de los tribunales penales internacionales ha venido a confirmar esta interpretación, pues, aunque no ha abordado específicamente la situación de los directivos y administradores de las compañías militares y de seguridad privadas, ha elaborado una noción de superior jerárquico lo suficientemente amplia como para adaptarse a la realidad de los conflictos conflicts. This protection is at the very heart of international humanitarian law. Ensuring this protection requires, in the first place, preventative measures which commanders are in a position to take, by virtue of the effective control which they have over their subordinates, thereby ensuring the enforcement of international humanitarian law in armed conflict. A commander who possesses effective control over the actions of his subordinates is duty bound to ensure that they act within the dictates of international humanitarian law and that the laws and customs of war are therefore respected”. Trial Chamber, The Prosecutor v. Sefer Halilović, Case IT-01-48-T, Judgement of 16 November 2005, par. 39. 91 Se ha reconocido tradicionalmente en el derecho internacional humanitario –constituyendo en la actualidad una norma consuetudinaria, tal como se establece en la Regla 153 del Estudio del cicr sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario– que los comandantes y otros mandos superiores son responsables de los crímenes de guerra cometidos por sus subordinados si sabían, o deberían haber sabido, que estos iban a cometer o estaban cometiendo tales crímenes y no tomaron todas las medidas razonables y necesarias a su alcance para evitar que se cometieran o, si ya se habían cometido, para castigar a los responsables. Para que exista esta responsabilidad del superior jerárquico, deben concurrir, por lo tanto, las siguientes condiciones: que se trate de un superior o persona con autoridad sobre sus subordinados; que el superior supiera o debería haber sabido que el crimen se iba a cometer o se estaba cometiendo; que el superior posea la autoridad necesaria para impedir o hacer cesar la conducta criminal; y que no haya adoptado las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o castigar la comisión de esos actos. Ver Henckaerts & DoswaldBeck, El derecho internacional…, op. cit., p. 632. 92 Ver A/63/467-S/2008/636, párr. 27, p. 12. Así figura también en el artículo 7º, 3 del proyecto de convención sobre las empresas militares y de seguridad privadas. Ver A/HRC/15/25, p. 26. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 41-85, 2015 Julio Jorge Urbina 73 armados actuales.93 No se limita esta responsabilidad únicamente a los comandantes militares, sino que se extiende también a funcionarios civiles o líderes políticos y a otro tipo de personas que reúnan los requisitos básicos para aplicarles esta figura.94 Este enfoque amplio de la figura del superior jerárquico también se deriva del Estatuto de la Corte Penal Internacional, del 17 de julio de 1998,95 así como de la propia jurisprudencia de la Corte, que, al definir en el caso Bemba la noción de persona que “actúe efectivamente como jefe militar”, ha afirmado que “this category of military-like commanders may generally encompass superiors who have authority and control over regular government forces such as armed police units or irregular forces (non-government forces) such as rebel groups, paramilitary units including, inter alia, armed resistance movements and militias that follow a structure of military hierarchy or a chain of command”.96 A tenor de esta amplia interpretación del artículo 28a) del Estatuto, se podría llegar a entender que los 93 En efecto, esta noción amplia de superior jerárquico responde mejor a las características de muchos conflictos armados actuales, en los que, como se reconoce en el caso Naletilic, “only de facto, selfproclaimed governments with their de facto armies and paramilitary groups take part”.Trial Chamber, The Prosecutor v. Mladen Naletilic, aka ‘Tuta’ and Vinko Martinovic, aka ‘Štela’, Case IT-98-34-T, Judgement of 31 March 2003, par. 67. 94 Como ha afirmado el tpiy en el caso Boskoski, esta figura es aplicable no solo a los comandantes militares, sino también a los superiores civiles, que incurren en la misma responsabilidad penal que los primeros. The Prosecutor v. Ljube Boškoski…, op. cit., par. 409. En esta misma línea, el Tribunal Especial de Derechos Humanos de Timor Oriental señaló en el asunto Abilio Soares que “the responsibility of a superior could also include non-military superiors. This indicates that in certain cases analogies may be made between the responsibility of a military command and the responsibility of a non military superior or a civilian official. As additional legal basis, article 86 Additional Protocol I to the 1949 Geneva Convention in 1977, stipulates that in certain cases all superiors shall be responsible for failure to act”. The Ad Hoc Human Rights Tribunal at the Human Rights Court of Justice of Central Jakarta, José Abílio Osório Soares, Case 01/pid.ham/ad.Hoc/2002/ ph.jkt.pst, Judgement, 7 August, 2002,en http://www.internationalcrimesdatabase.org/ Case/41/Soares-(Abilio), consulta de octubre 6 de 2014. 95 El artículo 28 del Estatuto de la Corte Penal Internacional se refiere a los comandantes militares y a los superiores civiles cuando habla del “jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar” en el apartado a) y de otras “relaciones entre superior y subordinado” distintas de las anteriores, en el apartado b). Ver Fenrick, William J., “Article 28. Responsibility of commanders and others superiors”, in Triffterer, O. (ed.), Commentary on the Rome Statute of International Criminal court. Observers’ notes, article by article, Nomos Verlagsgesellschaft, BadenBaden, 1999, p. 521. 96 Pre-Trial Chamber II, The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, Case ICC-01/05-01/08, Decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the charges of the Prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo, 15 June 2009, par. 410. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 11-425, 2015 Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados 74 directivos, administradores o supervisores de algunas compañías militares y de seguridad privadas no son simplemente superiores civiles, sino podrían entrar dentro de la categoría de personas que actúan como jefe militares, pues, como la propia Corte ha señalado,“[t]he notion of a military commander under this provision also captures those situations where the superior does not exclusively perform a military function”.97 En efecto, muchas de estas empresas, a tenor de los servicios que prestan –especialmente cuando son de carácter armado–, requieren de una organización, de una estructura jerárquica y de una cadena de mando de carácter cuasimilitar que las acerca en su funcionamiento a las unidades militares.98 El elemento decisivo es la capacidad del superior para ejercer el mando, autoridad o control efectivos sobre las actividades de sus subordinados, más que el rango o la naturaleza del cargo desempeñado.99 Ello significa que dispone del poder suficiente para prevenir la comisión de crímenes por sus subordinados o para tomar medidas que permitan sancionar ese comportamiento.100 Pero no es necesario que este control se ejerza de forma directa sobre el subordinado, sino que puede hacerse a través de la cadena 97 Ibíd., par. 408. 98 En este sentido, ver Lehnardt, “Individual liability…”, op. cit., p. 1026. Esto se podría aplicar a empresas del tipo de Executive Outcomes, de la que se ha afirmado que “constituía una fuerza armada privada autónoma y completa. Era completa porque ofrecía reproducir toda la cadena de servicios militares, desde las unidades de combate y el know-how estratégicomilitar (instrucción y asesoramiento) hasta la logística. Además era autónoma porque disponía de un armamento, un sistema de reconocimiento y un sistema de transporte propios”. En definitiva, “[q]uien contrataba a Executive Outcomes obtenía los servicios de una pequeña fuerza armada moderna con amplia experiencia, económica y eficiente”. Uesseler, Rolf, La guerra como negocio. Cómo las empresas militares privadas destruyen la democracia, Belacqva, Barcelona, 2007, pp. 79-81. 99 Es irrelevante, además, si la relación superior-subordinado es de iure o de facto. Así lo confirma la jurisprudencia del tpiy en los casos Celebici (Appeals Chamber, The Prosecutor v. Zejnil Delalic…, op. cit., par. 196) o Aleksovski (Trial Chamber, The Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, Case IT-95-14/1-T, Judgement of 25 June 1999, pars. 76-78). Ver Williamson, Jamie Allan, “Some considerations on command responsibility and criminal liability”, International Review of the Red Cross, 2008, 90, (870), pp. 306-307. 100 En el caso de los superiores civiles, no se requiere que dispongan de poder para sancionar las infracciones cometidas por sus subordinados, basta con que se informe de ello a las autoridades competentes para que estas tomen las medidas adecuadas. Así lo ha reconocido el tpiy en el caso Aleksovki (The Prosecutor v. Zlatko Aleksovski…, op. cit., par. 78). Ver Nerlich, Volker, “Superior responsibility under article 28 icc Statute. For what exactly is the superior held responsible?”, Journal of International Criminal Law, 2007, 5, (3), pp. 669-670. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 41-85, 2015 Julio Jorge Urbina 75 de mando.101 Por eso, la responsabilidad no se limitaría a los supervisores que actúan sobre el terreno, sino que se puede extender a los directivos de las empresas que dispongan de capacidad para prevenir o sancionar tales comportamientos delictivos. Asimismo, se requiere que el superior conociera o tuviera motivos para conocer que sus subordinados cometieron o iban a cometer actos criminales y no adoptó las medidas necesarias y razonables para prevenirlos o castigarlos.102 Si bien, tradicionalmente, el grado de ‘conocimiento’ que se exigía a un superior con respecto a las acciones de sus subordinados era el mismo tanto para los comandantes militares como para los otros superiores,103 en el artículo 28 del Estatuto de la Corte Penal Internacional se distingue a los jefes militares o a las personas que actúen efectivamente como tales de los superiores civiles.104 Así, los primeros son responsables cuando hubieren 101 Así se ha pronunciado el tpiy en el caso Oric. Trial Chamber II, The Prosecutor v. Naser Orić, Case º IT-03-68-T, Judgement of 30 June 2006, par. 311. 102 Este requisito se cumple cuando los superiores, militares o civiles, tienen un conocimiento directo de que se van a cometer o se han cometido los crímenes o, al menos, cuando cuenten con cierta información que los advierta acerca de la probable comisión de violaciones del derecho internacional humanitario por sus subordinados.Trial Chamber II, The Prosecutor v. Zejnil Delalic…, op. cit., par. 383. La interpretación dada a este requisito por la jurisprudencia del tpiy parece decantarse por la negligencia grave para todo superior jerárquico. Al respecto, Ver Henzelin, Marc, « Les ‘raisons de savoir’ du supérieur hiérarchique qu’un crime va être commis ou a été commis par un subordonné. Examen de la jurisprudence des Tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda », in Tavernier, P. (dir.), Actualité de la jurisprudence pénale internationale à l’heure de la mise en place de la Cour pénale internationale, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 123. 103 Así se refleja en los Estatutos del tpiy (art. 7º, 3), del tpir (art. 6º, 3) o del Tribunal Especial para Sierra Leona (art. 6º, 3), en los cuales no se diferencia entre la responsabilidad del jefe militar y la de otros superiores jerárquicos. Al respecto, ver Williamson, “Some considerations…”, op. cit., p. 307. 104 Este enfoque fue adoptado por el tpir –frente a la jurisprudencia anterior del propio Tribunal y del tpiy– en los casos Kayishema & Ruzindana al delimitar el significado de la expresión “tenía razones para saber”, contenida en el artículo 6º, 3 de su Estatuto con respecto a jefes no militares, basándose en el artículo 28 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Trial Chamber II, The Prosecutor v. Clément Kayishema and Obed Ruzindana, Case ICTR-95-1-T, Judgement of 21 May 1999, pars. 227-228. Sin embargo, en el caso Musema, el Tribunal vuelve a rechazar esta diferenciación entre superiores jerárquicos militares y civiles.Trial Chamber I, The Prosecutor v. Alfred Musema, Case ICTR-96-13-A, Judgement and Sentence of 27 January 2000, pars. 147-148. Para un análisis de los cambios en la jurisprudencia del tpir, ver Henzelin, « Les ‘raisons de savoir’… », op. cit., pp. 89-120. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 11-425, 2015 Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados 76 sabido, o en función de las condiciones del momento, hubieren debido saber que las personas a su cargo estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos, lo que significa que responden tanto por comportamientos dolosos como culposos. Por el contrario, otros superiores no militares solo responden en caso de conducta intencional –que incluye el dolo eventual–, consistente en haber tenido conocimiento o deliberadamente haber hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo estos crímenes o se proponían cometerlos. Además, se requiere que los crímenes guarden relación con las actividades bajo su autoridad y control efectivo.105 A tenor de la práctica, las compañías militares y de seguridad privadas, sobre todo las especializadas en proporcionar determinados servicios militares y de seguridad, como la protección armada de personas, instalaciones, edificios, convoyes u otros lugares, el mantenimiento y el manejo de sistemas de armamento, la custodia de prisioneros o la formación de personal militar o policial, disponen de una estructura jerárquica, una cadena de mando y un sistema de disciplina interna adecuados que facilitan el control de sus empleados y la adopción de medidas preventivas o represivas en relación con la aplicación del derecho internacional humanitario.106 Ello permitiría, como ya hemos avanzado, equiparar a los directivos, administradores o supervisores de muchas de estas empresas –aquellas que, como hemos dicho, son contratadas para prestar servicios armados que supongan una participación directa en las hostilidades– a los comandantes militares, de acuerdo con la definición 105 De este modo, en el caso de los superiores civiles, el estándar exigido es más estricto que para los superiores militares, pues debe demostrarse no solo que el superior contaba con información relacionada con los actos de sus subordinados, sino que deliberadamente hizo caso omiso de esa información, esto es, que eligió no tener en cuenta esa información y no actuar en respuesta a ella, lo que excluye el comportamiento negligente. Sobre esta cuestión, ver Rodríguez-Villasante y Prieto, José Luis, “La responsabilidad de los superiores jerárquicos militares y no militares a la luz de la legislación nacional del Estado de que se trate y de la experiencia internacional”, en Olasolo Alonso, H. & Cuenca Curbelo, S. (coords.), Perspectiva iberoamericana sobre la justicia penal internacional, vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 163164; Lirola Delgado, Isabel & Martín Martínez, Magdalena M., La Corte Penal Internacional. Justicia versus impunidad, Ariel, Madrid, 2001, p. 147. 106 Quirico, “The criminal responsibility…”, op. cit., pp. 434-435. La existencia de una cadena de mando y un sistema de disciplina interna para asegurar el respeto del derecho internacional humanitario se deriva de los códigos de conducta que han elaborado algunas empresas del sector como Aegis. Ver Aegis Code of Conduct, August 2013, en http://www.aegisworld.com/ compliance, consulta de octubre 6 de 2014. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 41-85, 2015 Julio Jorge Urbina 77 amplia contenida en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional.107 En el caso de otro tipo de contratistas privados que no lleven a cabo tales tareas, sus directivos encajarían mejor en la noción de superiores civiles contenida en el Estatuto de la Corte Penal Internacional.108 Por eso, es importante que los directivos o administradores de las compañías militares y de seguridad privadas garanticen este control interno, tomando las medidas pertinentes para asegurarse de que el personal a su cargo respete las normas del ius in bello.109 Entre las medidas que con carácter preventivo se podrán adoptar para evitar que los empleados vulneren estas reglas, se debe mencionar la existencia de procedimientos de selección de personal adecuados, que tengan en cuenta los posibles antecedentes de violaciones de los derechos humanos; establecer programas de formación e instrucción de los empleados en el derecho internacional humanitario, en la línea de la obligación de difusión impuesta a los comandantes militares en relación con el personal a sus órdenes (art. 87, 2 del Protocolo Adicional 107 En este sentido, ver Werle, Gerhard, Tratado de derecho penal internacional, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 318. 108 Aunque esta diferenciación entre la responsabilidad de los superiores jerárquicos militares y civiles no parece contemplarse en el derecho consuetudinario (Henckaerts & DoswaldBeck, El derecho internacional…, op. cit., pp. 632-636), se ha estimado que la equiparación de la responsabilidad de ambos tipos de superiores jerárquicos solo se podría justificar cuando el superior civil se encuentra de facto en la misma situación que el comandante militar. Por eso, se ha considerado en la doctrina que el tratamiento diferenciado de la responsabilidad de los superiores jerárquicos militares –incluidos los superiores civiles que se encuentran en la misma posición que los militares– y el resto de los civiles resulta más convincente. A favor de esta posición, ver Henzelin, « Les ‘raisons de savoir’… », op. cit., pp. 123-124. Pero también ha sido objeto de críticas porque al establecer requisitos más estrictos podría dificultar la exigencia de responsabilidad a los superiores civiles y favorecer su impunidad. En este sentido, Ver Vetter, Greg R., “Command responsibility of non-military superiors in the International Criminal Court (icc)”, Yale Journal of International Law, 2000, 25, (1), pp. 92-93. 109 En el Código Internacional de Conducta para Proveedores de Servicios de Seguridad Privada, las empresas “incorporarán este código a las políticas de la empresa, los sistemas de control interno y los sistemas de conformidad de la empresa y los integrarán en los elementos pertinentes de sus operaciones” (párr. 44). A partir de este compromiso general, en el código se recogen las medidas preventivas indicadas más arriba. Al respecto, ver Jerbi, Scott, The International Code of Conduct for Private Security Service Providers, Academy Briefing Nº 4, Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights, August 2013, p. 45, en http://www.geneva-academy.ch/docs/publications/briefing4_web_final.pdf, consulta de septiembre 12 de 2014. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 11-425, 2015 Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados 78 I de 1977);110 elaborar reglas de enfrentamiento que determinen las condiciones en las que pueden recurrir a la fuerza armada en el desempeño de su misión; o mecanismos de supervisión y control que permitan tomar medidas para poner fin a las violaciones de estas normas y promover su castigo, como informar a las autoridades de la comisión de cualquier posible infracción.111 En caso de que no se adopten o se apliquen adecuadamente estas medidas preventivas, los directivos de estas empresas podrían ser acusados de los crímenes cometidos por las personas a su cargo, pues se podría entender que no ejercieron el control apropiado sobre sus subordinados para prevenir o para impedir la comisión de estos crímenes o para asegurar su persecución.112 6. Consideraciones finales La creciente presencia de contratistas privados en los conflictos armados constituye un desafío para la aplicación del derecho internacional humanitario, pues la ambigüedad jurídica en la que llevan a cabo sus actividades les proporciona una impunidad de facto que resulta polémica por los incidentes en los que se han visto envueltos. Frente a esta errónea percepción, se debe reiterar que estas empresas y su personal no operan al margen de la ley. En efecto, el derecho internacional humanitario constituye el marco jurídico adecuado para regular el comportamiento de sus empleados y poner coto a los abusos que están cometiendo en estos escenarios, tal como se deriva de las diferentes iniciativas de regulación internacional que actualmente están en 110 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, del 8 de junio de 1977. 111 En este sentido, ver Lehnardt, “Individual liability…”, op. cit., p. 1028. Un ejemplo de este tipo de medidas lo encontramos en la Directriz del Departamento de Defensa 2311.01E, en la que se establece que “[a]ll military and u.s. civilian employees, contractor personnel, and subcontractors assigned to or accompanying a DoD Component shall report reportable incidents through their chain of command. Contracts shall require contractor employees to report reportable incidents to the commander of the unit they are accompanying or the installation to which they are assigned, or to the Combatant Commander”. Department of Defense, Directive 2311.01E, May 9, 2006, DoD Law of War Program, Section 6.3. Asimismo, estas medidas están contenidas en los códigos de conducta de algunas empresas del sector, como Aegis. 112 Así lo ha confirmado con carácter general –no referido a empresas militares y de seguridad privadas– la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional en el caso Bemba. Vid. The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo..., op. cit., pars. 437-441. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 41-85, 2015 Julio Jorge Urbina 79 marcha. En ellas se insiste en que estas compañías están obligadas a respetar las obligaciones derivadas del ius in bello. Por eso, cuando presten servicios armados o estrechamente vinculados al desarrollo de la acción militar, los contratistas privados estarán sometidos a los estrictos límites que dichas normas imponen, sobre todo en relación con el uso de la fuerza letal o con el trato debido a los detenidos. A tal efecto, deberán tomar las medidas oportunas para que su personal las cumpla, ya que, en caso contrario, incurrirán en responsabilidad individual, que no se circunscribe a los meros ejecutores, sino que también se extiende a los gestores y administradores. Pero no se debe olvidar que la presencia de estos nuevos actores en los conflictos armados se explica por la tendencia a subcontratar determinados servicios militares o de seguridad que se observa en numerosos Estados, incluidos los más poderosos, ya sea en su territorio, ya sea en sus intervenciones en el extranjero. Por ello, corresponde a los Estados el deber de garantizar el respeto del derecho internacional humanitario por todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, incluidos los contratistas privados, en consonancia con la obligación contenida en el artículo 1º común a los Convenios de Ginebra de 1949. Los Estados no pueden así eludir este compromiso encargando la realización de tareas que no deseen llevar a cabo directamente a compañías militares y de seguridad privadas. En consecuencia, el Estado contratante o el Estado en cuyo territorio opera la empresa tendrá que adoptar todas las medidas legislativas o de otro tipo para prevenir y, en su caso, perseguir, cualquier violación grave del derecho internacional humanitario. En caso contrario, incurrirán en responsabilidad internacional. Desafortunadamente, en la actualidad, el panorama resulta algo decepcionante, pues no se observa entre los Estados que recurren más habitualmente a estas empresas una voluntad real de articular mecanismos de supervisión eficaces para garantizar la rendición de cuentas de los contratistas privados en casos de violaciones graves del derecho internacional humanitario. Así lo ponen de manifiesto las dificultades para la elaboración de un tratado –al margen de las iniciativas de autorregulación que pueden ser útiles, pero insuficientes o ineficaces– que regule sus actividades y clarifique las obligaciones de Estados y empresas; y los obstáculos que han surgido para el enjuiciamiento de los responsables de estas infracciones o la continua contratación de compañías con graves antecedentes de incumplimiento de estas normas. En esta tesitura, el reto al que se enfrenta el derecho internacional humanitario para garantizar su respeto por parte de estas empresas no es tanto la elaboración de nuevas normas, sino lograr que se cumplan las ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 8, pp. 11-425, 2015 Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados 80 ya existentes, eliminando los obstáculos legales –pero, sobre todo, políticos– que impiden su aplicación eficaz, a menudo con la complacencia de algunos Estados, que se aprovechan de esta incertidumbre jurídica para eludir sus obligaciones internacionales en la materia. Referencias bibliográficas Andrés Sáenz de Santa María, Paz, “Las dinámicas del derecho internacional en el siglo xxi: acordes y desacordes”, en Martín y Pérez de Nanclares, J. (coord.), Estados y organizaciones internacionales ante las nuevas crisis globales, Iustel, Madrid, 2010, pp. 81-101. 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