A delimitação das competências jurisdicionais da União Europeia no contencioso sobre responsabilidade por danos decorrentes da aplicação do Direito da União pelos Estados-membros

ESCOLA DE DOUTORAMENTO INTERNACIONAL DA USC Maria Luísa Verdelho Alves Tese de doutoramento A delimitação das competências jurisdicionais da União Europeia no contencioso sobre responsabilidade por danos decorrentes da aplicação do Direito da União pelos Estadosmembros Santiago de Compostela, 2022 Programa de Doutoramento en Dereito TESE DE DOUTORAMENTO A DELIMITAÇÃO DAS COMPETÊNCIAS JURISDICIONAIS DA UNIÃO EUROPEIA NO CONTENCIOSO SOBRE RESPONSABILIDADE POR DANOS DECORRENTES DA APLICAÇÃO DO DIREITO DA UNIÃO PELOS ESTADOS-MEMBROS Maria Luísa Verdelho Alves ESCOLA DE DOUTORAMENTO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA PROGRAMA DE DOUTORAMENTO EN DEREITO SANTIAGO DE COMPOSTELA 2022 DECLARACIÓN DO AUTOR/A DA TESE D./Dna. Maria Luísa Verdelho Alves Título da tese: A delimitação das competências jurisdicionais da União Europeia no contencioso sobre responsabilidade por danos decorrentes da aplicação do Direito da União pelos Estados-membros Presento a miña tese, seguindo o procedemento axeitado ao Regulamento, e declaro que: 1) A tese abarca os resultados da elaboración do meu traballo. 2) De ser o caso, na tese faise referencia ás colaboracións que tivo este traballo. 3) Confirmo que a tese non incorre en ningún tipo de plaxio doutros autores nin de traballos presentados por min para a obtención doutros títulos. 4) A tese é a versión definitiva presentada para a súa defensa e coincide a versión impresa coa presentada en formato electrónico E comprométome a presentar o Compromiso Documental de Supervisión no caso de que o orixinal non estea na Escola. En Porto, 22 de Fevereiro de 2022. Sinatura electrónica AUTORIZACIÓN DO DIRECTOR/TITOR DA TESE D./Dna. Antonio-Carlos Pereira Menaut En condición de: Director/a Título da tese: A delimitação das competências jurisdicionais da União Europeia no contencioso sobre responsabilidade por danos decorrentes da aplicação do Direito da União pelos Estados-membros INFORMA: Que a presente tese, correspóndese co traballo realizado por D/Dna Maria Luísa Verdelho Alves, baixo a miña dirección/titorización, e a utorizo a súa presentación, considerando que reúne os r equisitos esixidos no R egulamento de Estudos de Doutoramento da USC, e que como director/titor desta non incorre nas causas de abstención establecidas na Lei 40/2015. En Santiago de Compostela, 21 de febreiro de 2022 Sinatura electrónica AUTORIZACIÓN DO DIRECTOR/TITOR DA TESE D./Dna. José Julio Fernández Rodríguez En condición de: Titor/a Título da tese: A delimitação das competências jurisdicionais da União Europeia no contencioso sobre responsabilidade por danos decorrentes da aplicação do Direito da União pelos Estados-membros INFORMA: Que a presente tese, correspóndese co traballo realizado por D/Dna Maria Luísa Verdelho Alves, baixo a miña dirección/titorización, e a utorizo a súa presentación , considerando que reúne os r equisitos esixidos no R egulamento de Estudos de Doutoramento da USC, e que como director/titor desta non incorre nas causas de abstención establecidas na Lei 40/2015. En Santiago de Compostela, 23 de febreiro de 2022 Sinatura electrónica Resumo I. O tema que escollemos para obxecto deste estudo é a molelación pretoriana do sistema xurisdiccional da Unión Europea. Tomamos como obxecto de investigación a xurisprudencia do Tribunal de Xustiza que define os límites da súa propia competencia en materia de responsabilidade extra-contractual da Unión. Máis precisamente: a xurisprudencia que define as condicións de acceso á xurisdición da Unión (con fundamento nos artigos 268.º e 340.º TFUE) nas hipóteses en que o prexudicado ten ao seu alcance medios de protección que se efectivam por intermedio dos tribunais nacionais. II. O estudo iníciase cunha presentación dos dous ramos do poder xudicial da Unión – Tribunal de Xustiza e tribunais nacionais –, e coa caracterización sumaria da súa intervención na garantía do dereito a unha reparación efectiva dos danos causados polos poderes públicos da Unión, tarefa que xulgamos indispensábel nunha investigación que se ocupa das dificultades no acceso á tutela compensatoria resultantes da existencia de ordes xurisdiccionales separadas. É esta a temática que está no centro das reflexións do capítulo I. Importa comezar por sinalar o importante papel do Tribunal de Xustiza na construción do sistema de responsabilidade, e na molelación do sistema de xustiza da Unión Europea. Os xuíces do Luxemburgo asumiron o papel de gardiáns dos valores do Estado de Dereito, e chamaron a participar nesa tarefa o xuíz nacional. De aquí resultou a recomposición dos poderes dos tribunais nacionais, cando actúan nos dominios abranguidos polo Dereito da Unión Europea, e a consolidación do papel do Tribunal de Xustiza como intérprete supremo do Dereito da Unión Europea. O Tribunal de Xustiza orquestrou as relacións entre as dúas ordes xurisdiccionales creando un sistema unitario de protección xurisdiccional. III. A seguido (no capítulo II), preséntanse as coordenadas xurisprudenciales para a delimitación das competencias do Tribunal de Xustiza no campo da tutela compensatoria: por un lado, a imputación do dano á Unión Europea; por outro, a complementariedade e a subsidiariedade da acción de indemnización por responsabilidade extra-contractual da Unión Europea en relación aos medios procesuais nacionais. A. Na análise do problema da imputación (sección I do capítulo II), entendemos conveniente comezar por unha caracterización impresionista das competencias respectivas da Unión Europea e dos Estados membros na execución do Dereito da Unión Europea, que presentamos só co fin de mellor enmarcar o problema. 1. O deseño pos-Lisboa do sistema de delimitación vertical de competencias executivas entre a Unión e os Estados confirma o aliñamento coa experiencia constitucional dos Estados que seguen o modelo de federalismo executivo. Mas os tratados non estabelecen unha separación estanca de orde funcional entre as competencias da Unión Europea e dos Estados 8 membros. Afirman a preferencia pola execución nacional, sen excluír enteiramente a competencia executiva da Unión Europea. Nos dominios abranguidos polos Tratados, a determinación das prerrogativas dos poderes públicos da Unión Europea e dos Estados depende, en grande medida, da acción do lexislador europeo, orientada e enmarcada polos principios que regulan o exercicio de competencias pola Unión Europea. O sistema permite unha (re)organización continua da distribución de poderes entre os dous niveis de decisión. E, nese proceso, a tradicional dicotomía entre a administración directa (pola Comisión e, en raros casos, polo Consello) e a administración indirecta (polos Estados membros) ténse suavizado. O lexislador da Unión foi creando novas instancias de decisión e foi desenvolvendo modos de acción que acentuaron as relacións de cooperación e de interdependencia entre os poderes públicos da Unión Europea e dos Estados membros. Tendencia aínda máis acentuada nos instrumentos de natureza non lexislativa, ditos de soft law. A (re)organización da distribución vertical de competencias deu orixe a unha administración composta. Ao mesmo tempo, en certas áreas (e o exemplo máis ilustrativo será o da Unión Económica e Monetaria), o “método comunitario” convive con formas de cooperación intergobernamental, obscurecendo aínda máis a liña de división entre os distintos niveis de goberno. 2. O problema está en que, no estado actual da construción xudicial da Unión Europea, o Tribunal de Xustiza ten competencia exclusiva para se pronunciar sobre a responsabilidade extra-contractual da Unión Europea, e os tribunais nacionais para decidir da responsabilidade dos Estados membros. A imputación do dano ás “institucións” da Unión é, polo tanto, condición necesaria da atribución de competencia ao Tribunal de Xustiza. Reflexo das dificultades creadas polas transformacións enriba aludidas, o criterio de imputación desenvolvido pola xurisprudencia do Tribunal de Xustiza figúrase de moi difícil aplicación. Nas hipóteses en que, no proceso de execución do Dereito da Unión Europea, sobrevén a intervención dos Estados membros, a imputación do dano á Unión Europea depende do grao de vinculación dos Estados membros na execución do Dereito da Unión Europea. A determinación do tribunal competente obriga, polo tanto, a preguntar: “quen fai qué?”. Tarefa que se pode revelar moi dificultosa. Bastaría esa incerteza canto ao sentido das decisións xudiciais sobre a competencia da xurisdición da Unión para poñer en causa a adecuación desta xurisprudencia á realización do principio da tutela efectiva dos dereitos dos particulares. O defecto da xurisprudencia analizada radica máis fondo. A xurisprudencia do Tribunal de Xustiza abre espazos de impunidade en relación á actuación dos poderes públicos nos dominios abranguidos polos Tratados. Perante a complexificación da estrutura organizatoria da Unión Europea, o Tribunal de Xustiza até ten admitido amplamente a imputación do dano ás “institucións” da Unión, mas cando no proceso de aplicación do Dereito da Unión Europea sobrevén a intervención dos Estados-membros a abordaxe tende a ser máis restritiva. i) En relación á intervención das autoridades da Unión Europea no proceso de decisión ao nivel nacional a través de actos non vinculantes, a corrente largamente dominante na xurisprudencia esixe máis do que unha subordinación de facto das autoridades nacionais – só admitindo a imputación á Unión Europea do dano orixinado pola aplicación do Dereito da Resumo 9 Unión Europea polos Estados membros cando estea demostrada a subordinación de iure das autoridades nacionais. Sinálese, com todo, que os xuíces do Luxemburgo non teñen dificultade en admitir a responsabilidade da Unión Europea por actos non vinculantes fóra do contexto das relacións de cooperación entre as autoridades da Unión e as autoridades dos Estados membros. ii) Os problemas creados polos procedementos compositos ou mixtos teñen sido até agora desatendidos. A abordaxe dos xuíces do Luxemburgo ficou presa ao tradicional modo de entender as relacións entre as autoridades da Unión e as autoridades nacionais. iii) E as accións fundadas na responsabilidade decorrente dunha abstención da Comisión en dar inicio a un proceso por incomprimento, nos termos do artigo 258.º TFUE, teñen estado condenadas ao fracasso, aínda que encontrásemos, na xurisprudencia máis recente do Tribunal de Xustiza, sinais dalgunha abertura. 3. Parece que os Estados son aínda os principais suxeitos de imputación da responsabilidade pola execución do Dereito da Unión. E non só na esfera interna. Atentamos á xurisprudencia do TEDH relativa á imputación aos Estados membros da Unión Europea de lesións resultantes da violación da CEDH relacionadas coa aplicación do Dereito da Unión Europea. Segundo o criterio de imputación formulado e desenvolvido polo Tribunal de Estrasburgo, a atribución de poderes soberanos á Unión Europea non afasta a responsabilidade dos Estados; nin exclúe, polo tanto, o espazo de actuación da Unión Europea da esfera de vixilancia do TEDH. Así, mentres a Unión non adherir á CEDH, os Estados membros da Unión Europea, que son tamén Estados partes da Convención, responden polas ofensas á CEDH aínda que estas teñan orixe no dereito primario da Unión Europea ou nos actos das súas institucións. Ao mesmo tempo, o TEDH recoñece a importancia crecente da cooperación internacional e entende deber limitar os seus poderes de control. Nese sentido, a sentenza Bosphorus estabelece unha presunción iuris tantum de conformidade do Dereito da Unión Europea coa Convención. A presunción de protección equivalente ten o seu campo de aplicación limitado ás hipóteses en que os Estados membros non gozan de poderes de apreciación na aplicación do Dereito da Unión Europea. E isto significa que, para definir a intensidade dos seus propios poderes de control sobre a conformidade do Dereito da Unión Europea coas esixencias da Convención, o Tribunal de Estrasburgo terá que pronunciarse sobre os poderes respectivos da Unión Europea e dos seus Estados membros. Esta conclusión conduciu a unha perplexidade. É que unha das razóns que xustificaron o “non” do Tribunal de Xustiza ao Proxecto de Acordo de Adhesión da Unión á CEDH foi, precisamente, o non aceptar que o TEDH poida pronunciarse sobre as responsabilidades respectivas da Unión e dos Estados membros. O Proxecto de Acordo de Adhesión á CEDH, que o Tribunal de Xustiza xulgou incompatibel cos Tratados, no parecer 2/13, segue o criterio de imputación deseñado na xurisprudencia do TEDH. Di que “os actos, medidas ou omisións dos órganos nacionais só son imputabades aos Estados-Membros, mesmo que eses actos, medidas ou omisións se verifiquen en virtude da execución do Dereito da Unión”. Mais, ao mesmo tempo, institúe un mecanismo de co-demanda, que prevé que a Unión Europea poida participar no proceso, co estatuto de parte, cando é demandado un Estado membro. E atribúe competencia do TEDH para determinar o responsábel, o que este só poderá facer con recurso á interpretación das regras sobre a delimitación de competencias entre a Unión Europea e os seus Estados membros. Que tanto é 10 dicir: o Proxecto de Acordo disocia a cuestión de saber “quen demandar”, da cuestión de saber “quen responde”. Mais a resposta á cuestión de saber quen responde polas lesións aos dereitos garantidos polo sistema da CEDH obriga a preguntar: “quen fai qué?”. E o Tribunal de Xustiza entende que só el pode responder a esa pregunta. A obxección do Tribunal de Xustiza á atribución de competencia ao TEDH para decidir sobre a distribución de responsabilidades entre a Unión Europea e os seus Estados-membros nos figura perfectamente axustada aos criterios materiais definidos polos autores dos tratados no protocolo n.º 8 referente ao n.º 2 do artigo 6.º TUE relativo á adhesión á CEDH. Mais importa encontrar unha solución que permita cumprir o obxectivo de adhesión á CEDH. Indicamos dúas vías alternativas. Unha, consiste en remitir a cuestión da distribución de responsabilidades para unha fase posterior á decisión do TEDH. A outra, apunta a vía do diálogo entre o TEDH e o Tribunal de Xustiza. E o Proxecto de Acordo até prevé un instrumento para ese efecto, que só tería que ser adaptado. Así, nos procesos en que fose alegada unha violación da CEDH relacionada coa execución do Dereito da Unión Europea polos Estados membros (en que a petición fose presentada contra un ou varios Estados membros e a Unión Europea viñese tamén a ser demandada como corresponsable), o Tribunal de Xustiza podería ser chamado a pronunciarse, previamente, sobre as competencias respectivas da Unión e dos Estados. Consoante a decisión do Tribunal de Xustiza, a Unión manteríase, ou non, como co-demandada no proceso. B. Na análise do problema da articulación da acción de indemnización cos medios procesuais nacionais (sección II do capítulo II), comezamos por esclarecer que caben aquí problemas distinguidos. Por un lado, o problema do concurso de responsabilidades da Unión Europea e dos Estados membros; por outro, o problema do concurso da acción de indemnización para realización da responsabilidade da Unión Europea con medios procesuais orientados para o control da xuridicidade do comportamento do poder público da Unión. Colocado o problema nos seus xustos termos, abordamos, sucesivamente, a cuestión da relación da acción de indemnización por responsabilidade extra-contractual da Unión cos medios nacionais adequados á realización da responsabilidade do Estado, e a cuestión da relación da acción de indemnización con outros medios xurisdiccionales nacionais. 1. Por un lado, importa, entón, situar a acción de indemnización no contexto dos medios procesuais orientados para o control da xuridicidade do comportamento dos poderes públicos da Unión. Neste punto, xulgamos importante partir dunha comprensión global da articulación entre contencioso da legalidade e o contencioso da responsabilidade no sistema de xustiza da Unión Europea. Comezamos, pois, por atentar ás restricións á realización da responsabilidade da Unión fundadas na ausencia de recurso aos medios do contencioso primario, previstos nos artigos 263.º e 265.º TFUE. A seguir, examinamos as restricións á competencia do Tribunal de Xustiza fundadas na ausencia de recurso a medios procesuais nacionais que conducen a unha declaración de invalidez, nos termos do artigo 267.º TFUE. A análise da xurisprudencia do Tribunal de Xustiza permitiu extraer as seguintes conclusións: i) A escolla entre as dúas formas de tutela non pertence ao particular. Resumo 11 ii) A admisibilidade da acción de indemnización por responsabilidade extra-contractual da Unión Europea depende da ineficacia reparadora dos medios procesuais nacionais. iii) A xurisprudencia permite aínda algunhas dúbidas canto ao modo como opera o criterio da eficacia. Mais encontramos fortes suxestións de que a eficacia dos medios procesuais nacionais se mide ex ante, mediante unha avaliación da idoneidade dos medios procesuais nacionais para obter a reparación do dano. A ser así, a circunstancia do prexudicado non obter a reparación pretendida nos tribunais nacionais non inflúe na decisión do Tribunal de Xustiza sobre a admisibilidade da acción de indemnización. Concluímos, polo tanto, que a acción de indemnización é concibida como un remedio complementario. iv) Atentamos á concreción xurisprudencial do criterio da eficacia. Ficou demostrado que o Tribunal de Xustiza ten admitido amplamente o acceso aos medios procesuais alternativos á disposición dos particulares nos tribunais nacionais. Agora bem, como a delimitación dos límites da xurisdición do Tribunal de Xustiza segue a liña de división entre os medios procesuais, a ampliación do ámbito de incidencia dos medios de protección xurídica primaria resulta nunha limitación da competencia do Tribunal de Xustiza en sede de tutela compensatoria. v) Procedemos a unha confrontación crítica desta xurisprudencia coas orientacións fixadas tamén en sede xurisprudencial relativamente ao problema da articulación da acción de indemnización cos medios do contencioso primario previstos nos artigos 263.º e 265.º. Atopouse que a xurisprudencia do Tribunal de Xustiza dá un tratamento paralelo aos problemas relativos á articulación da acción de indemnización cos medios do contencioso da validez, sexan eles de acceso directo ou indirecto ao Tribunal de Xustiza. De certo modo, o Tribunal procura a lexitimación da auto-limitación das súas competencias na idea fundamental de coherencia e cohesión interna do sistema de xustiza da Unión. 2. Deben distinguirse estas hipóteses de concurso de medios procesuais distinguidos, en que se abren ao prexudicado distintas formas de tutela, e tórnase necesario determinar cal o modo de acceso ao xuíz, das hipóteses de concurso de responsabilidades da Unión Europea e dos seus Estados membros. Xunto coa previsión da responsabilidade extra-contractual da Unión Europea, no artigo 340.º TFUE, e da consagración do dereito á reparación, por parte da Unión, dos danos causados polas súas institucións, no artigo 41.º da CDFUE, a orde xurídica da Unión recoñece tamén o principio da responsabilidade do Estado por prexuízos causados aos particulares pola violación do Dereito da Unión Europea – este principio é “ inherente ao sistema do Tratado”, así o dixo o Tribunal de Xustiza na sentenza Francovich. O Tribunal de Xustiza admite que a responsabilidade poida ser atribuída conxuntamente á Unión ou aos Estados-membros nos casos en que ambos participan na produción do resultado ferinte. Nestes casos, non hai impedimento á admisibilidade da acción por indemnización baseada nos artigos 268.º e 340.º. Entre tanto, a realización da responsabilidade da Unión fica dependente do desenlace dos procesos xudiciais nos tribunais nacionais. Concluímos que a responsabilidade da Unión Europea non é plena, é subsidiaria. IV. A xurisprudencia do Tribunal de Xustiza que fixa as condicións de acceso á tutela compensatoria xunto da xurisdición da Unión Europea está lonxe de ser satisfactoria. 12 As respostas ás preguntas “quen fai qué?” e “cal o modo de acceso ao xuíz?”, que orientan a decisión sobre o foro competente, obrigan a unha análise xurídica complexa. E o casuismo propio dun dereito de construción xurisprudencial aínda máis dificulta esta tarefa. Estas dificultades poden resultar en grave prexuízo para os particulares prexudicados pola acción da Unión Europea. Se decidiren recorrer aos tribunais nacionais, e esta vía se revelara inadecuada, pode, mentres, esgotarse o prazo prescricional, impedíndoos exercitar o dereito á reparación. O sistema falla na garantía de acceso ao xuíz. O problema ten outras dimensións, a requirir aínda moito traballo dos xuristas, mais neste traballo decidimos abordalo por este lado, e pensamos en solucións alternativas (capítulo III). V. O camiño que propomos para superar as dificultades que o prexudicado afronta na determinación do foro competente asenta en dous eixes: no plano vertical, o reforzo da relación de cooperación entre o Tribunal de Xustiza e os tribunais nacionais; no plano horizontal, a recomposición da división de competencias entre o Tribunal Xeral e o Tribunal de Xustiza. As ordes xurisdiccionales da Unión e dos Estados son autónomas, mais os tratados instituíron un mecanismo de cooperación entre o xuíz nacional e o xuíz da Unión. Entendemos que este mecanismo pode (debe) ser mobilizado para responder ás dificultades creadas, no plano da protección xurídica dos particulares, polas transformacións ocorridas na configuración das relacións entre as autoridades da Unión e dos Estados-membros na execución do Dereito da Unión Europea. O xuíz nacional pode, por esta vía, interpelar o xuíz da Unión sobre a cuestión de saber se o dano alegado pode ser imputado ás autoridades da Unión. Ou sobre a cuestión de saber cal o modo de acceso ao xuíz: se o do contencioso da legalidade ou o da responsabilidade. Esta proposta asenta nunha lectura dos poderes do Tribunal de Xustiza compatíbel coma misión que lle foi confiada polo artigo 267.º TFUE. Mais gañaría maior confort se viñese acompañada, no plano da repartición de competencias entre o Tribunal de Xustiza e o Tribunal Xeral, dunha extensión da competencia do Tribunal Xeral ás cuestións prexudiciais. VI. O acceso á protección compensatoria bate aínda con outro obstáculo: debe facerse dentro do prazo de prescrición do dereito á reparación, que o Estatuto do Tribunal de Xustiza da Unión Europea fixa en cinco anos. O artigo sobre a prescrición non contempla de forma expresa a posibilidade de extensión do prazo da prescrición nas hipóteses en que, a par da acción de indemnización, se abren outras vías de recurso nos tribunais nacionais. E, canto a este aspecto, as orientacións fixadas en sede xurisprudencial polo Tribunal de Xustiza encerran unha perspectiva restritiva sobre o modo de funcionamento da prescrición. O Tribunal de Xustiza afastou a relevancia da posibilidade razoábel de coñecemento polo prexudicado de que a pretensión compensatoria debe ser dirixida á Unión e presentada no Tribunal de Xustiza. Tendemos a concordar coa posición asumida polo Tribunal de Xustiza. Unha concepción flexíbel do dies a quo da prescrición, que atenda á concreta situación en que se encontra o titular do dereito á reparación, e ligue o comezo da prescrición ao coñecemento polo prexudicado de que os danos non serán compensados polos tribunais nacionais, pode deixar a prescrición pendente por un longo período de tempo. O que sería contrario á esixencia de seguranza xurídica. Resumo 13 Mais estas obxeccións canto ao criterio subxectivo poden superarse coa previsión dun dobre prazo de prescrición: un prazo de curta duración, que podería ser prolongado con fundamento no descoñecemento; e un prazo de longa duración, que fixe o límite máximo para o exercicio da pretensión, e en que xa non serían consideradas as circunstancias particulares que afectan o titular do dereito á reparación. Defendemos, por iso, o perfeccionamento da norma sobre prescrición, nunha futura revisión do Estatuto. Resumo I O tema que escolhemos para objecto deste estudo é a modelação pretoriana do sistema jurisdicional da União Europeia. Tomamos como objecto de investigação a jurisprudência do Tribunal de Justiça que define os limites da sua própria competência em matéria de responsabilidade extracontratual da União Europeia. Mais precisamente: a jurisprudência que define as condições de acesso à jurisdição da União (com fundamento nos artigos 268.º e 340.º TFUE) nas hipóteses em que o lesado tem ao seu alcance meios de protecção que se efectivam por intermédio dos tribunais nacionais. II. O estudo inicia-se com uma apresentação dos dois ramos do poder judicial da União – Tribunal de Justiça e tribunais nacionais –, e com a caracterização sumária da sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União, tarefa que julgamos indispensável numa investigação que se ocupa das dificuldades no acesso à tutela ressarcitória resultantes da existência de ordens jurisdicionais separadas. É esta a temática que está no centro das reflexões do capítulo I. Começamos por assinalar o importante papel do Tribunal de Justiça na construção do sistema de responsabilidade, e na modelação do sistema de justiça da União Europeia. Os juízes do Luxemburgo assumiram o papel de zeladores dos valores do Estado de Direito, e chamaram a participar nessa tarefa o juiz nacional. Daqui resultou a recomposição dos poderes dos tribunais nacionais, quando actuam nos domínios abrangidos pelo Direito da União, e a consolidação do papel do Tribunal de Justiça como intérprete supremo do Direito da União Europeia. O Tribunal de Justiça orquestrou as relações entre as duas ordens jurisdicionais de modo a criar um sistema unitário de protecção jurisdicional. III. A seguir (no capítulo II), apresentam-se as coordenadas jurisprudenciais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça no campo da tutela ressarcitória: por um lado, a imputação do dano à União Europeia; por outro, a complementaridade e a subsidiariedade da acção de indemnização por responsabilidade extracontratual da União Europeia em relação aos meios processuais nacionais. A. Na análise do problema da imputação (secção I do capítulo II), entendemos conveniente começar por uma caracterização impressionista das competências respectivas da União Europeia e dos Estados-membros na execução do Direito da União Europeia, que apresentamos apenas com o fim de melhor enquadrar o problema. 1. O desenho pós-Lisboa do sistema de delimitação vertical de competências executivas entre a União Europeia e os Estados-membros confirma o alinhamento com a experiência constitucional dos Estados que seguem o modelo de federalismo executivo. Mas os tratados não estabelecem uma separação estanque de ordem funcional entre as competências da União Europeia e dos Estados-membros. Afirmam a preferência pela execução nacional, sem excluir inteiramente a competência executiva da União Europeia. Nos domínios abrangidos pelos Abreviaturas AAVV Autores vários AFDI Annuaire Français de Droit International AJIL The American Journal of International Law AJ-DA L’Actualité Juridique - Droit Administratif ANZJES Australian and New Zealand Journal of European Studies BFD Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra BMJ Boletim do Ministério da Justiça Bull.CC Bulletins de la Cour de Cassation CDE Cahiers de Droit Européen CDFUE CED Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Cuadernos Europeos de Deusto CEDH CJEL Convenção Europeia dos Direitos do Homem The Columbia Journal of European Law CLJ Cambridge Law Journal CMLRev. Common Market Law Review DCSI Diritto Comunitario e degli Scambi Internazionali ECLRev. European Competition Law Review EELRev. European Environmental Law review EJIL The European Journal of International Law ELJ European Law Journal ELRev. European Law Review ERPL European Review of Public Law EuConst European Constitutional Law Review FILJ Fordham International Law Journal GJCEE Gaceta Jurídica de la CEE GLJ German Law Journal HRLRev. Human Rights Law Review HRLJ Human Rights Law Journal ICLQ International and Comparative Law Quartely IJCL International Journal of Constitutional Law IJ The Irish Jurist JEI Journal of European Integration JCMS Journal of Common Market Studies JEPP Journal of European Public Policy JDI Journal du Droit International JTDE Journal des Tribunaux Droit Européen 24 LGDJ Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence LIEI Legal Issues of European Integration LCP Law and Contemporary Problems LQR The Law Quartely Review MJECL Maastricht Journal of European and Comparative Law NILQ Northern Ireland Legal Quartely RAE Revue des Affaires Européennes RCEJ Revista de Ciências Empresariais e Jurídicas RDC Rivista del Diritto Commerciale RDCE Revista de Derecho Comunitario Europeo ReDCE Revista de Derecho Constitucional Europeo RDE Revista de Direito e Economia REDE Revista Española de Derecho Europeo RDI Rivista del Diritto Internazionale RDF Revue de Droit Fiscal Rec.D Recueil Dalloz REDP Revue Européenne de Droit Public REAL Review of European Administrative Law RFDA Revue Française de Droit Administratif RFTJ Revue Française de Théorie Juridique RIDC Revue Internationale de Droit Comparé RIDPC Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario RIE Revista de Instituciones Europeas RJ Revista de Justiça RLJ Revista de Legislação e de Jurisprudência RMP Revista do Ministério Público RMUE Revue du Marché Unique Européen RMCUE Revue du marché commun et de l'Union Européenne ROA Revista da Ordem dos Advogados RTDE Revue Trimestrielle de Droit Européen RTDP RUE Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico Revue de l’Union européenne SLR Statue Law Review TCECA Tratado instituidor da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço TCEE Tratado instituidor da Comunidade Económica Europeia TCEEA TEDH Tratado instituidor da Comunidade Europeia da Energia Atómica Tribunal Europeu dos Direitos do Homem TFUE Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia TUE Tratado da União Europeia UJIEL Utrecht Journal of International and European Law Abreviaturas 25 YEL Yearbook of European Law WebJCLI Web Journal of Current Legal Issues WEP West European Politics Introdução I. Objecto e objectivos da investigação Os pais fundadores da União Europeia preocuparam-se em assegurar o controlo jurisdicional da actuação dos poderes públicos nos domínios abrangidos pelos tratados 1 . E não ignoraram a necessidade de garantir aos particulares o acesso a meios de protecção, nomeadamente no plano da protecção ressarcitória, comparáveis aos oferecidos pelas ordens jurídicas dos Estados-membros. A ideia da submissão do poder ao Direito, que hoje aparece de forma saliente no texto do Tratado da União Europeia na referência expressa ao modelo do Estado de Direito 2 , acha-se já na versão originária dos tratados fundadores da União Europeia: instituía-se um órgão incumbido do exercício da função jurisdicional – o Tribunal de Justiça –, e previa-se um conjunto de meios jurisdicionais para o controlo dos poderes públicos da União e para a protecção jurídica dos particulares. São escassas, porém, ainda hoje, as referências ao papel dos tribunais nacionais na aplicação do Direito da União Europeia. É certo que a instituição de um mecanismo de cooperação entre os tribunais nacionais e o Tribunal de Justiça, como garante da aplicação uniforme do Direito União – o processo das questões prejudiciais, agora previsto no artigo 19.º, n.º 3, alínea b), TUE, e no artigo 267.º TFUE –, deixa entrever um sistema jurisdicional descentralizado. E, noutras disposições de direito primário, dirigidas genericamente aos Estados-membros, consagram-se princípios que se impõem também aos tribunais nacionais. Mas a natureza e a extensão dos poderes dos tribunais nacionais na aplicação do Direito da União Europeia não se revelam pela simples leitura do texto dos tratados. O que sobressai da leitura dos tratados é a insuficiência dos meios processuais disponíveis para a protecção jurídica dos particulares junto da jurisdição da União. Com efeito, o acesso directo dos particulares ao Tribunal de Justiça, quando esteja em causa o comportamento das instituições e órgãos da União, é concebido em termos muito restritivos; e, tratando-se do comportamento dos Estados-membros, nem sequer é admitido. Só em relação à acção sobre responsabilidade extracontratual da União, baseada nos artigos 268.º e 340.º TFUE, os autores dos tratados se mostraram menos exigentes na formulação das condições de acesso à jurisdição da União. Perante este quadro, o Tribunal de Justiça assumiu o papel de guardião dos valores do Estado de Direito, e chamou a participar nesta tarefa os tribunais nacionais. Nesta senda, os juízes do Luxemburgo têm vindo a reforçar as garantias jurisdicionais dos particulares, 1 V., por exemplo, a Declaração de Robert Schuman, de 9 de Maio de 1950. 2 V. Tratado da UE, parágrafos 2 e 3 do preâmbulo e artigos 2.º e 21.º. V. igualmente o preâmbulo da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, segundo parágrafo. Na versão em língua inglesa, a referência é feita à rule of law. Para uma distinção das duas noções, v. PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos – Rule of Law y Estado de Derecho, BFD, 2001, pp. 57-115. 28 ancorando-as numa teia de princípios que formam hoje a estrutura de base do Direito Constitucional da União. E daqui resultou uma redefinição das funções dos tribunais nacionais, e uma recomposição dos seus poderes, que os transformou em verdadeiros “tribunais de direito comum da ordem jurídica da União”. Ao mesmo tempo, porém, os juízes do Luxemburgo foram definindo restrições no acesso à jurisdição da União para a efectivação da responsabilidade extracontratual da União Europeia, que aparecem justificadas na existência de vias de protecção eficazes junto dos tribunais nacionais, e na ideia de coerência e coesão interna do sistema de protecção jurisdicional. Gradualmente, o Tribunal de Justiça foi construindo um sistema unitário de protecção jurisdicional. E orquestrou as relações entre a jurisdição da União e as jurisdições nacionais a partir desta concepção unitária do sistema de protecção jurisdicional. A acompanhar estes desenvolvimentos jurisprudenciais, assistiu-se no espaço constitucional e administrativo europeu a uma complexificação da estrutura organizatória da União e a uma intensificação das relações de cooperação entre as autoridades da União Europeia e dos Estados-membros. E isto sem que os autores dos tratados, ou o legislador da União, cuidassem de adequar a realidade judicial da União Europeia a estes novos rumos do processo de integração. Coube, pois, ao Tribunal de Justiça, uma vez mais, responder aos desafios suscitados por estas transformações no plano do acesso à tutela ressarcitória. O efeito combinado destes desenvolvimentos traduziu-se num obscurecimento da linha de divisão entre as competências do Tribunal de Justiça e dos tribunais nacionais. Quando se dá a intervenção dos Estados na execução do Direito da União Europeia, a resposta à questão de saber qual é o foro competente em matéria de ressarcimento de danos suscita numerosas e graves dificuldades. Resultado que, por si só, se afigura pouco consistente com a noção de que a União Europeia é uma “comunidade de Direito” 3 . O presente estudo toma como objecto de investigação essa jurisprudência do Tribunal de Justiça que define os limites da sua própria competência em matéria de responsabilidade extracontratual da União. E propõe-se apresentar uma leitura crítica da jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre as condições de acesso à tutela ressarcitória junto da jurisdição da União (com fundamento nos artigos 268.º e 340.º TFUE), nas hipóteses em que os Estadosmembros participam na execução do Direito da União Europeia, e o lesado tem ao seu alcance meios de protecção que se efectivam por intermédio dos tribunais nacionais. II. Metodologia e plano da dissertação O tema da relação entre o Tribunal de Justiça e os tribunais nacionais foi já objecto de uma amplíssima elaboração doutrinária, e tem suscitado o interesse e a atenção de diversas ciências. Importa, por isso, esclarecer que o presente estudo aborda o problema que constitui objecto da investigação numa perspectiva jurídica, e segue, portanto, uma metodologia jurídica. Decorre também do objecto da investigação que, dentre os vários recursos a que o jurista deve lançar mão, neste trabalho, a análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça assume uma 3 Acórdão do Tribunal de 23 de Abril de 1986, Partido Ecologista "Les Verts" contra Parlamento Europeu. Processo 294/83, EU:C:1986:166, par 23, onde se pode ler: “A Comunidade Económica Europeia é uma comunidade de direito, na medida em que nem os seus Estados-membros nem as suas instituições estão isentos da fiscalização da conformidade dos seus actos com a carta constitucional de base que é o Tratado”. Introdução 29 importância primordial 4 . Importa, pois, indicar os parâmetros que guiaram a nossa análise. Se o propósito é descobrir o sentido da evolução da jurisprudência, não podíamos limitar a nossa atenção ao estado actual da jurisprudência. Tornou-se necessário atender às soluções iniciais e ao caminho entretanto percorrido, nem sempre isento de contradições e de hesitações, e em que pontuam divergências entre os dois órgãos que compõem a jurisdição da União, e entre o Tribunal de Justiça e os advogados-gerais. Tão-pouco podíamos restringir a nossa análise às decisões que directamente se pronunciam sobre as condições de acesso à tutela ressarcitória com fundamento nos artigos 268.º e 340.º TFUE. Tornou-se necessário partir de uma visão mais larga sobre o sistema de justiça da União Europeia e atender à posição do Tribunal de Justiça sobre questões paralelas. A perspectiva crítica sobre a jurisprudência do Tribunal de Justiça, e o desbravar de soluções alternativas, amparam-se, por um lado, na comparação de direitos, em especial na comparação com o sistema da CEDH (e com a obra pretoriana do TEDH), e, por outro lado, na revisão da literatura. Não deixará também de se notar que, em contraste com a abundância de literatura sobre o tema mais geral da relação entre o Tribunal de Justiça e os tribunais nacionais, e ao contrário do que a importância do tema faria supor, a doutrina tem prestado pouca atenção ao problema da delimitação das competências do Tribunal de Justiça no contencioso sobre responsabilidade. Os estudos sobre a matéria são escassos. E, muito deles, pese embora o importante contributo que deram para o esclarecimento do problema, encontram-se já desactualizados. É claro que a revisão da literatura não pode limitar-se aos estudos que versam sobre o concreto problema que nos ocupa. Uma compreensão plena do problema convoca uma discussão mais alargada sobre questões fundamentais da ordem jurídica da União Europeia. Obriga a pôr em confronto diferentes dimensões da construção europeia e da relação entre a União Europeia e os seus Estados-membros, nos planos legislativo e executivo, por um lado, e no plano jurisdicional, por outro. Oferece ainda oportunidade para uma reflexão sobre o importante papel do Tribunal de Justiça na criação e no desenvolvimento do Direito da União – e sobre os limites de uma modelação do sistema de justiça da União pela via jurisprudencial. E, sobre estes diferentes temas, a literatura é abundante. No final, apresenta-se uma lista dos autores citados neste trabalho. Mas não posso deixar de manifestar o meu agradecimento a muitos outros autores que também influenciaram o meu pensamento (e, dentre estes, com especial gratidão, aos meus Professores), e que, por uma razão ou por outra, não são citados ao longo do trabalho. O estudo inicia-se com uma apresentação dos dois ramos do poder judicial da União, e com a caracterização sumária da sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União, tarefa que julgamos indispensável numa investigação que se ocupa das dificuldades no acesso à tutela ressarcitória resultantes da existência de ordens jurisdicionais separadas. É esta a temática que está no centro das reflexões do capítulo I. Logo aí se percebe que podem ocorrer conflitos de poderes entre as duas ordens jurisdicionais (tanto positivos como negativos) na protecção dos direitos que a ordem jurídica da União confere aos particulares. 4 Isto explica as extensas referências às fontes jurisprudenciais nas notas de pé de página; para maior comodidade do leitor, algumas citações aparecem abreviadas, mas inclui-se no final uma lista da jurisprudência citada no trabalho. 30 A seguir (no capítulo II), a investigação centra-se na resposta do Tribunal de Justiça a este problema, e apresenta as coordenadas jurisprudenciais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça: por um lado, a imputação do dano à União Europeia; por outro, a complementaridade e a subsidiariedade da acção de indemnização por responsabilidade extracontratual da União Europeia em relação aos meios processuais nacionais. Na análise do problema da imputação (secção I do capítulo II), entendemos conveniente começar por uma caracterização impressionista das competências respectivas da União e dos Estados-membros na execução do Direito da União, que apresentamos apenas com o fim de melhor enquadrar o problema. Também se julgou oportuno atentar ao modo como, no quadro do sistema da CEDH, se resolve o problema da imputação das lesões resultantes da violação da Convenção, sobretudo na perspectiva de uma adesão da União Europeia ao sistema da CEDH. Mas o foco principal da nossa atenção vai para a jurisprudência do Tribunal de Justiça que define os critérios em que se baseia a atribuição do dano à União Europeia, e que determinam, portanto, a competência da jurisdição da União Europeia. No final, alinham-se as principais conclusões. Na análise do problema da articulação da acção de indemnização com os meios processuais nacionais (secção II do capítulo II), começamos por esclarecer que cabem aqui problemas distintos. Por um lado, o problema do concurso de responsabilidades da União e dos Estados; por outro, o problema do concurso da acção de indemnização para efectivação da responsabilidade da União Europeia com meios processuais alternativos, orientados para o controlo da juridicidade do comportamento do poder público da União. Colocado o problema nos seus justos termos, abordamos, sucessivamente, a questão da relação da acção de indemnização por responsabilidade extracontratual da União com os meios nacionais tendentes à efectivação da responsabilidade do Estado, e a questão da relação da acção de indemnização com outros meios jurisdicionais nacionais. Neste último ponto, julgamos importante partir de uma compreensão global da articulação entre contencioso da legalidade e o contencioso da responsabilidade no sistema de justiça da União Europeia. Começamos, pois, por atentar às restrições à efectivação da responsabilidade da União fundadas na ausência de recurso aos meios do contencioso primário, previstos nos artigos 263.º e 265.º TFUE. A seguir, examinamos as restrições à competência do Tribunal de Justiça fundadas na ausência de recurso a meios processuais nacionais que conduzem a uma declaração de invalidade, nos termos do artigo 267.º TFUE. No final, alinham-se as principais conclusões. No capítulo III exploram-se caminhos novos para os problemas que nesta sede se colocam, numa dupla direcção, que considera duas variáveis fundamentais: o tempo e o lugar no acesso à tutela ressarcitória. Em cada um destes pontos, a análise encerra-se com a apresentação da posição para que propendemos. A terminar apresentam-se as conclusões globais desta investigação. Capítulo I Os dois ramos do poder judicial da União: sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União O poder judicial da União desdobra-se em dois ramos: o Tribunal de Justiça, dotado de uma competência limitada, por atribuição, e os tribunais nacionais, verdadeiros tribunais ordinários ou de “direito comum” da ordem jurídica da União. Importa começar por uma caracterização sumária da intervenção destas duas ordens jurisdicionais na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União. I. A competência do Tribunal de Justiça em matéria de responsabilidade extracontratual da União. Caracterização geral A. O duplo sentido da designação “Tribunal de Justiça” após o Tratado de Lisboa 1. O artigo 19.º TUE, introduzido pelo Tratado de Lisboa, apresenta o ramo supranacional do poder judicial da União Europeia 5 , articulando-o em torno de três instâncias jurisdicionais. À face do preceito: “o Tribunal de Justiça da União Europeia inclui o Tribunal de Justiça, o Tribunal Geral e tribunais especializados.” Verdadeiramente, o Tratado de Lisboa só inova na terminologia, a estruturação do sistema jurisdicional da União em torno de três instâncias jurisdicionais vem de trás. E haverá de reconhecer-se que a nova terminologia não prima pela clareza: a designação Tribunal de Justiça é usada para nomear um dos órgãos jurisdicionais da União e os órgãos jurisdicionais da União no seu conjunto 6 . Tem, apesar disso, vantagens em relação à anterior apresentação dos órgãos que compõem o poder judicial da União, que deixava de fora do elenco das instituições da União Europeia o Tribunal de Primeira Instância (agora designado de Tribunal Geral) e as câmaras jurisdicionais (tribunais especializados segundo a actual nomenclatura). E tem ainda o 5 Tomamos a expressão de VAN GERVEN (nas palavras do autor: “the supranacional branch of the Community judiciary”). V. GERVEN, Walter van – The Role and Structure of the European Judiciary Now and in the Future. ELRev., 1996, p. 214. 6 No debate que acompanhou a elaboração do Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa, no quadro dos trabalhos da Convenção Europeia, VESTERDORF, presidente do Tribunal de Primeira Instância, antecipou o problema e deixou a seguinte proposta: “If the Court of Justice were, in future, to keep its current title, a concern for transparency and the desire to avoid confusion between the Court qua court of law and the Court qua Institution would make it imperative to rename the Institution. The latter could, for example, be called "The Judicial Authority of the Union". In the Chapter of the Treaty dealing with the Judicial Authority, it should be expressly provided that the Institution is composed of the Court of Justice, the High Court and the Specialised Courts.” CONV 575/03 Brussels, 10 March 2003 Para uma crítica à nova nomenclatura adoptada no Tratado de Lisboa, v. KELEMEN, R. Daniel – The Court of Justice of the European Union in the Twenty First Century. LCP, 2016, pp. 117 e ss., p. 117, nota 2. 38 possibilidade e o interesse da instituição de um Tribunal especializado no domínio do Direito Industrial 38 . Também foi aventada a possibilidade de atribuir o contencioso sobre concorrência a um tribunal especializado, com o fundamento de que as questões envolvidas nos pleitos submetidos a juízo “não estão no centro do debate constitucional” 39 . E foi ainda sugerida a criação de um tribunal especializado para o contencioso aduaneiro 40 . 7. Mas as propostas de criação de novos tribunais especializados eram encaradas com reservas por um largo sector da doutrina, e pelo próprio Tribunal de Justiça 41 . Na doutrina, VILAÇA alertava para o risco de perda de coesão da jurisdição comunitária e para a dificuldade em identificar o contencioso a atribuir aos diferentes tribunais 42 . SKOURIS avisava igualmente para o risco de a multiplicação de tribunais criar dificuldades na compreensão do sistema de remédios do Direito da União 43 . As mesmas reservas eram expressas por SCHERMERS 44 . Em relação à criação de um tribunal especializado em matéria de concorrência, KOVAR alertava ainda para a possibilidade de a descentralização da aplicação do Direito da Concorrência se traduzir, no plano do contencioso, numa diminuição dos recursos directos e juridictionnel communautaire, cit., p. 150 ; LENAERTS, Koen – La réorganisation de l’architecture juridictionnelle de l’Union européenne: quel angle d’approche adopter? in DONY, Marianne e BRIBOSIA, Emmanuelle (eds.) – L’avenir du système juridictionnel de l’Union européenne. Bruxelles: Institut d’Études Européennes, 2002, p. 49 e ss., p. 56 ; LOUIS, Jean-Victor – La Cour de Justice après Nice, in DONY, Marianne e BRIBOSIA, Emmanuelle (eds.) – L’avenir du system juridictionnel de l’Union Européenne. Bruxelles: Institut d’Études Européennes, 2002, p. 8; DEHOUSSE, Franklin – The Reform of the EU Courts and the Need of a Management Approach, Egmont Paper, 2011, p. 19. 38 Aventam essa possibilidade, entre outros: GERVEN, Walter van – The Role and Structure of the European Judiciary Now and in the Future, ELRev., 1996, pp. 211-223, p. 218; LENAERTS, Koen – The Rule of Law and the Coherence of the Judicial System of the European Union. CMLRev., 2007, p. 1625 e ss., p. 1657; RAMOS, Rui Manuel Moura – O Tratado de Nice e a reforma do sistema jurisdicional comunitário, in Estudos de Direito da União Europeia. Coimbra: Coimbra Ed., 2013, p. 130. Nos trabalhos da Convenção Europeia, VESTERDORF, Presidente do Tribunal de Primeira Instância, sublinhou a “urgência” em estabelecer um tribunal especializado em Propriedade Intelectual. CONV 575/03 Brussels, 10 March 2003. 39 FORWOOD, Nicholas – The Judicial Architecture of the European Union, cit., p. 89. Em defesa da criação de um tribunal especializado em Direito da Concorrência, v. ainda: WAELBROECK, Denis – Vers une harmonisation minimal des règles procédurales nationales, in DONY, Marianne e BRIBOSIA, Emmanuelle (eds.) – L’avenir du système juridictionnel de l’Union européenne. Bruxelles: Institut d’Études Européennes, 2002, p. 66. Na origem das discussões terá estado uma proposta da Confederation of British Industry. V. referência a estas porpostas em LIANOS, Ioannis – Competition Law in the European Union after the Treaty of Lisbon, in ASHIAGBOR, Diamond, COUNTOURIS, Nicola e LIANOS, Ioannis (eds.) – The European Union after the Treaty of Lisbon. Cambridge: Cambridge University Press, 2012, pp. 252 e ss, p. 283. Para uma discussão aprofundada dos prós e contras da criação de um tribunal especializado em Direito da Concorrência, v. House of Lords, European Union Committee, 15th Report of Session 2006/07, An EU Competition Court. https://publications.parliament.uk/pa/ld200607/ldselect/ldeucom/75/75.pdf 40 KOOPMANS, T. – The Future of the Court of Justice of the European Communities, cit., pp. 28-31; GERVEN, Walter van – The Role and Structure of the European Judiciary Now and in the Future, cit., p. 218; KAPTEYN, P. J. G. – The Court of Justice of the European Communities after the Year 2000, in Institutional Dynamics of European Integration, Essays in Honour of Henry Schermers. London: Martinus Nijhoff Pub, 1994, p. 149. 41 Nas alterações ao sistema judicial da União Europeia que puseram de lado a criação de novos tribunais especializados, enveredando em alternativa pelo aumento dos juízes do Tribunal Geral e da “especialização parcial” deste Tribunal, para usar uma expressão de F. DEHOUSSE, é de notar uma oposição entre a posição assumida pelo Tribunal de Justiça e pela Comissão, favoráveis a esta orientação, e o Tribunal Geral, que pendia para a posição oposta. V. LOUIS – La réforme du statut de la Cour. CDE, 2011, pp. 1-9; DEHOUSSE, Franklin – The Reform of the EU Courts and the Need of a Management Approach, cit., p. 17. 42 VILAÇA, José Luis da Cruz – L’évolution du système juridictionnel communautaire avant et après Maastricht, cit., p. 194; e do mesmo autor: A evolução do sistema jurisdicional comunitário: antes e depois de Maastricht, cit., p. 35. 43 SKOURIS, Vassilios – Self-conception, Challenges and Perspectives on the EU Courts, in PERNICE, Ingolf, KOKOTT, Juliane e SAUNDERS, Cheryl (eds.) – The Future of the European Judicial System in a Comparative Perspective. BadenBaden: Nomos, 2006, pp. 1931. 44 SCHERMERS, Henry – Problems and Prospects, cit., p.31. Os dois ramos do poder judicial da União: sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União 39 num aumento das questões prejudiciais. Com esse desvio, a criação de um tribunal especializado de pouco adiantaria para a diminuição do volume de trabalho do Tribunal de Justiça. E, para o autor, a atribuição de um novo bloco de competências materiais aos tribunais especializados terá de satisfazer duas exigências fundamentais: não comprometer a unidade e a coerência da jurisprudência e aliviar de facto o Tribunal de Justiça 45 . Também KAPTEYN, depois de manifestar alguma abertura quanto à criação de tribunais especializados no domínio do Direito Aduaneiro, das marcas e do contencioso dos funcionários 46 , veio expressar reservas quanto às propostas de criação de novos tribunais especializados. Os argumentos que justificam agora esta posição crítica prendem-se com o sistema de reapreciação das decisões do Tribunal Geral pelo Tribunal de Justiça criado pelos autores do Tratado de Nice para evitar as desvantagens de um sistema jurisdicional com três níveis de jurisdição. No entender da autora, esse sistema “põe em risco a unidade do Direito da União Europeia e tornam-no menos transparente e compreensível para o público” 47 48 . 8. A par destas objecções à criação de tribunais especializados, a doutrina apontava caminhos alternativos para a evolução do sistema jurisdicional da União. SCOREY, apoiandose na experiência do Hight Court of England and Wales, propunha um modelo diferente de organização jurisdicional para a União. Defendia a especialização, mas como modelo para o funcionamento do European High Court (no esquema que propunha, este órgão, juntamente com o European Supreme Court, designação sugerida para o Tribunal de Justiça, formaria o corpo judicial da União). Assim, explicava, seria possível a transferência de processos entre secções, opção vedada num sistema de tribunais especializados independentes; para os casos mais complexos, com ramificações constitucionais, poder-se-ia criar uma grande secção com uma separação entre áreas menos formal (tomando aqui como exemplo o United Kingdom’s Queen’s Bench Division) 49 . O autor admitia até que essas secções viessem a ser deslocalizadas para os diferentes Estados-membros, pois entendia que daí não resultaria a quebra de uniformidade na aplicação do Direito da União, mas alertava para os custos que esta opção pode envolver. Uma outra vantagem deste modelo, assinalava o autor, seria a de permitir novas divisões de jurisdição com o alargamento das competências da União 50 51 . 45 KOVAR, Robert – La réorganisation de l’architecture juridictionnelle de l’Union européenne, in DONY, Marianne e BRIBOSIA, Emmanuelle (eds.) – L’avenir du système juridictionnel de l’Union européenne. Bruxelles: Institut d’Études Européennes, 2002, p. 39. 46 KAPTEYN, P. J. G. – The Court of Justice of the European Communities after the Year 2000, cit., p. 149. 47 KAPTEYN, P. J. G. – Reflections on the future of the Judicial System of the European Union after Nice. YEL, 2001, pp. 173-190, p. 179. 48 Para uma análise mais aprofundada dos problemas suscitados pelo procedimento de reapreciação, v. FARDET, C. – Le réexamen des décisions du Tribunal de première instance. Rev Marché Commun, 2004 ; JUNG, H. – Une nouvelle procédure devant la Cour: le réexamen, in BAUDENBACHER e o. (coord.), Liber Amicorum Bo Vesterdorf. Bruxelles, 2007, p. 191 e ss.; PINGEL, I. – La procédure de réexamen en droit de l’Union européenne. Revue de l’Union européenne, 2011, p. 532 e ss. 49 SCOREY, David W. J. – A New Model for the Communities’s Judicial Arquitecture in the New Union. ELRev., 1996, p. 224 e ss., pp. 229-230. Apontando também para este caminho, v. VILAÇA, José Luís da Cruz – A evolução do sistema jurisdicional comunitário: antes e depois de Maastricht, cit., p. 36; WEILER, Joseph H. H. – Epilogue: The Judicial Après Nice, cit., p. 223. 50 SCOREY, Idem, p. 231. 51 Algumas alterações ao direito primário possibilitavam já esta evolução. Com o Tratado de Maastricht, a possibilidade de o Tribunal de Justiça funcionar em secções tinha já sido ampliada. Até aí o Tratado estabelecia a obrigatoriedade de o Tribunal de Justiça reunir em sessão plenária nas causas em que fossem parte um Estado-membro ou uma instituição. Depois da revisão acordade em Maastricht, a reunião em sessão plenária passou a depender de solicitação (ex artigo 165.º T CEE). Hoje, v. artigo 16.º do Estatuto do Tribunal de Justiça da União. 40 9. A sugestão de SCOREY é anterior à revisão de Nice que permitiu a criação de tribunais especializados, mas aparece agora reflectida na reforma do sistema jurisdicional da União levada a cabo pelo legislador da União. Uma década volvida sobre a criação do Tribunal da Função Pública da União Europeia, nem este subsiste. A orientação do decisor europeu mudou 52 . Aumentou o número de juízes do Tribunal Geral, possibilidade também prevista nos Tratados, que remetem a fixação do número de juízes do Tribunal Geral para o Estatuto. E determinou a transferência para esse tribunal da competência para decidir, em primeira instância, dos litígios entre a União e os seus agentes ao abrigo do artigo 270.º TFUE, com a consequente extinção do Tribunal da Função Pública da União Europeia 53 . Estas alterações conjugaram-se com uma reforma da organização interna do Tribunal Geral de que se destaca a criação de secções especializadas 54 . Como observa F. DEHOUSSE, em alternativa aos tribunais especializados, procedeu-se a uma “especialização parcial” do Tribunal Geral 55 . Ficaram assim reduzidas a duas as instâncias jurisdicionais da União: o Tribunal de Justiça e o Tribunal Geral. 2. O órgão jurisdicional de topo 10. Conhecidos os termos em que o Tratado apresenta o ramo supranacional do poder judicial da União, e delineada a sua feição actual, resultante da intervenção concretizadora do legislador da União, importa agora alinhar algumas reflexões sobre a função do órgão de topo do sistema jurisdicional da União: o Tribunal de Justiça. Este é um tema incontornável numa discussão sobre a evolução do sistema jurisdicional da União, e as breves notas que agora apresentamos antecedem e preparam a posição que teremos de tomar mais adiante sobre a repartição de competências entre o Tribunal de Justiça e o Tribunal Geral. Cabe, pois, perguntar: o Tribunal de Justiça deve configurar-se como uma última instância comum, ou como uma última instância especializada em questões de natureza constitucional? 52 Para uma crítica a esta nova orientação, v: CONSTANTINESCO, Vlad – La reforma del Tribunal General de la Unión Europea. Teoria y Realidad Constitucional, 2017, p. 549 e ss; ROUSSELOT, Romain – Tribunal: une réforme du statut de la Cour de justice de l’Union européenne en demi-teinte. European Papers, 2016, p. 275 e ss.; DEHOUSSE, Franklin – The Reform of the EU Courts IV, cit.; e, do mesmo autor, The Reform of the EU Courts and the Need of a Management Approach, Egmont Paper, 2011, p. 19. DEHOUSSE, que foi juiz do Tribunal Geral entre 2003 e 2016, identifica três problemas na especialização das secções do Tribunal Geral: ao nível da representação das diferentes culturas jurídicas dos Estados-membros; no plano da qualidade das decisões do Tribunal; e na compatibilidade com o princípio do juge légal ou gesetzlicher Rechter. 53 V. Regulamento (UE, Euratom) 2015/2422 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2015, que altera o Protocolo n.° 3 relativo ao Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, JO L 341 de 24.12.2015, p. 14-17; Regulamento (UE, Euratom) 2016/1192 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de julho de 2016, relativo à transferência para o Tribunal Geral da União Europeia da competência para decidir, em primeira instância, dos litígios entre a União Europeia e os seus agentes, JO L 200 de 26.7.2016, p. 137-139. 54 O artigo 25.° do Regulamento de Processo do Tribunal Geral estabelece que o Tribunal «pode incumbir uma ou várias secções de conhecer dos processos em matérias específicas». O Tribunal Geral criou já secções especializadas para os processos de função pública (que são distribuídos a apenas 4 das 10 secções do Tribunal) e de propriedade intelectual (que são distribuídos às outras 6 secções). O relatório do Tribunal de Justiça sobre a reforma jurisdicional (Relatório previsto no artigo 3.°, n.°1, do Regulamento 2015/2422) propõe a criação de novas secções especializadas de acordo com o modelo de especialização já introduzido em matéria de propriedade intelectual e de função pública (o relatório pode ser consultado em https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2020-12/tra-doc-pt-div-t-0000-2020-202009736-05_01.pdf, v. p. 56) 55 Idem, op. cit. Os dois ramos do poder judicial da União: sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União 41 A caracterização do Tribunal de Justiça como tribunal constitucional, apesar de muito difundida 56 , ainda encontrará a oposição de alguma doutrina 57 , que se mantenha presa à ligação conceitual entre Constituição e Estado. Mas mesmo os autores que colocam reservas ao processo constitucional europeu hão-de reconhecer que o Tribunal de Justiça desempenha tarefas típicas de uma jurisdição constitucional. Assim é, por exemplo, quando se pronuncia sobre a separação horizontal de poderes entre as instituições, ou quando decide sobre a delimitação vertical de competências entre a União e os seus Estados-membros; quando procede a uma fiscalização preventiva da conformidade com os Tratados dos acordos internacionais celebrados pela União, ou quando exerce o controlo sucessivo da conformidade com os Tratados dos actos legislativos da União; e em geral quando intervém na protecção dos direitos fundamentais. Há, pois, aspectos da competência do Tribunal de Justiça que, do ponto de vista material, têm uma natureza jurídico-constitucional. E o papel constitucional do Tribunal de Justiça temse intensificado ao longo dos anos com as transformações ocorridas na ordem jurídica da União – para o que muito contribuiu, de resto, o labor do próprio Tribunal de Justiça 58 . Porém, a actual jurisdição do Tribunal de Justiça ultrapassa em muito as questões atrás enunciadas abrangendo matérias que não têm relevância constitucional. Quando nos interrogamos sobre a evolução futura do papel do Tribunal de Justiça interessa então perguntar se o Tribunal de Justiça se deve concentrar apenas nessas questões de natureza jurídico-constitucional, ou se deve também ficar encarregado de assegurar a unidade e a coerência do Direito da União. Dito ainda de outro modo: o Tribunal de Justiça deve tomar por modelo as jurisdições constitucionais ou deve manter a sua missão actual que, nas palavras do próprio Tribunal de Justiça, é a de uma “jurisdição de última instância igualmente investida de competência constitucional” 59 . 11. A ideia de dotar a União de um tribunal constitucional separado chegou a ser ventilada na esfera política na conferência intergovernamental que conduziu à criação da União Política, 56 JACOBS, F.G. – Is the Court of Justice of the European Communities a Constitutional Court? in D.M. Curtin and D. O’Keeffe (eds.) – Constitutional Adjudication in European Community and National Law, Dublin: Butterworth, 1992, p. 25 e ss.; DUE, Ole – A Constitutional Court for the European Communities, in CURTIN, D. e O’KEEFFE (eds.) – Constitutional Adjudication in European Community and National Law. Dublin: Butterworth, 1992, p. 3 e ss.; GAUDIN, Hélène – La Cour de Justice, juridiction constitutionnelle? RAE, 2000, pp. 209 ss; ARNULL, A. – A Constitutional Court for Europe? Cambridge Yearbook of European Legal Studies, 2004, pp. 1 ss; VESTERDORF, Bo – A Constitutional Court for the EU? in PERNICE, Ingolf, KOKOTT, Juliane e SAUNDERS, Cheryl (eds.) – The Future of the European Judicial System in a Comparative Perspective. Baden-Baden: Nomos, 2006, pp. 83-90; AZOULAI, L. – Le rôle constitutionnel de la Cour de Justice des Communautés européennes tel qu'il se dégage de sa jurisprudence, RTDE, 2008, pp. 29 e ss.; TRIDIMAS, T. – Constitutional Review of Member State Action: The Virtues and Vices of an Incomplete Jurisdiction, IJCL, 2011, pp. 737 e ss.; SHARPSTON, E., BAERE, G. De – The Court of Justice as a Constitutional Adjudicator, in A. Arnull et al. (eds.) – A Constitutional Order of States? Oxford: Hart Pub., 2011, pp. 123 ss; ITZCOVICH, Giulio – The European Court of Justice as a Constitutional Court. Legal Reasoning in a Comparative Perspective, STALS Research Paper 4/2014. 57 Expressando algumas reticências em relação à comparação dos Tratados com uma Constituição e à comparação das funções do Tribunal de Justiça com os exemplos nacionais de “judicial review”, v. DONNER, A. M. – The Constitutional Powers of the Court of Justice of the European Communities. CMLRev., 1974, pp. 127-140, p. 130. 58 O contributo do Tribunal de Justiça para a valorização do seu papel constitucional aparece também nas técnicas interpretativas utilizadas. V., sobre este ponto, VESTERDORF, idem, p. 84. Não obstante, como nota WEILER, a maioria dos juízes do Tribunal de Justiça não são constitucionalistas. V. WEILER, Joseph H. H. – Epilogue: The Judicial Après Nice, cit, p. 221. 59 V. Tribunal de Justiça – O futuro do sistema jurisdicional da União Europeia (documento de reflexão), 10 de Maio de 1999, Capítulo I, in ADAM, R. (a cura di) – I progetti di riforma del sistema giurisdizionale comunitario. Il Diritto dell’Unione Europea, 2000, pp. 157 e ss; e DASHWOOD, Alan e JOHNSTON, Angus (eds.) – The Future of the Judicial System of the European Union. Oxford: Hart Publ., 2001, pp. 111 e segs. 42 com o Tratado de Maastricht 60 . Mas só as alterações ao direito primário acima relatadas a tornaram possível. A evolução em direcção a um modelo de organização jurisdicional articulado em torno de três instâncias jurisdicionais, em que o Tribunal Geral se configura como um tribunal comum, que em certas matérias, as que vierem a ser confiadas aos tribunais especializados, pode actuar como uma última instância, e que pode ainda assumir alguma responsabilidade no processo das questões prejudiciais, permite uma limitação da esfera de intervenção do Tribunal de Justiça e a sua especialização em questões de natureza jurídicoconstitucional. Ao mesmo tempo, as possibilidades abertas pelos autores dos Tratados quanto à estrutura e à composição do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral acomodam uma expansão das competências do Tribunal Geral que permita ao Tribunal de Justiça concentrar-se nas questões mais importantes. O ponto real da dificuldade está em saber como autonomizar as questões de natureza jurídico-constitucional. Ainda voltaremos a esta discussão quando nos ocuparmos da questão de saber se é possível uma delimitação ratione materiae da competência prejudicial do Tribunal Geral. B. Bases da competência do Tribunal de Justiça 12. A delimitação das competências da União Europeia rege-se pelo princípio da atribuição. Noutros termos, que são os do Tratado, a União “actua unicamente dentro dos limites das competências que os Estados-membros lhe tenham atribuído nos Tratados para alcançar os objectivos fixados por estes últimos” 61 . Reiterando ainda os seus autores, caso dúvidas subsitissem, que os Estados-membros conservam as competências que não foram atribuídas à União 62 . O Tribunal de Justiça integra o quadro institucional criado pelos Tratados para “promover os valores da União, prosseguir os seus objectivos, servir os seus interesses, os dos cidadãos e os dos Estados-membros” 63 . Cabe-lhe, nos termos do artigo 19.º, n.º 1, TUE, garantir “o respeito do direito na interpretação e aplicação dos Tratados” 64 . Como instituição da União, a delimitação das suas competências no plano vertical há-de reger-se também pelo princípio da atribuição. As competências que não lhe sejam expressamente conferidas nos Tratados, pertencem, pois, aos tribunais nacionais. 60 V. DUE, Ole – A Constitutional Court for the European Communities, cit., p. 3. A ideia foi prontamente rejeitada por GERVEN (v., The Role and Structure of the European Judiciary Now and in the Future, cit., p. 215), mas alguns autores mostram abertura nesse sentido. V, entre outros: WEILER, Joseph H. H. – Epilogue: The Judicial Après Nice, cit., p. 221. 61 Artigo 5.º, n. 1 e 2, TUE 62 Artigos 4.º, n.º 1, e 5.º, n.º 2, TUE. 63 Artigo 13.º, n.º 1, TUE. 64 Redacção que corresponde à dos anteriores artigos 164.º TCEE; 220.º TCE e do artigo I-29.º, n.º 1, do Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa. Com o mesmo teor, v. o artigo 31.º do Tratado CECA e o artigo 136.º TCEEA. O Projecto Penélope tinha avançado com uma proposta de alteração, que na verdade nada acrescentava ao texto actual. O artigo 53.º, sob a epígrafe “Tasks” propunha a seguinte redacção: “O Tribunal de Justiça garante que o respeito do Direito na interpretação e aplicação da Constituição. Deve assegurar o respeito pelos direitos fundamentais e pela repartição de competências entre a União e os Estados-Membros.” Artigos correspondentes nos Tratados CECA (artigo 31.º) e CEEA (artigo 136.º). Os dois ramos do poder judicial da União: sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União 43 13. O quadro conceitual aqui brevemente delineado é pacífico. As dificuldades surgem quando se discute o modelo de determinação das competências jurisdicionais da União Europeia inscrito nos Tratados. Segundo o entendimento dominante, a extensão da competência do Tribunal de Justiça é fixada em disposições específicas que conferem competência – de carácter contencioso, consultivo ou prejudicial – à jurisdição da União 65 . Dando voz a esta orientação, DUARTE escreve: “O título de competência que resulta da missão definida no artigo 164.º (hoje, artigo 19.º, n.º 1, TUE) de garantir «o respeito do direito na interpretação e aplicação do presente Tratado» tem a sua eficácia legitimadora circunscrita às via processuais previstas nos artigos 169.º e segs. (seguindo a actual numeração, artigos 258.º e segs. TFUE), bem como nas disposições equivalentes dos Tratados CECA e CEEA.” 66 Alguma doutrina, porém, atribui relevância ao artigo 19.º TUE como título autónomo de competência. Para ARNULL este preceito pode ser interpretado – e, na opinião do autor, tem sido assim interpretado pelo Tribunal de Justiça – no sentido de que impõe ao Tribunal a obrigação de garantir “o respeito do direito” mesmo na ausência de uma disposição que de forma explícita lhe atribua competência, devendo o Tribunal colmatar as lacunas do sistema de remédios criado pelos Tratados para evitar situações de denegação de justiça 67 . Segundo o autor, ao alargar a esfera da sua competência, apoiando-se nesta disposição, o Tribunal seguiu o exemplo das instituições políticas 68 . Ou seja, o artigo 19.º, n.º 1, TUE, que impõe ao Tribunal a obrigação de garantir “o respeito do direito na interpretação e aplicação dos Tratados”, seria uma espécie de cláusula de poderes necessários, que permitiria ao Tribunal a reconstituição das competências jurisdicionais da União para assegurar a evolução em direcção a uma “União de Direito”. Mas, mesmo sem por em causa a opinião dominante, que é também a nossa, assentando portanto que o Tribunal de Justiça tem apenas a competência que lhe é expressamente atribuída pelos Tratados, em disposições específicas, a verdade é que a definição da extensão dos seus poderes sempre dependerá da interpretação dessas disposições – e essa é uma tarefa que pertence ao Tribunal de Justiça. Digamo-lo com as palavras de NEVES. Sobre o Tribunal de Justiça da União diz o autor tratar-se de uma “jurisdição a que, embora constitucionalmente vinculada, compete determinar o conteúdo decisivo dessa mesma vinculação e dos seus desenvolvimentos integrantes” 69 . 65 V., entre outros, BARENTS, René – The Preliminary Procedure and the Rule of Law in the European Union, in JANSEN, Rosa H.M.; KOSTER, Dagmar A.C.; VAN ZUTPHEN, Reiner F. B. (eds.) – European Ambitions of the National Judiciary. The Hague: Kluwer, 1997, pp. 61 e ss., pp. 65-66. 66 DUARTE, Maria Luísa – A teoria dos poderes implícitos e a delimitação de competências entre a União Europeia e os Estados-membros, op. cit., p. 220, nota 24. No mesmo sentido, QUADROS e MARTINS dizem que o Tribunal de Justiça exerce a competência jurisdicional apenas nos casos em que esta lhe foi “expressa e explicitamente conferida”. V. QUADROS, Fausto e MARTINS, Ana Maria Guerra – Contencioso Comunitário. Coimbra: Almedina, 2002, p. 20. 67 ARNULL, Anthony – Does the Court of Justice have Inherent Jurisdiction? CMLRev., 1990, pp. 683-780, p. 684. 68 Idem., p. 707. 69 NEVES, A. Castanheira – Entre o «legislador», a «sociedade» e o «juiz» ou entre «sistema», «função» e «problema» – os modelos actualmente alternativos de realização jurisdicional do direito, in Digesta, vol. 3. Coimbra: Coimbra Ed., 2008, p. 162. 44 14. O Tribunal tem reiterado também a natureza limitada dos seus poderes, recusando alargar as suas atribuições à margem do processo de revisão dos Tratados 70 , mas a sua prática oferece exemplos que dão corpo a diferentes concepções da sua competência: ampliativa, nuns casos; restritiva, noutros. Por exemplo, na apreciação dos critérios de admissibilidade do recurso de anulação (um meio processual destinado a garantir a fiscalização directa da legalidade dos actos das instituições), o Tribunal tem invocado obstáculos competenciais para recusar desenvolvimentos jurisprudenciais que, à luz do princípio da tutela jurisdicional efectiva, reconheçam um mais amplo acesso ao juiz da União por parte dos recorrentes particulares, pessoas singulares ou colectivas 71 , desconsiderando mesmo o tratar-se de uma ofensa particularmente importante no que toca ao respeito dos direitos fundamentais dos particulares 72 . Mas a preocupação em não exceder as competências atribuídas aos órgãos jurisdicionais da União pelos tratados não impediu o Tribunal de reconhecer a legitimidade passiva e activa do Parlamento Europeu 73 , numa altura em que o texto dos Tratados não o previa, antecipando-se às revisões dos Tratados, que efectivamente o vieram a reconhecer 74 : primeiro, o Tratado de Maastricht, nos moldes definidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, para salvaguarda das prerrogativas daquela instituição; depois, o Tratado de Nice, reconhecendo-lhe o estatuto de recorrente privilegiado, como o Conselho, a Comissão e os Estados-membros, que desde o início podem interpor recurso sem ter de demonstrar a existência de interesse em agir. 70 V., entre outros, o acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Julho de 2002, Unión de Pequeños Agricultores c. Conselho da União Europeia, processo C-50/00 P, EU:C:2002:462, par. 44-45; acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção) de 21 de Abril de 2005, Holcim (Deutschland) AG contra Comissão das Comunidades Europeias, processo T-28/03, EU:T:2005:139, par. 34; acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Segunda Secção Alargada) de 15 de Janeiro de 2003, Philip Morris International, Inc e outros contra Comissão das Comunidades Europeias, processos apensos T-377/00, T-379/00, T-380/00, T-260/01 e T-272/01, EU:T:2003:6, par. 124, onde se pode ler: “Não compete ao juiz comunitário substituir-se ao poder constituinte comunitário para proceder à alteração do sistema de vias de recurso e de procedimentos estabelecido pelo Tratado.” 71 Acórdão do Tribunal de 25 de Julho de 2002, Unión de Pequeños Agricultores, processo C-50/00 P, cit., par. 44 e 45, onde se pode ler: “Segundo o sistema de fiscalização da legalidade instituído pelo Tratado, uma pessoa singular ou colectiva só pode interpor recurso contra um regulamento se este lhe disser não só directamente mas também individualmente respeito. Embora seja certo que esta última condição deve ser interpretada à luz do princípio de uma tutela jurisdicional efectiva tendo em conta as diversas circunstâncias susceptíveis de individualizar um recorrente (…), tal interpretação não pode levar a afastar a condição em causa, expressamente prevista pelo Tratado, sem exorbitar das competências por este atribuídas aos órgãos jurisdicionais comunitários. Embora seja obviamente possível contemplar a possibilidade de um sistema de fiscalização da legalidade dos actos comunitários de alcance geral diferente daquele que foi instituído pelo Tratado originário e nunca alterado nos seus princípios, compete, se for caso disso, aos Estados-Membros, nos termos do artigo 48.º UE, reformar o sistema actualmente em vigor.” Na mesma linha, v. acórdão do Tribunal (Sexta Secção) de 1 de Abril de 2004, Comissão das Comunidades Europeias contra Jégo-Quéré & Cie SA, processo C-263/02 P. Colectânea de Jurisprudência 2004 I-3425, par. 36. 72 Despacho do Tribunal (Quinta Secção) de 10 de Maio de 2001, Fédération nationale d'agriculture biologique des régions de France (FNAB), Syndicat européen des transformateurs et disributeurs de produits de l'agriculture biologique (Setrab) e Est Distribution Biogam SARL contra Conselho da União Europeia, processo C-345/00 P, EU:C:2004:210. 73 Quanto à legitimidade passiva, v. acórdão do Tribunal de 23 de Abril de 1986, Partido Ecologista "Les Verts" contra Parlamento Europeu, processo 294/83, EU:C:1986:166. Depois de reconhecida a legitimidade passiva do Parlamento Europeu, isto é, a possibilidade de controlo dos seus actos, não havia como não reconhecer também a legitimidade activa, isto é, a possibilidade de o Parlamento interpor um recurso de anulação dos actos das outras instituições. Ainda assim, num primeiro momento, no caso Comitologia, o Tribunal recusou-a (v. acórdão do Tribunal de 27 de Setembro de 1988, Parlamento Europeu c. Conselho das Comunidades Europeias, processo 302/87, EU:C:1988:461). Mas, no acórdão Tchernobyl, o Tribunal alterou a sua posição e admitiu a possibilidade. de o Parlamento apresentar um recurso de anulação dirigido contra um acto do Conselho ou da Comissão, na condição de que esse recurso se dirija apenas à salvaguarda das suas prerrogativas (acórdão do Tribunal de 22 de Maio de 1990, Parlamento Europeu c. Conselho das Comunidades Europeias, processo C-70/88, EU:C:1990:217, par. 27). 74 V. artigos 263.º e 265.º TFUE. Os dois ramos do poder judicial da União: sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União 45 Na fundamentação dos acórdãos Os Verdes e Tchernobyl, que abrem o acesso à jurisdição da União ao Parlamento Europeu, ou para controlo dos actos do Parlamento Europeu, o Tribunal reconheceu a insuficiência das vias jurisdicionais instituídas pelos Tratados. No acórdão Os Verdes, de forma velada, ao considerar que a razão pela qual o Parlamento Europeu não figurava, expressamente, entre as instituições cujos actos podiam ser impugnados se devia à circunstância de o Tratado CEE, na sua versão original, apenas lhe conferir poderes consultivos e de fiscalização política. No Tratado CECA que, desde o início, reconhecia ao Parlamento o poder de adoptar disposições com carácter obrigatório, os seus actos não foram, por norma, subtraídos a um recurso de anulação. O sistema do Tratado, diz o Tribunal, “é o de permitir um recurso directo contra todas as disposições adoptadas pelas instituições destinadas a produzir um efeito jurídico” 75 . Mas, no acórdão Tchernobyl, o Tribunal diz, textualmente, que “a ausência nos tratados de uma disposição que preveja o direito do Parlamento de apresentar um recurso de anulação pode constituir uma lacuna da regulamentação processual” 76 . Na carência de uma disposição que, de modo explícito, lhe reconheça competência, o Tribunal alude ao artigo ex-164.º TCEE (hoje, artigo 19.º TUE) que lhe atribui a misssão de velar pelo respeito do direito na interpretação e na aplicação do Tratado; em suma: a missão de assegurar a realização de uma “União de Direito”. Aliás o acórdão Os Verdes deu um passo decisivo nessa direcção, ao deixar expresso: “A Comunidade Económica Europeia é uma comunidade de direito, na medida em que nem os seus Estados-membros nem as suas instituições estão isentos da fiscalização da conformidade dos seus actos com a crta constitucional de base que é o Tratado” 77 78 Daqui concluiu o Tribunal: “Uma interpretação do artigo 173.º do Tratado, que excluísse os actos do Parlamento Europeu dentre os que podem ser impugnados, teria um resultado contrário, tanto ao espírito do Tratado, tal como foi consignado no artigo 164.º, como ao seu sistema” 79 . No acórdão Tchernobyl, porém, o Tribunal precisou que a missão geral de assegurar o respeito pelo Direito não poderia justificar o reconhecimento da legitimidade processual activa do Parlamento Europeu em circunstâncias em que as suas prerrogativas não estivessem em causa 80 . Estas prerrogativas são um dos elementos do equilíbrio institucional criado pelos Tratados, e é afinal a missão de velar pelo respeito do sistema de repartição de competências entre as diferentes instituições que, para o Tribunal, justifica a abertura de uma via para o controlo jurisdicional do respeito pelas prerrogativas do Parlamento Europeu 81 . Como justamente observa ARNULL, a difícil tarefa que o Tribunal enfrenta é a de conciliar a obrigação que lhe é imposta pelo artigo 19.º com o sistema de remédios criado pelos Tratados 82 . Na leitura dos juízes do Luxemburgo, a missão de garantir o respeito pelo princípio do equilíbrio institucional justificou a alargamento das vias de acesso do Parlamento Europeu 75 Par. 25. 76 Par. 26. 77 Par. 23 78 Segundo KOSTER, a expressão “comunidade de Direito” foi cunhada por Walter Hallstein, presidente da Comissão, em 1959. V. KOSTER, Philippe De – L’évolution du système juridictionnel de l’Union Européenne, in DONY, Marianne e BRIBOSIA, Emmanuelle (eds.) – L’avenir du system juridictionnel de l’Union Européenne. Bruxelles: Institut d’Études Européennes, 2002, p. 20. 79 Par. 24. 80 Par. 24. 81 Par. 23. 82 P. 695. 46 à jurisdição da União; mas a missão de garantir o respeito pelo princípio da tutela jurisdicional efectiva não é argumento suficiente para admitir um mais amplo acesso dos particulares à jurisdição da União. 15. Há outras decisões em que ainda é mais difícil reconciliar a posição do Tribunal com os limites da atribuição de competências, ou com o modo como o Tratado define as relações de competência entre os dois níveis: a jurisdição da União e as jurisdições nacionais. No acórdão Foto-frost 83 , que desencadeou justificadas críticas, o Tribunal de Justiça “despojou” (o termo é o utilizado pelo advogado-geral RUIZ-JARABO COLOMER 84 ) os órgãos jurisdicionais cujas decisões sejam susceptíveis de recurso judicial de direito interno do poder para declarar inválidos os actos das instituições da União, restrição que nenhuma das revisões subsequentes dos Tratados sufragou, muito embora alguma doutrina até o tenha defendido 85 . 16. O contencioso da responsabilidade oferece também bons exemplos quer da abordagem restritiva quer da abordagem ampliativa do Tribunal de Justiça em relação à sua própria competência 86 . Vejamos. O artigo 268.º TFUE atribui competência ao Tribunal de Justiça para dirimir os litígios relativos à responsabilidade extracontratual da União Europeia 87 . Dispõe o preceito que “o Tribunal de Justiça é competente para conhecer dos litígios relativos à reparação dos danos referidos no segundo parágrafo do artigo 340.º”, isto é, os litígios relativos à reparação dos danos causados pelas instituições da União ou pelos seus agentes no exercício das suas funções. Da leitura conjugada deste artigo com o artigo 274.º do TFUE retira-se depois que a competência do Tribunal de Justiça para julgar acções tendentes à efectivação da responsabilidade extracontratual da União Europeia é uma competência exclusiva 88 . É que este 83 Acórdão do Tribunal de 22 de Outubro de 1987, Foto-Frost c. Hauptzollamt Lübeck-Ost, processo 314/85, EU:C:1987:452, par. 15. 84 Conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas em 30 de Junho de 2005, Gaston Schul Douane-expediteur BV c. Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, processo C-461/03, EU:C:2005:415, par. 60. 85 SIMON e RIGAUX, defendem uma nova redacção para o artigo 267.º TFUE (ex-artigo 234.º TCE), incorporando a jurisprudência Foto-frost, isto é, consagrando a obrigação de todos os tribunais nacionais suscitarem questões prejudiciais sempre que esteja em causa a invalidade de um acto das instituições. V. SIMON, Denys e RIGAUX, Anne – La réforme du système juridictionnel communautaire, cit., p. 159. 86 DEBARD sublinha também esta atitude “rédutrice” da sua própria competência. p. 544 87 No Tratado CECA a competência para conhecer os litígios sobre responsabilidade extracontratual da CECA era atribuída ao Tribunal de Justiça, no artigo 40.º TCECA, o mesmo preceito em que se definiam as condições materiais da responsabilidade. Entre as disposições do Tratado CEEA e do Tratado TFUE há uma correspondência textual: de um lado estabelece-se a obrigação de reparar os danos de acordo com os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-membros (artigo 188.º TCEEA: artigo 340.º TFUE); do outro, determina-se a competência do Tribunal de Justiça (artigo 151.º TCEEA e artigo 268.º TFUE). 88 Trata-se de uma interpretação que convoca a adesão quase unânime da doutrina. V., entre outros, BERGÈRES, M.-C. – Contentieux communautaire. Paris: PUF, 1989, p. 274; LASOK e MILLET, T. – Judicial Control in the EU: procedures and principles. Richmond, 2004, p. 78; LENAERTS, Koen; ARTS, Dirk e MASELIS, Ignace – Procedural Law of the European Union. London: Sweet & Maxwell, 2006, p. 369; JOLIET, R. – Le droit institutionnel des Communautés européennes (Le contentieux). Liège: Faculté de Droit, 1981, p. 243; QUADROS, Fausto e MARTINS, Ana Maria Guerra – Contencioso Comunitário. Coimbra: Almedina, 2002, p. 220; OLIVER, Peter – Joint Liability of the Community and the Member States, in T. Heukels e A. McDonnel – The Action for Damages in Community Law. The Hague: Kluwer, 1997, pp. 285 e ss., p. 286; SCHERMERS, Henry G. e WAELBROECK, Denis – Judicial Protection in the European Communities. Deventer: Kluwer, 1992, p. 329 ; VANDERSANDEN, G. e BARAV, A. – Contentieux communautaire. Bruxelles: Bruylant, 1977, p. 318; WAKEFIELD, Jill – Judicial Protection through the Use of Article 288(2) EC. The Hague: Kluwer, 2002, p. 2. Para uma voz dissidente, v. PATRÃO, que afirma que “foi o juiz comunitário que, no uso da sua competência interpretativa, conferiu à norma o sentido atributivo de competência exclusiva”. Na opinião do autor, “a disposição do artigo 235.º TCE (hoje Os dois ramos do poder judicial da União: sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União 47 último preceito determina que os litígios em que a União seja parte não ficam, por esse motivo, subtraídos à competência dos tribunais nacionais, a menos que seja atribuída competência ao Tribunal de Justiça. Como diz o advogado-geral CRUZ VILLALÓN o artigo 274.º do TFUE estabelece “uma repartição vertical das competências entre jurisdições da União e órgãos jurisdicionais nacionais para o conhecimento dos litígios em que a União seja parte, orientada pelo princípio das competências de atribuição ou, mais precisamente, determinada pelas diferentes disposições do Tratado FUE que atribuem aos órgãos jurisdicionais da União competências materiais exclusivas” 89 . 17. Cabe notar que, ao invés, o juízo sobre a responsabilidade contratual da União pertence, por princípio, aos tribunais nacionais. Os Tratados não atribuem competência sobre essa matéria à jurisdição da União, que, nos termos do artigo 272.º TFUE, intervém apenas na presença de cláusula compromissória atributiva de competência ao Tribunal de Justiça. Portanto, a natureza jurídica do litígio – contratual ou extracontratual – afecta também a repartição de competências jurisdicionais entre a União e os Estados-membros 90 ; e atinge ainda a determinação do direito aplicável: em relação aos litígios que têm por objecto direitos e obrigações de origem contratual, o artigo 340.º, primeiro parágrafo, diz que se regem pela lei aplicável ao contrato em causa; em relação aos litígios que têm por objecto direitos e obrigações de origem extracontratual, o artigo 340.º, segundo parágrafo, e o artigo 41.º, n.º 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia remetem para os princípios gerais comuns aos Direitos dos Estados-membros. 18. A opção dos autores dos Tratados de subordinar a responsabilidade extracontratual da União a um regime autónomo, a construir com base nos princípios gerais comuns aos Direitos dos Estados-membros, e de subtrair a realização do direito à reparação às jurisdições dos Estados-membros, pode explicar-se à luz da exigência de aplicação uniforme do Direito da União, e ainda pela necessidade de salvaguardar a autonomia das instituições da União. A acção fundada no artigo 340.º, segundo parágrafo, apesar de ter como escopo principal a reparação dos danos, institui um controlo indirecto da juridicidade do comportamento (activo ou omissivo) do poder público da União 91 . Como justamente observam SCHERMERS e WAELBROECK, “the decision on the non-contractual liability of the Communities will often entail passing a judgment on Community policy” 92 . A atribuição de competência ao Tribunal 268.º TFUE) não o plasma expressamente, pelo que seria concebível que os tribunais nacionais pudessem conhecer os danos que a Comunidade causasse”. Pelas razões expostas no texto acima não podemos concordar. V. PATRÃO, Afonso – Responsabilidade extracontratual da Comunidade Europeia. Coimbra: Almedina, 2008, p. 28, nota 22. 89 Conclusões do advogado-geral Cruz Villalón apresentadas em 15 de Novembro de 2012, Comissão Europeia c. Systran SA e Systran Luxembourg SA., processo C-103/11 P, EU:C:2012:714, par. 34. 90 Acórdão do Tribunal de 9 de Outubro de 2001, Ernst-Otto Flemmer (C-80/99) e Renate Christoffel (C-81/99) c. Conselho da União Europeia e Comissão das Comunidades Europeias, representados por: Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung e Marike Leitensdorfer (C-82/99) contra Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung, processos apensos C80/99, C-81/99 e C-82/99, EU:C:2001:525, par. 50; acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção) de 20 de Maio de 2009, Philippe Guigard c. Comissão das Comunidades Europeias, processo C-214/08 P, LI: EU:C:2009:330, par. 41; acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção) de 29 de Julho de 2010, Françoise-Eléonor Hanssens-Ensch c. Comunidade Europeia, processo C-377/09, EU:C:2010:459, par. 19; acórdão do Tribunal de Justiça (Primeira Secção) de 18 de Abril de 2013, Comissão Europeia c. Systran SA e Systran Luxembourg SA., processo C-103/11 P, EU:C:2013:245, par. 60. 91 V. RAMOS, Rui Manuel – Contrôle juridictionnel des actes des institutions communautaires, in Estudos de Direito da União Europeia. Coimbra: Coimbra Ed., 2013, p. 9 e ss., pp. 36-38. 92 SCHERMERS, Henry G. e WAELBROECK, Denis – Judicial Protection in the European Communities, op. cit., p. 329. 54 no direito da Comunidade, se deve dedicar constantemente em numerosas questões jurídicas adjectivas e substantivas.” 116 23. O problema da admissibilidade do recurso ao ius involuntarium por parte do Tribunal de Justiça tinha sido já suscitado, e resolvido, na jurisprudência proferida no quadro do Tratado CECA. No caso Fédération Charbonnière de Belgique, o advogado-geral LAGRANGE citou o artigo 4.º do Código de Napoleão (“le juge qui refusera de juger, sous pretexte du silence, de l’obscurité ou de l’insufisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice”) para defender que o Tribunal não podia abster-se de julgar com fundamento numa lacuna do Tratado 117 . E, no acórdão Algera, o Tribunal de Justiça, confrontado com a questão de saber se um acto administrativo (in casu, uma decisão da Assembleia da CECA) podia ser revogado, seguiu o caminho apontado pelo advogado-geral, e disse: “Trata-se de um problema de direito administrativo bem conhecido na jurisprudência e na doutrina de todos os países da Comunidade mas para cuja solução o tratado não contém nenhuma norma jurídica. Para não cometer uma denegação de justiça, o Tribunal tem de resolver o problema com base nas leis, na doutrina e na jurisprudência dos países membros.” 118 Neste modo de pensar o problema sobressai desde logo a omissão de referência ao Direito Internacional Público, que, à época, reconhecia já de forma expressa a importância dos princípios gerais do direito como fonte de direito. O artigo 38.º, Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça (1945) – e já antes dele o artigo 38.º do Estatuto do Tribunal Permanente de Justiça Internacional (1920) – indicavam como fonte subsidiária a aplicar pelo Tribunal os “princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas”. BOBBIO não hesita mesmo em afirmar que este reconhecimento dos princípios gerais como fonte de direito internacional “ha contribuito addirittura a mettere in crisi la concezione positivistica del diritto, che sembrava diventata, all’inizio del secolo, prevalente” 119 . Não obstante, o Tribunal de Justiça omite uma referência a estes preceitos, afirmando o seu poder criador com base num princípio geral reconhecido pelos ordenamentos modernos, de forma expressa ou implícita: a proibição de denegação de justiça 120 . E, ainda no quadro da CECA, começa a construir uma rede de princípios tomando como ponto de referência, nesta fase inicial, os princípios gerais dos Direitos dos Estados-membros 121 . 116 Conclusões do advogado-geral Roemer apresentadas em 28 de Maio de 1963, Plaumann & Co. contra Comissão da Comunidade Económica Europeia, processo 25/62. Edição especial portuguesa 1962-1964, p. 294. 117 Conclusões conjuntas do advogado-geral Lagrange apresentadas em 12 de Junho de 1956, Fédération Charbonnière de Belgique c. Alta Autoridade da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, processo 8/55, N. V. Kolenmijnen van Beeringen, N.V. Kolenmijnen van Houthalen, N. V. Kolenmijnen van Helchteren en Zolder c. Alta Autoridade da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, processo 9/55. Edição especial portuguesa 1954-1961, p. 43 ss, p. 72-73. “O juiz que recusar julgar, sob pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser demandado como culpado de denegação de justiça.” 118 O Tribunal interveio no contexto de um litígio entre funcionários da CECA e a Assembleia (actual Parlamento). V. acórdão do Tribunal de 12 de Julho de 1957, Dineke Algera, Giacomo Cicconardi, Simone Couturaud, Ignazio Genuardi, Félicie Steichen c. Assembleia Comum da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, processos apensos 7/56, 3/57 a 7/57, EU:C:1957:7. 119 BOBBIO, Norberto – Contributi ad un dizionario giuridico. Torino: Giappichelli ed., 1994, p. 257 e ss, pp. 260-261. 120 No direito internacional público o entendimento dominante também se inclina hoje para a proibição do non liquet. V. BOBBIO, Norberto – Lacune del diritto, in Contributi ad un dizionario giuridico, op. cit., p. 89 e ss., p. 102. 121 Logo nesta fase inicial, v. o acórdão Algera, atrás citado, a inaugurar uma longa jurisprudência sobre a protecção das legítimas expectativas (o Tribunal refere expressamente o Direito alemão, o italiano e o francês); sobre o princípio da Os dois ramos do poder judicial da União: sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União 55 A justificação desta omissão de referência ao artigo 38.º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, dá-a o advogado-geral LAGRANGE, no caso Féderation Charbonnière de Belgique 122 , numa formulação em que se vê já esboçado o argumento da autonomia da ordem jurídica criada pelos Tratados, que viria a ser mais tarde aduzido pelo Tribunal de Justiça no acórdão Van Gend en Loos: “Este Tribunal (referindo-se ao Tribunal de Justiça da CECA) não é um órgão jurisdicional internacional, mas sim o órgão jurisdicional de uma Comunidade criada por seis Estados numa forma que se assemelha muito mais a uma organização federal do que a uma organização internacional, e que o Tratado, cuja aplicação o Tribunal tem por missão assegurar, se de facto foi celebrado na forma dos tratados internacionais, e se incontestavelmente é um deles, não constitui menos, do ponto de vista material, a carta da Comunidade, sendo as normas de direito nele contidas o direito interno desta Comunidade.” Daqui conclui o advogado-geral, no respeitante às fontes do Direito comunitário: “nada se opõe, evidentemente, a que sejam procuradas, se for caso disso, no direito internacional, mas normalmente, e a maioria das vezes, encontrar-se-ão antes no direito interno dos Estadosmembros”. HERDEGEN adianta outras razões para explicar esta preferência pelos direitos nacionais em relação ao Direito Internacional: por um lado, os juízes e os advogados-gerais estavam mais familiarizados com os direitos nacionais do que com o Direito Internacional 123 ; por outro lado, a referência aos direitos nacionais ajudava à aceitação da jurisprudência do Tribunal de Justiça; e, finalmente, a jurisprudência inicial levantava questões de Direito Administrativo, uma disciplina, à época, pouco desenvolvida pelo Direito Internacional 124 . Hoje, em apoio desta orientação que favorece o reforço das culturas jurídicas nacionais no desenvolvimento jurisprudencial do Direito da União, alguma doutrina convoca também o princípio da subsidiariedade 125 . E poder-se-á ainda invocar o novel artigo 4.º, n.º 2, TUE, que impõe à União uma obrigação de respeito pelas identidades nacionais. Em suma, no artigo 340.º os autores dos Tratados estabeleceram uma regra explícita habilitando o Tribunal de Justiça ao desenvolvimento do direito aplicável à responsabilidade extracontratual da União com base nos princípios gerais comuns aos direitos dos Estadosmembros 126 . Mas a justificação do recurso aos princípios gerais do Direito na jurisprudência do Tribunal de Justiça acha-se na própria ideia de Direito, e a preferência pelos sistemas jurídicos nacionais sempre se poderia construir com base no princípio da subsidiariedade e na cláusula de protecção das identidades nacionais. proporcionalidade, o acórdão do Tribunal de 29 de Novembro de 1956, Fédération Charbonnière de Belgique c. Alta Autoridade da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, processo 8/55, EU:C:1956:11; e, sobre o princípio da certeza do direito, o acórdão do Tribunal de 22 de Março de 1961, SNUPAT c. Alta Autoridade da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, processos apensos 42 e 49/59, EU:C:1961:5. 122 P. 72 123 O próprio advogado-geral LAGRANGE confessa que não é um especialista em direito internacional. Idem, p. 72 124 HERDEGEN, Matthias – The Origins and Development of the General Principles of Community Law, in BERNITZ, U. e NERGELIUS, J. (eds.) - General Principles of European Community Law. The Hague: Kluwer, 2000, pp. 3-23, p. 5. 125 CHITI escreve: “(…) I Trattati di Maastricht e di Amsterdam hanno previsto il principio di sussiarità e l’impegno a mantenere e rafforzare le culture nazionali, ponedo le basi per un diritto che favorisca più la tecnica della ibridazione che della totale communitarizzacione del diritto.” V. CHITI, Mario – Diritto Amministrativo Europeo. Milano: Giuffrè Ed., 1999, p. 124. 126 ALMEIDA, José Carlos Moitinho de – A responsabilidade civil extracontratual das Comunidades Económicas Europeias, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor A. Ferrer-Correia. Coimbra: Universidade de Coimbra, Boletim da Faculdade de Direito: 1986, p. 853 e ss., p. 855. 56 Seja como for, não podemos deixar de sublinhar a enorme importância dos princípios gerais do Direito na criação e no desenvolvimento do Direito da União pelo Tribunal de Justiça, que não se circunscreve ao campo da responsabilidade extracontratual da União, estende-se a todo o Direito da União, com especial destaque para o domínio dos direitos fundamentais 127 , e para o campo do Direito Administrativo Europeu. Pode dizer-se que os princípios gerais serviram de guia e instrumento no processo de edificação da ordem jurídica da União de acordo com os valores do Estado de Direito. Digamo-lo com TRIDIMAS: “they enable the Court to develop a notion of the rule of law appropriate to the Community polity and at the same time ensure conceptual and ideological continuity from the legal systems of the Member States” 128 . 24. Impõe-se, todavia, uma pergunta: como defender esta função integradora da jurisprudência num sistema sectorial? Como conciliar o desenvolvimento jurisprudencial do Direito da União com recurso aos princípios gerais do Direito com a repartição de competências entre a União e os Estados-membros e o equilíbrio institucional estabelecido nos Tratados? CAPOTORTI responde que os sistemas jurídicos, mesmo os de natureza sectorial, não podem aplicar-se sem “uma visão mais ampla do fenómeno jurídico”. Para o autor, alguns princípios funcionam como “factores de soldadura e de coerência do sistema” 129 . Esta função unificadora dos princípios é também reconhecida por ADINOLFI quando afirma que “o exercício da função jurisdicional exige a superação da natureza sectorial, colocando a exigência de completar e de inserir num quadro mais orgânico a normativa ditada das fontes escritas” 130 . Não podemos deixar de aderir a esta orientação que exprime bem a ideia de que os sistemas jurídicos são mais do que a soma das suas partes escritas, e de que os princípios são o cimento que consolida o todo 131 . Não pode recusar-se à ordem jurídica da União a “capacidade de se completar” 132 . TRIDIMAS afirma mesmo que a necessidade de completar a ordem jurídica se coloca até com mais frequência no Direito da União, porque se trata de uma nova ordem jurídica; e são as características peculiares da ordem jurídica da União – nas suas palavras, uma ordem jurídica que “não tem precedente histórico nem equivalente contemporâneo” – que explicam para o autor que o Tribunal de Justiça seja mais “activo” do que alguns tribunais nacionais” 133 . Todavia, o desenvolvimento jurisprudencial do Direito da União com base em princípios tem de fazer-se com respeito pelos limites da função jurisdicional e pelo equilíbrio constitucional entre a União e os Estados-membros. E porque remete para o problema da 127 Sobre o lugar dos princípios gerais do Direito no desenvolvimento futuro dos direitos fundamentais, e sobre a difícil questão de saber se poderão ser utilizados para ir além do nível de protecção oferecido pela Carta e pela CEDH, v. SEMMELMANN, Constanze – General Principles in EU Law between a Compensatory Role and an Intrinsic Value. European Law Journal, 2013, pp. 457-487, p. 475. 128 V. TRIDIMAS, Takis – The General Principles of EC Law, op. cit., p.11. No mesmo sentido, v. HERDEGEN, Matthias – The Origins and Development of the General Principles of Community Law, cit., p. 4; SIMON, Denys – Y-a-t-il des principes généraux du droit communautaire? Revue Française de Théorie Juridique, 1991, p. 73 e ss. 129 CAPOTORTI, Francesco – Il diritto comunitario non scrito. DCSI, cit., p. 412. 130 ADINOLFI, Adelina – I principi generali nella giurisprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli stati membri, cit., p. 530. 131 PÉREZ BERMEJO, J. M. – Coherencia y sistema jurídico. Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 274. 132 CARNELUTTI falava do princípio da completabilidade da ordem jurídica “segundo o qual esta deve possuir a capacidade de se completar.” V. CARNELUTTI, Francesco – Teoria Geral do Direito, tradução de A. Rodrigues Queiró e Artur A. de Castro. Coimbra: Arménio Amado Ed., 1942, p. 172. 133 TRIDIMAS, Takis – The General Principles of EC Law, op. cit., p. 9 e 10. Os dois ramos do poder judicial da União: sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União 57 legitimidade e dos limites da função jurisdicional, as exigências metodológicas na determinação jurisprudencial do direito aplicável à responsabilidade extracontratual da União não podem ser descuradas. É disso que nos ocuparemos a seguir, ainda que de forma breve. 2. A discussão em torno da questão metodológica 25. É sabido que, na ciência do direito, a discussão sobre o método se cruza com a discussão sobre as fontes de direito 134 . Também o debate em torno do método de revelação dos “princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-membros” não pode desligar-se da indagação sobre as fontes materiais desses princípios. Precisamente, uma das questões que tem dividido a doutrina na interpretação do artigo 340.º incide sobre a origem dos princípios gerais aí referidos. Discute-se se a demanda por “princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-membros” deve partir do direito positivo dos Estados-membros, ou se deve considerar valores e princípios que transcendem o direito positivo. A questão não é nova. Na teoria geral do direito, o problema da origem e da natureza dos princípios gerais do Direito tem sido objecto de larga reflexão. É bem conhecida a confrontação entre a linha do positivismo e a do jusnaturalismo na resposta à pergunta – onde procurar os princípios gerais do Direito: no sistema ou fora dele? 135 –, e a referência no artigo 340.º aos “princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-membros” vem afinal abrir um novo palco para esta velha disputa. Não é esta a sede para nos embrenharmos nesta discussão. Mas ainda que prescindindo de reflexões aprofundadas, que ultrapassariam os limites deste trabalho, importa esclarecer a nossa posição nesta controvérsia. Assumimos como orientação básica a ideia de que o Direito não pode reduzir-se a um acervo de prescrições positivas; os sistemas jurídicos edificam-se em torno de valores morais e políticos 136 . E é este entendimento axiológico e político do Direito que guia e justifica a nossa leitura do artigo 340.º 137 . É para nós claro que o campo de indagação, na procura de princípios gerais, não pode ficar limitado ao direito positivo, objectivado nas normas dos sistemas jurídicos dos Estados-membros, deve também abarcar os valores que reflectem o acervo moral e político das comunidades envolvidas no projecto europeu, valores 134 BOBBIO, Norberto – Método, in BOBBIO, Norberto – Contributi ad un dizionario giuridico. Torino: Giappichelli ed., 1994, p. 165 e ss. 135 A impostação do problema nestes termos deve-se a DEL VECCHIO (1921), v. BOBBIO, Norberto – Principi generali di diritto. Novíssimo Digesto Italiano, 3.ª ed., vol. XII, p. 887 e ss, p. 891. 136 NEVES di-lo eloquentemente: “(…) O sistema de normatividade jurídica vigente (não é) formado apenas pelas normas em vigor, mas fundamentalmente pelo sentido fundamentante que o informa ao nível de valores e princípios constitutivos.” V. NEVES, A. Castanheira – Metodologia jurídica Problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 194. 137 Na doutrina, recusando também de forma explícita uma leitura positivista do artigo 340.º, v. PATRÃO, Afonso – Responsabilidade extracontratual da Comunidade Europeia, op. cit., p. 52 e ss. E, na mesma direcção: ARNULL, Anthony – Liability for Legislative Acts under Article 215(2) EC, in HEUKELS, Ton e MCDONNELL, Alison (eds.) – The Action for Damages in Community Law. The Hague: Kluwer, 1997, p. 129 e ss., p. 130; HARTLEY, T. C. – The Foundations of European Community Law, op. cit., p. 430. Surpreende-se já esta orientação nas observações apresentadas pelas partes no caso Sayag (1969) – “les principes généraux communs constituent des directives plus larges et plus vastes que les règles positives des droits nationaux” – e nas Conclusões do advogado-geral GAND apresentadas em 1 de Julho de 1969. V as conclusões do advogado-geral e o acórdão do Tribunal de 10 de Julho de 1969, Claude Sayag e SA Zurich c. Jean-Pierre Leduc, Denise Thonnon e SA La Concorde, processo 9/69, Recueil de jurisprudence 1969, p. 329 e ss, pp. 335 e 340. 58 que ao Direito cumpre realizar 138 . Mas reconhecer-se isto não significa que o Tribunal de Justiça deva renunciar à interrogação e comparação das normas jurídicas vigentes, e tome como ponto de referência único do seu labor os estratos mais fundos dos sistemas jurídicos nacionais. Os princípios podem manifestar-se nas normas escritas, ou noutros estratos do sistema jurídico, sem com isso perder a sua natureza. Como afirma RODRIGUEZ IGLESIAS, “a qualificação como princípio ou norma não depende da sua “fonte” formal mas do seu significado substantivo fundamental num determinado sistema jurídico” 139 . Também parece ir neste sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça que, como vimos, no acórdão Algera, se propôs resolver o problema da incompletude do sistema jurídico da União Europeia, chamando em seu auxílio “as leis, a doutrina e a jurisprudência dos países membros” 140 . 26. Uma segunda dificuldade, quando tentamos delimitar os princípios a que o Tribunal pode lançar mão na edificação da disciplina da responsabilidade extracontratual da União, prende-se com a determinação do sentido do termo: “geral”. Como explica BOBBIO, “i principi generali non sono tutti generali allo stesso modo, mas si dispongono su diversi piani secondo il diverso grado di generalità”. O autor distingue, quanto ao âmbito de validade dos princípios, e partindo do menos para o mais: os princípios gerais de um instituto; de uma matéria; de um ramo de direito; de um ordenamento jurídico; e admite ainda uma categoria de princípios gerais do direito (por oposição a princípios gerais de direito), que mais do que gerais, defende, se poderiam designar de princípios universais 141 . Na interpretação do artigo 340.º TFUE, o debate sobre o conceito de generalidade ocupouse, num primeiro tempo, da questão de saber se o alcance material do reenvio para os princípios gerais abrange os sistemas de responsabilidade do direito público ou do direito privado. No caso Plaumann, o primeiro caso em que o Tribunal foi chamado a interpretar o preceito, o advogado-geral ROEMER tomou partido pela primeira alternativa, e declarou: “o reenvio para o direito nacional dos Estados-membros só pode ser um reenvio para o direito nacional da responsabilidade administrativa (…) e não ao direito geral da responsabilidade” 142 . Na doutrina, esta posição também chegou a ser defendida 143 , mas está hoje praticamente abandonada 144 . E os autores que acompanham a evolução da jurisprudência do Tribunal encontram a influência de conceitos e figuras do direito privado na construção do sistema de 138 Já assim o entendeu a Comissão de Direito Internacional da União Internacional de Magistrados, 20-21 de Setembro de 1967. V. GOFFIN, L – La responsabilité extracontractuelle des Communautés européennes. Journal des Tribunaux, 1967, p. 728 e ss. 139 RODRIGUEZ IGLESIAS, G. C. – Reflections on the General Principles of Community Law. CYELS, 1998, pp. 1-16, p. 2. 140 O Tribunal interveio no contexto de um litígio entre funcionários da CECA e a Assembleia (actual Parlamento). 141 BOBBIO, Norberto – Princìpi generali di diritto, in BOBBIO, Norberto – Contributi ad un dizionario giuridico. Torino: Giappichelli ed., 1994, p. 257 e ss, p. 275. 142 Conclusões do advogado-geral Roemer apresentadas em 28 de Maio de 1963, Plaumann & Co. c. Comissão da Comunidade Económica Europeia, processo 25/62. Edição especial portuguesa 1962-1964, p. 279 e ss, p. 294. 143 V., ainda hoje nesse sentido, HARTLEY, T. C. – The Foundations of European Community Law, op. cit., p. 429 ; e ainda : DEBARD, T. – L’action en responsabilité extracontractuelle devant la Cour de Justice des Communautés européennes, op. cit., p. 43 ; GRISOLI, A. – L’illecito e la responsabilità delle Comunità europee, Padova, 1970, p. 22 e ss. 144 V., entre outros: PATRÃO, Afonso – Responsabilidade extracontratual da Comunidade Europeia, op. cit., p. 41-43; QUADROS, Fausto e MARTINS, Ana Maria Guerra – Contencioso Comunitário, op. cit, p. 234; VENTURINI, Gabriella – La responsabilità extracontrattuale delle Comunità Europee, op. cit., p. 19. Os dois ramos do poder judicial da União: sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União 59 responsabilidade extracontratual da União 145 . O que não é de estranhar. Desde logo, pelo maior desenvolvimento do instituto da responsabilidade na esfera privatística. Depois, porque nem todos os ordenamentos jurídicos dos Estados-membros subordinam a acção sobre responsabilidade por actos dos poderes públicos a regras específicas 146 , e também nestes ordenamentos o ponto de partida para o desenvolvimento de regras específicas foi o regime geral da responsabilidade. 27. Maior interesse apresenta a discussão sobre a importância dos fundamentos axiológicos e normativos do Direito da União Europeia no desenvolvimento pretoriano da disciplina da acção sobre responsabilidade extracontratual da União. É verdade que o texto do segundo parágrafo do artigo 340.º TFUE remete para os “princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-membros”. Entendemos porém que, no processo de determinação do direito aplicável em matéria de responsabilidade extracontratual da União, o juiz da União não pode deixar de considerar os princípios que expressam valores fundamentais da União, e que vertebram o sistema jurídico da União, muitos deles enunciados também em sede jurisdicional. Mas como fundamentar este alargamento das fontes materiais dos princípios a que refere o artigo 340.º? Comece-se por considerar a posição do Tribunal de Justiça sobre este ponto. E vamos descobri-la na jurisprudência sobre a responsabilidade do Estado pela violação do Direito da União Europeia. Como vimos, no acórdão Francovich o Tribunal afirmou o princípio da responsabilidade dos Estados-membros por danos causados aos particulares em virtude de violações do Direito da União que lhes sejam imputáveis, apesar de inexistir no ordenamento jurídico da União disposição expressa nesse sentido. O Tribunal considerou que “o princípio da responsabilidade do Estado pelos prejuízos causados aos particulares por violações do direito comunitário que lhe sejam imputáveis é inerente ao sistema do Tratado” 147 . Na fundamentação do acórdão Francovich, o Tribunal de Justiça começa por acentuar a especificidade da ordem jurídica comunitária, recordando os acórdãos Van Gend en Loos 148 e Costa/ENEL 149 e a argumentação neles expendida: o Tratado CEE criou uma nova ordem jurídica cujos sujeitos são não apenas os Estados-membros mas também os seus nacionais; o direito comunitário, ao mesmo tempo que cria encargos para os particulares é também destinado a instituir direitos que se incluem no seu património jurídico; esses direitos nascem não apenas quando se faz uma atribuição explícita nos Tratados, mas também em virtude das obrigações que o Tratado impõe de forma definida quer aos particulares, quer aos Estados-membros e às instituições comunitárias. Depois apela a dois princípios da ordem jurídica comunitária 145 Para uma ilustração da influência de figuras e conceitos do direito privado na jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre responsabilidade, v. EDWARD, David e ROBINSON, William – Is there a Place for Private Law Principles in Community Law? in HEUKELS, Ton e MCDONNELL, Alison (eds.) – The Action for Damages in Community Law. The Hague: Kluwer, 1997, p. 339 e ss. 146 QUADROS, Fausto e MARTINS, Ana Maria Guerra – Contencioso Comunitário, op. cit., p. 235. 147 Acórdão de 19 de Novembro de 1991, Andrea Francovich e o. c. República Italiana, processos apensos C-6/90 e C-9/90, EU:C:1991:428, par. 35 148 Acórdão do Tribunal de 5 de Fevereiro de 1963, NV Algemene Transporten Expeditie Onderneming Van Gend & Loos contra Administração Fiscal neerlandesa, processo 26/62, EU:C:1963:1. 149 Acórdão do Tribunal de 15 de Julho de 1964, Flaminio Costa contra E.N.E.L., processo 6/64 EU:C:1964:66. 60 desenvolvidos pela sua jurisprudência anterior com base numa interpretação teleológica do Tratado: o princípio da eficácia do direito comunitário e o princípio da protecção jurisdicional eficaz e efectiva dos direitos que a ordem jurídica comunitária confere aos particulares; reafirmando, uma vez mais, que incumbe aos órgãos jurisdicionais nacionais assegurar o pleno efeito das disposições do direito comunitário e proteger os direitos dos particulares. Por fim, o Tribunal considera que a obrigação de reparação tem igualmente o seu fundamento na obrigação de cooperação que incumbe aos Estados-membros. No acórdão Brasserie du Pêcheur, o Tribunal de Justiça recorre ainda a outros argumentos. O Tribunal alude à sede positiva da responsabilidade extracontratual da União, o artigo 215.º TCE (actual artigo 340.º TFUE), e afirma que o princípio aí vertido é a expressão de um princípio geral do Direito, reconhecido pelas ordens jurídicas dos Estados-membros, segundo o qual uma acção ou omissão ilegal dá origem a uma obrigação de reparar o prejuízo causado 150 . Daqui conclui: “esta disposição faz igualmente surgir a obrigação de os poderes públicos repararem os danos causados no exercício das suas funções” 151 . Quanto às condições da concretização da responsabilidade do Estado, o Tribunal esclareceu ainda no acórdão Brasserie du Pêcheur que, a fim de determinar essas condições, há que considerar, por um lado, “os princípios próprios à ordem jurídica comunitária que servem de fundamento à responsabilidade do Estado, ou seja, a plena eficácia das normas comunitárias e a protecção efectiva dos direitos que reconhecem, bem como a obrigação de cooperação leal” 152 ; e por outro lado, “a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à responsabilidade extracontratual da Comunidade” 153 . Mas, ao mesmo tempo, o Tribunal afirmou a necessidade de concordância entre o regime da responsabilidade da União e o dos Estados. Disse-o nestes termos: “As condições de efectivação da responsabilidade do Estado por danos causados aos particulares em virtude da violação do direito comunitário não devem, caso não existam razões específicas, diferir das que regulam a responsabilidade da Comunidade em circunstâncias equiparáveis. Com efeito, a protecção dos direitos que os particulares retiram do direito comunitário não pode variar em função da natureza nacional ou comunitária da autoridade que está na origem do prejuízo.” 154 Das passagens transcritas, em especial a que convoca a coerência do sistema jurídico da União, resulta de forma inequívoca que os princípios próprios à ordem jurídica da União participam constitutivamente na determinação do direito aplicável à responsabilidade extracontratual da União. Se o Tribunal mobiliza o corpus de princípios e valores do Direito da União Europeia na determinação do direito aplicável à responsabilidade dos Estados-membros pela violação do Direito da União, e ao mesmo tempo entende que o acesso à tutela ressarcitória não pode variar em função de na origem do prejuízo estar a União ou os Estados-membros, isto significa que os princípios do Direito da União concorrem constitutivamente com os princípios 150 Esta ideia de que o artigo 340.º consagra um princípio de justiça, neminem laedere, que impõe a reparação dos danos causados a terceiros pelo seu autor, reconhecido pelas ordens jurídicas dos Estados-membros, encontra-se já em LAGRANGE, M – The Non-Contractual Liability of the Community in the ECSC and the EEC. CMLRev., 1965-66, p. 10 ss., p. 32. 151 Acórdão do Tribunal de 5 de Março de 1996, Brasserie du Pêcheur SA contra Bundesrepublik Deutschland e The Queen contra Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd e outros, processos apensos C-46/93 e C-48/93, EU:C:1996:79, par. 29. 152 Idem, par. 39. 153 Idem, par. 40. 154 Idem, par. 42. Os dois ramos do poder judicial da União: sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União 61 decantados por comparação dos sistemas jurídicos nacionais na determinação do direito aplicável à responsabilidade extracontratual da União. Dito de outro modo, significa que a construção de um sistema autónomo de responsabilidade extracontratual da União se há-de desenvolver mediante a influência cruzada dos princípios constitutivos dos sistemas jurídicos dos Estados-membros e da União Europeia. À luz desta jurisprudência do Tribunal de Justiça, a fonte de justificação para se considerarem os fundamentos axiológicos e normativos do Direito da União está pois na ideia de coerência e coesão interna do sistema jurídico da União. Mas poder-se-á ainda tentar outro caminho para justificar a referência aos valores que informam e justificam o ordenamento jurídico da União na elaboração jurisprudencial da disciplina da responsabilidade extracontratual da União Europeia. É verdade que o artigo 340.º remete para os sistemas jurídicos nacionais, e apenas para estes, mas as soluções encontradas com recurso aos princípios comuns podem não ser suficientes, ou adaptadas à natureza específica da União Europeia. E, quando tal suceda, obedecer ao reenvio para os direitos nacionais, resultará na violação do princípio fundamental enunciado no mesmo preceito, que, como vimos, é o de afastar a irresponsabilidade da União Europeia. Apreciado a esta luz, o artigo 340.º contém proposições contraditórias, e o alargamento das fontes materiais dos princípios pode ser a forma de vencer esta contradição 155 . Em suma: a justificação da consideração e da ponderação dos princípios e valores fundamentais da ordem jurídica da União na edificação jurisprudencial da disciplina da responsabilidade extracontratual da União reside, em nosso entender, na necessidade de colmatar as deficiências que a “devolução” para os sistemas jurídicos nacionais não consiga resolver, e no imperativo de coerência e equilíbrio da ordem jurídica da União 156 . 28. Quando se procura caracterizar a função atribuída ao Tribunal de Justiça pelo artigo 340.º, interessa, por fim, determinar o sentido do termo “comuns”. Recorde-se que o artigo 340.º remete para “os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-membros”. São diversas as interrogações suscitadas por este termo, e nem sempre de resposta fácil. A doutrina que se debruça sobre a questão tende a partir de uma opção fundamental, a de saber se a apreciação da natureza “comum” dos princípios envolve um juízo quantitativo ou qualitativo. 155 Em geral, sobre a admissibilidade da “correcção conforme aos princípios” para recuperar a coerência do sistema jurídico, v. NEVES, A. Castanheira – Metodologia jurídica Problemas fundamentais, op. cit., p. 190. 156 Admitindo também a possibilidade de o juiz da União “prescindir do reenvio” contido no artigo 340.º v. VENTURINI, Gabriella – La responsabilità extracontrattuale delle Comunità Europee, op. cit., p. 21. Diz a autora: “Il rinvio ai principi generali comuni ai diritti degli stati membri ha (…) una funzione di limite, nel senso che la Corte è obbligata a farne applicazione nella misura in cui essi siano effettivamente riscontrabili. In caso contrario il giudice comunitario prescinderà dal rinvio contenuto negli artt. 215 comma 2º CEE e 188 comma 2º CEEA, ed applicherà il diritto utilizzando eventualmente delle norme interne per creare la regola comunitaria, come negli altri casi in cui i trattati non contengono una disciplina adeguata.” Esta possibilidade não a reconhece PATRÃO que afirma que o Tribunal deve construir o regime da responsabilidade extracontratual da União “fundado exclusivamente nos princípios estruturantes dos direitos dos Estados”. V. PATRÃO, Afonso – Responsabilidade extracontratual da Comunidade Europeia, cit., p. 85. No quadrante oposto, a Comissão chegou a defender, no caso Sayag, que os princípios gerais comuns aos Direitos dos Estadosmembros são uma fonte subsidiária do direito comunitário, e que a responsabilidade da Comunidade se há-de ser determinar, em primeiro lugar por, regras do direito comunitário e pelos requisitos próprios das Comunidades Europeias. Acórdão do Tribunal de 10 de Julho de 1969, Claude Sayag e SA Zurich c. Jean-Pierre Leduc, Denise Thonnon e SA La Concorde, processo 9/69, Recueil de jurisprudence 1969, p. 329 e ss, p. 332. 62 Seguindo cânones quantitativos, a recepção pelo Direito da União de uma determinada solução exigiria a concordância de todos, ou da maioria, dos sistemas jurídicos nacionais. Não acompanhamos esta leitura do artigo 340.º. A nossa posição em relação a esta controvérsia é iluminada pela orientação que atrás convocámos quanto ao sentido do Direito, e pela conclusão a que arribámos de que a remissão para os ordenamentos jurídicos nacionais visa os princípios que constituem a base axiológica desses ordenamentos. Ora, desta conclusão resulta uma outra: a determinação do direito aplicável em matéria de responsabilidade da União não pode fazer-se mediante uma operação mecânica, passiva, livre de valorações 157 . O que se pede ao Tribunal é que desenvolva uma tarefa criadora, construtiva, e não que conduza uma operação de selecção quantitativa de princípios comuns. A esta objecção fundamental acresce uma outra, a de que uma tal perspectiva prejudicaria a evolução do direito da responsabilidade no sentido de uma maior protecção do lesado. Na verdade, na sua versão mais exigente, a que impõe a concordância de todos os sistemas jurídicos nacionais, esta interpretação do artigo 340.º poderia até redundar num retrocesso na protecção jurisdicional dos particulares, pois levaria a um alinhamento pelo “standard mínimo de protecção”, pelo “limite inferior”. E, nessa medida, para além chocar com a teleologia do preceito, que é a de afastar a irresponsabilidade da União e evitar o retrocesso na protecção jurisdicional dos particulares com a participação dos Estados no processo de integração 158 , contrariaria também o seu elemento literal porque poderia conduzir à recepção pelo Direito da União de soluções reconhecidas num número minoritário de sistemas jurídicos nacionais 159 . Como justamente observa PATRÃO, “corre-se o risco de, na prática, mobilizar um regime que é repudiado pela maioria das consciências nacionais” 160 . Razões que explicam que esta perspectiva se possa hoje considerar superada, tendo sido substituída pelo critério do maior denominador comum. Mas também esta leitura pode prejudicar a evolução do direito da responsabilidade no sentido de uma maior protecção do lesado. E, afinal, nesta remissão do artigo 340.º para os princípios gerais do direito não pode deixar de se ler uma abertura ao futuro. Nas palavras de DE BUEN, os princípios são “instrumentos de evolução jurídica” 161 . 29. Afastada a relevância do juízo quantitativo como critério positivo, como critério guia na operação de selecção de princípios comuns, importa considerar se ele poderá ainda valer como critério negativo. Numa pergunta: pode o Tribunal acolher uma solução que não encontra consagração positiva em nenhum dos sistemas jurídicos nacionais? 157 Assim, PATRÃO, Afonso – Responsabilidade extracontratual da Comunidade Europeia, cit., p. 48. 158 Idem, p. 49. 159 Assim GUICHOT, Emílio – La responsabilidad extracontractual de los poderes públicos según el Derecho Comunitário. Valência: Tirant lo Blanch, 2001, p. 97. 160 Assim, PATRÃO, Afonso – Responsabilidade extracontratual da Comunidade Europeia, cit., p. 47. 161 Apud CLAVERO ARÉVALO, Francisco – La doctrina de los princípios generales del Derecho y las lagunas del ordenamiento administrativo. RAP, 1952, p. 51 e ss., p. 76. Os dois ramos do poder judicial da União: sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União 63 Esta função delimitadora é reconhecida na doutrina 162 , e defendida por alguns advogadosgerais 163 . Já o Tribunal de Justiça parece inclinar-se para a posição contrária, pois nem sempre acolhe as soluções reveladas com recurso à comparação dos sistemas jurídicos nacionais, o que se torna bem patente nos casos em que os seus acórdãos se apartam do resultado da comparação dos sistemas nacionais apresentado na opinião do advogado-geral, e enunciam princípios que, no seu alcance, não correspondem à solução vigente em nenhum dos sistemas jurídicos nacionais 164 . Em nosso entender, as dúvidas que se têm colocado em redor desta questão são, uma vez mais, originadas por uma concepção do direito que o reduz a um sistema de regras positivas, e em que os princípios não são mais do que uma derivação ou uma consequência lógica dessas regras 165 . E logo que se reconheça que artigo 340.º remete para os princípios e valores que 162 V, entre outros, BAN, Bruno Du – Les principes généraux communs et la responsabilité non contractuelle de la Communauté. CDE, 1977, p. 397 e ss., p. 402; FINES, Francette – A General Analytical Perspective on Community Liability, in HEUKELS, Ton e MCDONNELL, Alison (eds.) – The Action for Damages in Community Law. The Hague: Kluwer, 1997, p. 11 e ss., p. 33. Também entre nós ALMEIDA, citando VANDERSANDEN e BARAV, afirma: “o reenvio para os princípios gerais comuns, aos direitos dos Estados-membros tem ainda como corolário não ser admissível adoptar uma regra existente num dos sistemas nacionais”. V. ALMEIDA, José Carlos Moitinho de – A responsabilidade civil extracontratual das Comunidades Económicas Europeias, cit., p. 855. 163 Vejamos alguns exemplos: No caso Boehringer, o advogado-geral MAYRAS, depois de verificar que só o direito dos Países Baixos reconhecia a eficácia negativa do caso julgado às sentenças penais proferidas por tribunais estrangeiros, concluiu que o princípio «non bis in idem”, consagrado e aplicado em direito interno, não é geralmente reconhecido como um princípio geral de direito nas relações internacionais. Discutia-se a questão de saber se perante o silêncio do texto dos Tratados se pode afirmar existir um princípio que obriga a Comissão a tomar em consideração as multas aplicadas por órgãos jurisdicionais nacionais devido aos mesmos factos que fundamentam a aplicação de uma sanção pecuniária a uma empresa por violação do direito da concorrência. V. conclusões do advogado-geral Mayras apresentadas em 29 de Novembro de 1972, Boehringer Mannheim GmbH contra Comissão das Comunidades Europeias, processo 7/72. Edição especial portuguesa 1972 p. 447 e ss., p. 460. No caso Chemiefarma, uma das partes invocou um princípio geral de direito, nos termos do qual os particulares devem ser alertados para as possibilidades de recurso e para os prazos estabelecidos com este objectivo. O advogado-geral GAND declarou: “se a norma invocada existe na Alemanha, ela não é conhecida de forma geral nos outros Estados-membros; não se pode, por conseguinte, considerá-la um «princípio geral» susceptível de ser aplicado em direito comunitário, na ausência de texto legal”. V. conclusões conjuntas do advogado-geral Gand apresentadas em 10 de Junho de 1970, ACF Chemiefarma NV c. Comissão das Comunidades Europeias, processo 41/69; Buchler & Co. contra Comissão das Comunidades Europeias, processo 44/69, Boehringer Mannheim GmbH c. Comissão das Comunidades Europeias, processo 45/69. Edição especial portuguesa 19691970 p. 447 e ss., p. 484. 164 Vejamos alguns exemplos: Acórdão do Tribunal de 5 de Junho de 1973, Comissão das Comunidades Europeias contra Conselho das Comunidades Europeias, processo 81/72, EU:C:1973:60. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça precisou o alcance do princípio da protecção da confiança legítima. O Conselho, a Comissão e os representantes dos funcionários das Comunidades Europeias tinham chegado a um acordo sobre a fórmula a aplicar para determinar os aumentos dos funcionários, mas o Conselho aplicou uma fórmula diferente. O Tribunal considerou que princípio da protecção das legítimas expectativas se aplicava não apenas em relação aos actos administrativos, mas também em relação aos actos de natureza legislativa. Todavia, a análise comparativa dos Direitos dos Estados-membros feita advogado-geral WARNER demonstrava que o poder de apreciação do legislador não pode ser restringido para o futuro. V. Conclusões do advogado-geral Warner apresentadas em 15 de Março de 1973, Comissão das Comunidades Europeias contra Conselho das Comunidades Europeias, processo 81/72, EU:C:1973:34. Acórdão do Tribunal de 23 de Outubro de 1974, Transocean Marine Paint Association c. Comissão das Comunidades Europeias, processo 17/74, EU:C:1974:106. Não obstante o adogado-geral WARNER ter afirmado que não existia um princípio geral comum ao direito dos Estados-membros, em relação ao direito à audiência prévia nos procedimentos perante a Administração pública, o Tribunal anulou a medida controvertida. V. Conclusões do advogado-geral Warner apresentadas em 19 de Septembro de 1974, Transocean Marine Paint Association contra Comissão das Comunidades Europeias, processo 17/74, EU:C:1974:91. 165 A concepção de direito que atrás convocámos reconhece que os princípios são, nas palavras de NEVES, “expressões normativas de «o direito» em que o sistema jurídico positivo cobra o seu sentido e não apenas a sua racionalidade”, enquanto o positivismo via os princípios gerais do direito como “axiomas jurídico-racionais do seu sistema jurídico”. V. NEVES, A. Castanheira – Entre o «legislador», a «sociedade» e o «juiz» ou entre «sistema», «função» e «problema» – Os modelos actualmente alternativos de realização jurisdicional do Direito, op. cit., p. 165. 70 nacionais no contencioso sobre responsabilidade, o tribunal nem sequer alude aos princípios gerais do Direito 200 . Claro que a ausência de juízo comparativo no texto dos acórdãos não significa necessariamente inexistência de actividade comparativa. Não faltam os testemunhos a acentuar a relevância da argumentação comparada na preparação dos acórdãos e na tomada de decisão 201 . EVERLING, antigo juiz no Tribunal de Justiça, diz do método comparativo o seguinte: “a process which is used in the Court to a far greater extent than its expression in the judgments would indicate”. E refere os bons ofícios prestados pelo serviço de documentação na elaboração de estudos de direito comparado 202 . Terá no entanto de reconhecer-se, com VAN GERVEN, que o desejável seria que o Tribunal partilhasse o resultado desses estudos com a comunidade jurídica, através de uma melhor fundamentação dos acórdãos do Tribunal de Justiça, que desse a conhecer os argumentos provenientes da comparação 203 . É que este “uso clandestino” da comparação jurídica 204 , torna mais difícil traçar a filiação dos princípios, encontrar as suas raízes, os sistemas que lhes serviram de inspiração, e avaliar a influência das diferentes tradições jurídicas na jurisprudência do Tribunal de Justiça. 34. Ocorre perguntar se ausência de juízos comparativos não será apenas reflexo do estilo adoptado na redacção das decisões do Tribunal de Justiça? HERDEGEN admite que sim, que as parcas indicações metodológicas se devem em parte ao “relatively brief and at times cryptic style” adoptado pelo Tribunal na redacção das suas decisões 205 . Já ADINOLFI, responde que não 206 . Entende a autora que o Tribunal quer guardar para si uma certa margem de discricionariedade. Nas suas palavras: “ao fazer referência aos princípios comuns aos direitos dos Estados-membros – frequentemente de forma muito genérica e às vezes incidental – o Tribunal tende a conquistar espaços de discricionariedade dentro dos quais exerce uma actividade dirigida à criação de regras materiais” 207 . A mesma ideia de que o Tribunal usa de grande autonomia na enunciação de princípios gerais, e a quer defender, é expressa por SIMON, que afirma até que essa margem de apreciação se manifesta na forma como o Tribunal “manipula o recurso ao direito comparado” 208 . Em termos igualmente críticos, BENGOETXEA conclui que o Tribunal está mais empenhado num processo supranacional do que num diálogo transnacional 209 . 200 Acórdão do Tribunal de 14 de Julho de 1967, E. Kampffmeyer e outros contra Comissão da CEE, processos apensos 5, 7 e 13 a 24/66, EU:C:1967:31. 201 BENGOETXEA, Joxerramon – Multilingual and Multicultural Legal Reasoning: The European Court of Justice, in KJAER, Anne Lise e ADAMO, Silvia (eds.) – Linguistic Diversity and European Democracy. Farnham: Ashgate, 2011, pp. 97 e ss., p. 107. 202 EVERLING, Ulrich – The Court of Justice as a decisionmaking Authority, in The Art of Governance (Fetschrift zu Ehren von E. Stein). Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1987, pp. 156-171, p. 164. 203 GERVEN, Walter van – The invader or the invaded or The need to uncover general principles common to the laws of the Member States, cit., p. 594. 204 Tomamos a expressão de VIGORITI. O autor distingue o uso directo e explícito da comparação jurídica nas decisões judiciais do “uso clandestino” ou indirecto. V. VIGORITI, Vincenzo – L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica, in AAVV – L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica. Milano: Giuffrè Editore, 2004, p.13 e ss., p. 14. 205 HERDEGEN, Matthias – The Origins and Development of the General Principles of Community Law, cit., p. 17. 206 ADINOLFI, Adelina – I principi generali nella giurisprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli stati membri, cit., p. 544. 207 Idem, p. 526. 208 SIMON, Denys – Y-a-t-il des principes généraux du droit communautaire, cit., p. 80. 209 BENGOETXEA, Joxerramon – Multilingual and Multicultural Legal Reasoning, cit., p. 107. Os dois ramos do poder judicial da União: sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União 71 Mesmo sem levar a crítica tão longe, não pode negar-se que a forma como o Tribunal interpreta sua função ao abrigo do artigo 340.º lhe reconhece um grande protagonismo. E o assumir deste poder criador tem consequências que importa sublinhar. DEBARD fala do desencadear, por iniciativa do Tribunal de Justiça, de “fenómenos de causalidade dialéctica entre as diferentes ordens jurídicas, no sentido de uma melhoria das garantias jurisdicionais” 210 . Como vimos, o Tribunal não se limita a acolher a solução ditada pelo mínimo denominador comum, (re)construi os princípios extraídos por comparação dos sistemas jurídicos dos Estados-membros em harmonia com os fundamentos axiológicos do Direito da União. Ao mesmo tempo, estende o âmbito de aplicação dos princípios por si enunciados à acção das autoridades nacionais. Mas se o Tribunal impõe a observância dos princípios por si enunciados às autoridades nacionais, quando estas actuam em domínios abrangidos pelo Direito da União, não é de excluir que os tribunais nacionais venham a estender o mesmo nível de protecção concedido pelo Direito da União às áreas apenas regidas apenas pelo direito interno. E assim os princípios inspirados nos direitos dos Estados-membros 211 , e depois submetidos ao crivo dos valores da União, refluem sobre os sistemas jurídicos nacionais, obrigando a repensar as soluções nacionais. TRIDIMAS dá um exemplo bem impressivo: o do impacto dos princípios gerais desenvolvidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça no sistema de justiça dos Estados-membros, em especial no do Reino Unido. A doutrina da soberania do Parlamento impunha restrições ao poder de controlo dos tribunais, mas ao impor aos tribunais nacionais o controlo das medidas nacionais de aplicação do Direito da União segundo parâmetros mais elevados do que os aplicáveis às medidas estritamente nacionais criaram-se situações de discriminação inversa que acabaram por conduzir a uma mudança das regras nacionais 212 . Concluímos, pois, que a enunciação pelo Tribunal de Justiça de princípios gerais do Direito pode desencadear outras transformações e levar a uma aproximação dos sistemas jurídicos dos Estados-membros 213 . II. A intervenção dos tribunais nacionais na garantia da efectividade da protecção jurisdicional dos particulares 35. Está muito difundida na doutrina a caracterização dos tribunais nacionais como tribunais ordinários ou de “direito comum” da ordem jurídica da União 214 . Os Tratados não o 210 DEBARD, T. – L’action en responsabilité extracontractuelle devant la Cour de Justice des Communautés européennes, op. cit, p. 45. 211 No Direito da União Europeia, a comparação de Direitos é considerada numa nova perspectiva, diferente da tradicional, que tomava como ponto de partida, ou de chegada, um ordenamento nacional determinado. O cruzamento entre as ordens jurídicas dos Estados-membros coloca novos desfios à actividade comparativa. Como dizem PRECHAL e ROERMUND, não há um quadro conceptual originário. V. PRECHAL, Sacha e ROERMUND, Bert van – Binding Unity in EULegal Order: An Introduction, in PRECHAL, Sacha e ROERMUND, Bert van (eds.) – The Coherence of EU Law. The Search for Unity in Divergent Concepts. Oxford: OUP, 2008, 1 e ss., p. 6. 212 TRIDIMAS, Takis – The General Principles of EC Law, op. cit., p. 7. 213 Como diz ADINOLFI: “a aproximação dos ordenamentos jurídicos pode então resultar não apenas do emprego dos instrumentos directos de harmonização previstos nos tratados, mas também pode ser favorecida – de forma comparável à experiência federal dos Estados Unidos – pela actividade de interpretação e de criação do Direito desenvolvida pelo tribunal de Justiça. ADINOLFI, Adelina – I principi generali nella giurisprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli stati membri, cit., p. 563. 214 Dentre os primeiros autores a utilizá-la, v. LECOURT, R. – L’Europe des Juges. Bruxelles: Bruylant, 1976; CONSTANTINESCO, comentário ao acórdão de Dezembro de 1975 Grands Moulins des Antilles JDI, p. 244. 72 consagram expressis verbis, muito embora essa solução até já tenha sido ponderada. Mas, logo na versão originária, algumas disposições deixavam perceber a opção dos seus autores por um sistema descentralizado de aplicação judicial do Direito da União. E as posteriores alterações dos tratados, bem como a adopção da CEDF, vieram reforçar esta sugestão. Ao longo do processo de construção europeia, outros factores contribuíram para cimentar o importante papel dos tribunais nacionais na aplicação do Direito da União 215 . Assinale-se, desde logo, a adesão dos próprios tribunais nacionais às tarefas que lhes eram exigidas 216 . Não se deixará de notar, também, que essa adesão encontrou respaldo num ambiente favorável da doutrina, sobretudo numa fase inicial. Mas haverá de reconhecer-se que a construção do papel dos tribunais nacionais como tribunais da União deve muito ao labor do Tribunal de Justiça. E é este aspecto, e esta perspectiva, que mais interessam ao nosso estudo. Numa longa linha jurisprudencial, que se iniciou nos primeiros anos da construção europeia, e lançou as bases de uma “nova ordem jurídica”, da qual os Tratados constituem a “carta constitucional de base”, o Tribunal de Justiça foi afinando as obrigações dos tribunais nacionais na garantia da efectividade da protecção jurisdicional dos direitos reconhecidos aos particulares pelo Direito da União. A ponto de ele próprio adoptar a expressão utilizada pela doutrina para sintetizar esses desenvolvimentos jurisprudenciais, pois que também o Tribunal já disse que “o juiz nacional actua na qualidade de juiz comunitário de direito comum” 217 . Observe-se, porém, que o sentido desta expressão está longe de ser consensual, mau grado a sua grande divulgação. A especificidade da repartição de competências entre a União Europeia e os Estados-membros impede que se atribua à expressão o sentido de que os tribunais nacionais são órgãos da União Europeia. No sentido orgânico, os únicos juízes da União são os do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral. O Tribunal esclareceu-o logo no início da sua jurisprudência ao afirmar que as jurisdições nacionais agem na qualidade de “órgão de um Estado-membro” 218 . Com base nestas considerações, alguns autores defendem uma abordagem funcional 219 , enquanto outros sustentam que a abordagem funcional é insuficiente para explicar a forma como a jurisprudência do Tribunal de Justiça alterou a posição do juiz nacional no confronto com os outros poderes do Estado e até na relação com os outros órgãos que exercem 215 Para uma panorâmica geral das explicações encontradas pela doutrina, v. CLAES, Monica – The National Courts’ Mandate in the European Constitution. Oxford: Hart Publishing, 2006, pp. 246-265 e COUTINHO, Francisco Pereira – Os tribunais nacionais na ordem jurídica da União Europeia: o caso português. Coimbra: Coimbra editora, 2013, pp. 32-61. 216 V. SLAUGHTER, A,-M.; SWEET, Alec Stone e WEILER, J. H. H. (eds.) – The European Court and National Courts. Doctrine and Jurisprudence. Oxford: Hart Pub., 1998; WEILER, J. H. H. – The Constitution of Europe. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, pp. 32-33; ALTER, Karen J. – Establishing the Supremacy of European Law. Oxford: OUP, 2006, p. 33 e ss. 217 Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Julho de 1990, Tetra Pak Rausing SA contra Comissão das Comunidades Europeias. Processo T-51/89. EU:T:1990:41, par. 42. V. igualmente a decisão Marie-thérèse, onde se afirma que os órgãos jurisdicionais nacionais “são órgãos jurisdicionais comunitários de direito comum”. Despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Dezembro de 1995, Marie-Thérèse Danielsson, Pierre Largenteau e Edwin Haoa contra Comissão das Comunidades Europeias, processo T-219/95 R. EU:T:1995:219, par. 77. 218 Acórdão de 9 de Março de 1978, Simmenthal, processo 106/77, Colect. 1978, p. 629, par. 16. 219 BARAV, Ami – La fonction communautaire du juge national. Thèse, Strasbourg, 1983. Os dois ramos do poder judicial da União: sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União 73 a função jurisdicional, tanto os órgãos jurisdicionais nacionais (sobretudo na relação com os tribunais constitucionais) como o Tribunal de Justiça 220 . Uma análise exaustiva de todas as questões envolvidos nesta discussão ultrapassaria largamente os limites deste estudo. Ao nosso propósito interessa sobretudo destacar a importância dessa jurisprudência na modelação do sistema de justiça da União. Mas as páginas que se seguem permitem também algumas conclusões sobre o forte impacto na ordem interna das novas responsabilidades dos tribunais nacionais. Atentemos, pois, aos grandes marcos na evolução do direito primário, e na interpretação que dele faz o Tribunal de Justiça, quanto ao papel dos tribunais nacionais na salvaguarda da eficácia plena do Direito da União e na defesa dos direitos reconhecidos aos particulares pelo Direito da União. A. Os tribunais nacionais na nova apresentação do poder judicial da União Europeia 36. O artigo 19.º, n.º 1, do TUE, depois de apresentar, no primeiro parágrafo, o ramo europeu do poder judicial da União – o Tribunal de Justiça –, a que atribui a função de garantir “o respeito do direito na interpretação e aplicação dos Tratados”, acrescenta, no segundo parágrafo, o seguinte: “Os Estados-membros estabelecem as vias de recurso necessárias para assegurar uma tutela jurisdicional efectiva nos domínios abrangidos pelo direito da União”. A fonte próxima deste preceito encontra-se no artigo I-29.º, n.º 1, segundo parágrafo, do Tratado Constitucional, mas a discussão sobre o interesse em incluir nos Tratados uma referência mais explícita ao papel dos Estados-membros (e, especialmente, dos tribunais nacionais) na garantia dos direitos reconhecidos pelo Direito da União Europeia é antiga. E acompanhou as sucessivas revisões dos Tratados. Na sua versão originária, os Tratados incluíam já algumas referências ao papel dos órgãos jurisdicionais nacionais na aplicação do Direito da União, que se mantêm. A ideia de que os tribunais nacionais participam no exercício da função jurisdicional, juntamente com o Tribunal de Justiça, aparece no artigo 267.º TFUE, que prevê um mecanismo de cooperação entre os tribunais nacionais e o Tribunal de Justiça – o processo das questões prejudiciais. E manifestase ainda noutras disposições: no artigo 288.º, segundo parágrafo, TFUE, na afirmação de que os regulamentos são directamente aplicáveis; no artigo 101.º, n.º 2, TFUE, na determinação da nulidade dos acordos ou decisões proibidas por esse artigo; no artigo 299.º TFUE, relativo à execução dos actos do Conselho da Comissão ou do Parlamento Europeu que imponham uma obrigação pecuniária a pessoas que não sejam Estados. A par disso, o princípio da cooperação leal, desde o início consagrado no texto dos Tratados 221 , e hoje vertido no artigo 4.º, n.º 3, TUE, impõe obrigações recíprocas de cooperação 220 DUBOS, Olivier – Les juridictions nationales, juge communautaire. Paris: Dalloz, 2001; SARMIENTO, Daniel – Poder judicial e integración europea La construccion de un modelo jurisdicional para la Unión. Madrid: Civitas, 2004. 221 O Tratado CECA incluía já uma disposição nesse sentido (artigo 86.º TCECA), que depois foi replicada nos Tratados CEE e CEEA: artigo 192.º TCEEA e artigo 5.º TCEE (depois: 5.º TCE, 10.º TCE, e finalmente 4.º, n.º 3, TUE). 74 entre a União e os Estados-membros que se estendem também ao exercício da função jurisdicional 222 . Também a proclamação da CEDF, que tem hoje o mesmo valor jurídico que os Tratados, e cuja observância se impõe não só às instituições, órgãos e organismos da União, mas também aos Estados-membros quando aplicam o direito da União, trouxe novas responsabilidades para os tribunais nacionais. O direito a uma acção judicial efectiva é garantido pelo artigo 47.º da CEDF. E o preâmbulo e o artigo 52.º, n.º 7, da CEDF incluem até uma indicação expressa aos órgãos jurisdicionais dos Estados-membros (e da União) de que as anotações elaboradas sob a responsabilidade do Praesidium da Convenção Europeia têm valor interpretativo. 37. Mas a cada revisão dos tratados reacendia-se o debate sobre o interesse em incluir nos tratados uma referência explícita ao papel dos tribunais nacionais como tribunais de “direito comum” da ordem jurídica da União 223 . Nos trabalhos preparatórios que conduziram à adopção do Tratado Constitucional foram apresentadas diferentes propostas com vista à introdução de uma referência expressa ao juiz nacional nas disposições relativas ao sistema jurisdicional da União. O Círculo de Discussão sobre o Tribunal de Justiça, constituído no âmbito da Convenção Europeia, defendeu que o papel dos tribunais nacionais como tribunais comuns da União devia ser destacado no texto da Constituição, e sugeriu a introdução de um preceito a afirmar de forma explícita que a União é dotada de um sistema judicial que inclui o Tribunal de Justiça e os tribunais nacionais 224 . 222 Como defende CLAES, “the national courts’ mandate is already inherent in the Treaty and derives from Article 10 EC”. V. CLAES, Monica – The National Courts’ Mandate in the European Constitution. Oxford: Hart Pub., 2006, p. 680. 223 V., por exemplo, o Relatório DUE que propunha uma modificação do artigo 234.º TCE (hoje, artigo 267.º TFUE), “enunciando de forma explícita o princípio fundamental, apenas implícito no actual texto do artigo 234.º, e portanto tantas vezes negligenciado pelos juízes nacionais, segundo o qual os juízes dos Estados-membros têm plena jurisdição sobre as questões de direito comunitário que surjam no exercício das suas competências nacionais, com um único limite resultante das questões prejudiciais”. A nova redacção proposta para o ex-artigo 234.º era a seguinte: “1. Salvo o disposto no presente artigo, os juízes dos Estados-membros têm jurisdição sobre as questões de direito comunitário que surjam no exercício das suas funções”. Na conferência dos representantes dos governos dos Estados-membros que conduziu à aprovação do Tratado de Nice, também chegou a ser sugerida a alteração do artigo 234.º do Tratado CE (actual artigo 267.º TFUE) para aí inserir um número em que se declarasse que o juiz nacional é o juiz de direito comum do direito comunitário, mas esta proposta foi rejeitada por desnecessária e redundante. V. CONFER 4729/00, Bruxelas, 31 de Abril de 2000. 224 Relatório final do Círculo de Discussão sobre o Funcionamento do Tribunal de Justiça. CONV 636/03, CERCLE I 13, Bruxelas, 25 de Março de 2003, ponto 16. Esta proposta era defendida por alguma doutrina. VANDERSANDEN sustentou que a futura constituição devia indicar expressamente que “a União é dotada de um sistema judiciário de que fazem parte o Tribunal de Justiça, o Tribunal de Primeira Instância, as Câmaras Jurisdicionais (Tribunais especializados), bem como os juízes nacionais cujo papel de juízes de direito comum da União é essencial”. V. VANDERSANDEN, Georges – Le système juridictionnel communautaire après Nice. CDE, 2003, p. 3 e ss., p. 7. ZILLER e LOTARSKI propunham a introdução de um artigo com a definição da missão das jurisdições da União e dos Estados-membros. Na parte relativa ao Tribunal de Justiça, a proposta de artigo que apresentavam reiterava: “La Cour de justice assure le respect du droit de l’Union.” Em relação às jurisdições dos Estados-membros, acrescentava: “Dans le cadre de leurs compétences respectives, les autorités juridictionnelles des États membres sont associées à la mission de la Cour de justice ». Sugeriam ainda a introdução de uma disposição a estabelecer de forma expressa a obrigação de as jurisdições da União aplicarem o Direito da União, com o seguinte teor: “La Cour de justice, le Tribunal de première instance, les chambres juridictionnelles ainsi que les autorités juridictionnelles des États membres sont tenues d’appliquer, dans le cadre de leurs compétences respectives, le Os dois ramos do poder judicial da União: sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União 75 A questão também foi abordada no contexto da discussão sobre a reforma do recurso por anulação previsto no artigo 230.º TCE (hoje, artigo 263.º TFUE). As opiniões dividiram-se. Um grupo defendia a introdução de alterações substanciais ao quarto parágrafo daquele preceito, reconhecendo aos particulares um acesso mais amplo à jurisdição da União, de modo a cumprir a exigência fundamental de efectividade da protecção jurisdicional. A defrontar esta orientação, outro grupo lembrava que, no actual sistema descentralizado, a salvaguarda dos direitos dos particulares cabe, em primeira linha, aos tribunais nacionais, os quais podem (ou devem, em se tratando de órgãos jurisdicionais que julgam em última instância) obter do Tribunal de Justiça uma decisão prejudicial sobre a validade do acto da União que sejam chamados a aplicar. Este grupo recusava a introdução de alterações de fundo ao quarto parágrafo do artigo 230.º, mas, por outro lado, considerava apropriado que a Constituição mencionasse explicitamente que, de acordo com o princípio de cooperação leal, os tribunais nacionais devem, na medida do possível, interpretar e aplicar as regras processuais nacionais que regem o exercício do direito de acesso ao juiz de modo a permitir às pessoas singulares e colectivas impugnar perante o juiz nacional a legalidade de qualquer decisão ou outra medida nacional relativa à aplicação de um acto comunitário de alcance geral, invocando a invalidade de tal acto 225 . 38. Na solução vertida no texto final do Tratado Constitucional, no artigo I-29.º, n.º 1, segundo parágrafo, que o artigo 19.º, n.º 1, segundo parágrafo, do TUE recupera ipsis verbis, parece que se cruzam estas diferentes perspectivas. O enunciado linguístico do artigo refere os Estados-membros, e não apenas os tribunais nacionais; cabe também aos outros poderes do Estado assegurar uma tutela jurisdicional efectiva em relação aos direitos reconhecidos pelo Direito da União. Uma nova declinação do princípio da cooperação leal, portanto. TIZZANO defende até que o preceito está mal colocado, e que a melhor sedes materiae seria o artigo que consagra o princípio da cooperação leal 226 . Mas, por outro lado, a inserção sistemática escolhida, na parte do Tratado que apresenta o poder judicial da União, reforça a leitura de que o poder judicial da União é exercido pelo Tribunal de Justiça e pelos tribunais nacionais, e pode valer como indício da vontade dos autores do Tratado de “codificar” a jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre o papel do juiz nacional na garantia de uma tutela judicial plena e efectiva, jurisprudência que, aliás, invoca como fundamento positivo o princípio da cooperação leal, desde o início consignado no texto dos Tratados. A comparação do enunciado do artigo com o texto do acórdão UPA aponta claramente nesse sentido. Diz o acórdão: “compete (…) aos Estados-Membros prever um sistema de vias de recurso e de meios processuais que permita assegurar o respeito do direito a uma tutela jurisdicional efectiva” 227 . Como é sabido, neste acórdão, o Tribunal afirmou a obrigação de os droit de l’Union, y compris le droit international qui lie l’Union ». V. ZILLER, Jacques e LOTARSKI, Jaroslav – Institutions et organes judiciaries, in WITTE, Bruno de (ed.) – Ten Reflections on the Constitutional Treaty for Europe. Florence: European University Institute, 2003, pp. 67 e ss., pp. 70-71. 225 CONV 636/03, CERCLE I 13, Bruxelas, 25 de Março de 2003, ponto. 18. 226 TIZZANO, Antonio – The Court of Justice in the Draft Treaty Establishing a Constitution for Europe, in Une Communauté de Droit, cit., p. 47. 227 Acórdão do Tribunal de 25 de Julho de 2002. Unión de Pequeños Agricultores contra Conselho da União Europeia. Processo C-50/00 P. EU:C:2002:462, par. 41. 76 Estados-membros assegurarem a protecção jurídica dos particulares em relação aos actos da União que estes não possam contestar directamente no Tribunal de Justiça. Mas, numa leitura mais atenta do segundo parágrafo do artigo 19.º, n.º 1, do TUE, logo se conclui que o preceito não “codifica” apenas a doutrina do acórdão UPA; convoca uma longa linha jurisprudencial cujos marcos principais se podem resumir na sequência: Van Gend, Costa/ENEL, Simmenthal, Factortame e Francovich. Diz o artigo que os Estados-membros devem assegurar uma tutela jurisdicional efectiva “nos domínios abrangidos pelo Direito da União”. Isto significa que os tribunais nacionais devem assegurar a protecção dos direitos conferidos aos particulares pelo Direito da União quer esteja em causa a actuação das instituições da União, como complemento às vias de acesso directo ao Tribunal de Justiça, quer esteja em causa a actuação dos Estados-membros, reforçando por esta via as garantias contra o incumprimento pelos Estados-membros das obrigações impostas pelo Direito da União. Tal como o Tribunal de Justiça vem afirmando praticamente desde o início da sua jurisprudência. B. Um olhar retrospectivo sobre a (re)construção jurisprudencial do papel dos tribunais nacionais na aplicação do direito da União Europeia 39. A primeira pedra na construção pretoriana do papel dos tribunais nacionais na aplicação do Direito da União foi lançada pela jurisprudência que defronta o problema da relação da ordem jurídica instituída pelos Tratados com as ordens jurídicas dos Estados-membros. As duas questões estão estreitamente ligadas. E nem uma nem outra encontram resposta explícita no texto dos Tratados. Superando o silêncio dos Tratados, o Tribunal teceu uma rede de princípios assente num postulado fundamental: a autonomia da ordem jurídica criada pelos Tratados. No acórdão Van Gend, o Tribunal declarou que “a Comunidade constitui uma nova ordem jurídica de direito internacional” 228 , formulação que permitia ainda a leitura de que o Direito criado pelos Tratados seria uma subespécie do Direito Internacional Público. Mas logo corrigiu o rumo. No acórdão Costa/ENEL, apontou uma trajectória nova para o direito instituído pelos tratados, fora da órbita do Direito Internacional, ao declarar que, “diversamente dos tratados internacionais ordinários, o Tratado CEE institui uma ordem jurídica própria” 229 . Trajectória que viria a culminar, anos mais tarde, na afirmação de que os Tratados constituem a “carta constitucional de base” das Comunidades 230 . Na jurisprudência posterior aos acórdãos Van Gend e Costa/ENEL, a autonomia do Direito da União foi continuamente reiterada, quer em relação às normas de origem internacional 231 , 228 Acórdão do Tribunal de 5 de Fevereiro de 1963, Van Gend & Loos contra Administração Fiscal neerlandesa , Processo 26/62. EU:C:1963:1. 229 Acórdão do Tribunal de 15 de Julho de 1964, Flaminio Costa contra E.N.E.L., processo 6/64. EU:C:1964:66 230 Acórdão do Tribunal de 23 de Abril de 1986, Partido Ecologista "Les Verts" contra Parlamento Europeu, processo 294/83. EU:C:1986:166, par. 23. 231 Parecer do Tribunal de Justiça 1/91, de 14 de Dezembro de 1991, relativo ao Projecto de acordo entre a Comunidade, por um lado, e os países da associação Europeia de Comércio Livre, por outro, relativo à criação do espaço Económico Europeu. EU:C:1991:490, par. 35; Parecer do Tribunal de Justiça 1/00, de 18 de Abril de 2002, relativo ao Projecto de acordo relativo ao estabelecimento de um Espaço de Aviação Comum Europeu entre a Comunidade Europeia e países terceiros, EU:C:2002:231, par 11 e 12; Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 30 de Maio de 2006, Comissão das Comunidades Europeias contra Irlanda, Diferendo relativo à fábrica MOX de Sellafield - Mar da Irlanda, processo C-459/03, Os dois ramos do poder judicial da União: sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União 77 quer em relação ao direito dos Estados-membros 232 . Mais: o Tribunal entende ser sua missão, por força do artigo 19.º, n.º 1, primeiro parágrafo, TUE, assegurar o respeito da autonomia do Direito da União 233 . E já fez saber que uma alteração ao sistema jurisdicional em violação do disposto no artigo 19.º abala “os próprios fundamentos da Comunidade”, e deve ser rejeitada 234 . O Tribunal não deixa de apelar às culturas jurídicas dos Estados-membros, e chama também em seu auxílio instrumentos de Direito Internacional Público, antecipando até as referências expressas no texto dos tratados aos princípios gerais do Direito que resultam das tradições constitucionais dos Estados-membros ou garantidos pela Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, mas a convocação desses princípios faz-se em harmonia com os objectivos da União e sem perder de vista as exigências próprias da ordem jurídica da União. A proclamação e a defesa da independência do Direito instituído pelos Tratados libertam o Tribunal de Justiça da necessidade de examinar o problema das relações entre o Direito da União e os direitos nacionais à luz dos princípios gerais do Direito Internacional, ou pelo prisma das Constituições nacionais. Como diz KOVAR, as soluções adoptadas pelo Tribunal deduzemse da “lógica inerente à ordem jurídica comunitária” 235 . E, como veremos a seguir, as soluções consagradas nos acórdãos Van Gend e Costa/ENEL no que se refere à eficácia e à posição do Direito da União na ordem interna dos Estados-membros introduzem uma nova concepção do papel do juiz nacional. 40. No acórdão Van Gend, a análise do espírito, da economia e do texto do Tratado levou o Tribunal a considerar que o direito instituído pelo tratado tem vocação para produzir efeitos imediatos no direito interno. O Tribunal esclareceu que o Direito da União não regula apenas as relações entre Estados, tem vocação para conferir direitos aos particulares, que os órgãos jurisdicionais internos devem salvaguardar. Como conclui BARAV, com toda a propriedade, o papel do juiz nacional está “incorporado” na noção de efeito directo 236 . No acórdão Costa/ENEL, o Tribunal afirmou o primado absoluto do direito instituído pelos Tratados sobre o direito dos Estados-membros. Na concepção do Tribunal de Justiça, a EU:C:2006:345, par. 123; Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 3 de Setembro de 2008, Yassin Abdullah Kadi e Al Barakaat International Foundation contra Conselho da União Europeia e Comissão das Comunidades Europeias, processos apensos C-402/05 P e C-415/05 P, EU:C:2008:461, par. 282; Parecer 1/09 do Tribunal de Justiça (Tribunal Pleno), de 8 de março de 2011, relativo ao Projecto de acordo sobre a Criação de um sistema unificado de resolução de litígios em matéria de patentes (Tribunal das Patentes Europeias e Comunitárias), EU:C:2011:123, par. 65; Parecer 2/13 do Tribunal de Justiça (Tribunal Pleno), de 18 de dezembro de 2014, relativo ao Projeto de acordo de Adesão da União Europeia à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. EU:C:2014:2454, par. 157 e ss.. 232 Acórdão do Tribunal de 17 de Dezembro de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, processo 11/70. EU:C:1970:114, par. 3; acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 26 de fevereiro de 2013, Stefano Melloni contra Ministerio Fiscal, processo C-399/11. EU:C:2013:107, par. 59. 233 V., entre outros, Parecer 1/91 do Tribunal de Justiça, de 14 de Dezembro de 1991, cit., par. 35; acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 30 de Maio de 2006, processo C-459/03, cit., par. 123; Parecer 1/09 do Tribunal de Justiça (Tribunal Pleno), de 8 de Março de 2011, cit., par. 67. 234 Parecer 1/91, idem, par. 71. 235 KOVAR, Robert – As relações entre o direito comunitário e os direitos nacionais, in AAVV – Trinta anos de Direito comunitário. Luxemburgo: Serviço das publicações oficiais das Comunidades Europeias, 1984, p. 115. 236 BARAV, Ami – Omnipotent Courts, in CURTIN, Deirdre e HEUKELS, Ton (eds.) – Institutional Dynamics of European Integration, Essays in honour of Henry Schermers. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1994, p. 265 e ss., p. 267. 78 prevalência de um acto nacional sobre o Direito criado pelos Tratados “é incompatível com o conceito de Comunidade”. Tal como o Tribunal de Justiça o construiu, à margem do entendimento prevalecente no Direito Internacional 237 , e ancorado na independência da ordem jurídica criada com a instituição das Comunidades Europeias, e na exigência de realização plena dos objectivos dos tratados, o princípio do primado também se impõe, de modo especial, ao juiz nacional. O Tribunal de Justiça põe a cargo das jurisdições nacionais a tarefa de garantir os direitos que a ordem jurídica da União reconhece aos particulares. Isto mesmo decorre já das palavras do acórdão Costa/ENEL: o Tribunal afirma que “o Tratado CEE institui uma ordem jurídica própria que é integrada no sistema jurídico dos Estados-membros a partir da entrada em vigor do Tratado e que se impõe aos seus órgãos jurisdicionais nacionais”, e, noutra passagem, declara que “ao direito emergente do Tratado, emanado de uma fonte autónoma, em virtude da sua natureza originária específica, não pode ser oposto em juízo um texto interno, qualquer que seja, sem que perca a sua natureza comunitária e sem que sejam postos em causa os fundamentos jurídicos da própria Comunidade” 238 . De forma ainda mais explícita, no acórdão Simmenthal, o Tribunal declarou que o juiz nacional “tem, enquanto titular de um órgão de um Estado-membro, por missão proteger os direitos conferidos aos particulares pelo direito comunitário” 239 . 41. Sobre esta construção de base o Tribunal de Justiça viria a erguer uma “rede estruturada de princípios” (para usar as palavras do próprio Tribunal de Justiça 240 ) que transformaram o juiz nacional em juiz de “direito comum” do Direito da União. A doutrina distingue várias fases no desenvolvimento da jurisprudência do Tribunal de Justiça, ou “gerações” 241 , como também se diz, acentuando a existência de uma filiação comum dos princípios que enquadram a função “comunitária” dos tribunais nacionais. O ponto de partida está nas doutrinas do efeito directo e do primado, com apoio na exigência de uma realização plena dos objectivos dos Tratados e de eficácia do Direito da União. Numa primeira fase, a jurisprudência do Tribunal de Justiça impõe ao juiz nacional a obrigação de aplicação das disposições do Direito da União dotadas de efeito directo, e de afastamento das disposições nacionais contrárias, independentemente da natureza das 237 A grande novidade que se assinalada em relação entendimento tradicional do Direito Internacional Público reside no reconhecimento de que o primado se impõe não apenas na esfera internacional, mas também na esfera interna. Como melhor o explica De WITTE: « La Cour ne se prononce pas sur son propre choix entre deus normes (internationale et interne) dans un cas qui lui serait soumis; pour la première fois, elle se refère au choix que doit faire le juge national dans une telle situation. La Cour impose à ce juge national l’obligation d’adopter la même position que lui, c’est-à-dire de reconnaître la primauté du droit communautaire ». V. WITTE, Bruno De – Retour à Costa La Primauté du droit communautaire à la lumière du droit international, in Noi si mura: Selected WP of the EUI. Firenze : EUI, 1986, p. 257 e ss., p. 258. 238 Acórdão do Tribunal de 15 de Julho de 1964, Flaminio Costa contra E.N.E.L., processo 6/64. EU:C:1964:66. O sublinhado é nosso. 239 Acórdão do Tribunal de 9 de Março de 1978. Administração das Finanças do Estado contra Sociedade anónima Simmenthal, processo 106/77. EU:C:1978:49, par. 16. 240 Parecer 2/13, par. 167. 241 WILMARS, Mertens de – L’efficacité des différentes techniques nationales de protection juridique contre les violations du droit communautaire par les autorités nationales. CDE, 1981, p. 379 e ss.; CURTIN, D. M. e MORTELMANS, K. J. M. – Application and Enforcement of Community Law by the Member States: Actors in Search of a Third Generation Script, in Institutional Dynamics of European Integration, Essays in Honour of Henry Schermers. London: Martinus Nijhoff Pub., 1994, p. 423 e ss., p. 432. Os dois ramos do poder judicial da União: sua intervenção na garantia do direito a uma reparação efectiva dos danos causados pelos poderes públicos da União 79 disposições nacionais consideradas incompatíveis com o Direito da União, e da sua posição no sistema jurídico nacional. Digamo-lo com as palavras do próprio Tribunal, proferidas no acórdão Simmenthal: “o juiz nacional responsável, no âmbito das suas competências, pela aplicação de disposições de direito comunitário, tem obrigação de assegurar o pleno efeito de tais normas, decidindo, por autoridade própria, se necessário for, da não aplicação de qualquer norma de direito interno que as contrarie, ainda que tal norma seja posterior, sem que tenha de solicitar ou esperar a prévia eliminação da referida norma por via legislativa ou por qualquer outro processo constitucional” 242 . Porém, na ausência de uma harmonização das regras processuais nacionais, as fragilidades de um sistema descentralizado de aplicação judicial do Direito da União, não demoraram muito a emergir 243 . O juiz nacional actua num enquadramento definido pelo direito interno, e as normas processuais internas podem criar obstáculos à aplicação plena e efectiva das normas da União. O reconhecimento do papel dos tribunais nacionais na garantia dos direitos fundados no Direito da União colocava assim outras questões, como a de saber qual o espaço reconhecido aos direitos nacionais na regulação dos instrumentos e das vias de acesso ao juiz. Numa segunda fase de desenvolvimento da jurisprudência do Tribunal de Justiça, a preocupação centra-se nos meios de protecção disponíveis nos sistemas jurídicos nacionais. Os juízes do Luxemburgo reconhecem a autonomia processual e institucional dos Estadosmembros, mas apontam dois limites: o primeiro, impede a sujeição das acções fundadas no Direito da União a um regime menos favorável do que o aplicável a acções análogas de direito interno; o segundo, determina que as regras nacionais não podem tornar impossível, ou excessivamente difícil, o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica da União. Que tanto é dizer, o Tribunal de Justiça estabelece um limite mínimo de protecção. Voltaremos ainda a esta jurisprudência, para um exame mais aprofundado das orientações fixadas em sede jurisprudencial pelo Tribunal de Justiça 244 . Para a análise presente basta notar que o Tribunal passou a dar indicações mais precisas quanto à protecção que deve ser assegurada pelos tribunais nacionais. Por esta altura, um autor afirmava que as consequências do efeito directo e do primado quanto à função do juiz nacional pareciam ser “inesgotáveis” 245 . 42. Na verdade, o Tribunal não se limitou a explorar as consequências destes princípios. A construção do papel dos tribunais nacionais foi enriquecida com novos fundamentos. Um marco jurisprudencial importante nesta evolução, verdadeiro “ponto de viragem” 246 , foi a afirmação, no acórdão Os Verdes, de que a Comunidade era uma “Comunidade de Direito”. Na jurisprudência que se seguiu, a justificar a imposição de obrigações aos tribunais nacionais, aparecem as referências ao princípio da efectividade da protecção jurisdicional dos particulares 242 Acórdão do Tribunal de 9 de Março de 1978. Administração das Finanças do Estado contra Sociedade anónima Simmenthal, processo 106/77. EU:C:1978:49, par. 24 243 WAELBROECK, Denis – Vers une harmonisation minimal des règles procédurales nationales, in DONY, Marianne e BRIBOSIA, Emmanuelle (eds.) – L’avenir du système juridictionnel de l’Union européenne. Bruxelles: Institut d’Études Européennes, 2002, p. 65-70. 244 V. infra Capítulo II, Secção II, III, B, 2. 245 BARAV, Ami – Omnipotent Courts, cit., p. 266. 246 BEBR, Gerhard – Court of Justice: Judicial Protection and the Rule of Law, in Institutional Dynamics of European Integration, Essays in Honour of Henry Schermers. London: Martinus Nijhoff Pub., 1994, p. 303 e ss., p. 304. 86 se o litígio está abrangido pela sua competência 270 . Enquanto, noutros casos, apreciam ex officio a questão da admissibilidade da acção de indemnização 271 . As primeiras análises da jurisprudência seguiram também uma abordagem casuística 272 . Mas os estudos mais recentes convergem ao apontar, como pontos cardeais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça: a imputação do dano à União Europeia, por um lado; e o modo de articulação da acção de indemnização por responsabilidade extracontratual da União Europeia com os meios processuais nacionais, por outro 273 . É desses problemas que se ocupam as páginas que se seguem. 270 V., por exemplo, o acórdão do Tribunal Geral (Segunda Secção) de 3 de Maio de 2017, Leïmonia Sotiropoulou e o. contra Conselho da União Europeia, processo T-531/14, EU:T:2017:297; acórdão do Tribunal de Justiça (Primeira Secção) de 28 de Fevereiro de 2013, Inalca SpA - Industria Alimentari Carni e Cremonini SpA contra Comissão Europeia, processo C-460/09 P, EU:C:2013:111; acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Segunda Secção) de 10 de Março de 2004, Malagutti-Vezinhet SA c. Comissão das Comunidades Europeias, processo T-177/02, EU:T:2004:72, par. 31; acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Abril de 1991, Assurances du Crédit e Compagnie Belge d’Assurances Crédit c. Comissão e Conselho, processo C-63/89, EU:C:1991:152. 271 Nos termos do artigo 92.º, parágrafo 2, do Regulamento do Processo. Veja-se o acórdão de 26 de Fevereiro de 1986, Krohn c. Comissão, processo 175/84, supracit, par. 14. 272 V. ALMEIDA, José Carlos Moitinho de – A responsabilidade civil extracontratual das Comunidades Económicas Europeias. BFDC, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Ferrer Correia, 1986, p. 853 e ss., pp. 884-890; DURDAN, A. – Restitution or Dammages: National Court or European Court. ELRev., 1976, pp. 431-443; ELSTER, T. – Non-contractual Liability under two Legal Orders. CMLRev, 1975, pp. 91-100; HARDING, C. – The Choice of Court Problem in Cases of Non-Contractual Liability under EEC Law. CMLRev, 1979, pp. 389-486; HARTLEY, T. C. – Concurrent Liability in EEC Law: A Critical Review of the Cases. ELRev., 1977, pp. 249-265; JOLIET, R. – Le droit institutionnel des Communautés Européennes Le contentieux. Liège: Fac Droit, 1981, pp. 250 e ss; LEWIS, A. D. E. – Joint and Several Liability of the European Communities and National Authorities. CLP, 1980, p. 99-119 273 V. FINES, F. – A General Analytical Perspective on Community Law, in HEUKELS, T. e MCDONNELL, A. –The Action for Damages in Community Law. The Hague: Kluwer, 1997, pp. 11-39; GRÉVISSE, F., COMBREXELLE, J.-D. e HONORAT, E. – Responsabilité extracontractuelle de la Communauté et des États membres dans l’élaboration et mise en oeuvre du droit communautaire: compétences respectives de la Cour de Justice des communautés Européennes et des juridictions nationales, in Hacia un Nuevo orden internacional y europeo (Homenage al Profesor Díez de Velasco). Madrid: Tecnos, 1993, pp. 933-952; HUGLO, J.-G. – Cour de Justice (Responsabilité extracontractuelle), Juris-Classeur Droit International, Fasc. 161-27-1; HEUKELS, Ton e MCDONNELL, Alison – Limitation of the Action for Damages against the Community: Considerations and New Developments, in HEUKELS, Ton e MCDONNELL, Alison (eds.) – Action for Damages in Community Law. The Hague: Kluwer Law International, 1997, p. 217 e ss, p. 237 ; MEHDI, Rostane – Le statut contentieux des mesures nationales d’execution du droit communautaire (l’exemple français). Thèse pour le Doctorat en Droit présentée et soutenue devant la Faculté de droit et de science politique de Rennes I, 1994. Secção I A imputação do dano No estado actual da construção judicial da União Europeia, o Tribunal de Justiça tem competência exclusiva para se pronunciar sobre a responsabilidade extracontratual da União Europeia, e os tribunais nacionais para decidir da responsabilidade dos Estados-membros. A imputação do dano à União Europeia é, pois, um critério fundamental de delimitação das competências jurisdicionais da União Europeia. I. Determinação das competências respectivas da União e dos seus Estados-membros na execução do Direito da União Europeia A correcta compreensão do problema da imputação à União Europeia dos danos ocasionados pela execução do Direito da União pelos Estados-membros obriga a uma referência, ainda que breve, ao estatuto competencial da União Europeia. Importa determinar as responsabilidades respectivas da União e dos Estados na execução do Direito da União Europeia, e averiguar se as relações de competência entre os dois níveis de decisão – o europeu e o estadual – permitem estabelecer uma relação de hierarquia entre a União Europeia e os seus Estados-membros. A. Fundamento, natureza e alcance das competências executivas da União 1. O desenho pós-Lisboa do sistema competencial da União, em traços largos 46. No constitucionalismo europeu, a questão da delimitação vertical das competências executivas da União não tem recebido muita atenção. O debate em torno da questão competencial tem incidido principalmente sobre a questão da definição da esfera de actuação do legislador da União. E os estudos sobre o poder executivo da União têm versado sobretudo a questão da sua delimitação horizontal, isto é, da sua separação de outros poderes, como elemento do denominado equilíbrio institucional da União 274 . O texto dos Tratados reflecte as insuficiências desta discussão, apresentando lacunas e ambiguidades, que as sucessivas revisões não lograram ainda esclarecer. A versão originária parecia até comungar do desinteresse pelo poder executivo que marcou os alvores do constitucionalismo moderno. Como nos ensina PEREIRA MENAUT, as primeiras 274 Não podemos deixar de evocar LUCAS PIRES, que nos indicava o rumo oposto. Nas suas palavras: “…a separação vertical entre a União e os Estados goza de precedência natural e jurídica sobre a repartição horizontal. Só num Estado federal a inversão desses factores seria possível. É a primeira que funciona como primeiro e mais decisivo guarda-vento das garantias de pluralismo que estruturam o sistema político das Comunidades.” PIRES, Francisco Lucas – Introdução ao Direito Constitucional Europeu (Seu Sentido, Problemas e Limites). Coimbra: Almedina, 1997, p. 39. 88 constituições deram também uma fraca atenção ao poder executivo 275 . Não queremos com isto sugerir que as causas desse desinteresse sejam comuns. O que poderá explicar a pouca atenção dada ao poder executivo no Tratado CEE é a sua natureza de tratado-quadro: as mais das vezes, limita-se a apontar objectivos, e a enunciar princípios gerais, remetendo a sua concretização para a acção dos órgãos que institui e disciplina, determinando as suas competências e os meios e instrumentos de acção ao seu alcance 276 . Ou seja, o carácter paramétrico das disposições habilitantes reclamava das instituições, essencialmente, uma acção de natureza normativa, de modelação de políticas comuns, e a função executiva só ganhou envergadura à medida que estas políticas foram sendo definidas 277 . 47. Entretanto, nas diferentes esferas de actuação dos poderes públicos, e também na União Europeia, o poder executivo foi conquistando uma maior influência. Tal ficou a dever-se a uma pluralidade de causas que não cabe aqui analisar 278 . Mas, neste percurso, a construção europeia deixou também a sua marca. Na esfera nacional, é hoje reconhecido o impacto da integração europeia no equilíbrio de poderes 279 , e, designadamente, o seu contributo para o robustecimento do executivo em relação ao legislativo 280 . É comum atribuir este resultado à singularidade do processo legislativo da União. Sem desmerecer os esforços envidados em defesa da democracia representativa nas várias revisões dos Tratados, que se traduziram num aumento sempre crescente dos poderes do Parlamento Europeu e, mais recentemente, na reforma acordada em Lisboa, no envolvimento dos Parlamentos nacionais no processo legislativo da União 281 , é ainda ao Conselho, órgão 275 V. PEREIRA MENAUT, António-Carlos – Lecciones de Teoria Constitucional. Madrid: Colex: 2010, p. 225 e ss. 276 Sobre a distinção entre tratado-quadro e tratado-regra ou tratado-lei, e a caracterização dos Tratados CECA, CEEA e CEE à luz desta classificação, v. CAMPOS, João Mota de – Direito comunitário, vol. II. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, sd, p. 28. 277 Neste ponto, a comparação com o Tratado CECA pode ser esclarecedora. A Alta Autoridade (chamada Comissão depois do Tratado de fusão das instituições das Comunidades Europeias, artigo 9.º, JOCE, n.º 152/4 de 13.07.1967) era dotada de amplos poderes executivos, mas as disposições do Tratado CECA tinham outra densidade reguladora, assim se justificando a sua classificação como tratado-regra. 278 Remetemos, uma vez mais, para a obra de PEREIRA MENAUT, cit., p. 165 e ss. 279 Para uma análise geral do efeito da integração europeia na separação interna de poderes, tendo por pano de fundo o sistema constitucional português, v. PIRES, Francisco Lucas – A experiência comunitária no sistema de governo da Constituição portuguesa, in MIRANDA, Jorge (dir.) – Perspectivas constitucionais. Nos 20 anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Ed., 1997, pp. 831 e ss. Advirta-se, porém, que a configuração da estrutura interna de poderes varia substancialmente nas Constituições dos Estadosmembros da União, sendo por isso também muito diferentes os efeitos da integração europeia na separação interna de poderes. Em França, por exemplo, o Conseil Constitutionnel, numa apreciação prévia sobre o Tratado Constitucional, considerou que o reconhecimento de novos poderes aos Parlamentos nacionais (no quadro do processo de revisão simplificada, e no controlo da observância do princípio da subsidiariedade) colocava em causa a estrutura interna de poderes, justificando assim a necessidade de uma alteração prévia da Constituição. V. Décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004; Décision n° 2007-560 DC du 20 décembre 2007; Loi constitutionnelle n°2008-103 du 4 février 2008. 280 Tal como o executivo, o poder judicial também foi favorecido pela construção europeia, em razão sobretudo da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao papel do juiz nacional na aplicação do Direito da União, a que já atrás aludimos. A análise da evolução das relações entre o poder judicial e o poder executivo deve, pois, ser analisada a outra luz. Encontramos num estudo de BARONE, que toma como objecto de investigação o sistema italiano, a análise de algumas das questões envolvidas nesta discussão. V. BARONE, António – Giustizia comunitária e funzioni interne. Bari: Cacucci Editore, 2008. Sublinhando também o “robustecimento” da jurisdição dos tribunais administrativos portugueses, v. QUADROS, Fausto de – A nova dimensão do Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1999, p. 45. 281 A previsão, no direito originário, da participação dos Parlamentos nacionais nas actividades da União surge com o Tratado de Lisboa. Era, de resto, um dos temas apontados para a reforma dos Tratados na Declaração nº 23 anexa ao Tratado de Nice e na Declaração de Laeken. E serve o objectivo mais geral da legitimação democrática das estruturas de decisão da União. Coordenadas jurisprudenciais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça e dos tribunais nacionais 89 composto por um representante de cada Estado-membro ao nível ministerial, que os Tratados reconhecem uma posição de proeminência no processo legislativo da União. Isto significa que a atribuição de competências à União envolve uma deslocação para o executivo do poder de decisão em relação a matérias que, na tradição constitucional dos Estados-membros, pertenciam ao campo de intervenção do legislador. Mais: o aumento da influência dos executivos nacionais atingiu até a determinação do campo de actuação da União, em resultado, sobretudo, da previsão nos Tratados de uma cláusula atributiva de competências não especificadas (actual artigo 352.º TFUE 282 ), que visa completar os poderes conferidos, de modo expresso ou implícito, por disposições específicas do Tratado, nos casos em que tal se afigure necessário para que a União possa, no quadro das políticas definidas pelos Tratados, atingir um dos objectivos fixados pelos Tratados. Esta cláusula explica-se pela necessidade de dotar o sistema competencial de alguma flexibilidade, de forma a permitir que a União possa dar resposta a novos desafios. Mas a sua utilização propiciou, no passado, uma extensão funcional das competências da União, por decisão unânime do Conselho, à margem dos controlos constitucionais previstos para a revisão formal dos Tratados 283 284 . Em alguns casos, os autores dos Tratados vieram mais tarde confirmar essa ampliação de competências decidida por simples acto do Conselho. A acção da União na protecção do ambiente e na protecção do consumidor, numa época em que os Tratados não ofereciam uma base jurídica específica para tal, e a posterior introdução (no AUE) de normas de competência nestas matérias, são um exemplo eloquente do protagonismo assumido pelos executivos nacionais na ampliação do campo de actuação da União. O problema foi, entretanto, atenuado: por um lado, pelas restrições introduzidas ao recurso a esta cláusula de habilitação não especificada pela via da interpretação, na jurisprudência do Tribunal de Justiça 285 , e na V., em geral, o artigo 12.º do TUE e o Protocolo relativo ao Papel dos Parlamentos nacionais na União Europeia. E, em relação à intervenção dos Parlamentos nacionais no controlo da observância do princípio da subsidiariedade, v. o artigo 5.º, n.º 3, TUE, o artigo 352.º, n.º 2, TFUE e o Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade anexo ao Tratado de Lisboa. Para uma apreciação crítica das novidades trazidas pelo Tratado de Lisboa neste domínio, v. BARBIER-LE BRIS, Muriel Le – Le nouveau rôle des parlements nationaux: avancée démocratique ou sursaut étatiste? RMCUE, 2008, pp. 494 e ss.; COOPER, Ian – Bicameral or Tricameral? National Parliaments and Representative Democracy in the European Union, JEI, 2013; CORBETT, Richard – The Evolving Role of the European Parliament and of National Parliaments, in BIONDI, Andrea, EECKHOUT, Piet e RIPLEY, Stefanie (eds.) – EU Law after Lisbon. Oxford: OUP, 2012, pp. 248 e ss; KIIVER, Philipp – The Treaty of Lisbon: The National Parliaments and the Principle of Subsidiarity, MJECL, 2008, pp. 77 e ss; MARTINS, Margarida Salema d’Oliveira – O novo regime do princípio da subsidiariedade e o papel reforçado dos parlamentos nacionais, in AAVV – O Tratado de Lisboa, Jornadas organizadas pelo Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra: Almedina, 2012, p. 47 e ss. Chamando atenção para a necessidade de se abordar o problema da participação dos parlamentos nacionais na vida da União também ao nível dos direitos nacionais, v. RAMOS – A reforma Constitucional e a Constituição Europeia, in Estudos de Direito da União Europeia. Coimbra: Coimbra Ed., 2013, p. 104 e ss., p. 109. 282 Ex-artigo 235.º TCEE, depois, artigo 308.º TCE. No Tratado que institui a Comunidade Europeia da Energia Atómica encontramos uma disposição análoga: o artigo 203.º. 283 O Relatório Lamassoure indicava, em 2002, que mais de 700 actos tinham sido adoptados com recurso a esta cláusula. V. Relatório da Comissão de Assuntos Constitucionais do Parlamento Europeu (relatado por Alain Lamassoure), de 24 de Abril de 2002, sobre a delimitação de competências entre a União e os Estados-membros (A5-0133/2002), p. 9. 284 Os efeitos da prática institucional relativa à utilização desta cláusula sobre os poderes reconhecidos pelas Constituições aos parlamentos nacionais, no quadro do processo de ratificação dos tratados de revisão, são destacados, entre outros, por DUARTE. V. DUARTE, Maria Luísa – A teoria dos poderes implícitos e a delimitação de competências entre a União Europeia e os Estados-membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 491. 285 Não cabe neste trabalho uma análise exaustiva da jurisprudência do Tribunal de Justiça que fixa o âmbito habilitador do artigo 352.º TFUE. Bastará, ao nosso propósito, lembrar a posição do Tribunal de Justiça sobre a relação desta cláusula com as cláusulas de habilitação específica e com a cláusula de revisão dos Tratados. 90 conhecida decisão do Tribunal Constitucional alemão sobre o Tratado de Lisboa 286 ; e, por outro, pelas alterações introduzidas no texto dos Tratados. A revisão de Lisboa deu uma nova redacção ao preceito que, muito embora até possa ter alargado os limites materiais à sua aplicação, ao substituir o termo “mercado comum” por “políticas” 287 , no enunciado das condições que podem justificar o exercício de novos poderes 288 , tornou mais exigente o processo de decisão: atribuiu ao Parlamento Europeu a função de co-legislador, acrescentando à aprovação por unanimidade do Conselho a aprovação do Parlamento Europeu, e previu o envolvimento dos parlamentos nacionais no controlo da observância do princípio da subsidiariedade 289 . Também se determina que o artigo não pode ser utilizado para adoptar medidas de harmonização das disposições legislativas e regulamentares dos Estados-membros nos casos em que os Tratados excluam tal Esta última questão foi discutida no Parecer 2/94 sobre a adesão da então CE à CEDH. Na carência de uma norma de competência específica, o Tribunal analisou a possibilidade de fundamentar a competência da CE para aderir à CEDH no exartigo 235.º TCE. Precisou que esta disposição, “sendo parte integrante de uma ordem institucional baseada no princípio da atribuição de competências, (…) não pode constituir fundamento para alargar o âmbito de competências da Comunidade para além do quadro geral resultante do conjunto das disposições do Tratado e, nomeadamente, das que definem as missões e as acções da Comunidade. Não pode, em qualquer caso, servir de fundamento à adopção de disposições que impliquem, em substância, nas suas consequências, uma alteração do Tratado que escape ao processo previsto por este para esse efeito.” E, tendo considerado que a adesão à Convenção implicaria precisamente uma alteração de “relevância constitucional” do regime de protecção dos direitos do homem na Comunidade, declarou que “só poderia ser realizada pela via de uma modificação dos Tratados”. V. Parecer do Tribunal de Justiça 2/94, de 28 de Março de 1996, relativo à adesão da Comunidade à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, Colectânea de Jurisprudência 1996 I-1759, par. 23 e ss. No mesmo sentido, v. acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 3 de Septembro de 2008, Yassin Abdullah Kadi e Al Barakaat International Foundation c. Conselho da União Europeia e Comissão das Comunidades Europeias, Processos apensos C-402/05 P e C-415/05 P, EU:C:2008:461, par. 203. O outro marco jurispudencial que importa aqui referir é o que consagra a natureza subsidiária do artigo 352.º em relação às normas de habilitação específica. Segundo o Tribunal, “o recurso a este artigo como fundamento jurídico de um acto não é justificado a não ser que qualquer outra disposição do Tratado não confira às instituições comunitárias a competência necessária para praticar tal acto.” V. acórdão do Tribunal de 26 de Março de 1987, Comissão das Comunidades Europeias c. Conselho das Comunidades Europeias, processo 45/86, EU:C:1987:163, par. 13. 286 Segundo o Tribunal Constitucional alemão, o Governo alemão necessita de uma autorização do Parlamento para votar no Conselho a adopção de um acto ao abrigo do artigo 352.º TFUE. 287 A redacção dada pelo Tratado de Lisboa exclui do âmbito de aplicação do preceito a política externa e de segurança comum (v. artigo 352.º, n.º 4, TFUE), o que não acontecia no texto do Tratado Constitucional (v. artigo I-18). 288 A doutrina divide-se quanto à questão de saber se o novo enunciado do artigo 352.º TFUE amplia ou restringe o seu âmbito habilitador. A dificuldade exegética colocada pela ligação da utilização desta cláusula ao funcionamento do mercado comum, conceito que foi adquirindo novos significados com a evolução do processo de integração, tinha já levado DUARTE a defender que a sua conservação era “um anacronismo em termos conceptuais e programáticos que acaba(va) por favorecer uma aplicação potencialmente ilimitada do artigo 235.º”. E a verdade é que a jurisprudência do Tribunal acolhia uma interpretação larga da condição relativa ao funcionamento do mercado comum. Na mesma linha, PERNICE sustenta a substituição do termo “mercado comum” por “políticas” restringe o âmbito de aplicação do artigo. A defrontar esta orientação, outro sector da doutrina (BOGDANDY e BAST, ROSSI, VITORINO) sustenta que o novo enunciado normativo alarga o âmbito de aplicação da cláusula de flexibilidade. V. DUARTE, Maria Luísa – A teoria dos poderes implícitos e a delimitação de competências entre a União Europeia e os Estados-membros. Op. cit., p. 473; PERNICE, Ingolf – The Treaty of Lisbon: Multilevel Constitutionalism in Action. WHI - Paper 02/09, p. 52; BOGDANDY, Armin von e BAST, Jürgen – The Federal Order of Competences, in BOGDANDY, Armin von e BAST, Jürgen (eds.) – Principles of European Constitutional Law. Oxford: Hart Pub., 2010, pp. 275-307, p. 300; ROSSI, Lucia Serena – Does the Lisbon Treaty Provide a Clearer Separation of Competences between EU and the Member States? in BIONDI, Andrea, EECKHOUT, Piet e RIPLEY, Stefanie (eds.) – EU Law after Lisbon. Oxford: OUP, 2012, pp. 85 e ss, p. 103; VITORINO, António – As inovações do Tratado de Lisboa, in AAVV – O Tratado de Lisboa, Jornadas organizadas pelo Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra: Almedina, 2012, p. 17 e ss, p. 23. 289 Esta nova orientação era há muito reclamada pela doutrina V. neste sentido a advertência de WEATHERILL, em pleno processo de revisão, para o poder excessivo que esta cláusula conferia aos executivos nacionais, e a proposta que então apresentou de acrescer à aprovação por unanimidade pelo Conselho a aprovação do Parlamento Europeu (WEATHERILL, Stephen – Competence, in WITTE, Bruno de – Ten Reflections on the Constitutional Treaty for Europe. Florence: European University Institute, 2003, pp. 45 e ss.). Coordenadas jurisprudenciais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça e dos tribunais nacionais 91 harmonização. Notar-se-á que as revisões anteriores já tinham contribuído para a limitação do campo de aplicação desta cláusula pelo simples efeito da introdução de novas bases específicas de habilitação 290 . Na separação interna de poderes, o poder executivo sai ainda favorecido no momento da execução do Direito da União pelos Estados. E isto não por se entender que a função de execução do Direito da União lhe está reservada. Como se sabe a execução do Direito da União pelos Estados pode assumir uma variedade de formas: legislativa, regulamentar e administrativa 291 . E cabe aos Estados, em conformidade com o princípio da autonomia processual e institucional, designar os órgãos competentes e escolher os meios mais adequados para assegurar a execução do Direito da União 292 . Mas interessa notar que, seja como ressonância da ideia de que a soberania parlamentar casa mal com a função de execução do Direito da União, seja simplesmente pelas dificuldades colocadas pelas características próprias do processo legiferante (a sua morosidade, por exemplo, pode gerar situações de incumprimento 293 ), a execução do Direito da União pelos Estados veio concorrer para o aumento das delegações legislativas, também desta forma reforçando a posição do executivo 294 . 48. Se, por um lado, a construção europeia potenciou esta invasão do terreno do legislador pelos executivos nacionais, por outro lado, coloca-os, cada vez mais, perante a ameaça de erosão do seu núcleo de funções próprias em resultado da gradual ampliação do raio de acção do executivo da União. Tendência que, por sua vez, poderá dar origem a outros (des)equilíbrios na relação competencial entre os Estados e as entidades infra-estaduais, especialmente nos Estados compostos em que o sistema interno de repartição de poderes confie às entidades infra-estaduais principalmente competências de natureza executiva 295 . A este respeito, é curioso observar que a preocupação manifestada pelos estados federados alemães com a ampliação das competências da União 296 , e a vontade que lhe estava subjacente de renacionalização dessas competências 297 290 Assim, entre outros, MENGOZZI, Paolo – Istituzioni di Diritto Comunitario e dell’Unione Europea. Milão: CEDAM, 2006, p. 86; BOGDANDY, Armin von e BAST, Jürgen – The Federal Order of Competences, op. cit., p. 287; ROSSI, Lucia Serena – Does the Lisbon Treaty Provide a Clearer Separation of Competences between EU and the Member States? Op. cit., p. 103. 291 Para uma sistematização das modalidades de intervenção dos Estados na execução do Direito da União, v. MEHDI, Rostane – L’exécution nationale du droit communautaire. Essai d’actualisation d’une problématique au cœur des rapports de systèmes, in Mélanges en hommage à Guy Isaac, Tome 1. Toulouse: Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2004, p. 615 e ss, em especial pp. 619-626. 292 Já assim o acórdão do Tribunal de 15 de Dezembro de 1971, International Fruit Company NV e outros contra Produktschap voor groenten en fruit, processos apensos 51 a 54/71, Edição especial portuguesa 1971, p. 439, EU:C:1971:128, par. 3-4. 293 Na doutrina portuguesa, MORAIS alerta para este risco em relação à transposição de Directivas da União, e apresenta algumas propostas de alteração do procedimento legislativo. V. MORAIS, Carlos Blanco de – A forma jurídica do acto de transposição de directivas comunitárias. Legislação, n.º 21, 1998, pp. 40 e ss, p. 42. 294 V. RIDEAU, Joël – Le rôle des États membres dans l’application du Droit communautaire. Annuaire Français de Droit International, 1972, pp. 864-903, p. 896; JORDA, Julien – Le pouvoir exécutif de l’Union Européenne. Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2001, pp. 331 e ss. 295 A perda de poderes das entidades infra-estaduais devida aos avanços do processo de integração tem sido enfrentada, principalmente, pelo prisma do sistema competencial interno. Mas alguma doutrina tem defendido que relegar o problema para os Direitos nacionais é insuficiente, reclamando uma solução por parte do Direito da União. Sobre essa discussão e sobre as novidades introduzidas pelo Tratado de Lisboa neste aspecto, v. ALVES, Luísa Verdelho – Sub-State Entities in EU Law: Changes and Challenges. RCEJ, 2018, pp. 239 e ss. 296 Para uma análise histórica do envolvimento das regiões no processo europeu, do entusiasmo com a ideia da “Europa das regiões” à posição defensiva adoptada depois por algumas regiões, v. HOPKINS, W. John – A Tale of Two Europes: European Regions from Berlin to Lisbon. ANZJES, 2010, pp. 55 e ss. 297 BÚRCA e WITTE, no retrato que traçam do debate constitucional que se seguiu à Declaração n.º 23 sobre o futuro da União anexa à acta que aprovou o Tratado de Nice e às Conclusões do Conselho Europeu de Laeken, de 14 e 15 de Dezembro de 2001, falam de “um largo consenso político” no sentido de que o objectivo da revisão dos Tratados devia ser o da aclaração do 92 – que se sabe ter sido decisiva na importância dada à questão competencial na última revisão dos Tratados 298 –, se concretizava em abundantes referências ao exercício pela União de poderes executivos. BOGDANDY e BAST não hesitavam em declarar: “los Estados federados alemanes quieren defenderse de una determinación europea en sus capacidades de ejecución” 299 . 49. Esta preocupação dos Estados federados alemães com o esvaziamento da sua esfera de competências ajuda talvez a explicar o maior relevo dado à questão da delimitação do poder executivo da União no processo de revisão que conduziu ao Tratado de Lisboa 300 . Como se sabe, o processo iniciou-se na Conferência de Representantes dos Governos dos Estados-membros (CIG) que aprovou, em 26 de Fevereiro de 2001, o Tratado de Nice. A insatisfação com o texto final do Tratado, que respondia essencialmente aos desafios institucionais colocados pela adesão à União dos países da Europa Central e Oriental, levou à adopção, por unanimidade, da “Declaração respeitante ao Futuro da União Europeia”, que foi anexa à acta final do Tratado. A CIG apelava a “um debate mais amplo e aprofundado sobre o futuro da União Europeia”, e previa a convocação de uma nova CIG para 2004. Dentre os temas seleccionados para a nova reforma, incluía-se: “o estabelecimento e a manutenção de uma delimitação mais precisa das competências entre a União Europeia e os Estados-Membros, que respeite o princípio da subsidiariedade”. O mandato da nova CIG foi depois desenvolvido no Conselho Europeu de Laeken, de Dezembro de 2001. A Declaração sobre o futuro da União Europeia, anexa às conclusões da presidência, retoma o tema das competências, e reitera a necessidade de “uma melhor repartição e definição das competências na União Europeia”, para que a União possa ser “mais democrática, mais transparente e mais eficaz”. O problema da delimitação das competências executivas não foi esquecido. Numa série de perguntas, destinadas a ponderar a oportunidade de ajustar as competências da União, pode ler-se: “Não deverão a gestão quotidiana e a implementação da política da União ficar de forma mais explícita a cargo dos Estados-Membros e, nos casos em que as respectivas constituições o prevejam, das regiões? Não lhes deverão ser dadas garantias de que não serão postas em causa as suas competências?” A Declaração de Laeken fixou também uma nova orientação em relação à revisão dos Tratados ao cometer os trabalhos preparatórios da CIG a uma Convenção, dita “Convenção sobre o futuro da Europa”, que depois se auto-entitulou: “Convenção Europeia”. A sua composição era a seguinte: um Presidente e dois Vice-Presidentes, logo designados pelo sistema competencial, e não o da sua reformulação. Encontram uma excepção: a posição dos Länder alemães, e de alguns grupos políticos eurocépticos ingleses, em defesa da renacionalização de algumas competências da União. V. BÚRCA, Gráinne de e WITTE, Bruno de – The Delimitation of Powers Between the EU and its Member States, in ARNULL, Anthony e WINCOTT, Daniel (eds.) – Accountability and Legitimacy in the European Union. Oxford: OUP, 2002, pp. 201 e ss, p. 203. 298 V. HANF, Dominik e BAUMÉ, Tristan – Vers une clarification de la répartition des compétences entre l’Union et ses États membres? Une analyse du projet d’articles du Présidium de la Convention. CDE, 2003, pp. 135 e ss, p. 136 ; CONSTANTINESCO, Vlad – Brève note sur répartition des compétences comme clé de la future constitution européenne? in Mélanges en hommage à Guy Isaac, Tome 1. Toulouse: Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2004, pp. 155 e ss., p. 161; BOGDANDY, Armin von e BAST, Jürgen – The Federal Order of Competences, op. cit., p. 276. 299 V. BOGDANDY, Armin von e BAST, Jürgen – El orden competencial vertical de la Unión Europea: contenido y perspectivas de reforma, in GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (Dir.) – La encrucijada constitucional de la Unión Europea. Madrid: Civitas, 2002, pp. 19 e ss, pp. 19-20. 300 Para uma perspectiva mais geral sobre o envolvimento e a influência das entidades infra-estaduais nas sucessivas revisões dos Tratados, v. HOPKINS, W. John – A Tale of Two Europes: European Regions from Berlin to Lisbon. Op. cit, pp. 55 e ss. Coordenadas jurisprudenciais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça e dos tribunais nacionais 93 Conselho Europeu de Laeken (Valéry Giscard d’Estaing, Giuliano Amato e Jean-Luc Dehaene); representantes dos Chefes de Estado ou de Governo dos Estados-Membros (um por Estadomembro); membros dos parlamentos nacionais (dois por Estado-membro), membros do Parlamento Europeu (dezasseis); e dois representantes da Comissão. Os países candidatos à adesão também participaram nos trabalhos da Convenção, com uma representação idêntica à dos Estados-membros (um representante do governo e dois membros do parlamento nacional), mas sem poderem bloquear qualquer consenso que se viesse a formar. Participaram ainda, como observadores, representantes do Comité Económico e Social, do Comité das Regiões, representantes de parceiros sociais europeus e o Provedor de Justiça. O método da Convenção já sido utilizado anteriormente na elaboração da Carta Europeia de Direitos Fundamentais 301 , e o novo texto da cláusula de revisão, acordado precisamente na reforma de Lisboa, faz-lhe agora uma referência explícita 302 . Em relação às tradicionais conferências intergovernamentais, tem a vantagem de envolver uma plêiade de actores institucionais, e de abrir o debate sobre o rumo do projecto europeu à comunidade académica e, em geral, à sociedade. Mas não é uma assembleia constituinte, nem sequer uma assembleia parlamentar. Impossível não recordar aqui que a elaboração do primeiro projecto de integração política europeia foi entregue precisamente a uma assembleia parlamentar. Nos idos de Setembro de 1952, o Conselho da CECA cometeu à Assembleia CECA a missão de elaborar um projecto de Tratado para uma futura Comunidade Política Europeia. Estava em curso a ratificação do Tratado sobre a Comunidade Europeia de Defesa (CED), que havia sido assinado em Paris em 27 de Maio de 1952. O artigo 38.º desse tratado atribuía à Assembleia CED a missão de estudar os moldes da futura organização política da Europa dos seis: federação ou confederação. O avançar no sentido de uma “Comunidade Política” ficaria assim dependente da ratificação do Tratado CED. Mas, sob a influência do movimento federalista, que defendia que a integração política tinha de anteceder a integração militar, o Conselho acelerou o processo. O projecto de Tratado foi aprovado pela Assembleia CECA, por unanimidade, em 10 de Março de 1953, e remetido ao Conselho. Mas com o voto negativo da França à ratificação do Tratado CED ficaram também goradas as perspectivas que se abriam de uma integração política europeia 303 . 50. Os trabalhos da Convenção Europeia culminaram na adopção, por consenso, do “Projecto de Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa”. Apesar de a Declaração de Laeken não oferecer nenhum mandato claro nesse sentido, a Convenção optou por elaborar 301 “Convenção” foi a designação adoptada pelo órgão criado para a elaboração de um Projecto de Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. A decisão de elaborar uma Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, e de confiar a elaboração do projecto dessa Carta “a uma instância constituída por representantes dos Chefes de Estado e de Governo e do Presidente da Comissão Europeia, bem como por deputados do Parlamento Europeu e dos parlamentos nacionais”, foi tomada no Conselho Europeu de Colónia, realizado em 3 e 4 de Junho de 1999 (V. Anexo IV das Conclusões da Presidência, p. 43 e ss). Os detalhes da composição e do método de trabalho dessa instância foram fixados nas Conclusões da Presidência do Conselho Europeu de Tampere, de 15 e 16 de Outubro de 1999. 302 V. A convocação de uma Convenção está prevista no quadro do processo de revisão ordinário, nos termos do artigo 48.º, n.º 3, TUE. 303 V. MORELLI, Umberto – I progetti costituzionali di origine parlamentare nel processo di integrazione europea prima della dichiarazione dei Laeken, in BILANCIA, Paola e D’AMICO, Marilisa – La Nuova Europa dopo il Trattato di Lisbona. Milano: Giuffrè Ed., 2009, pp. 1-25. 94 um projecto de Tratado que não se limitava a alterar os tratados vigentes, substituía-os 304 . Mas o que verdadeiramente o distingue, apesar das ambiguidades que o título encerra, é o assumir da vontade de dotar o projecto europeu de uma base constitucional formal. A proposta de tratado apresentada pela Convenção foi apreciada pela CIG convocada para o efeito, em 4 de Outubro de 2003, que evitou renegociar todo o texto apresentado. O método da Convenção não deixava grande margem política ao Conselho 305 . Ainda assim, um desacerto de posições quanto às regras de votação no Conselho impediu um acordo político imediato. Ultrapassado esse obstáculo, o Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa foi solenemente assinado em Roma, em 29 de Outubro, na mesma sala onde se assinaram em 1957 os Tratados que instituíram a CEE e a CEEA, como que a simbolizar a pretendida refundação constitucional da União. Mas, como se sabe, na fase de ratificação surgiram novas dificuldades. Dois referendos negativos – o primeiro realizado em França em 29 de Maio, o segundo, dois dias depois, na Holanda – criaram um impasse que só foi ultrapassado em 2007. O conselho Europeu de 21 e 22 de Junho de 2007, sob a presidência da Alemanha, convocou uma nova CIG com o objectivo de prosseguir a reforma dos Tratados, incumbindo-a de elaborar um novo tratado, designado Tratado Reformador 306 . O mandato que enquadra os trabalhos da CIG abandona a ideia (para usar a expressão adoptada pela CIG: “o conceito constitucional”) de revogar todos os Tratados em vigor, substituindo-os por um texto único denominado “Constituição”, reitera que os Tratados “não terão carácter constitucional” 307 , e especifica com grande detalhe os elementos da reforma anterior que devem ser alterados. Poucos meses depois, em 13 de Dezembro de 2007, o Tratado Reformador era assinado, em Lisboa, mas só viria a entrar em vigor em 1 de Dezembro de 2009, depois de superado mais um percalço em fase de ratificação, desta feita, uma primeira votação negativa dos irlandeses à ratificação do Tratado. Já muito se escreveu sobre a pretensa “desconstitucionalização” dos Tratados. Não podemos aqui aprofundar o tema, mas importa destacar que, do ponto de vista substantivo, não se encontram grandes diferenças entre o Tratado Constitucional e o Tratado de Lisboa 308 . No 304 Sobre o “documento final” que a Convenção devia apresentar, a Declaração de Laeken dizia apenas o seguinte: “A Convenção estudará as diferentes questões. Elaborará um documento final que poderá compreender quer diferentes opções, indicando o apoio que as mesmas obtiveram, quer recomendações, em caso de consenso.” No discurso de abertura dos trabalhos da Convenção, V. GISCARD D’ESTAING, Presidente da Convenção, interpretava assim o mandato que lhe era endereçado: “A Declaração de Laeken dá à Convenção a liberdade de optar entre apresentar diversas opções ou formular uma recomendação única. Seria contrário à lógica da nossa abordagem fazer essa escolha neste momento. No entanto, não há dúvida de que, aos olhos do público, a nossa recomendação teria um peso e uma autoridade consideráveis se conseguíssemos chegar a um amplo consenso sobre uma proposta única subscrita por todos nós. Se chegássemos a um consenso sobre este ponto, abriríamos caminho no sentido de uma Constituição para a Europa. A fim de evitar problemas de carácter semântico, chamemos-lhe a partir de agora: "tratado constitucional para a Europa". Bruxelas, 5 de Março de 2002 (OR. fr/es) CONV 4/02 305 Em matéria de competências, detectam-se, ainda assim, alguns ajustes. Ambos os textos reúnem num único título as disposições sobre as competências da União. Na versão da Convenção, inclui-se nesse título a disposição que constitucionaliza o princípio do Primado (ex-artigo I-10.º). Mas no texto aprovado pela CIG este preceito muda de lugar (artigo I-6.º). Por outro lado, no elenco das competências complementares, o texto saído da CIG inclui âmbitos materiais não contemplados no texto aprovado pela Convenção: o turismo e a cooperação administrativa. 306 Anexo I das Conclusões da Presidência do Conselho Europeu de Bruxelas, 21/22 de Junho de 2007, 11177/07. 307 Esta ligação entre a decisão de não revogar os Tratados e a recusa da natureza constitucional do novo Tratado leva BOGDANDY a afirmar que, segundo esse ponto de vista, nem a Alemanha nem a Áustria teriam uma Constituição. BOGDANDY, Armin Von – Founding Principles of EU Law: A Theoretical and Doctrinal Sketch. ELJ, 2010, pp. 95-111, p. 96. 308 Para uma melhor elucidação do tema, v. BÚRCA, Gráinne de – The EU on the Road from the Constitutional Treaty to the Lisbon Treaty. Jean Monnet Working Paper 03/08; ZILLER, Jacques – Dal Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa Coordenadas jurisprudenciais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça e dos tribunais nacionais 95 que se refere ao estatuto competencial da União, a nova versão dos Tratados recupera as inovações introduzidas pelo Tratado Constitucional, com pequenas diferenças de redacção e de sistematização, neste último caso sem outra explicação que não seja a da necessidade de integrar essas alterações em dois tratados distintos. E acrescentaram-se mais duas Declarações e um Protocolo 309 . Aos propósitos do presente estudo interessa averiguar se a nova configuração do sistema competencial da União Europeia – desenhada pela Convenção Europeia, incluída depois no Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa, e resgatada pelo Tratado de Lisboa – alcança o escopo de maior transparência e rigor na definição das responsabilidades respectivas dos diferentes níveis de governação, que permita, como expressivamente resumia a Declaração de Laeken, “saber quem faz o quê” na União Europeia. 51. O Tratado de Lisboa não entra em ruptura com as linhas conceptuais do sistema anterior de delimitação de competências entre a União e os seus Estados-membros. Mas adopta uma abordagem mais sistemática. E introduz algumas novidades, que não se reduzem à positivação do “acervo jurisprudencial” 310 . Numa linha de continuidade com a versão anterior, o novo tratado assenta o sistema competencial da União em três princípios basilares: o princípio da competência de atribuição, que preside à delimitação de competências entre a União e os Estados; e os princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, que regem o seu exercício pela União. A sede positiva destes princípios encontra-se hoje no artigo 5.º do Tratado da União Europeia. No artigo 5.º, n.º 1, TUE, pode ler-se que a delimitação de competências se rege pelo princípio da atribuição 311 , em virtude do qual, esclarece o n.º 2, “a União actua unicamente dentro dos limites das competências que os Estados lhe tenham atribuído nos Tratados para alcançar os objectivos fixados por estes últimos”. O mesmo artigo 5.º, n.º 2, in fine, enuncia o corolário lógico do princípio da atribuição: “as competências que não sejam atribuídas à União nos Tratados pertencem aos Estados-membros”. Este preceito, que repete o enunciado do artigo 4.º, n.º 1, TUE, ecoa uma determinação afim da Constituição dos Estados Unidos 312 , e só pode compreender-se como uma forma de “aliviar os medos” dos autores dos Tratados em relação à intrusão da União na esfera de competências dos Estados-membros 313 . Em alternativa, chegou a discutir-se, no decurso dos trabalhos da Convenção Europeia, na fase preparatória do Tratado Constitucional 314 , a possibilidade e o interesse de incluir nos al Tattato di Lisbona, in BILANCIA, Paola e D’AMICO, Marilisa – La Nuova Europa dopo il Trattato di Lisbona. Milano: Giuffrè Ed., 2009, pp.27 e ss. 309 V. as Declarações n.º 41 e 42 ad artigo 352.º TFUE e o Protocolo n.º 25 relativo ao exercício das competências partilhadas. 310 Uma das questões que a Declaração de Laeken deixava à reflexão da Convenção era precisamente a da necessidade de rever alguns artigos de acordo com o “acervo jurisprudencial”. 311 Nas versões anteriores dos Tratados, a sede positiva (expressa ou implícita) do princípio da competência de atribuição encontra-se nas seguintes disposições: artigo 7.º TCEE; artigo 3.º-B TCE; artigo 5.º TCE. 312 A décima emenda, “Powers of the States and People”, de 1791, prescreve: “The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people”. Para uma melhor elucidação do sentido e alcance desta disposição no constitucionalismo americano, v. QUADRA-SALCEDO JANINI, Tomás de la – El sistema europeo de distribución de competências. Civitas, 2006, p. 205. 313 Tomamos a expressão de uma decisão do Supremo Tribunal americano, US v. Darby (1941) relativa à interpretação da décima emenda, a partir da tradução para espanhol de QUADRA-SALCEDO JANINI, op. cit, p. 205. 314 Grupo V, Conv. 209/02, 17 de Julho de 2002, p. 2; Conv. 47/02, Bruxelas, 15 de Maio de 2002, n.º 20, alínea 3). 102 Em face dos argumentos ventilados, não se estranhará, pois, que a ideia de tentar uma delimitação positiva das competências da União através de um catálogo competencial fechado tenha sido abandonada. 54. A forma arquitectada para vencer as dificuldades encontradas na demanda de maior clareza e rigor na repartição de competências entre a União e os Estados-membros foi a adopção de um sistema de tipificação das competências da União 349 . Este sistema toma como critério ordenador a natureza das relações entre as competências da União e as competências dos Estados e recorre, na caracterização de cada tipo de competência, a cláusulas de enumeração das matérias que integram cada tipo de competência. Inicialmente desenvolvido na jurisprudência do Tribunal de Justiça a partir de uma interpretação teleológica dos Tratados 350 , e já parcialmente vertido no texto dos Tratados em revisões anteriores 351 , o sistema agora consagrado no artigo 2.º TFUE distingue três tipos de competência: exclusiva, partilhada e complementar. Nos termos do artigo 2.º, n.º 1, TFUE, “quando os Tratados atribuam à União competência exclusiva em determinado domínio, só a União pode legislar e adoptar actos juridicamente vinculativos”. Isto significa que a simples previsão nos Tratados de uma norma habilitante a favor da União impede a intervenção reguladora dos Estados nesse âmbito. Não é necessário que a União exerça a sua competência para que se dê a perda de competência dos Estados. Como explica LENAERTS, o silêncio do legislador da União não deve ser interpretado como uma lacuna normativa, que possa justificar a intervenção reguladora dos Estados, mas antes como a expressão tácita da vontade de não regular aquela matéria 352 , a qual apenas poderá ser controlada pelos Estados no quadro do recurso por omissão. Esta conceptualização da natureza exclusiva da competência da União em determinados domínios já tinha sido desenvolvida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. No acórdão Comissão c. Reino Unido, o Tribunal, depois de afirmar que, “no quadro da política comum de pesca, as medidas destinadas à conservação dos recursos do mar pertencem plenamente e de forma definitiva à Comunidade”, deixou expresso que a omissão do Conselho não pode, “em caso algum, restituir aos Estados a competência e a liberdade de agir unilateralmente nesse domínio” 353 . O Tribunal não deixou de ponderar o risco de vazio normativo, resultante da 349 Esta via alternativa era preconizada por alguma doutrina. V., por todos, BÚRCA, Gráinne de e WITTE, Bruno de – The Delimitation of Powers between the EU and its Member States, op. cit., p. 213. 350 Na versão originária, os Tratados não previam uma tipologia das competências da União que permitisse esclarecer os efeitos da atribuição de competências à União sobre as competências nacionais. Mas o Tribunal de Justiça, no desenvolvimento da sua actividade hermenêutica, determinara já a exclusividade das competências da União em alguns domínios. Em relação à política comercial comum, desenvolvida ao abrigo do ex-artigo 113.º TCE, v. Parecer 1/75 de 11 de Novembro de 1975, EU:C:1975:145; logo confirmado no acórdão do Tribunal de 15 de Dezembro de 1976, Suzanne Donckerwolcke, Processo 41/76, EU:C:1976:182, par. 32. Em relação à conservação dos recursos biológicos marinhos, v. acórdão do Tribunal de 14 de Julho de 1976, Cornelis Kramer e o, processos apensos 3, 4 e 6/76, EU:C:1976:114, par. 39-41; acórdão do Tribunal de 5 de Maio de 1981, Comissão das Comunidades Europeias c. Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, processo 804/79, EU:C:1981:93, par. 17-20. 351 A positivação do conceito de competência exclusiva deu-se no Tratado de Maastricht com a previsão do princípio da subsidiariedade. E a caracterização como complementares das competências da União em certos domínios (educação, formação profissional e juventude; cultura; saúde pública, por exemplo) resultava já das limitações estabelecidas no Tratado em relação à acção da União, confinando-a a intervenções de apoio e complemento da acção dos Estados. 352 V. LENAERTS, Koenraad – Le juge et la Constitution aux Etats-Unis d’Amérique et dans l’ordre juridique européen. Bruxelles: Bruylant, 1988, p. 502 e ss. 353 Acórdão do Tribunal de 5 de Maio de 1981, Comissão das Comunidades Europeias c. Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, processo 804/79, supra cit., par. 20. Coordenadas jurisprudenciais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça e dos tribunais nacionais 103 inércia do Conselho, e declarou que os Estados-membros só podem agir como “gestionaires de l’interêt commun”, em colaboração com a Comissão, enquadrada na missão que lhe é atribuída de velar pela aplicação dos Tratados 354 . Mas esta necessidade de uma autorização da Comissão só confirma a perda de autonomia normativa dos Estados nos domínios de competência exclusiva. A jurisprudência do Tribunal admitia também a intervenção do legislador nacional para dar execução às normas da União 355 . O preceito em análise ecoa estes desenvolvimentos jurisprudenciais e ressalva a possibilidade de acção dos Estados-membros nos domínios de competência exclusiva em duas hipóteses: “se habilitados pela União ou a fim de dar execução aos actos da União”. Os domínios de competência exclusiva são depois enumerados, de forma taxativa, no artigo 3.º, n.º 1, TFUE. Do cotejo do elenco aí apresentado com a jurisprudência do Tribunal de Justiça resulta muito claramente que o Tratado de Lisboa não se limitou a positivar o acervo jurisprudencial em matéria de competências, antes alargou a esfera das competências exclusivas da União. O que tem dado azo a algumas críticas. Um dos argumentos invocados prende-se precisamente com as insuficiências do sistema político e institucional da União para dar resposta às necessidades de regulação. A limitação da esfera das competências exclusivas da União impõe-se pois não apenas pela exigência de protecção do campo de actuação dos Estados, mas também pela necessidade de evitar vazios normativos 356 . A esta luz, não é pacífico que “o estabelecimento das regras de concorrência necessárias ao funcionamento do mercado interno” 357 , ou até a “política comercial comum” devam figurar entre os domínios de competência exclusiva da União 358 . No que se refere à competência exclusiva externa da União, a par dos domínios enumerados no artigo 3.º, n.º 1, TFUE, o n.º 2 do mesmo artigo determina a competência exclusiva da União quando reunidas determinadas condições, uma vez mais ecoando a jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre o paralelismo e a complementaridade entre a competência interna e externa. Diz o artigo: “a União dispõe igualmente de competência exclusiva para celebrar acordos internacionais quando tal celebração esteja prevista num acto legislativo da União 359 , seja V., para uma análise mais desenvolvida, quanto ao fundamento e limites da intervenção dos Estados para suprir lacunas nos domínios de competência exclusiva da União, LANG, John Temple – The Core of Constitutional Law of the Community – Article 5 EC, in GORMLEY, L. (ed.) – Current and Future Perspectives on EC Competition Law. London: Kluwer, 1997, p. 41 e ss, e, especial, pp. 62-63. 354 Idem, par. 30. 355 V. acórdão do Tribunal de 11 de Fevereiro de 1971, Norddeutsches Vieh-und Fleischkontor GmbH c. Hauptzollamt Hamburg-St. Annen, processo 39/70, EU:C:1971:16, par. 4-5. 356 BOGDANDY, Armin von e BAST, Jürgen – The Federal Order of Competences, op. cit., pp. 289 e 306-307; MENGOZZI, Paolo – Istituzioni di Diritto Comunitario e dell’Unione Europea, op. cit., p. 69. 357 ROSSI só divisa fundamento para atribuir competência exclusiva à União em matéria de ajudas de Estado, e sustenta que o reconhecimento da competência exclusiva da União na disciplina dos acordos restritivos da concorrência e do abuso de posição dominante contraria o estabelecido no Protocolo n.º 27 V. ROSSI, Lucia Serena – Does the Lisbon Treaty Provide a Clearer Separation of Competences, op. cit, p. 99. 358 BOGDANDY e BAST, a par do exemplo das regras da concorrência, contestam a natureza exclusiva da competência União em todo o domínio da política comercial comum, apenas a admitindo em certas áreas nucleares como a tarifa aduaneira comum. Enunciam desta forma os critérios que devem orientar a enumeração dos domínios de competência exclusiva da União: “Classifying a competence as exclusive should only be done when: (i) the actions of the Member States would severely prejudice later Unions action; (ii) a common legal framework is necessary in any case; and (iii) the decision-making system of the Union is able to cope with its sole responsibility.” BOGDANDY, Armin von e BAST, Jürgen – The Federal Order of Competences, op. cit., pp. 289 e 306-307. 359 Parecer 1/94 do Tribunal de Justiça de 15 de Novembro de 1994, relativo à competência da Comunidade para concluir acordos internacionais em matéria de serviços e de protecção da propriedade intelectual, EU:C:1994:384. 104 necessária para lhe dar a possibilidade de exercer a sua competência interna 360 , ou seja susceptível de afectar regras comuns ou de alterar o alcance das mesmas” 361 362 . Se, nos domínios de competência exclusiva, só a União pode legislar e adoptar actos juridicamente vinculativos, nos domínios de competência complementar a intervenção da União limita-se “a apoiar, coordenar e completar a acção dos Estados, sem substituir a competência destes nestes domínios” 363 . E, de acordo com o artigo 2.º, n.º 5, TFUE, “os actos juridicamente vinculativos da União adoptados com fundamento nas disposições dos Tratados relativas a estes domínios não podem implicar a harmonização das disposições legislativas e regulamentares dos Estados-membros”. Tal como em relação às competências exclusivas, o Tratado oferece um elenco exaustivo dos âmbitos materiais de competência complementar, no artigo 6.º TFUE. Vejamos, por fim, a categoria das competências partilhadas 364 . É nesta categoria que se inclui a maior parte dos domínios que integram a esfera de competências da União. Nos termos do artigo 4.º, n.º 1, TFUE, “a União dispõe de competência partilhada com os Estados-Membros quando os Tratados lhe atribuam competência em domínios não contemplados nos artigos 3.º (lista de competências exclusivas) e 6.º (lista de competências complementares)”. Quer dizer: as competências partilhadas têm uma natureza residual, e a lista dos domínios de competência partilhada que consta do artigo 4.º, n.º 2, TFUE, apesar de mais extensa do que as listas de competências exclusivas e complementares, tem, ainda assim, uma natureza meramente ilustrativa. Os trabalhos preparatórios do Tratado Constitucional corroboram esta leitura. Nas notas do Praesidium sobre este artigo pode ler-se que “os domínios a que se aplicam as competências partilhadas são identificados por exclusão relativamente aos domínios de competência exclusiva e aos domínios de apoio.” E mais esclarecem que “a enumeração dos domínios de competência partilhada não é exaustiva, a fim de atender ao desejo da Convenção de que não se estabeleça um catálogo rígido de competências.” 365 360 Parecer 1/76 do Tribunal de Justiça de 26 de Abril de 1977, relativo ao Projecto de acordo relativo à instituição de um Fundo Europeu de Imobilização da Navegação Interior. EU:C:1977:63. 361 Acórdão AETR, processo 22/70, supra cit. 362 Sobre o fundamento e as condições da natureza exclusiva da competência externa da União e sobre a relação entre o fundamento expresso ou implícito da competência da União (ou, para utilizar as palavras da autora, “competences which are explicitly parto f the Union’s external action” e “competences which are described as the «external aspects of (the Union’s) other policies»”) e a sua natureza exclusiva, v. CREMONA, Marisa – EU External Competence – Rationales for exclusivity, in GARBEN, Sacha e GOVAERE, Inge (eds.) – The Division of Competences between the EU and the Member States. Oxford: Hart Pub., 2017, pp. 133 e ss. 363 Esta designação, que não segue a terminologia adoptada pelo Tratado de Lisboa, é comummente usada pela doutrina. E foi a escolhida para o grupo de trabalho da Convenção Europeia que se debruçou sobre este tema (Grupo V, Grupo de trabalho sobre as competências complementares). Curiosamente, o relatório final deste Grupo deixava a seguinte recomendação à CIG: “A expressão «competência complementar» deverá ser substituída por um termo como «medidas de apoio», expressão que traduz melhor a essência da relação entre os Estados-Membros e a União e a limitada intensidade das medidas que podem ser adoptadas pela União.” V. CONV 375/02. A recomendação não foi acolhida no Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa. O artigo I-17.º tinha por epígrafe: “Domínios das acções de apoio, de coordenação e de complemento”. Todavia, o mandato do Conselho Europeu para a CIG de 2007 impôs algumas mudanças de terminologia em relação aos resultados da CIG de 2004. E, neste caso, determinou: “No artigo relativo às acções de apoio, de coordenação ou de complemento, o período introdutório será alterado no sentido de salientar que a União desenvolve acções destinadas a apoiar, coordenar ou completar as acções dos Estados-Membros. V. Anexo I das Conclusões da Presidência do Conselho Europeu de Bruxelas, 21/22 de Junho de 2007, 11177/07, n.º 9, alínea c). 364 Para uma visão crítica em relação à terminologia adoptada, preferindo a expressão “competências concorrentes”, v. QUADROS, Fausto de – O princípio da subsidiariedade no Direito comunitário após o Tratado da União Europeia. Coimbra: Almedina, 1995, p. 38. 365 Nota do Paesidium para a Convenção sobre o Projecto de artigos 1.º a 16.º do Tratado Constitucional (CONV 369/02), Bruxelas, 6 de Fevereiro de 2003, CONV 528/03. Coordenadas jurisprudenciais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça e dos tribunais nacionais 105 Quanto à natureza das relações entre as competências da União e dos Estados nos domínios de competência partilhada, diz o artigo 2.º, n.º 2, TFUE: “Quando os Tratados atribuam à União competência partilhada com os Estados-Membros em determinado domínio, a União e os Estados podem legislar e adoptar actos juridicamente vinculativos nesse domínio. Os Estados-Membros exercem a sua competência na medida em que a União não tenha exercido a sua. Os Estados-Membros voltam a exercer a sua competência na medida em que a União tenha decidido deixar de exercer a sua”. Vejamos um pouco mais de perto a forma como o exercício pela União das suas competências influi sobre as competências dos Estados. Nas competências partilhadas, a previsão de uma base jurídica em que se possa fundamentar a competência da União não exclui, à partida, a competência dos Estados. Desde logo, porque a actuação da União nestes domínios está subordinada à observância do princípio da subsidiariedade, coisa que não sucede nos domínios de competência exclusiva. Recorde-se que a primeira utilização pelos autores dos Tratados da figura da competência exclusiva visava precisamente delimitar o campo de aplicação do princípio da subsidiariedade 366 . De acordo com este princípio, a União poderá intervir “apenas se e na medida em que os objectivos da acção considerada não possam ser suficientemente alcançados pelos Estados-membros, tanto ao nível central como ao nível regional e local, podendo, contudo, devido às dimensões e aos efeitos da acção considerada, ser mais bem alcançados ao nível da União” 367 . Daqui se conclui, portanto, que, mesmo que seja possível encontrar nos Tratados um fundamento competencial para a acção da União, só o crivo da subsidiariedade permitirá determinar se a acção deve ser desenvolvida ao nível da União. Depois, porque a competência dos Estados se mantém enquanto a União não tiver exercido a sua. A limitação da esfera de acção dos Estados depende assim do labor do legislador da União e da densidade normativa das suas intervenções numa determinada matéria 368 . Uma intervenção exaustiva determinará a exclusão da possibilidade de acção dos Estados-membros, exceptuando, naturalmente, as acções dirigidas à implementação e execução dos actos da União. Este efeito sobre a liberdade reguladora dos Estados, conhecido por preempção, decorre do dever de leal cooperação entre as autoridades dos Estados-membros e os órgãos da União e do princípio do primado do direito da União sobre os direitos nacionais 369 . Alguma doutrina considera que a competência da União se torna exclusiva pela utilização 370 . É verdade que, do exercício exaustivo pelo legislador da União de uma 366 Estella de Noriega considera que esta limitação da esfera de aplicação do princípio da subsidiariedade às competências exclusivas é um erro e só se explica por razões políticas. Nas suas palavras: “a natureza de uma determinada competência nada indica, pelo menos em princípio, sobre a oportunidade do seu exercício”. V. ESTELLA DE NORIEGA, António – El dilema de Luxemburgo. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ante el principio de subsidiariedad. Op. cit., p. 52. Diversamente, v. QUADROS, Fausto de – O princípio da subsidiariedade no Direito comunitário após o Tratado da União Europeia. Op. cit, p. 37. 367 V. artigo 5.º, nº 3, TFUE. O tema foi já objecto de uma amplíssima elaboração doutrinária, impossível de aqui recensear. V., por todos, ESTELLA DE NORIEGA, António – El Dilema de Luxemburgo. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ante el principio de subsidiariedad. Op. cit.; QUADROS, Fausto de – O princípio da subsidiariedade no Direito comunitário após o Tratado da União Europeia. Op. cit., 1995. 368 Nos termos do Protocolo n.º 25 relativo ao exercício das competências partilhadas, anexo ao Tratado de Lisboa, “… quando a União toma medidas num determinado domínio, o âmbito desse exercício de competências apenas abrange os elementos regidos pelo acto da União em causa e, por conseguinte, não abrange o domínio na sua totalidade.” 369 V. SOARES, António Goucha – Repartição de competências e preempção no Direito comunitário. Lisboa: Edições Cosmos, 1996. 370 Encontramos ecos desta posição na Nota do Praesidium aos membros da Convenção subordinada ao tema: “Delimitação de competências entre a União Europeia e os Estados-Membros – Sistema actual, problemática e vias a explorar”. Bruxelas, 15 de Maio de 2002, CONV 47/02, p. 6. 106 competência partilhada, como da atribuição de uma competência exclusiva à União, resulta para os Estados uma obrigação de abstenção. Mas, nos domínios de competência partilhada, essa obrigação resulta da acção do legislador da União, e pode, portanto, ser mais facilmente revertida 371 . A revogação de actos legislativos da União determina a reversão do efeito de preempção e permite a reocupação desse espaço pelo decisor nacional. Aliás, o Tratado de Lisboa acentua esta possibilidade de regressão no exercício de competências partilhadas. Uma indicação nesse sentido colhe-se logo no novo enunciado dos objectivos da União. Lembre-se que a versão do TUE anterior ao Tratado de Lisboa incluía, entre os objectivos da União, no artigo 2.º, “a manutenção da integralidade do acervo comunitário” 372 . Esta referência geral ao acervo desapareceu na redacção dada pelo Tratado de Lisboa 373 . Por outro lado, a via da renacionalização das competências da União através da acção do legislador europeu é, pela primeira vez, mencionada de forma expressa nos Tratados. No artigo 2.º, n.º 2, TFUE, in fine, pode ler-se: “Os Estados-Membros voltam a exercer a sua competência na medida em que a União tenha decidido deixar de exercer a sua”. Na mesma linha, a Declaração n.º 18 sobre a delimitação de competências, depois de reafirmar o princípio de atribuição de competências, contempla a possibilidade de renacionalização das competências da União, quer em sede de revisão dos Tratados, quer através da acção do legislador europeu. É verdade que a recuperação da liberdade de acção dos Estados esbarra, por vezes, com as dificuldades colocadas à revogação dos actos jurídicos da União pelo processo decisional europeu, muito particularmente pelo regime de deliberação do Conselho: em regra, a maioria qualificada, mas em algumas matérias obrigando mesmo à unanimidade. BOGDANDY e BAST vêm advertindo já há alguns anos que é “um erro grave assumir que as maiorias qualificadas, e menos ainda a unanimidade, são sempre favoráveis à autonomia dos Estados”. Estas regras constituem um sério obstáculo à reconfiguração à luz do princípio da subsidiariedade do direito derivado vigente, impedindo a reversão do efeito de preempção, e permitindo a manutenção em vigor de actos jurídicos apesar de a base de apoio que permitiu a sua aprovação se ter já perdido. O que, no entender destes autores, também se concilia mal com o princípio democrático. Defendem, por isso, que, passado um certo tempo, os requisitos para a modificação dos actos 371 Assim, LENAERTS, Koenraad – Le juge et la Constitution aux Etats-Unis d’Amérique et dans l’ordre juridique européen. Op. cit., pp. 504-505; ROSSI, Lucia Serena – Does the Lisbon Treaty Provide a Clearer Separation of Competences between EU and the Member States? op. cit., p. 99. 372 A primeira referência ao respeito pelo acervo comunitário nos objectivos da União foi introduzida pelo Tratado de Maastricht (v. artigo B TUE). O Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade anexo ao Tratado de Amesterdão reforçou a vinculação ao acervo ao estabelecer, no n.º 2: “A aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade respeitará as disposições gerais e os objectivos do Tratado, nomeadamente no que se refere à manutenção integral do acervo comunitário e ao equilíbrio institucional”. Referência que agora também desaparece no novo Protocolo sobre a aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade. 373 O conceito continua a ser usado pelos autores dos Tratados noutras disposições. Vide o artigo 20.º, n.º 4, TUE, que determina que os actos adoptados no âmbito de uma cooperação reforçada não são considerados acervo que deva ser aceite pelos Estados candidatos à adesão; e o artigo 87.º, 3, TFUE, que se refere ao acervo de Schengen. V. CREMONA, Marisa – The Two (or Three) Treaty Solution: The New Treaty Structure of the EU, in BIONDI, Andrea, EECKHOUT, Piet e RIPLEY, Stefanie (eds.) – EU Law after Lisbon. Oxford: OUP, 2012, pp. 40 e ss, p. 45, nota 14. Coordenadas jurisprudenciais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça e dos tribunais nacionais 107 jurídicos da União, no domínio das competências concorrentes, devem ser menos exigentes do que os que presidiram à sua adopção 374 . Nos trabalhos da Convenção Europeia, na fase preparatória do Tratado Constitucional, chegou também a ser sugerida uma alteração ao artigo 308.º TCE (actual 352.º TFUE) de forma a permitir que uma maioria qualificada bastasse para revogar actos aprovados por unanimidade ao abrigo deste preceito 375 . Mas estas propostas não foram acolhidas no Tratado de Lisboa. Em suma: a afirmação reiterada do carácter revertível do exercício de competências pela União não é acompanhada da introdução de mecanismos permitam quebrar a rigidez que o processo legislativo da União potencia. Mas, seja como for, o sistema permite um reordenamento contínuo da distribuição de poderes entre os dois níveis de decisão, orientado pelos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade. Mais uma vez se confirma, portanto, que a linha de fronteira que divide a esfera de actuação da União da dos Estados não é fixa. 55. A nova apresentação das competências da União tem algumas deficiências, que a doutrina já se empenhou em destacar. Não nos alongaremos sobre este ponto, mas é importante deixar duas observações críticas, que pedem uma revisão clarificadora. O primeiro reparo prende-se com o facto de o mesmo preceito que apresenta uma classificação tripartida das competências da União indicar ainda outros âmbitos competenciais, sem os incluir em nenhuma das categorias atrás enunciadas: a competência para definir os termos da coordenação pelos Estados-membros das suas políticas económicas e de emprego (artigo 2.º, nº 3, e artigo 5.º TFUE) e a competência para definir e executar uma política externa e de segurança comum, inclusive para definir gradualmente uma política comum de defesa (artigo 2.º, n.º 4, TFUE). E nem se diga que ficam abrangidos pela categoria residual das competências partilhadas. No primeiro caso, a limitação da intervenção da União à definição dos termos da coordenação pelos Estados-membros das suas políticas económicas e de emprego afasta liminarmente essa interpretação. Parece que a tipologia das competências da União inclui afinal um quartum genus e um quintus genus. Ou até mais: SCHÜTZE encontra no artigo 3.º, n.º 2, TFUE, que prevê a competência externa exclusiva da União quando reunidas determinadas condições, mais uma excepção à classificação tripartida das competências. É que, enquanto as competências exclusivas enumeradas no artigo 3.º, n.º 1, TFUE são fixas, este artigo admite “crescimento dinâmico das competências externas exclusivas” da União 376 . Na opinião do autor, o artigo prevê uma espécie de competências concorrentes, pois o exercício pela União de uma competência interna faz com que os Estados percam a competência para celebrar acordos internacionais. Neste aspecto, o Tratado de Lisboa não faz mais do que codificar a jurisprudência do Tribunal de Justiça, mas SCHÜTZE critica esta solução, pois entende que a questão da definição do alcance das competências exclusivas da União é uma questão constitucional que só poderia ser modificada através do processo de revisão dos Tratados. 374 BOGDANDY, Armin von e BAST, Jürgen – El orden competencial vertical de la Unión Europea, op. cit., p. 38 e ss, e, dos mesmos autores, The Federal Order of Competences, op. cit., p. 304. 375 Relatório final do Grupo V da Convenção Europeia (Grupo de trabalho sobre as competências complementares) CONV 375/02, p. 15-16. 376 SCHÜTZE, Robert – Classifying EU Competences: German Constitutional Lessons, in GARBEN, Sacha e GOVAERE, Inge (eds.) – The Division of Competences between the EU and the Member States. Oxford: Hart Pub., 2017, pp. 33 e ss., p. 52-53. 108 A par disso, em alguns domínios, não contemplados no elenco, que se pretende exaustivo, das competências exclusivas ou complementares, e que por essa razão se devem incluir nas competências partilhadas (a saber: os domínios da investigação, do desenvolvimento tecnológico e do espaço, artigo 4.º, n.º 3, TFUE, da cooperação para o desenvolvimento e ajuda humanitária, artigo 4.º, n.º 4, TFUE) o exercício pela União da sua competência não impede os Estados de exercerem a sua. Isto é, não se dá o efeito de preempção. O que se concilia mal com a definição de competência partilhada vertida no do artigo 2.º, n.º 2, TFUE. A menos que se conclua que a categoria das competências partilhadas não se apresenta como uma categoria homogénea. É esta a interpretação defendida por HANF e BAUMÉ, que encontram aqui uma “sub-categoria das competências partilhadas”, que designam de “competências paralelas” 377 . Interpretação que, de resto, vai de encontro à proposta de classificação das competências da União apresentada por BOGDANDY e BAST, ainda no decurso dos trabalhos preparatórios do Tratado Constitucional, que se estruturava em torno de uma divisão fundamental entre competências exclusivas e não exclusivas, as quais por sua vez se subdividiam em competências concorrentes e paralelas. Na opinião destes autores, enquanto as competências concorrentes, se utilizadas de forma exaustiva pela União, não deixam margem para uma intervenção reguladora dos Estados-membros, as competências paralelas admitem sempre uma intervenção paralela da União e dos Estados em relação ao mesmo domínio 378 . Na leitura que agora nos propõem dos artigos 2.º e 4.º TFUE, estes autores encontram também reflectida a distinção que propugnavam entre competências paralelas e concorrentes, ao abrigo de uma designação comum: competências partilhadas 379 . A proposta de BOGDANDY e BAST encontrava, porém, a oposição de BÚRCA e WITTE, que questionavam o interesse da distinção entre competências concorrentes e paralelas, e defendiam, para uma melhor clarificação, uma categoria mais geral: poderes partilhados. Aportavam precisamente à tipologia que, aparentemente, está hoje consagrada no artigo 2.º TFUE: competências exclusivas, partilhadas e complementares 380 . Mas as deficiências aludidas na nova apresentação das competências da União vêem reacender este debate. 56. Ao cabo desta breve apresentação do sistema de tipificação das competências da União, é tempo de fazer um primeiro balanço. Cabe perguntar se a classificação de competências responde às preocupações que inspiraram a reforma: imprimir uma maior clareza do sistema competencial, que permita determinar as áreas livres de integração, e defenda os Estados do “alargamento furtivo das competências da União”, segundo os termos da Declaração de Laeken. Em face de tudo quanto se disse, terá de reconhecer-se que o contributo da classificação das competências da União, e das listas de competências que a acompanham, para a clarificação do âmbito material das competências da União é muito pequeno. Não é possível, a partir das listas que enunciam os âmbitos materiais em que se atribui à União competência exclusiva, partilhada e complementar, ligar as competências da União e dos Estados a um domínio ou um sector de actividade. Desde logo, porque as listas de competências 377 HANF, Dominik e BAUMÉ, Tristan – Vers une clarification de la répartition des compétences entre l’Union et ses États members? Op. cit, pp. 148 e ss. 378 V. BOGDANDY, Armin von e BAST, Jürgen – El orden competencial vertical de la Unión Europea, op. cit., p. 34. 379 BOGDANDY, Armin von e BAST, Jürgen – The Federal Order of Competences, op. cit., p. 306. 380 V. BÚRCA, Gráinne de e WITTE, Bruno de – The Delimitation of Powers Between the EU and its Member States, op. cit., p. 210. Coordenadas jurisprudenciais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça e dos tribunais nacionais 109 não apresentam uma relação exaustiva dos domínios de acção que integram a esfera de competências da União. Depois, porque só um pequeno número de domínios entra no âmbito das competências exclusivas ou complementares da União. É na categoria das competências partilhadas – de carácter residual – que se incluem a maioria dos domínios que integram a esfera de competências da União. Ora, só no âmbito das competências exclusivas e complementares se pode determinar a priori os sectores de actividade em que está vedada a acção reguladora dos Estados e da União. Nas áreas de competência partilhada, a determinação do alcance dos poderes dos Estados num domínio de acção da União só é possível mediante uma análise do conteúdo das normas que regem esse domínio 381 . A maior vantagem que se pode apontar à classificação das competências da União é a de que ajuda a compreender a forma como a atribuição de competências à União, e o exercício dessas competências pela União, influem sobre a competência dos Estados. Orienta-nos na resposta a duas interrogações fundamentais quando procuramos determinar o alcance das competências dos Estados nos domínios abrangidos pelos Tratados. Que competências têm os Estados se a União ainda não fez uso das suas competências? E que competências têm os Estados se a União já fez uso das suas competências? Para alguma doutrina, o método adoptado pelos autores do Tratado nessa tarefa, ao recorrer à enumeração dos campos materiais incluídos em cada tipo de competência, também comporta benefícios: permite uma aplicação mais rigorosa do princípio da subsidiariedade, ao delimitar o seu campo de aplicação 382 , e permite ainda circunscrever as áreas em que se pode dar o efeito de preempção 383 . O problema está na dificuldade em estabelecer uma separação clara entre os diferentes âmbitos materiais de competênciais. Atente-se, por exemplo, na diferente classificação das competências atribuídas à União na política económica e na política monetária e nas dificuldades em estabelecer uma linha de divisão clara entre as duas áreas, que obrigaram já à intervenção clarificadora do Tribunal de Justiça. No caso Pringle o Tribunal de Justiça teve de decidir se o Mecanismo Europeu de Estabilidade cabia no âmbito da política monetária ou da política económica 384 , e no acórdão Gauweiler Tribunal de Justiça foi chamado a pronunciarse, a pedido do Tribunal Constitucional Federal alemão, sobre a validade de um acto do BCE relativo ao programa de compra de títulos de dívida pública emitidos pelos Estados membros da área do euro, o que obrigou também a dilucidar se a medida cabia no âmbito da política económica ou da política monetária 385 . GARBEN e GOVAERE colocam em dúvida as vantagens das listas de competências, chamando precisamente a atenção para o carácter dinâmico do sistema competencial e para a 381 BRINK explica a natureza multifacetada dos poderes discricionários reconhecidos às autoridades nacionais pelo legislador europeu invocando, entre outras razões, a sensibilidade política de certas áreas, ou grau de diversidade das legislações nacionais. O autor tenta uma tipologia dos poderes discricionários. V. BRINK, Ton Van Den – Refining the Division of Competences in the EU: National Discretion in EU Legislation, in GARBEN, Sacha e GOVAERE, Inge (eds.) – The Division of Competences between the EU and the Member States. Oxford: Hart Pub., 2017, p. 251 e ss. 382 DÍEZ-HOCHLEITNER, Javier – El futuro del sistema competencial comunitário: algunas propuestas de reforma, op. cit., p. 99. 383 ROSSI, Lucia Serena – Does the Lisbon Treaty Provide a Clearer Separation of Competences between EU and the Member States ? op. cit, p. 102. 384 Acórdão do Tribunal de Justiça (tribunal pleno) de 27 de novembro de 2012, Thomas Pringle contra Governement of Ireland e o., processo C-370/12, EU:C:2012:675. 385 Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 16 de junho de 2015, Peter Gauweiler e o. contra Deutscher Bundestag, Processo C-62/14, EU:C:2015:400. 110 interligação entre as diferentes áreas de competência. O que os leva a concluir: “the Lisbon competence categorisation is an expression of dual federalism, while the EU legal order is characterised by cooperative federalism instead” 386 . Por outro lado, como tivemos ensejo de destacar, o sistema de tipificação de competências foi construído a pensar, sobretudo, no exercício de competências legislativas. As notas explicativas do Praesidium sobre o artigo que define as diferentes categorias de competências da União eliminam qualquer dúvida que ainda pudesse subsistir, ao deixar expresso que “o elemento determinante para o estabelecimento dessas categorias foi o do alcance da competência legislativa atribuída à União face à dos Estados-Membros, consoante essa competência seja exclusivamente atribuída à União (competência exclusiva), seja partilhada entre a União e os Estados-Membros (competência partilhada) ou continue a caber aos EstadosMembros (domínios de apoio)” 387 . Decorre daqui que a tipologia adoptada não se aplica às competências executivas. Quando procuramos determinar o alcance das competências dos Estados na execução das normas da União, a exegese das disposições que classificam as competências da União, deixa-nos uma certeza e uma dúvida. Resulta claro que, no caso de a União ainda não ter feito uso dos poderes de execução num domínio determinado, a classificação da competência como exclusiva não implica que os Estados se devam abster de adoptar medidas de execução. Mas se a União já fez uso das suas competências, significará isso que os Estados ficam impedidos de adoptar outras medidas de execução? Eis a dúvida que os Tratados não esclarecem 388 . O sistema de tipificação de competências ignora ainda outras fontes de integração não legislativas, como o recurso a instrumentos de soft law, que limitam também a autonomia decisória dos Estados. 2. Continuação: o relevo do critério funcional na repartição de competências 57. No debate que acompanhou a última revisão dos Tratados também chegou a ponderarse a possibilidade e o interesse de uma estruturação das competências da União Europeia segundo a natureza das funções que esta é chamada a exercer, de criação ou de aplicação do Direito. A ideia não é nova. A distribuição de responsabilidades entre a União e os Estados assume, desde o início, um carácter marcadamente funcional. A aplicação do Direito da União foi (é), em grande medida, confiada aos Estados, sob a vigilância da Comissão e o controlo jurisdicional do Tribunal de Justiça e dos tribunais nacionais. Os Tratados não previam uma cláusula expressa neste sentido. Mas alguma doutrina considerava que o princípio da preferência pela execução nacional integrava a ordem 386 GARBEN, Sacha e GOVAERE, Inge – The Division of Competences between the EU and the Member States: Reflections on the Past, the Present and the Future, op. cit., p. 3 e ss. 387 Nota do Paesidium para a Convenção sobre o Projecto de artigos 1.º a 16.º do Tratado Constitucional (CONV 369/02), Bruxelas, 6 de Fevereiro de 2003, CONV 528/03. 388 Dentre as normas de habilitação específica há uma que responde a esta interrogação. O artigo 180.º TFUE, relativo à “investigação e o desenvolvimento tecnológico e o espaço”, diz: “Na prossecução destes objectivos, a União desenvolverá as seguintes acções, que serão complementares das empreendidas nos Estados-Membros: a) Execução de programas de investigação, de desenvolvimento tecnológico e de demonstração, promovendo a cooperação com e entre as empresas, os centros de investigação e as universidades;” Coordenadas jurisprudenciais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça e dos tribunais nacionais 111 constitucional não escrita da União 389 . Também se invocava, como fonte positiva, as disposições que consagravam os princípios da cooperação leal 390 e, com maior propriedade, da subsidiariedade 391 . Na jurisprudência do Tribunal de Justiça, nem sempre muito clara, encontramos acórdãos em que o Tribunal se baseia no princípio da cooperação leal 392 , enquanto noutros evoca apenas, de forma genérica, o sistema competencial da União. Esta concepção assoma já no acórdão CNTA. Diz o Tribunal: “de acordo com o sistema institucional da Comunidade e com as normas que regem as relações entre a Comunidade e os Estadosmembros, cabe a estes, na falta de disposição em contrário do direito comunitário, assegurar no seu território a execução dos regulamentos comunitários” 393 . A importância do papel dos Estados na aplicação do Direito da União aflora também no enunciado das condições que devem observar os Estados que pretendem aderir à União Europeia. Os critérios de elegibilidade acordados no Conselho Europeu de Copenhaga incluem a capacidade (abrangendo a capacidade administrativa) dos Estados candidatos para assumirem as obrigações decorrentes da adesão 394 , o que é um bom indicador de como a União depende das administrações nacionais para garantir a aplicação efectiva do Direito da União. Inicialmente, as principais razões aduzidas para explicar o papel predominante reconhecido aos Estados-membros na aplicação do Direito da União eram, por um lado, a exiguidade do 389 DUBEY, Bernard – Administration indirect et fédéralisme d’exécution en europe. CDE, 2003, p. 87 e ss, p. 98. 390 V., neste sentido, DUARTE, Maria Luísa – A teoria dos poderes implícitos e a delimitação de competências entre a União Europeia e os Estados-membros, op. cit., p. 350; HINOJOSA MARTÍNEZ, Luís Miguel – El reparto de competências entre la Unión Europea y sus Estados miembros, op. cit, p. 105. Contra este entendimento reage justamente DUBEY, fazendo notar que o princípio da cooperação leal responde ao “comment” e não ao “porquoi”. Isto é: enquadra a aplicação do Direito da União pelos Estados-membros, delimitando as suas obrigações, mas não serve de fundamento geral ao princípio da aplicação do Direito da União pelos Estados. DUBEY, Bernard – Administration indirect et fédéralisme d’exécution en europe, op. cit., p. 96. 391 Era esta a opinião de BOGDANDY e BAST. Nas suas palavras: “La Unión es una comunidad de creacíon jurídica, pero no a consequência de que su competencia como ente sea limitada, sino debido a una decisión política y la aplicación de los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad.” V. BOGDANDY, Armin von e BAST, Jürgen – El orden competencial vertical de la Unión Europea: contenido y perspectivas de reforma, op. cit, p. 34. V. também LANG, John Temple – The Core of Constitutional Law of the Community – Article 5 EC, op. cit., p. 47. 392 V., por exemplo, acórdão do Tribunal (Quinta Secção) de 21 de Setembro de 1983, Deutsche Milchkontor GmbH e o. c. República Federal da Alemanha, processos apensos 205 a 215/82. Recueil, 1983, p. 2635, par. 17. 393 V. acórdão do Tribunal (Quinta Secção) de 7 de Julho de 1987, L'Étoile commerciale e Comptoir national technique agricole (CNTA) c. Comissão das Comunidades Europeias, processos apensos 89 e 91/86, EU:C:1987:337, par. 11. No mesmo sentido: acórdão do Tribunal (Terceira Secção) de 23 de Novembro de 1995, Nutral SpA c. Comissão das Comunidades Europeias, processo C-476/93 P, EU:C:1995:401, par. 14; acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Primeira Secção) de 4 de Fevereiro de 1998, Bernard Laga c. Comissão das Comunidades Europeias, processo T-93/95, EU:T:1998:22, par. 33 (“segundo as normas que regem as competências respectivas da Comunidade e dos Estados-Membros, compete a estes últimos assegurar no seu território a execução da regulamentação comunitária”). 394 Conclusões da Presidência do Conselho Europeu de Copenhaga de 21-22 de Junho de 1993, SN 180/1/93 REV 1. “A adesão exige que o país candidato disponha de instituições estáveis que garantam a democracia, o estado de direito, os direitos humanos, o respeito pelas minorias e sua protecção, bem como uma economia de mercado em funcionamento, e capacidade para responder à pressão da concorrência e às forças de mercado dentro da União. A adesão pressupõe a capacidade dos candidatos para assumirem as obrigações dela decorrentes, incluindo a adesão aos objectivos de união política, económica e monetária. A capacidade da União para absorver novas adesões, mantendo simultaneamente a dinâmica da integração europeia, constitui também um importante factor de interesse geral tanto para a União como para os países candidatos.” Na avaliação das capacidades administrativas dos Estados candidatos, a União apoia-se no trabalho da SIGMA – Support for Improvement in Governance and Management in Central and Eastern European Countries – , uma iniciativa conjunta da Organização para a Cooperação e Desenvolvemento Económico (OCDE) e da União Europeia. V., sobre os critérios que permitem aferir o alinhamento com as Administrações públicas dos Estados-membros, OECD (1999), “European Principles for Public Administration”, SIGMA Papers, No. 27, OECD Publishing, Paris. http://dx.doi.org/10.1787/5kml60zwdr7h-en 118 quadro da União de acordo com regras específicas”. Esse artigo indicaria esses domínios 420 . Mas o texto final do Projecto apresentado à CIG, recuperado pelo Tratado de Lisboa, eliminou esse preceito. 60. Na doutrina, a via de uma mais clara repartição de competências de acordo com um critério funcional era abertamente defendida por alguns autores. PERNICE, que tem sido um dos mais entusiásticos defensores da ideia de que a aplicação do Direito da União deve ser deixada para os Estados e para as suas regiões, na opinião que expendeu aquando da última revisão dos Tratados propunha precisamente uma clarificação da repartição de competências de acordo com um critério funcional, mediante a inscrição de uma cláusula geral de competência a favor dos Estados, por entender que o ex-artigo 5.º, primeiro parágrafo, TCE (preceito que, na versão anterior ao Tratado de Lisboa, enunciava o princípio da competência de atribuição), não oferecia orientação suficiente nesse sentido 421 . Aduzia duas razões principais: a maior proximidade das administrações nacionais aos cidadãos; e o facto de conhecerem melhor o terreno e estarem, por isso, em condições de obter melhor resultados. DÍEZ-HOCHLEITNER professava a mesma orientação, mas apontava outro caminho. Na crítica que tecia ao sistema competencial da União, indicava precisamente como factor de incerteza, e de imprecisão na definição do alcance das competências da União, o facto de as bases jurídicas nem sempre estabelecerem a natureza da competência atribuída à União: normativa, convencional ou administrativa. E propunha uma clarificação da natureza das competências atribuídas, “especialmente quando transcendem o plano normativo (lato sensu) e permitem – o que é excepcional – a adopção de medidas de execução administrativa (caso das competências comunitárias em matéria de Direito da Concorrência e no que se refere à gestão dos fundos estruturais)” 422 . Parece poder retirar-se destas palavras que, na opinião do autor, a limitação à acção executiva da União deve constar de cada disposição de habilitação. BOGADANDY e BAST, pelo contrário, mostram-se avessos a um novo arranjo da distribuição vertical de competências de acordo com a separação de funções. Dizem-no nestes termos: “The goal of separating powers could only be achieved at the price of restructuring the Union’s system from the ground up, uprooting the current networks of authorities and, at the end, even providing the Union with its own administrative structures” 423 . A linha de solução que preconizam para a falta de transparência do sistema competencial da União passa pela reorganização das competências no plano horizontal, no sentido de uma separação funcional de poderes mais clara entre os órgãos da União 424 . Nas propostas que 420 Artigo 13.º do Anteprojecto de Tratado Constitucional, Bruxelas, 28 de Outubro de 2002, (OR. fr) CONV 369/02. 421 PERNICE, Ingolf – Rethinking the Methods of Dividing and Controlling the Competences of the Union, op. cit., p. 15. 422 DÍEZ-HOCHLEITNER, JAVIER – El futuro del sistema competencial comunitário: algunas propuestas de reforma, op. cit., p. 100. 423 BOGDANDY, Armin von e BAST, Jürgen – The Federal Order of Competences, op. cit. p. 307. A ideia de que o preço a pagar por uma modificação do modelo competencial da União, com uma clarificação no plano funcional, seria o “rasgar das redes político-administrativas existentes entre a União e os Estados, e teria como consequência a dotação da União de um substracto administrativo próprio”, já havia sido defendida num texto anterior. V. BOGDANDY, Armin von e BAST, Jürgen – El orden competencial vertical de la Unión Europea: contenido y perspectivas de reforma, op. cit., p. 50. 424 Idem, p. 66. Coordenadas jurisprudenciais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça e dos tribunais nacionais 119 apresentaram para a revisão dos Tratados incluíam a formulação da “função de execução europeia” como competência da Comissão 425 . 61. Estamos agora em condições de apresentar as novidades introduzidas pelo Tratado de Lisboa e de apresentar a nossa leitura do modelo de repartição de competências executivas entre a União e os Estados inscrito nos Tratados. No plano horizontal, os autores do Tratado preocuparam-se em estabelecer uma mais clara separação entre o poder legislativo e o poder executivo – caminho para que apontavam já os projectos Spinelli e Herman – reforçando a posição da Comissão, que agora assume as vestes de titular do poder executivo 426 . Nos termos do artigo 17.º, n.º 1, TFUE: “a Comissão executa o orçamento e gere os programas. Exerce funções de coordenação, de execução e de gestão em conformidade com as condições estabelecidas nos Tratado”. A intervenção do Conselho no plano executivo, que os Tratados também prevêem, assume uma natureza excepcional 427 . No plano vertical, porém, o modelo de repartição de competências não sofreu grandes modificações. As propostas de delimitação das competências da União e dos Estados com base num critério funcional, que na versão preliminar do Tratado Constitucional se concretizavam através de uma enumeração limitativa das competências executivas da União, não foram acolhidas. Tão-pouco se incluiu no Tratado uma cláusula geral de competência a favor dos Estados, excluindo, portanto, a competência executiva da União. A determinação do âmbito da competência executiva da União tem de partir, agora como antes, do “sistema do Tratado”. Impõe-se começar por recordar o princípio vertebrador do sistema competencial da União, o princípio da atribuição de competências. E o seu reverso – a presunção de competência dos Estados. Daqui decorre, como vimos, a exigência de que a acção da União se fundamente numa base jurídica adequada. Aí se incluindo a acção executiva, uma vez que o Tratado não a exclui e até prevê e disciplina o exercício da função executiva. Os órgãos da União terão, portanto, de fundamentar a sua acção nos Tratados ou num acto de direito derivado, o qual, por sua vez, terá de indicar o(s) preceitos(s) do Tratado que servem de base de habilitação, expressa ou implícita, à acção da União. Ao mesmo tempo, os Tratados reconhecem expressamente a competência dos Estados para aplicar o Direito da União. Nos termos do artigo 4.º, n.º 3, segundo parágrafo, TUE: 425 Idem, p. 67. 426 Para uma análise mais aprofundada destas alterações, v. ROQUE, Miguel Prata – A separação de poderes no Tratado de Lisboa – avanços e recuos na autonomização da função administrativa europeia, in O Tratado de Lisboa, Cadernos O Direito, 2010, pp. 191 e ss. 427 Atente-se no artigo 291.º, n.º 2 TFUE. Nos termos deste preceito, pode ser atribuída uma competência de execução ao Conselho nos casos previstos nos artigos 24.º e 26.º TUE e “em casos específicos devidamente justificados”. O Tribunal entende que, “o Conselho está obrigado a justificar devidamente, em função da natureza e do conteúdo do ato de base a adotar, uma exceção à regra segundo a qual, no sistema do (…) Tratado, quando há que tomar, ao nível comunitário, medidas de execução de um ato de base, é à Comissão que compete, em princípio, exercer esta competência”. V. acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 1 de março de 2016, National Iranian Oil Company c. Conselho da União Europeia, processo C-440/14 P, EU:C:2016:128, par. 50 Alertando embora para a intervenção crescente do Conselho na execução do Direito da União, sobretudo no domínio da política externa e de segurança comum, v. CURTIN. Nas suas palavras: “the Union executive and its administrative arm is evolving, spanning not only the Commission but also very much the Council and potentially in the future too the European Council”. V. CURTIN, DEIRDRE – Mind the Gap: The Evolving EU Executive and the European Constitution. Third Walter Van Gerven Lecture. Groningen: Europa Law Publishing, 2004, p. 23. 120 “Os Estados-membros tomam todas as medidas gerais ou especiais adequadas para garantir a execução das obrigações decorrentes dos Tratados ou resultantes dos actos das instituições da União”. Princípio agora replicado no novel artigo 291.º, n.º 1, TFUE: “Os Estados-membros tomam todas as medidas de direito interno necessárias à execução dos actos juridicamente vinculativos da União.” Estas proposições, aparentemente divergentes – a de que os Tratados não excluem a competência executiva da União nos domínios abrangidos pelo Direito da União, e a de que reconhecem a competência dos Estados –, conciliam-se através das regras que regem o exercício das competências pela União. E aqui o Tratado de Lisboa introduz uma novidade ao estabelecer um novo travão ao exercício da competência de execução pela União. O artigo 291.º TFUE, depois de reiterar, a competência dos Estados na execução do Direito da União (no n.º 1), acrescenta o seguinte (no n.º 2): “Quando sejam necessárias condições uniformes de execução dos actos juridicamente vinculativos da União, estes conferirão competências de execução à Comissão ou, em casos específicos devidamente justificados e nos casos previstos nos artigos 24.º e 26.º do Tratado da União Europeia, ao Conselho”. A norma situa-se no título I da parte VI do TFUE, sob a epígrafe “Disposições institucionais”, no Capítulo relativo aos actos jurídicos da União, mas tem uma inequívoca relevância para o sistema competencial da União 428 . Dela se infere um limite à acção executiva da União. Mas esse limite opera não no plano da titularidade da competência de execução, mas no do seu exercício. Nos domínios abrangidos pelos Tratados, a previsão de competências executivas a favor das instituições da União no direito derivado obrigará a uma fundamentação no que diz respeito à observância daquela condição: a necessidade de garantir a uniformidade na aplicação do Direito da União. E mesmo quando, num âmbito determinado, os autores do Tratado reiteram a preferência pela execução ao nível nacional, como sucede no domínio do ambiente, não deixam de salvaguardar a possibilidade de intervenção da União. Atente-se no disposto no artigo 192.º, n.º 4: “Sem prejuízo de certas medidas adoptadas pela União, os Estados-Membros assegurarão o financiamento e a execução da política em matéria de ambiente.” Em nosso entender, portanto, não resulta do sistema dos Tratados uma limitação funcional na atribuição de competências à União. A competência de execução não é uma competência reservada aos Estados. Apenas se enuncia um limite para o exercício directo dessa competência pela União. Como também se estabelece um limite para a definição do enquadramento jurídico do exercício da competência de execução pelos Estados: os princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade (artigo 5.º, n.º 3 e 4 TUE) 429 . A que se poderá acrescentar ainda o princípio do respeito pela identidade nacional (artigo 4.º, n.º 2, TUE). 428 No que respeita à localização sistemática, a solução adoptada pelo Tratado Constitucional era preferível. O preceito constava do artigo I-37.º, sob a epígrafe “Actos de execução”, incluído no Título V, relativo ao exercício das competências da União. 429 A leitura do artigo 5.º, n.º 3, TFUE para que propendemos entende que a subsidiariedade deve ser convocada para determinar a margem de liberdade deixada aos Estados pela legislação da União, e não apenas para saber se a União deve agir ou não. A prática institucional tem adoptado uma interpretação do artigo que reduz o teste da subsidiariedade a esta alternativa, e em que Coordenadas jurisprudenciais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça e dos tribunais nacionais 121 62. Conhecidas as grandes linhas de estruturação do sistema competencial da União, que procurámos iluminar com a perspectiva histórica e breves acenos de Direito Comparado, podemos alinhar algumas conclusões. O desenho pós-Lisboa do sistema de delimitação vertical de competências executivas entre a União e os Estados confirma o alinhamento, neste aspecto, com a experiência constitucional dos Estados federais europeus. Ou, como diz DUBEY, de forma mais geral, com a “cultura jurídica europeia” 430 . Os Tratados institutivos da União Europeia não estabelecem uma clara repartição material de competências entre a União e os seus Estados-membros. As preocupações com a legitimação da União ditaram algumas modificações ao sistema original com o intuito de o tornar mais transparente e rigoroso. A nova conformação do modelo de determinação de competências da União combina agora o recurso a cláusulas de habilitação em domínios determinados, definidos de forma específica ou genérica, com a enumeração, não exaustiva, de campos materiais de competência da União. Mas a natureza das relações entre as competências da União e as competências dos Estados impede que se possa estabelecer, sem mais (isto é, sem atender ao tipo de competência e ao tipo de acção que se pretende empreender), uma ligação entre um sector de actividade e a esfera de competências da União ou dos Estados. As propostas inspiradas no sistema de execução dual, ou americano, foram afastadas. Nas palavras de BOGDANDY e BAST, que subscrevemos, o preço a pagar seria o “rasgar das redes político-administrativas existentes entre a União e os Estados, e teria como consequência a dotação da União de um substracto administrativo próprio” 431 . Caminho que os autores dos Tratados expressamente afastaram ao deixar expresso, na Declaração de Laeken: “o que importa é produzir mais resultados, melhores respostas a questões concretas e não criar um super-Estado nem instituições europeias que se ocupem de tudo e mais alguma coisa.” Tão-pouco se estabeleceu nos Tratados uma separação estanque de ordem funcional entre as competências da União e dos Estados. O princípio da preferência pela execução nacional está agora afirmado de forma explícita, é certo. Como vimos, a par da afirmação de que “os Estados-membros tomam todas as medidas de direito interno necessárias à execução dos actos juridicamente vinculativos da União”, o Tratado faz depender a legitimidade da acção executiva da União da ponderação da necessidade de execução uniforme dos actos juridicamente vinculativos da União. Mas daqui não resulta uma delimitação funcional negativa da competência da União: a acção da União não fica interdita. O juízo sobre a necessidade de uma acção uniforme ao nível da União intervém num momento posterior ao da indagação sobre a titularidade das competências, para decidir se a União deve assumir a execução do Direito da União ou se esta deve ser confiada aos Estados. Que tanto é dizer, a opção pela execução central fica, em grande medida, nas mãos do legislador europeu. E mesmo quando a competência de execução se conserva na esfera dos Estados, a determinação da extensão e da densidade dos poderes de execução dos Estados nas áreas a questão da densidade reguladora da intervenção da União se resolve apenas por aplicação do princípio da proporcionalidade. Na doutrina, esta projecção mais larga do princípio da subsidiariedade é defendida por CRAIG. V. CRAIG, Paul – Subsidiarity: Political and Legal analysis. JCMS, 2002, pp. 72 e ss., p 75. 430 Art. cit, p. 132. 431 BOGDANDY, Armin von e BAST, Jürgen – The Federal Order of Competences, ot cit, p. 50. 122 abrangidas pelo âmbito de aplicação dos Tratados só é possível mediante uma análise do conteúdo das normas que regem esse domínio. Não terminaremos sem observar, porém, que a compreensão do sistema competencial da União desenhado pelo Tratado de Lisboa pode não ser suficiente para alcançar o objectivo apontado pela Declaração de Laeken: “saber quem faz o quê” na União Europeia. Na verdade, em algumas áreas, o “método comunitário” convive com formas de cooperação intergovernamental. Veja-se como, à margem do enquadramento jurídico e institucional dos Tratados, os Estados foram desenhando as regras da União Económica e Monetária – um verdadeiro “golpe competencial”, para usar a expressão de GARBEN e GOVAERE 432 , que muito tem contribuído para o obscurecimento da linha de divisão entre os diferentes níveis de governo. B. As relações entre a administração da União e as administrações nacionais. A emergência de uma administração compósita 63. A moldura constitucional da delimitação de competências executivas entre a União e os Estados revelou-se insuficiente para captar a substância das relações que se estabelecem entre os órgãos da União e as autoridades nacionais na aplicação do Direito da União. Nos domínios abrangidos pelos tratados, a determinação dos poderes que pertencem ao nível europeu e ao nível estadual, e a relação entre ambos, depende, em larga medida, da acção do legislador europeu, enquadrada pelos princípios que regulam o exercício de competências pela União. Daí a necessidade de olharmos mais de perto para o modelo vigente de aplicação do Direito da União. É ainda frequente na doutrina a caracterização do sistema de aplicação do Direito da União com recurso à oposição entre administração directa e administração indirecta, como se as competências executivas fossem sempre exercidas separadamente, ou pela União ou pelos Estados-membros. E é também comum o acentuar do carácter excepcional do exercício directo de competências executivas pela União. Mas este modo de entender e de apresentar o exercício da função executiva não consegue já reflectir, nem a importância crescente que vem assumindo o papel executivo da União, nem a variedade de relações que se estabelecem entre as instituições e órgãos da União e as administrações nacionais. Se é que alguma vez o conseguiu. Já em 1968 KOVAR falava de uma “administração mista” para se referir à “colaboração entre as autoridades comunitárias e estaduais numa mesma operação” 433 . Entretanto, a complexidade governativa da União Europeia ainda mais se acentuou. A emergência de novos actores e o desenvolvimento de novos modos de acção administrativa deram origem a uma administração policêntrica, em que actores de diferentes níveis de governo, apesar de formalmente autónomos, se apresentam fortemente interligados no exercício da função de aplicação do Direito da União. No discurso europeu são usados vários termos para representar estas transformações. Alguma doutrina, na senda de KOVAR, fala de uma “administração mista” ou de “formas 432 GARBEN, Sacha e GOVAERE, Inge – The Division of Competences between the EU and the Member States: Reflections on the Past, the Present and the Future, op. cit, p. 13. Os autores falam de um “competence coup taking place through European economic governance”. 433 KOVAR, Robert – Responsabilité non contractuelle , JDI, 1968, p 472 e ss, p. 475. Coordenadas jurisprudenciais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça e dos tribunais nacionais 123 mistas” de administração 434 . FRANCHINI cunhou, mais tarde, a expressão “coadministração” 435 , que teve também os seus seguidores 436 . Há quem acentue a configuração em rede da administração europeia 437 . E quem destaque a sua estrutura multinível 438 . Mais recentemente, começa a falar-se de uma administração compósita 439 ou integrada 440 . Esta profusão de designações reflecte bem as dificuldades criadas por uma estrutura (e um conceito) ainda em construção. Deixamos, portanto, para mais tarde a justificação da terminologia adoptada. 64. O fenómeno que nos propomos caracterizar (em grandes linhas) não é exclusivo da União Europeia. É, de certo modo, como diz LAUDER, a “continuação da fragmentação já observada a nível nacional” 441 . E, com a crescente institucionalização da sociedade 434 V. KOVAR, op. e loc. cit; SCHWARZE – Jürgen – European Administrative Law. London: Sweet & Maxwell, 1992, p. 24 (“mixed forms of Administration”); LOUIS, J.-V. – O ordenamento jurídico comunitário, 1994, p. 218; JORDA, J. – Le pouvoir exécutif de l’union Européenne. Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2001, p. 241; DUBEY, Bernard – Administration indirect et fédéralisme d’exécution en europe, op. cit., p. 129 (« L’exécution du droit communautaire se révèle, dans la plupart des domaines, «fondamentalement mixte» ). 435 No mesmo sentido, v. ZILLER, Jacques – L’autorité administrative dans l’Union Européenne. EUI Working Paper n.º 2004/14, p. 14. “A co-administração caracteriza-se pela intervenção de toda uma série de instituições (tanto públicas como privadas) nas diferentes fases de execução de uma política ou de uma legislação sectorial.” 436 CASSESE, S. – Le basi costituzionale, in CASSESE, S (ed.) – Trattato di diritto amministrativo. Milano: Giuffrè, 2003; CHITI, M. P. – Diritto amministrativo europeo. Milano: Giuffrè, 1999. 437 Em geral, sobre o recurso ao conceito de “rede” na literatura jurídica, v. MACHADO, Pedro – The Concept of “Network” in Legal Literature – A Survey, in GEORGE, Alexandra, MACHADO, Pedro e ZILLER, Jacques (eds.) – Law and Public Management: Network Management. EUI Working Paper LAW No. 2001/13, Part II, p. 5 e ss. Entre os autores que recorrem ao termo “network” para referir a Administração europeia que se desenvolveu sobretudo a partir dos anos noventa, v, entre outros, AZOULAI, Loïc – The Court of Justice and the Administrative Governance. ELJ, 2001, p. 425 e ss, p. 435; DEHOUSSE, R. – Regulation by Networks in the European Community: the Role of European Agencies. JEPP, 1997, p. 246 e ss. 438 CHITI, Mario – Le competenze dell’Unione Europea e i relativi principi fondamentali, in ÁLVAREZ CONDE, Enrique e GARRIDO MAYOL, Vicente (Dir.) – Comentarios a la Constitución Europea, libro I. Valência: Tirant lo Blanch, 2004, pp. 496 e ss, p. 505; CHITI, Mario – Forms of European Administrative Action. LCP, 2004, p. 37 e ss. 439 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard – Introduction: European Composite Administration and the Role of European Administrative Law, in JANSEN, Oswald e SCHÖNDORF-HAUBOLD (eds.) – The European Composite Administration. Cambridge: Intersentia, 2011, p. 1 e ss; HOFMANN, Jens – Legal Protection and Liability in the European Composite Administration, in JANSEN, Oswald e SCHÖNDORF-HAUBOLD (eds.) – The European Composite Administration. Cambridge: Intersentia, 2011, p. 441 e ss; CHITI, Mario – Le competenze dell’Unione Europea e i relativi principi fondamentali, op. cit, p. 513; CHITI, Edoardo – Tendenze e problemi del processo de agencification nell’ordinamento europeo, in MARCHETTI, Barbara (a cura di) – L’Amministrazione comunitaria. Caratteri, accountability e sindicato giurisdizionale. Milão: Cedam, 2009, p. 21 e ss., p. 41. 440 CHITI, E. e FRANCHINI, C. – L’integrazione amministrativa europea. Il Mulino, 2003; HOFMANN, Herwig C. H. e TÜRK, Alexander – The Development of Integrated Administration in the EU and its Consequences, ELJ, 2007, pp. 253 e ss; FALCON, Giandomenico – Conclusioni, in MARCHETTI, Barbara (a cura di) – L’Amministrazione comunitaria. Caratteri, accountability e sindicato giurisdizionale. Milão: Cedam, 2009, pp. 129 e ss, p. 130; ELIANTONIO, Mariolina – Judicial Review in an Integrated Administration: The case of “Composite Procedures”. REAL, 2014, p. 65 e ss; ALONSO DE LÉON, Sergio – Composite Administrative Procedures in the European Union. Madrid: Iustel, 2017, p. 83. 441 Assim, LAUDER, Karl-Heinz – The Emergence of Global Administrative Law and Transnational Regulation. International Law and Justice Working Papers, IILJ Working Paper 2011/1. Para CASSESE, a fragmentação que se produziu dentro do Estado é um reflexo da vinculação das Administrações nacionais tanto a nível estadual como supraestadual. Nas suas palavras: “… exercem uma dupla função: são ao mesmo tempo actores estaduais e agentes de autoridades externas. As Administrações nacionais servem, de certo modo, a dois ou mais senhores e, consequentemente, estão submetidas a um crescente número de influências e tensões”. Para o autor, esta evolução levou a outras transformações. “A unidade das autoridades nacionais vê-se ameaçada pelo facto de agora responderem perante entes de âmbito supranacional e global”. V. CASSESE, Sabino – El surgimento y el desarrollo del estado administrativo en Europa, in BOGADNDY, Armin von e MIR PUIGPELAT, Oriol (coords.) – El Derecho Administrativo en el espacio jurídico europeo. Valência: Tirant lo Blanch, 2013, p. 25 e ss, p. 52. 124 internacional, tem vindo a adquirir uma dimensão global 442 . Não é difícil apontar as causas principais desta “fragmentação” no exercício da função administrativa. Alguns dos problemas com que se defrontam hoje os poderes públicos não podem resolver-se num contexto estritamente nacional, porque a sua origem se situa fora das fronteiras do Estado, ou porque os seus efeitos se projectam para lá dessas fronteiras. Por outro lado, a complexidade técnica de alguns domínios, e a maior importância que vem adquirindo o conhecimento científico nos processos de regulação e de decisão, têm justificado a criação de estruturas que proporcionem apoio técnico e científico, muitas vezes também a uma escala não estritamente nacional. Mas ainda assim terá de reconhecer-se que a União Europeia, atenta a sua natureza “cooperativa”, constitui um terreno propício a estas transformações. Como tivemos oportunidade de demonstrar, o sistema competencial da União favorece o entretecer de relações entre os dois níveis de decisão. E o princípio vertido no artigo 4.º, n.º 3, TUE impõe um dever geral de cooperação e de lealdade entre as autoridades da União e as autoridades dos Estadosmembros. Tal como a jurisprudência do Tribunal de Justiça o construiu, contrariando até, neste aspecto, o elemento literal do preceito, o princípio de cooperação leal, impõe obrigações recíprocas de cooperação no plano vertical e no plano horizontal. Isto é, tem por destinatários os Estados nas suas relações com a União, e nas relações entre si 443 ; e as instituições e outros órgãos da União nas suas relações com os Estados 444 . Entendimento parcialmente positivado pelo Tratado de Lisboa. O novo enunciado do princípio de cooperação leal inclui agora a União no seu âmbito de aplicação subjectivo. Nos termos do artigo 4.º, n.º 3, TUE, “A União e os Estados-Membros respeitam-se e assistem-se mutuamente no cumprimento das missões decorrentes dos Tratados”. A par do reconhecimento de uma reciprocidade vertical e horizontal, o Tribunal precisou que o princípio de cooperação leal tem por destinatários todas as instâncias nacionais, públicas ou privadas 445 , encarregadas de aplicar o Direito da União. E isto não apenas no plano administrativo. Aliás, outras disposições do Tratado reiteram esta projecção larga do princípio 442 V. os estudos de LAUDER, idem; BOGDANDY, Armin von Bogdandy e DANN, Philip – International Composite Administration: Conceptualizing Multi-Level and Network Aspects in the Exercise of International Public Authority. GLJ, 2008, p. 2013 e ss. Acentuando também a importância da conceptualização das relações administrativas internacionais, que considera um elemento central do Direito Administrativo Internacional (designação que o autor adopta para se referir ao Direito que tem origem no Direito Internacional, propondo uma alteração da terminologia corrente, uma vez que esta designação é normalmente utilizada como paralelo ao Direito Internacional Privado), v. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard – The Internationalization of Administrative Relations as a Challenge for Administrative Law Scholarship. GLJ, 2008, p. 2061 e ss, p. 2076. 443 O Tribunal retira do princípio consagrado no artigo agora renumerado como 4.º, n.º 3, TUE uma obrigação de solidariedade entre os Estados-membros. V., com extensas referências jurisprudenciais, LANG, John Temple – Community Constitutional Law: Article 5 EEC Treaty. CMLRev., 1990, pp. 645 e ss, p. 671e 677. Referindo também a projecção do princípio da cooperação nas relações horizontais entre as administrações nacionais, v. MENGOZZI, Paolo – Istituzioni di Diritto Comunitario e dell’Unione Europea, op. cit, p. 94. 444 V., entre outros, acórdão do Tribunal de 10 de Fevereiro de 1983, Grão-Ducado do Luxemburgo c. Parlamento Europeu, processo 230/81, EU:C:1983:32, par. 37; acórdão do Tribunal de 15 de Janeiro de 1986, Comissão das Comunidades Europeias c. Reino da Bélgica, processo 52/84, EU:C:1986:3, par. 16; Despacho do Tribunal de 13 de Julho de 1990, J. J. Zwartveld e o., processo C-2/88, EU:C:1990:315, par. 17; acórdão do Tribunal (Quinta Secção) de 16 de Outubro de 2003, Irlanda contra Comissão das Comunidades Europeias, processo C-339/00, EU:C:2003:545, par. 71 e 72; acórdão do Tribunal de 26 de Novembro de 2002, Comunidade Europeia contra First NV e Franex NV, processo C-275/00, EU:C:2002:711, par. 49; Despacho do Tribunal de Primeira Instância (Primeira Secção) de 5 de Setembro de 2007, Document Security Systems, Inc. contra Banco Central Europeu (BCE), processo T-295/05, EU:T:2007:243, par. 70. 445 Em relação à vinculação dos particulares, quando no exercício de funções públicas, à obrigação de cooperação leal, v. LANG, John Temple – Community Constitutional Law: Article 5 EEC Treaty, cit, p. 645 e ss. Coordenadas jurisprudenciais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça e dos tribunais nacionais 125 de cooperação. Como se viu, a relação entre os tribunais nacionais e o Tribunal de Justiça no quadro do processo das questões prejudiciais é também uma relação de colaboração 446 . O Tratado de Lisboa ainda mais acentua a importância das relações de cooperação com a previsão de uma nova base jurídica que permite a acção da União no domínio da cooperação administrativa: o artigo 197.º TFUE 447 . Assim, a União dispõe de competência para desenvolver acções destinadas a apoiar coordenar ou completar a acção dos Estados-membros no domínio da cooperação administrativa, que podem consistir, designadamente, em facilitar o intercâmbio de informações e de funcionários. 65. Outras áreas do saber (a Ciência Política, a Ciência da Administração, a Sociologia) acompanham a Ciência do Direito no interesse por estas transformações. O desenvolvimento de novos modelos de acção suscitou, nestes vários quadrantes, uma viva discussão, ainda longe de estar encerrada, sobre adequação a estes novos tempos dos velhos modelos de legitimação da acção administrativa 448 . No largo espectro de temas envolvidos nesta discussão, talvez o aspecto menos debatido, mas nem por isso menos importante, seja o do desafio que se coloca em relação aos meios de controlo jurisdicional do comportamento (acção ou omissão) dos poderes públicos 449 , e – aspecto que mais nos interessa – aos meios orientados para a protecção ressarcitória dos particulares. Em todas as direcções, porém, muito está ainda por desbravar. 446 A jurisprudência do Tribunal de Justiça e o direito derivado estabeleceram também laços de cooperação entre os tribunais nacionais e a Comissão. No Despacho Zwartveld, o Tribunal de Justiça, depois de reiterar que o princípio em análise impunha às instituições comunitárias obrigações recíprocas de cooperação leal com os Estados, declarou que a “obrigação de cooperação leal, que se impõe às instituições comunitárias, assume especial importância quando se estabelece com as autoridades judiciais dos Estadosmembros encarregadas de velarem pela aplicação e pelo respeito do direito comunitário na ordem jurídica nacional (par. 17 e18). O Tribunal considerou que a Comissão devia dar o apoio solicitado por um juiz nacional, no quadro de um processo relativo a uma eventual fraude envolvendo a aplicação da regulamentação comunitária sobre pescas: prestando de informações relacionadas com o apuramento dos factos constitutivos dessas infracções, e autorizando os seus funcionários a depor como testemunhas no processo nacional. Acrescentou que, estando o Tribunal de Justiça encarregado, por força do artigo 164.° do Tratado CEE, de velar pelo respeito do direito na interpretação e na aplicação do Tratado devia poder assegurar o controlo jurisdicional do respeito da obrigação que se impõe à Comissão de cooperação leal as autoridades judiciais nacionais (par. 23). V. Despacho do Tribunal de 13 de Julho de 1990, J. J. Zwartveld e o., processo C-2/88, EU:C:1990:315. O Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho estabelece mecanismos de cooperação entre os tribunais dos Estados-membros e a Comissão para assegurar uma uniformidade de critérios na aplicação das regras de concorrência. Por um lado, os tribunais nacionais podem solicitar à Comissão informações ou pareceres relativamente à aplicação do Direito da Concorrência da União. Por outro lado, a Comissão e as autoridades dos Estados-membros responsáveis em matéria de concorrência devem ser informadas dos processos judiciais nacionais que envolvem a aplicação dos artigos 101.º ou 102.º do TFUE, e deve-lhes ser permitido apresentar observações nesses processos. Atente-se no disposto no artigo 15.º, que tem por epígrafe “Cooperação com os tribunais nacionais”, do Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho de 16 de Dezembro de 2002 relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.º e 82.º do Tratado, JO L 1 de 4.1.2003, p. 1. V., ainda, Comunicação da Comissão sobre a cooperação entre a Comissão e os tribunais dos Estados-Membros da UE na aplicação dos artigos 81.° e 82.° do Tratado CE, OJ C 101, 27.4.2004, p. 54-64; Comunicação da Comissão sobre a cooperação no âmbito da rede de autoridades de concorrência, OJ C 101, 27.4.2004, p. 43-53. 447 Ex-artigo III-285.º do Tratado Constitucional. 448 HARLOW, Carol – European Governance and Accountability, in BAMFORTH, Nicolas e LEYLAND, Peter (eds.) – Public Law in a Multi-layered Constitution. Oxford: Hart Publishing, 2003, pp. 79 e ss; HOFMAN, Herwig C. H. e TÜRK, Alexander –The Development of Integrated Administration in the EU and its Consequences, op. cit, p. 253 e ss; BLANQUET, Marc – Le système communautaire à l’épreuve de la «gouvernance européenne» Pour une «nouvelle gouvernance raisonnée», in Mélanges en hommage à Guy Isaac, Tome 1. Toulouse: Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2004, p. 239 e ss. 449 Alertando para as insuficiências do sistema de protecção jurisdicional, v., entre outros: CANANEA, Giacinto della – The European Union’s mixed administrative proceedings. LCP, 2004, pp. 197 e ss; CHITI, Mario – Forms of European Administrative Action, cit; ALONSO DE LÉON, Sergio – Composite Administrative Procedures in the European Union, cit. 126 As dificuldades começam quando se tenta a sistematização das relações interadministrativas na União Europeia. É comum diferençar o plano vertical do plano horizontal, isto é, o plano das relações entre a administração da União e as administrações dos Estados-membros, do plano das relações das administrações dos Estados-membros entre si. E apesar de apenas o primeiro aspecto interessar ao tratamento do tema que nos propusemos versar, não pode deixar de se assinalar a contribuição do Direito da União para o desenvolvimento de formas de interacção e de cooperação (se não mesmo de interdependência) entre as administrações nacionais 450 451 . Nem tão-pouco se pode ignorar que, em muitos casos, a aplicação do Direito da União gera relações multilaterais, envolvendo as administrações dos Estados e a administração da União 452 . 66. Também se pode discernir uma dimensão organizacional e uma dimensão procedimental 453 . A vertente organizacional das relações entre as administrações dos Estados-membros e a administração da União aparece por exemplo no sistema dos comités e nas agências. Estas estruturas funcionam como espaços de interligação e de interacção entre as administrações nacionais, e entre estas e a Comissão 454 . Vejamos. 450 Os exemplos são numerosos. Para referir apenas dois: i) O Regulamento (CE) nº 515/97 do Conselho de 13 de Março de 1997 relativo à assistência mútua entre as autoridades administrativas dos Estados-membros e à colaboração entre estas e a Comissão, tendo em vista assegurar a correcta aplicação das regulamentações aduaneira e agrícola, JO L 82 de 22.3.1997, p. 1, na versão consolidada, com as alterações introduzidas pelo Regulamento (UE) 2015/1525 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Setembro de 2015, JO L 243 de 18.9.2015, p. 1-12 Este regulamento estabelece as bases da colaboração entre as autoridades administrativas encarregadas em cada Estadomembro da execução das disposições adoptadas no domínio da união aduaneira e da política agrícola comum, e entre essas autoridades e a Comissão. As obrigações dos Estados-membros no âmbito da assistência mútua administrativa vão desde o fornecimento de informações e documentos à realização de inquéritos. v. artigos 4.º e ss. ii) O Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho de 16 de Dezembro de 2002 relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.º e 82.º do Tratado, JO L 1 de 4.1.2003, p. 1. Este regulamento institui uma rede de autoridades públicas responsáveis por aplicar as regras de concorrência, criando para o efeito mecanismos de informação e consulta, e permitindo uma assistência mútua entre as autoridades nacionais através de inspecções e outras medidas de inquérito (artigo 22.º). 451 Em alguns sectores, pelo contrário, o Direito da União coloca os sistemas regulatórios e as administrações nacionais numa relação de concorrência. V. a disciplina da introdução no mercado de medicamentos para uso humano e veterinário. Directiva 2001/83/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Novembro de 2001, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano. JO L 311 de 28.11.2001, p. 67-128; Directiva 2001/82/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Novembro de 2001, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos veterinários. JO L 311 de 28.11.2001, p. 1-66. 452 Invocando outro exemplo: O Regulamento (CE) n.° 2100/94 do Conselho de 27 de Julho de 1994, relativo ao regime comunitário de protecção das variedades vegetais, estabelece uma obrigação de mútua assistência entre Instituto Comunitário das Variedades Vegetais e os organismos competentes em matéria de variedades vegetais dos Estados-membros, aí se incluindo a obrigação de comunicação de informações ou ficheiros relativos à variedade e o envio de amostras ou cultivos para inspecção (Cfr. artigo 91.º). 453 SCHMIDT-ASSMANN, reconhecendo estas características, advoga: “…European administrative law must be shape d – to a far greater extent than national administrative law – as a law of organisation and of inter-administrative procedures”. V. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard – Introduction: European Composite Administration and the Role of European Administrative Law, op. cit., p. 22. 454 Sobre a discussão centrada no eficaz funcionamento das estruturas organizativas das agencias, em especial dos órgãos que reúnem representantes dos 28 Estados-membros, e as propostas da Comissão de redução do número de Estados representados, v. CHITI, Edoardo – Tendenze e problemi del processo de agencification nell’ordinamento europeo, op. cit., pp. 25-26. Coordenadas jurisprudenciais para a delimitação das competências do Tribunal de Justiça e dos tribunais nacionais 127 O aparato administrativo da União inclui hoje uma densa teia de comités que começou a ser desenhada logo nos primeiros anos do processo de integração. Os primeiros comités foram instituídos no início da década de sessenta, no quadro da política agrícola comum 455 , para acompanhar, e controlar, a acção da Comissão no exercício de competências de execução delegadas pelo Conselho, instituição a que os Tratados atribuíam a titularidade do poder executivo. Porém, a configuração do sistema de comités foi sofrendo transformações ao longo dos anos 456 . Cada nova modulação introduzida no equilíbrio institucional pelas sucessivas revisões dos Tratados traduziu-se também em alterações no papel e no modus operandi dos comités 457 . Assim, a nova redacção dada ao artigo 145.º do TCEE pelo Acto Único Europeu, determinando que o Conselho “atribui à Comissão, nos actos que adopta, as competências de execução das normas que estabelece” e que o Conselho “pode submeter o exercício dessas competências a certas modalidades”, ao mesmo tempo que se estabelecia que o Conselho só podia reservar para si o direito de exercer directamente a competência de execução “em casos específicos” 458 , esteve na origem da adopção da primeira decisão Comitologia 459 . Com o reconhecimento do papel de co-legislador ao Parlamento Europeu veio também um maior envolvimento desta instituição no exercício do poder de regulamentação, e uma maior preocupação com a transparência e o respeito pelos direitos de participação. Depois do Tratado de Lisboa, a nova distribuição da competência de execução entre o Conselho e a Comissão, em que a competência-regra pertence à Comissão, reduziu o âmbito da Comitologia aos actos delegados 460 , mas os comités não desapareceram. Segundo o Relatório da Comissão sobre os trabalhos dos Comités de 2016, o número total de Comités, no período compreendido entre 1 de Janeiro e 31 de Dezembro de 2016, era de 277 461 . A natureza das interacções entre os membros dos comités (representantes dos Estadosmembros, peritos independentes, funcionários da União 462 ) tem dado origem a um intenso debate doutrinário 463 . Para alguns autores o desenho institucional dos comités segue uma lógica 455 V. CRAIG, Paul – EU Administrative Law. Oxford: OUP, 2006, p. 104; BLUMANN, C – Comitologie, in BARAV, Ami e PHILIP, C. Dictionaire, p. 188 e ss. 456 DEHOUSSE, R. – Comitology: who watches the watchmen? Journal of European Public Policy 2003, p. 798 e ss; CRAIG, Paul – EU Administrative Law, op. cit. 457 Os comités são geralmente classificados de acordo com o tipo de procedimento segundo o qual funcionavam: procedimento consultivo, procedimento de exame ou procedimento de regulamentação com controlo. 458 Na leitura do Tribunal: “(…) desde as alterações introduzidas pelo Acto Único Europeu no artigo 145.° do Tratado CE (…), o Conselho só em casos específicos é que se pode reservar o exercício directo de competências de execução, decisão que deve fundamentar de forma circunstanciada. Isto significa que o Conselho está obrigado a justificar devidamente, em função da natureza e do conteúdo do acto de base a adoptar ou a alterar, uma excepção à regra segundo a qual, no sistema do Tratado, quando há que tomar, ao nível comunitário, medidas de execução de um acto de base, é à Comissão que compete, em princípio, exercer esta competência. V., acórdão do Tribunal (tribunal pleno) de 18 de Janeiro de 2005, Comissão das Comunidades Europeias contra Conselho da União Europeia, processo C-257/01.Colectânea de Jurisprudência 2005 I-345, par. 50-51 459 Decisão n.º 87/373, de 13.07.1987, JO L 197 de 18.7.1987, p. 33-35. 460 Assim, DEHOUSSE, R.; FERNÁNDEZ PASARÍN, A. e PLAZA, J. – How consensual is comitology? JEPP, 2014, pp. 842e ss, p. 855; CHRISTIANSEN, Thomas e DOBBELS, Mathias – Comitology and Delegated Acts after Lisbon: How the European Parliament Lost the Implementation Game. European Integration online Papers (EIoP), 2012. V. Entendimento Comum entre o Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão sobre Atos Delegados, Anexo ao Acordo interinstitucional entre o Parlamento Europeu, o Conselho da União Europeia e a Comissão Europeia sobre legislar melhor. JO L 123, 12.5.2016, p. 1-14. 461 Relatório da Comissão sobre os trabalhos dos Comités em 2016, Bruxelas, 16.10.2017 COM (2017) 594 final. 462 Nos termos do artigo 101.º do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, os peritos dos Estados da EFTA serão associados aos trabalhos dos comités enumerados no Protocolo nº 37 quando o bom funcionamento do Acordo o exigir. 463 V. GRAIG, Paul – EU Administrative Law. Oxford: OUP, 2006, pp. 114 e ss. 134 terceiros 504 , ou de outras organizações internacionais 505 , peritos 506 ou parceiros sociais 507 . Mas o maior peso é seguramente o dos representantes dos Estados-membros 508 . E, importa sublinhálo, os Estados-membros (grandes ou pequenos) têm igual número de representantes e igual número de votos no Conselho de Administração, mesmo nas agências que têm poderes de decisão. Fica assim demonstrado que as agências europeias estabelecem uma base institucional de diálogo entre as administrações nacionais e entre estas e a administração da União. 68. A par dos Comités e das Agências, têm ainda vindo a emergir, em sectores determinados, outros forums de ligação entre as administrações nacionais e a administração central da União. Pense-se nos entes criados no quadro de sistemas comuns de regulamentação compostos por autoridades independentes nacionais, sob a coordenação da Comissão, como sucede no sector da concorrência 509 . Para CHITI, estas instâncias são um dos raros exemplos de figuras organizativas independentes encontrados na administração da União 510 . 69. Como acabámos de ver, o legislador da União foi desenvolvendo instâncias administrativas que promoveram a integração das autoridades nacionais no aparato administrativo da União 511 , subvertendo a rígida dicotomia entre a administração directa – pela Comissão ou, em raros casos, pelo Conselho – e administração indirecta, pelos Estadosmembros. Todavia, no estado actual do Direito da União, a interacção entre as administrações da União e dos Estados-membros assume, essencialmente, uma dimensão procedimental 512 . É também neste quadrante que se colocam as maiores dificuldades no plano da imputação do 504 É o caso da Fundação Europeia para a Formação. 505 O Conselho da Europa designa uma personalidade independente para integrar o Conselho de Administração da Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia 506 O lugar e o peso dos peritos na estrutura das agências também são muito diversificados. Por vezes, integram o Conselho de Administração, ainda que sem direito a voto (v. Fundação Europeia para a Formação), noutros casos participam como consultores dos membros do Conselho de Administração (v. Instituto comunitário das variedades vegetais), noutros ainda têm assento num órgão separado (v. Agência da União Europeia para a Segurança das Redes e da Informação). 507 É o caso da Agência Ferroviária da União Europeia. 508 As propostas de reforma apresentadas pela Comissão no sentido de reforçar a representação da Comissão não têm sido atendidas. V. Comunicação da Comissão O enquadramento das agências europeias de regulamentação, Bruxelas, 11.12.2002, COM(2002) 718 final. 509 O novo sistema de aplicação descentralizada do Direito da concorrência, mantendo embora o papel central da Comissão, institui uma rede de autoridades públicas responsáveis por aplicar as regras de concorrência da União. O Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões, práticas concertadas e posições dominantes é composto por representantes das autoridades dos Estados-membros responsáveis em matéria de concorrência e presidido pela Comissão. V. artigo 14.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho de 16 de Dezembro de 2002 relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.º e 82.º do Tratado, JO L 1 de 4.1.2003, p. 1. 510 CHITI, Edoardo – Tendenze e problemi del processo de agencification nell’ordinamento europeo, op. cit., p. 24, nota 6. Com indicação de outros exemplos, v. CHITI, Edoardo – Decentralisation and Integration into Community Administrations, op. cit, p. 432-436. 511 Assim, SAURER, Johannes – The Accountability of Supranational Administration: The Case of European Union Agencies. American University International Law Review, 2009, p. 429 e ss, p. 432 512 CASSESE, S. – European Administrative Procedures, LCP, 2004, pp. 21e ss; CANANEA, G. della – The EU Mixed Administrative Proceedings, LCP, 2004, p. 68 e ss; CHITI, M. – Forms of European Administrative Action, LCP, 2004, p. 37 e ss; FRANCHINI, C. – European Principles Governing National Administrative Proceedings, LCP, 2004, p. 183 e ss; HOFMANN, Herwig C. H. – Decision making in the EU Administrative Law: The Problem of Composite procedure. Administrative Law Review, 2009, p. 221. [Document text truncated for crawler view.]