Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria

www.reei.org REEI, núm. 38, diciembre 2019 DOI: 10.17103/reei.38.06 PROCESOS PARALELOS EN MATERIA DE CRISIS MATRIMONIALES: RÉGIMEN DE LA LITISPENDENCIA (Y ACCIONES DEPENDIENTES) INTRACOMUNITARIA PARALLEL JUDGMENTS IN MATRIMONIAL MATTERS: EU LIS PENDENS (AND DEPENDENT ACTIONS) RULES JAVIER MASEDA RODRÍGUEZ* Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. LITISPENDENCIA INTRACOMUNITARIA EN MATERIA DE CRISIS MATRIMONIALES: ASPECTOS GENERALES. III. NATURALEZA DE LA REGLA DE LITISPENDENCIA INTRACOMUNITARIA EN MATERIA MATRIMONIAL: RIGIDEZ Y POSIBLE FLEXIBILIZACIÓN. IV. IDENTIFICACIÓN DE UNA SITUACIÓN DE LITISPENDENCIA: LA IDENTIDAD DE PARTES, OBJETO Y CAUSA EN LOS PROCESOS PARALELOS MATRIMONIALES Y LA FALSA LITISPENDENCIA. V. MOMENTO DE INICIACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS MATRIMONIALES A EFECTOS DE LITISPENDENCIA: ORDEN CRONOLÓGICO DE ACCIONES Y PROCESOS DE CONCILIACIÓN CONYUGAL. VI. COMPORTAMIENTO PROCESAL DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES ANTE UNA SITUACIÓN DE LITISPENDENCIA ENTRE PROCESOS MATRIMONIALES. VII. LITISPENDENCIA Y TRANSFERENCIA DE CAUSAS MATRIMONIALES PENDIENTES: LA OPCIÓN DEL ART. 19.3 IN FINE R. 2201. VIII. DIVORCIO NOTARIAL ESPAÑOL Y LITISPENDENCIA INTRACOMUNITARIA. RESUMEN: Este trabajo tiene por objeto el análisis de la regla de litispendencia intracomunitaria del art. 19 del Reglamento (CE) 2201/2003 en relación exclusivamente a los procesos paralelos de separación judicial, divorcio y nulidad matrimonial. Teniendo en cuenta la futura aplicación del Reglamento (UE) 2019/1111, que sustituirá al Reglamento (CE) 2201/2003, se examina la naturaleza rígida de esta regla, valorando las posibilidades de flexibilización del prior tempore con especial referencia a la figura del forum non conveniens en materia matrimonial. Asimismo, la cuestión de la identidad de partes, objeto y causa en los procesos paralelos matrimoniales, prestando especial atención a las acciones dependientes y a los desajustes que una aproximación que equipara las instituciones de la separación judicial, el divorcio y la nulidad matrimonial, puede generar respecto de los objetivos del Reglamento 2201/2003. Determinado el momento de inicio de los procesos matrimoniales a efectos de litispendencia, especialmente, la influencia de eventuales fases previas obligatorias de conciliación entre cónyuges, se estudia el comportamiento procesal exigido por la norma al primer y segundo órgano jurisdiccional, dedicando un epígrafe a la posibilidad de transferencia de acciones paralelas, de problemática importante y de difícil respuesta, sobre todo en cuanto a los aspectos conflictuales relativos a la Fecha de recepción del trabajo: 9 de octubre de 2019. Fecha de aceptación de la versión final: 19 de noviembre de 2019. * Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Santiago de Compostela. Orcid.org/0000-0002-0601-8119. [email protected] [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 2 - DOI: 10.17103/reei.38.06 acción trasvasada, terminando con una referencia a la relación existente entre litispendencia intracomunitaria y divorcio notarial español. ABSTRACT: This work analyses the EU lis pendens rule of art. 19 of Regulation (EC) 2201/2003 in relation exclusively to the parallel proceedings of legal separation, divorce and marriage annulment. Taking into account the future application of Regulation (EU) 2019/1111, repealing Regulation (EC) 2201/2003, the rigid nature of this rule is examined, valuing the flexibility possibilities of the prior tempore with special reference to the forum non conveniens in matrimonial matters. Likewise, the question of the identity of parties and cause of action in parallel matrimonial proceedings, paying special attention to the dependent actions and to the consequences for the goals of Regulation (EC) 2201/2003 derived from the equal weight given to legal separation, divorce and marriage annulment. Determined the seising of a EU matrimonial court for lis pendens, specially, mandatory attemps for matrimonial reconciliation, the procedural exigences of the rule for the first and second seised court are studied, dedicating a section to the possibility and problems of transfer of parallel actions, especially with respect to the choice of law rule related to the action transferred, ending with a reference to the relationship between EU lis pendens and Spanish notarial divorce. PALABRAS CLAVE: Crisis matrimoniales. Litispendencia intracomunitaria. Acciones dependientes. Reglamento 2201/2003. Regulación: art. 19. KEYWORDS: Matrimonial matters. EU lis pendens. Dependent actions. Regulation (EC) 2201/2003. Rules: art. 19. I. INTRODUCCIÓN El Reglamento (CE) núm. 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental 1 , responde al objetivo de crear un espacio de libertad, de seguridad y de justicia, en el que se garantice la libre circulación de personas, lo que exige, entre otras actuaciones, la adopción de aquellas medidas de cooperación judicial en materia civil que resulten necesarias para el correcto funcionamiento del mercado interior (Considerando núm. 1 Reglamento 2201/2003). Las normas de reconocimiento y ejecución recogidas en este instrumento responden a esta finalidad: de ahí el principio de confianza mutua y la limitación al mínimo necesario de los motivos de denegación del reconocimiento (Considerando núm. 21 Reglamento 2201/2003). La convivencia de procedimientos paralelos en materia de crisis matrimoniales y responsabilidad parental ante los órganos jurisdiccionales de distintos Estados 1 DOUE L 338/1, de 23 de diciembre de 2003. Deroga al Reglamento (CE) núm. 1347/2000, del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (DOCE L 160/19, de 30 de junio de 2000). Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 3 - DOI: 10.17103/reei.38.06 miembros no facilita la libre circulación de personas en el espacio judicial europeo en tanto en cuanto el potencial riesgo de respuestas contradictorias relativas a la situación de los cónyuges y menores: las reglas de litispendencia del Reglamento 2201/2003, al igual que el resto de reglas de esta misma naturaleza recogidas en los diferentes instrumentos comunitarios, tienen como finalidad la evicción de este riesgo y, con ello, facilitar el reconocimiento de resoluciones en esta materia en el ámbito intracomunitario como objetivo básico de este instrumento 2 . Este trabajo tiene por objeto el análisis de la regla de litispendencia del art. 19 R. 2201 exclusivamente en lo que a procesos paralelos de separación judicial, divorcio y nulidad matrimonial se refiere. Ubicar el estudio de este precepto sólo en lo que es su proyección respecto de las crisis matrimoniales tiene que ver con las novedades que el legislador europeo introdujo en su momento en la normativa de litispendencia relativa a esta materia, recogidas originalmente en el art. 11 R. 1347 y más tarde heredadas en el actual art. 19 R. 2201, en tanto que, y a pesar de que su regulación también comparta aspectos propios de muchas de las reglas de litispendencia intracomunitaria, singularizan en gran medida tanto su mecanismo como su enfoque. No en vano se ha llegado a entender que esta singularidad justificaría por sí sola la adopción del Reglamento 1347/2000 (y normativas posteriores) en la medida en que ofrece una regla reguladora de la litispendencia y acciones dependientes de rasgos ciertamente particulares e innovadora 3 . Coherente con lo expuesto, no trataremos aquella parte del art. 19 R. 2201 que se corresponde con la regulación de la litispendencia en materia de responsabilidad parental, de necesario estudio propio, más todavía con las novedades que en su normativa establece el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2 MALATESTA, A., “Art. 19 R. 2201”, en CORNELOUP, S. (dir.), Droit européen du divorce. European Divorce Law, Université de Bourgogne, Lexis Nexis, Paris, 2013, pp. 321-338, espec. p. 322; MANKOWSKI, P., “Art. 19”, en MAGNUS, U./MANKOWSKI, P. (edit.), Brussels IIbis Regulation (European Commentaries on Private International Law), Sellier, Ottoschmidt, Köln, 2017, pp. 236-269, espec. p. 238; VITELLINO, G., “European Private International Law and parallel proceedings in third States in Family matters”, en The external dimension of EC Private International Law in Family and Succession Matters, MALATESTA, A./BARIATTI, S./POCAR, F. (edit.), Cedam, Padova, 2008, pp. 221-248, espec. p. 226; OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, P., “Diez años de aplicación e interpretación del Reglamento Bruselas II bis sobre crisis matrimoniales y responsabilidad parental (análisis de los aspectos de competencia judicial internacional)”, La Ley Unión Europea, 2014, pp. 5-22, espec. par. IV.2, que habla de evicción de situaciones claudicantes. En el sentido de que el art. 19 R. 2201 pretende evitar procesos paralelos ante los órganos jurisdiccionales de diferentes Estados miembros y los conflictos entre resoluciones judiciales que pudieran así resultar, véase ap. 29 de la STJUE de 6 de octubre de 2015, As. C489/14, A.; o ap. 64 de la STJCE de 9 de noviembre de 2010, As. C-296/10, Purrucker. 3 BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe explicativo del Convenio celebrado con arreglo al artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial” (DOCE de 16 de julio de 1998, C 221, p. 27), par. 5; también en BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Competencia judicial, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia matrimonial: el Reglamento 1347/2000 (Bruselas II)”, Revista Jurídica de Catalunya, núm. 2, vol. 102, 2003, pp. 361-386, espec. p. 374; o GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “Jurisdiction rules in matrimonial matters under Regulation Brussels II bis”, en FULCHIRON, H./NOURISSAT, C. (dir.), Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale, Dalloz, 2005, pp. 53-67, espec. p. 66, que lo entiende como uno de los grandes logros del Reglamento 2201/2003 (y precedente). [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 4 - DOI: 10.17103/reei.38.06 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (versión refundida) 4 , que sustituirá a partir del 01 de agosto de 2022 al Reglamento 2201/2003, muy importantes en sede de responsabilidad parental y menos en materia de crisis matrimoniales, donde se mantienen las líneas generales marcadas por el art. 19 R. 2201 (art. 20 R. 2019). Del mismo modo, tampoco trataremos aquellos casos de procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales cuando la primera de las causas se dirime ante los Tribunales de un tercer Estado, de problemática también propia: dada la inoperatividad de un precepto cuya aplicación parte de la existencia de demandas paralelas entre “…distintos Estados miembros…” (art. 19 R. 2201) 5 , su regulación habrá que buscarla, bien en el régimen convencional aplicable que vincule a España con el Estado ante cuyos órganos jurisdiccionales se interpuso la primera demanda y que regule la litispendencia internacional 6 , bien en el Derecho doméstico 7 , en nuestro caso, el art. 39 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil 8 . Así pues, analizaremos la regla de litispendencia del art. 19 R. 2201 en relación a los procesos civiles de separación judicial, divorcio y nulidad matrimonial que se hallen pendientes ante los órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros 9 . Por un 4 DOUE L 178/1, de 02 de julio de 2019. En vigor a los veinte días de su publicación en el DOUE y aplicable a partir del 01 de agosto de 2022 (art. 105 R. 2019). 5 Así, MANKOWSKI, P., “Art. 19”, loc. cit., p. 243; BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Lights and shadows of communitarisation of Private International Law: jurisdiction and enforcement in family matters with regard to relations with third states”, en The external dimension of EC Private International Law in Family and Succession Matters, MALATESTA, A./BARIATTI, S./POCAR, F. (edit.), Cedam, Padova, 2008, pp. 99-121, espec. p. 106; VITELLINO, G., “European…”, loc. cit., p. 222. 6 GARDEÑES SANTIAGO, M., “Procedimientos paralelos en España y en el extranjero: el Título IV de la Ley 29/2017 (arts. 37 a 40)”, REDI, vol. LXVIII, 2016-I, pp. 109-119, espec. p. 109 y p. 111; QUINZÁ REDONDO, P., “Art. 37 LCJI”, en Comentarios a la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, MÉNDEZ GONZÁLEZ, F.P./PALAO MORENO, G. (Dir.), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 433-439, espec. p. 434; o FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA, A. (coord.), Comentario a la Ley 29/2015, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, Wolters Kluwer, 2017, p. 333. 7 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 243; CALVO CARAVACA, A.L./CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho internacional privado, vol. II, 18ª ed., Comares, Granada, 2018, p. 246; GARDEÑES SANTIAGO, M., “Procedimientos…”, loc. cit., p. 109. 8 BOE de 31 de julio de 2015. 9 El Reglamento 2201/2003 sólo se aplica a los procesos civiles de relajación o disolución del vínculo conyugal ante autoridades públicas (art. 2 R. 2201 habla de “…autoridades de los Estados miembros…”). O, lo que es lo mismo, y si bien no se dice expresamente, no se aplica a los procesos privados (divorcios privados derivados de una declaración unilateral de un cónyuge o a través de un contrato de divorcio; STJUE de 20 de diciembre de 2017, As. C-372/16, Sahyouni) ni religiosos, coherente con la línea marcada por el Considerando núm. 9 R. 1347, esta vez de manera expresa (NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., “Ten Years of European Family Law: Retrospective Reflections From a Common Law Perspective”, I.C.L.Q., vol. 59, octubre 2010, pp. 1021-1053, espec. p. 1043), al determinar que“…el ámbito de aplicación del presente Reglamento debe incluir los procedimientos civiles, así como los procedimientos no judiciales admitidos en materia matrimonial en determinados Estados, con exclusión de los procedimientos de naturaleza puramente religiosa…” (BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 20.B; PINTENS, W., “Art. 1”, en MAGNUS, U./MANKOWSKI, P. (edit.), Brussels IIbis Regulation (European Commentaries on Private International Law), Sellier, Ottoschmidt, Köln, 2017, pp. 52-81, espec. p. 58; CALVO CARAVACA, A.L./CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho…, op. cit., 2018, pp. 231-232 y. p. 298; también, Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 5 - DOI: 10.17103/reei.38.06 lado, examen de la naturaleza rígida de una norma que resulta operativa en un contexto propicio de forum shopping, valorando las posibilidades de flexibilización del prior tempore con especial referencia a la figura del forum non conveniens en materia matrimonial. Por otro, la cuestión de la identidad de partes, objeto y causa en los procesos paralelos matrimoniales, atendiendo especialmente a las acciones dependientes y los desajustes que una aproximación que equipara las instituciones de la separación judicial, el divorcio y la nulidad matrimonial, puede generar respecto de los objetivos del Reglamento 2201/2003. Una vez determinado el momento de inicio de los procesos matrimoniales a efectos de litispendencia, examinando especialmente la influencia de eventuales fases previas obligatorias de conciliación entre cónyuges, analizaremos los (imperativos) comportamientos procesales de primer y segundo órgano jurisdiccional, dedicando un epígrafe a lo que viene a denominarse la posibilidad de transferencia de acciones paralelas, de problemática importante y de difícil respuesta, sobre todo en ANCEL, B./MUIR WATT, M., “La désunion européenne: le Reglement dit Bruxelles II”, Rev. cr. dr. int. pr., 2001, pp. 403-457, espec. p. 410, nota núm. 22, criticando esta exclusión). Dado su carácter privado y la no-intervención de las autoridades de los Estados UE en su proceso, no se aplican las normas del Reglamento 2201/2003 al proceso get dirimido ante un Tribunal rabínico judío en un Estado miembro o a un repudio en un Consulado dentro del territorio de un Estado miembro (PINTENS, W., “Art. 1…”, loc. cit., p. 58; VASSILAKIS, E., “The impact of substantive la won material scope of application of Regulation Brussels II bis”, Public and Private International Law Bulletin, vol. 35, pp. 51-68, espec. p. 59). Otros procesos, como los dirimidos ante el mufti’s en Grecia, competentes en procedimientos de divorcio relativos a ciudadanos musulmanes griegos residentes en la región de Tracia (concurrentemente con los Tribunales civiles), son también procesos religiosos; no tienen efecto de cosa juzgada y se hallan fuera del ámbito del Reglamento 2201/2003 (así, PINTENS, W., “Art. 1…”, loc. cit., p. 58; más dudas, VASSILAKIS, E./KOURTIS, V., “The impact…”, loc. cit., p. 138), sólo ejecutables tras la emisión por parte de un Tribunal civil griego de una decisión que examina la competencia del mufti, la compatibilidad de la normativa aplicada (sharia) con la Constitución griega y su carácter ejecutable en Grecia (VASSILAKIS, E./KOURTIS, V., “The impact…”, loc. cit., pp. 137-138). Cabe el reconocimiento vía Reglamento 2201/2003 de las resoluciones por las cuales cada Estado miembro incorpora a su ordenamiento jurídico las sentencias eclesiásticas sobre nulidades canónicas emitidas ex art. 63 R. 2201 a partir de los Concordatos entre la Santa Sede y España, Portugal, Italia y Malta (PINTENS, W., “Art. 1…”, loc. cit., p. 58); por ejemplo, en Italia, resolución de la Corte d’Apello, necesaria para el reconocimiento de una decisión religiosa en este país (LONG, J., “The impact and application of Regulation Brussels II bis in Italy”, en BOELE-WOELKI, K./GONZÁLEZ BEILFUSS, C. (edit.), Brussels II bis: its impact and application in the Member States, Intersentia, 2007, pp. 167-183, espec. pp. 169-173); en España, de acuerdo con el art. 80 C.c. y art. 778 LEC, una vez que la decisión canónica se declara ajustada a Derecho tras superar las condiciones de reconocimiento del régimen autónomo del art. 46 LCJI (GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Derecho internacional privado, 4ª ed., Civitas, Thomson-Reuters, Madrid, 2017, p. 267 y pp. 280-281); en Portugal, la jurisdicción eclesiástica tiene competencia exclusiva sobre las resoluciones de nulidad de matrimonios canónicos concordatarios, lo que puede implicar el no reconocimiento de resoluciones civiles procedentes de otros Estados (BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 120). Con todo, téngase en cuenta que existe práctica en la que se aplicó la regla de litispendencia autónoma respecto de un primer caso matrimonial dirimido ante un órgano religioso. Véase, así, la Sent. Cour Cass. francesa de 18 de enero de 2017 (https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT0000339 00959&fastReqId=373851847&fastPos=1), en relación a un caso de divorcio ante un primer juez libanés, donde la Cour d’Appel rechazó la excepción de litispendencia al considerar que no había un Tribunal civil en el Líbano que resolviese el divorcio y que la decisión del Consejo Islámico chiíta no podía reconocerse en Francia, lo que fue rectificado por el Tribunal superior (sobre ello, NIEL, P.L./MORIN, M., “L’exception de litispendance internationale et la juridiction de l’autorité religieuse saisie”, en https://www.actu-juridique.fr/international/droit-international-prive/lexception-de-litispendanceinternationale-et-la-juridiction-de-lautorite-religieuse-saisie/, 2017). [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 6 - DOI: 10.17103/reei.38.06 cuanto a los aspectos conflictuales relativos a la acción trasvasada, así como a la relación existente entre litispendencia intracomunitaria y divorcio notarial español. En todo este contexto de libre circulación de personas y evicción de resoluciones contradictorias, téngase en cuenta, en fin, que las reglas de litispendencia, aun sirviendo para paliar su posibilidad, no pueden evitar la existencia de resoluciones inconciliables en aquellos casos en los que, en la práctica, los operadores jurídicos ignoran la excepción por desconocimiento de la existencia de un proceso paralelo en otro Estado UE o por mala praxis 10 . De ahí la necesidad de unas reglas de reconocimiento que se encarguen de lidiar también con la convivencia de resoluciones contradictorias en el marco de las crisis matrimoniales, con unos arts. 22.c y d R. 2201 que establecen una causa denegatoria de reconocimiento que no impone más que una condición de identidad de partes, pero no de identidad de objeto y causa. Más todavía cuando no es posible denegar el reconocimiento de una resolución extranjera de separación judicial, divorcio o nulidad matrimonial por desconocimiento por parte del operador jurídico de origen de la regla de litispendencia del art. 19 R. 2201 11 . Expuesto lo expuesto, pasemos a examinar, pues, la regla de litispendencia intracomunitaria del art. 19 R. 2201, englobado en la Sección 3ª del Reglamento 2201/2003 relativa a las Disposiciones comunes, que lleva por título Litispendencia y acciones dependientes y cuyo tenor se expresa en los términos siguientes. (…) 1. Cuando se presentaren demandas de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados 10 WAUTELET, P. (coord.), Actualités du contentieux familial international, Larcier, Bruxelles, 2005, p. 112. Véase el caso que dio lugar a la STJUE de 16 de enero de 2019, As. C-386/17, Stefano Liberato v. Luminita Luisa Grigorescu, donde la Curtea de Apel București, segundo Tribunal, debió aplicar el art. 19.1 R. 2201 (y art. 27 R. 44 en relación a los alimentos) respecto de la litispendencia relativa a la demanda de disolución matrimonial: no sólo aplica de manera incorrecta el Derecho comunitario, también emplea argumentos erróneos para justificar su respuesta (primero, por fundamentar su comportamiento en la normativa nacional rumana reguladora de la litispendencia y no en la normativa comunitaria; segundo, por excluir la aplicación del art. 19.1 R. 2201 con base en la disparidad de objeto entre una demanda de separación y otra de divorcio, cuando son acciones dependientes incluidas en el art. 19.1 R. 2201; y, finalmente, por apelar al desconocimiento en la legislación rumana de la institución de la separación, cuando la litispendencia comunitaria se aplica en estos casos también). También, Sent. Cour d’Appel Toulouse de 08 de febrero de 2005 (RG 04/00923, citada por WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., p. 112, nota núm. 92), en relación a un caso de una primera demanda de divorcio ante los Tribunales franceses interpuesta por el marido y una segunda ante los Tribunales alemanes incoada por la esposa, donde el juez alemán ignoró la excepción de litispendencia, emitiendo una sentencia que la esposa quiso reconocer en Francia y que no fue admitida porque el Tribunal alemán no se hallaba legitimado para conocer de la causa matrimonial. 11 Así lo establece la STJUE de 16 de enero de 2019, As. C-386/17, Stefano Liberato v. Luminita Luisa Grigorescu. Sobre ello, véase ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “Litispendencia, reconocimiento y orden público (Comentario breve a la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de enero de 2019, Asunto C-386/17: Liberato), La Ley (Unión Europea), 29 de marzo de 2019, pp. 1-11. En el mismo sentido, WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., p. 113. Más dudas, MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 331, apoyándose en ap. 670 y 71 de la STJUE de 22 de diciembre de 2010, As. C-497/10, Mercredi. Con todo, véase Considerando núm. 56 R. 2019, cuando estima, ya explícitamente, que “…no debe ser posible alegar como motivo de denegación los motivos que no se encuentran enumerados en el presente Reglamento, como, por ejemplo, la vulneración de la norma de litispendencia…”. Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 7 - DOI: 10.17103/reei.38.06 miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera. (…) 3. Cuando se establezca que es competente el primer órgano jurisdiccional, el segundo se inhibirá en favor de aquél. En este caso, la parte actora ante el segundo órgano jurisdiccional podrá presentar la acción ante el primero. II. LITISPENDENCIA INTRACOMUNITARIA EN MATERIA DE CRISIS MATRIMONIALES: ASPECTOS GENERALES 1.- Pluralidad de foros matrimoniales, forum shopping y litispendencia El riesgo de procesos paralelos, presente en cualquiera de las materias reguladas por los diferentes instrumentos comunitarios, resulta más acentuado, si cabe, en el ámbito de las crisis matrimoniales. Por un lado, porque, si bien puede hablarse del Reglamento 2201/2003 como régimen regulador preferente a la hora de determinar la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales de los distintos Estados miembros (con la excepción de Dinamarca) en materia de crisis matrimoniales 12 , lo cierto es que, al menos desde la óptica del ordenamiento jurídico español, sus reglas serán las únicas aplicables en la práctica. Primero, porque el Reglamento 2201/2003, aplicable desde el 01 de marzo de 2005 (art. 72 R. 2201), no sólo deroga el anterior Reglamento 1347/2000, también prevalece sobre cualquier Convenio bilateral o multilateral existente entre los Estados UE regulando esta materia 13 . Y, segundo, porque, a pesar de que el Reglamento 2201/2003 no tiene carácter erga omnes y posibilita la aplicación en ciertos casos de las reglas de competencia del Derecho doméstico (las competencias residuales del art. 7 R. 2201), los órganos jurisdiccionales españoles difícilmente aplicarán las normas de competencia del art. 22 ter LOPJ y, especialmente, del art. 22 quater c) LOPJ, una vez reformados por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial 14 : si conforme a la LOPJ anterior seguían siendo operativos, a pesar de la vigencia del Reglamento 2201/2003, el foro de la nacionalidad española del demandante con residencia habitual en España del art. 22.3 LOPJ, así como el foro basado en el sometimiento de ambos cónyuges a los Tribunales españoles del art. 22.2 LOPJ, la copia que hace el art. 22 quater c LOPJ de los foros del Reglamento 2201/2003 al trasladar el legislador español los criterios competenciales de este instrumento a la hora de elaborar la regla autónoma, deriva en su solapamiento, restándole operatividad, a lo que debe unirse la imposibilidad de tener en cuenta una eventual sumisión expresa del actual art. 22 bis LOPJ desde el momento en que el legislador español incluyó como condición para su aplicación que se trate de materias 12 Así, FERNÁNDEZ ROZAS, J.C./SÁNCHEZ LORENZO, S., Derecho internacional privado, 10ª ed., Civitas, Thomson Reuters, Madrid, 2018, p. 466. 13 Así, FERNÁNDEZ ROZAS, J.C./SÁNCHEZ LORENZO, S., Derecho…, op. cit., 2018, p. 466. 14 BOE de 22 de julio de 2015. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 8 - DOI: 10.17103/reei.38.06 “…en que una norma expresamente lo permita…”, lo que no sucede respecto de las crisis matrimoniales 15 . Por otro, porque el legislador comunitario emplea en el Reglamento 2201/2003, a diferencia de otros regímenes basados en la jerarquización de foros y ausente la autonomía de la voluntad expresa o tácita, una serie de foros exclusivos de competencia judicial internacional (arts. 3 a 5 R. 2201) 16 , de alcance objetivo y que resultan operativos de manera alternativa y no jerárquica 17 . Esta variedad de foros de competencia judicial internacional, incrementada por la jurisprudencia del caso Hadadi 18 y cuya flexibilidad responde a la necesidad de adaptarse a la movilidad de las personas y a sus necesidades individuales 19 , facilita la pluralidad de procedimientos entre los cónyuges en una materia tan sensible y de alta conflictividad como es la separación judicial, divorcio o nulidad matrimonial: al margen de aquellos procedimientos iniciados de mutuo acuerdo o de demanda conjunta, no es extraño que, en los procesos matrimoniales contenciosos, aprovechando este carácter alternativo y atendiendo a sus intereses propios, cada uno de los cónyuges interponga su demanda ante los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro diferente, ambos competentes con base en las reglas del Reglamento 2201/2003, ya sea coincidiendo el petitum de ambos procedimientos, ya ante petitums divergentes 20 . No son sólo razones de comodidad procesal o económica las que, en cualquier caso, pueden llevar a los cónyuges a presentar su demanda ante aquellos Tribunales de un Estado UE coincidentes con su residencia habitual, con su nacionalidad o a dirigir la selección hacia cualquier otro órgano jurisdiccional que convenga a sus intereses 21 . 15 Sobre estas cuestiones, MASEDA RODRÍGUEZ, J., “Crisis matrimoniales y la reforma de las reglas domésticas españolas de competencia judicial internacional: paso adelante o paso atrás”, Revista Jurídica Digital UANDES (Chile), vol. II, núm. 2, 2018, pp. 1-17 y bibliografía allí citada al respecto. 16 El término exclusivo se corresponde con limitativo, en el sentido de que no pueden operar más foros de los referidos en el Reglamento 2201/2003, y no con un supuesto carácter jerárquico o privilegiado; así, GAUDEMET-TALLON, H., “Le Règlement nº 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000: «Compétence, reconnaissance et exécution des décisions en matiere matrimoniale et en matiere de responsabilité parentale des enfants communs»”, Journ. dr. int., 2001-II, pp. 381-430, espec. p. 395. 17 SÁNCHEZ JIMÉNEZ, M.A., El divorcio internacional en la Unión Europea (jurisdicción y ley aplicable), Cizur Menor (Navarra), Aranzadi Thomson Reuters, 2013, p. 33. Por ejemplo, SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 20 de diciembre de 2017 (JUR 2018\121031), que señala que “…los criterios de competencia son alternativos, lo que significa que no hay ninguna jerarquía ni prelación…”. 18 Véase STJUE de 16 de julio de 2009, As. C-168/08, Hadadi. 19 BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Competencia…”, loc. cit., p. 371. 20 En este sentido, GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “La nulidad, separación y divorcio en el Derecho internacional privado español: cuestiones de competencia judicial internacional y ley aplicable”, en Cursos de Derecho internacional y Relaciones internacionales de Vitoria-Gazteiz, 2011, 2013, pp. 135194, espec. p. 155; también, MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 322; o GAUDEMET-TALLON, H., “Le Règlement…”, loc. cit., pp. 399-400. 21 Véase BAARSMA, N.A, The Europeanisation of International Family Law, Asser Press, The Hague, 2011, pp. 153-154, alertando de que la pluralidad de foros del Reglamento 2201/2003 puede dar ventaja a aquella parte económicamente más fuerte que puede recabarse un asesoramiento más importante respecto de qué Tribunal seleccionar en función de la ley aplicable, al margen de lo que supone en términos económicos litigar en el extranjero; WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., p. 100. Véase BOICHÉ, Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 9 - DOI: 10.17103/reei.38.06 Piénsese, por una parte, que no todas las normativas materiales internas recogen las figuras de la separación judicial, divorcio y nulidad matrimonial, aunque algunas causas de divorcio en ciertos ordenamientos puedan coincidir con las causas de nulidad en otros: frente a ordenamientos jurídicos que recogen la totalidad de estas instituciones (España, Portugal, Francia, Italia, Bélgica…), otras normativas domésticas sólo regulan el divorcio, desconociendo la figura de la separación judicial (Alemania, Austria, Finlandia, Suecia, Grecia, Países Bajos…) o de la nulidad matrimonial (Suecia, Finlandia…) 22 . De acuerdo con ello, no debe descartarse que un cónyuge vincule la selección del Tribunal ante el que presenta la demanda al hecho de que la legislación material doméstica del Estado al que pertenece este órgano jurisdiccional se adapte a su intención de solicitud. Del mismo modo, y partiendo de que el Reglamento 2201/2003 regula únicamente las cuestiones de la competencia judicial internacional relativas a la relajación o disolución del vínculo 23 , pueden ser razones vinculadas a la ley aplicable aquéllas que determinen la selección del Tribunal donde el cónyuge decide interponer su demanda. Téngase en cuenta, al respecto, que el Reglamento (UE) núm. 1259/2010, del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial 24 , se alinea con aquellos instrumentos de cooperación reforzada, de manera que la uniformización de la normativa conflictual aplicable a las causas de separación judicial o divorcio no afecta a la totalidad de los Estados miembros, aplicando aquellos Estados no vinculados por este Reglamento 1259/2010 su norma de conflicto doméstica, cuya respuesta puede favorecer las pretensiones de uno de los cónyuges frente al otro 25 . Además, este Reglamento 1259/2010 no se ocupa de las cuestiones conflictuales relativas a la nulidad matrimonial (art. 1.2.c R. 1259), cuya regulación queda a expensas de lo determinado por el legislador nacional (art. 107.1 C.c., en el caso español) 26 , siendo también estas divergencias las razones que pueden condicionar, asimismo, la actuación procesal de los cónyuges. A lo expuesto, añádase el hecho de que, aunque es A., “Nota a Paris, 19 décembre 2002”, Journ. dr. int., 2003, pp. 816-827, espec. pp. 821-822, en relación a las diferencias entre litigar en Francia o en Inglaterra en materia matrimonial. 22 Sobre estas divergencias, GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “La nulidad…”, loc. cit., p. 148; o BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 52. También, véanse las Tables en el Anexo al Libro Verde sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio (COM (2005) 82 final), señalando asimismo las diferentes formas de los legisladores nacionales de enfrentarse a una misma institución. 23 BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 22. 24 DOUE L 343/10, de 29 de diciembre de 2010. 25 En relación a esta búsqueda de la ley aplicable en esta materia de crisis matrimoniales, CALVO CARAVACA, A.L./CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho internacional privado, vol. II, 15ª ed., Comares, Granada, 2014/2015, p. 193, cuando señala que este forum shopping no termina con la adopción de este Reglamento 1219/2010 dado su carácter de cooperación reforzada, si bien es cierto que el problema era mayor antes de su entrada en vigor; BAARSMA, N.A, The Europeanisation…, op. cit., p. 154; BOELEWOELKI, K./GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “The impact and the application of the Bruxelles II bis Regulation in the member States: comparative synthesis”, en BOELE-WOELKI, K./GONZÁLEZ BEILFUSS, C. (edit.), Brussels II bis: its impact and application in the Member States, Intersentia, 2007, pp. 23-40, espec. p. 33; GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “Jurisdiction…”, loc. cit., p. 55; o GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “La nulidad…”, loc. cit., p. 156. También, Study on the assessment of Regulation (EC) No 2201/2003 and the policy options for its amendment (Final Report, Analytical annexes), en https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/924728ec-9148-11e8-8bc101aa75ed71a1, mayo de 2015, p. 18. 26 GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “La nulidad…”, loc. cit., pp. 184-185. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 16 - DOI: 10.17103/reei.38.06 matrimoniales dentro de los que se discutiese la responsabilidad parental, sin que el art. 11 R. 1347 hiciese la distinción explícita que ahora sí hace el art. 19.1 y 2 R. 2201 51 . La realidad, no obstante, no es ésa. Como decíamos, la litispendencia en relación a la pluralidad de reclamaciones vinculadas a una demanda relativa a crisis matrimoniales se regula por su régimen aplicable y, dentro de su normativa, por su regla correspondiente, que es lo que finalmente también hizo el TJUE en el caso referido cuando apela a las normas de litispendencia correspondientes a cada materia 52 . Por tanto, si en el procedimiento relativo al vínculo matrimonial se presentan demandas relativas a la responsabilidad parental, no se deben aplicar las normas de la litispendencia relativas a la disolución matrimonial. Si en el art. 19 R. 2201 la diferencia es explícita, situando la litispendencia en materia de separación judicial, nulidad o divorcio, en el párrafo primero, y en materia de responsabilidad parental en el párrafo segundo, lo mismo sucedía en el anterior art. 11 R. 1347, si bien de manera implícita: la regla especial del art. 11.2 R. 1347 regulaba sólo los asuntos matrimoniales y no para aquéllos que pudieran afectar a la responsabilidad parental 53 . Todo ello, con independencia de que esta fragmentación en el régimen regulador de la litispendencia pueda dar lugar a una también fragmentación en los Tribunales finalmente conocedores de causas que se hallan muy vinculadas, aumentando el riesgo de resoluciones contradictorias a la par que contribuye a fomentar todo tipo de tácticas litigiosas 54 . 51 Especulando con esta posible explicación, véase ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “Litispendencia…”, loc. cit., par. 4. 52 ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “Litispendencia…”, loc. cit., par. 4. 53 En este sentido, BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 54, tercer párrafo. Véase, asimismo, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “Litispendencia…”, loc. cit., par. 4, señalando un régimen para la cuestión alimenticia distinto del propio de la cuestión de estado civil con la que aparezca vinculada y que haya motivado la competencia, lo mismo también respecto de la cuestión de responsabilidad parental. Sigue indicando este autor que, de situarse en una hipótesis común en la que, en los dos procesos matrimoniales, se discute sobre la responsabilidad parental sobre un mismo menor, resultaría indiferente discutir sobre los requisitos exigidos para estimar la litispendencia (existirán todos), pero ante otras hipótesis “…la afirmación del TJUE, del Abogado General y de la citada autora (GAUDEMET-TALLON, H.) puede carecer de relevancia, cuando no de propiedad…”: pone como ejemplo un caso de alimentos que se discuten en el proceso matrimonial donde se puede cuestionar la identidad de partes dado que, aunque lo habitual es que los cónyuges litiguen por sus alimentos y eventualmente por los de los hijos, los hijos pueden actuar en su propio nombre, u otro de responsabilidad parental en el que en el primer procedimiento se discute sólo sobre hijos comunes y en el segundo también sobre hermanos de vínculo sencillo. 54 NI SHÚLLEABÁHIN, M., Cross-Border…, op. cit., p. 214. Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 17 - DOI: 10.17103/reei.38.06 III. NATURALEZA DE LA REGLA DE LITISPENDENCIA INTRACOMUNITARIA EN MATERIA MATRIMONIAL: RIGIDEZ Y POSIBLE FLEXIBILIZACIÓN 1.- Una regla basada en el prior tempore: la rigidez del art. 19 R. 2201 Inspirado en el art. 21 CB 1968 (art. 27 R. 44; actual art. 29 R. 1215) 55 , el art. 19 R. 2201 tiene su base en el principio del prior tempore a la hora de enfrentarse a procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales en el ámbito intracomunitario 56 , al establecer, como vimos, que, “…cuando se presentaren demandas de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera…“ (art. 19.1 R. 2201): en caso afirmativo, el segundo órgano jurisdiccional se inhibirá a favor del primero, mientras que, en caso negativo, el segundo órgano jurisdiccional debe levantar la suspensión y proseguir con el procedimiento (art. 19.3 R. 2201). Basada en el orden cronológico de acciones, la regla del prior tempore conforma una respuesta clara, aparentemente sencilla y contundente, a la hora de enfrentarse a procedimientos matrimoniales paralelos 57 , concediendo prioridad al primero de ellos frente al iniciado en último término y alejándose, con ello, de respuestas basadas en conceptos jurídicos indeterminados y de más difícil aprehensión, tal como aquél fundamentado en la identificación del órgano jurisdiccional competencialmente mejor situado para conocer 58 . Desde esta óptica y partiendo de la competencia del primero de los órganos jurisdiccionales decidida a partir de una serie de reglas determinadas por el 55 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 238; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 321. Partiendo de esta base, nada impide la toma en consideración de la jurisprudencia del TJUE relativa al art. 21 CB 1968 (art. 27 R. 44 o art. 29 R. 1215) a la hora de interpretar el art. 19 R. 2201; así, MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 241. Véase Sent. Corte Cass. italiana de 07 de mayo de 2004 (Riv. dir. int. pr. proc., 2005, p. 424); o Sent. OGH autríaco de 9 de septiembre de 2002 (IPRax, 2003, p. 456; Europ. Legal Forum, 2003, p. 45), ambas en relación a la posibilidad de hacer referencia a la jurisprudencia del Reglamento 44/2001 (y sucesores). 56 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 238; GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “Jurisdiction…”, loc. cit., p. 66; WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., p. 100; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 322. 57 Valorando esta claridad, MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 239; BARATTA, R., “Il regolamento comunitario sul diritto internazionale privato della familia”, en PICONE, P. (ed.), Diritto internazionale privato e diritto comunitario, Padova, 2004, pp. 163-203, espec. p. 179; VITELLINO, G., “European…”, loc. cit., p. 225; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 322. En la práctica comunitaria, señalando la voluntad del legislador de la UE de arbitrar un mecanismo claro y eficaz para resolver los casos de litispendencia, basado en el orden cronológico de las acciones, véase, ap. 29 y 30 de la STJUE de 6 de octubre de 2015, As. C489/14, A. Y en la práctica doméstica, por ejemplo, AAP Barcelona de 12 de marzo de 2008 (AEDipr., 2008, p. 880), con nota de GARDEÑES SANTIAGO, M. 58 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 239. Se desecharon también hacer excepciones a la atribución de la exclusiva competencia del primer Tribunal en el tiempo a favor de los Estados escandinavos; al respecto, JÄNTERÄ-JAREBORG, M., “Marriage Dissolution in an Integrated Europe: The 1998 European Union Convention on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Matrimonial Matters (Brussels II Convention)”, Yearbook of Private International Law, 1999, pp. 1-36, espec. p. 17. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 18 - DOI: 10.17103/reei.38.06 Reglamento 2201/2003 y vinculantes para la totalidad de los Tribunales de los Estados UE, se evita la apropiación de la causa por parte del segundo de los órganos jurisdiccionales en juego, garantizando de esta manera que conozca únicamente uno de ellos y, con ello, la emisión de una única resolución que resuelva la causa matrimonial 59 . La regla del prior tempore responde, pues, al problema de la pluralidad de procesos matrimoniales, con simplicidad y certeza, no sólo reduciendo o eliminando la posibilidad de litigar en más de una jurisdicción, también evitando dilatar en el tiempo la resolución de una causa de tener que argumentar cuál de los órganos jurisdiccionales competentes resulta más conveniente: frente a una respuesta más cercana al respeto a una eventual justicia material, ubicando la causa en aquel Tribunal competencialmente mejor situado con independencia del orden temporal de acciones, se decanta así el legislador comunitario por una regla clara y operativa que cumple con el objetivo encomendado 60 . No obstante, operar a partir de un principio de prioridad temporal, en combinación con la pluralidad de foros alternativos (y no jerárquicos) ofrecidos en el Reglamento 2201/2003, tiene como consecuencia el fomento de lo que se conoce como una carrera hacia los Tribunales o race to courts 61 , relevante en cualquier tipo de materias en las que este mismo tipo de conflictos se resuelve atendiendo al mismo principio y más sin duda en este ámbito de las crisis matrimoniales donde el forum shopping no se basa, únicamente y como vimos, en las divergencias entre normativas en cuanto a la relajación o disolución del vínculo matrimonial, sino, sobre todo, por las divergencias existentes en las respuestas a aquellas causas vinculadas 62 . No sólo las diferencias 59 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 239. 60 MOSTYN, N., “Brussels II – The Impact on forum disputes”, Family Law, 2001, pp. 359-367, espec. p. 364; MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 240; LAZIĆ, V., “Common Provisions (Articles 16-20), en Regulation Brussels IIbis Guide for Application (As part of the final output from the project ‘CrossBorder Proceedings in Family Law Matters before National Courts and CJEU’, funded by the European Commission’s Justice Programme (GA - JUST/2014/JCOO/AG/CIVI/7722), July 2018, en https://www.asser.nl/media/5260/cross-border-proceedings-guide-for-application.pdf, pp. 168-201, espec. p. 183; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 322. 61 Véase el Libro Verde sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio (COM (2005) 82 final), p. 6, que emplea esta terminología de “riesgo de carrera al Tribunal”. También, Study on the assessment of Regulation (EC) No 2201/2003 and the policy options for its amendment (Final Report, Analytical annexes), en https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/924728ec-914811e8-8bc1-01aa75ed71a1, mayo de 2015, p. 17. Véase GAUDEMET-TALLON, H., “Le Règlement…”, loc. cit., p. 405, cuando se refiere a que el alto número de criterios alternativos del Reglamento 2201/2003 puede multiplicar los casos de litispendencia, llegando a afirmar que la primacía del primero de los Tribunales puede generar una agresividad procesal poco deseable. 62 GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “La nulidad…”, loc. cit., pp. 155-156; GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “Jurisdiction…”, loc. cit., p. 55 y p. 66; MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 240. También, BARUFFI, M.C., “Observazione sul Regolamento Bruxelles II bis”, en BARIATTI, S. (dir.), La famiglia nel diritto internazionale privato comunitario, Giuffré, Milano, 2007, pp. 175-226, espec. pp. 200-201; o CAMPUZANO DÍAZ, B., “La propuesta de reforma del Reglamento 2201/2003 en materia matrimonial”, en Hacia un derecho conflictual europeo: realizaciones y perspectivas/Verso un diritto internazionale privato europeo: risultati e prospettive, DI FILIPPO, M./CAMPUZANO DÍAZ, B./RODRÍGUEZ BENOT, A./RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, M.A. (coord.), 2008, pp. 93-119, espec. pp. 102-103. También, Study on the assessment of Regulation (EC) No 2201/2003 and the policy options for its amendment (Final Report, Analytical annexes), en https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/924728ec-914811e8-8bc1-01aa75ed71a1, mayo de 2015, p. 18. Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 19 - DOI: 10.17103/reei.38.06 temporales, incluso de minutos u horas, pueden tener consecuencias procesales y económicas muy drásticas respecto de uno de los cónyuges 63 , sino que operar (sólo) a partir de la técnica de la priorización temporal puede resultar también contrario a las modernas tendencias del Derecho de familia de favorecer que los cónyuges resuelvan los contenciosos matrimoniales a través del acuerdo 64 . 2.- Posible flexibilización de la regla del prior tempore del art. 19 R. 2201 A) La jerarquía de foros y la autonomía de la voluntad en materia de crisis matrimoniales Consciente de los problemas de rigidez que pueden plantear aquellas reglas de litispendencia basadas única y estrictamente en el principio del prior tempore, el legislador comunitario ha ido introduciendo una serie de modificaciones en su operatividad en orden a su flexibilización, empleando para ello diferentes técnicas que le permiten ponderar de modo más adecuado los intereses en juego. Lo vemos cuando privilegia cierto tipo de foros, normalmente aquéllos basados en la naturaleza exclusiva de la competencia o aquéllos otros basados en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, permitiendo con ello el conocimiento de la causa al foro privilegiado con independencia de que no sea el primero de los órganos jurisdiccionales en el tiempo, tal como sucede con el art. 31.2 y 31.3 R. 1215, coherente con el carácter de foro único que el legislador atribuye a aquél seleccionado por la autonomía de la voluntad de las partes del art. 25 R. 1215, o por permitir, frente a la regla general basada en el principio de confianza comunitario, un control de la eventual competencia exclusiva del primero de los Tribunales que llevaría, de ser incompetente, a conocer de la causa al segundo de ellos 65 . No es posible, no obstante, este tipo de flexibilización del art. 19 R. 2201 en materia de crisis matrimoniales. La ausencia de una jerarquía de foros en el Reglamento 2201/2003 en lo que a crisis matrimoniales se refiere, así como la irrelevancia del ejercicio de la autonomía de la voluntad expreso o tácito en sede de competencia judicial internacional, impide privilegiar unos foros frente a otros y, con ello, el eventual establecimiento de excepciones a la regla de litispendencia de un art. 19 R. 2201 cuya operatividad resulta coherente con el sistema de foros de competencia objetivos y alternativos impuesto por el legislador comunitario en esta materia 66 . Sólo un cambio en la normativa 63 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., pp. 240-241; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 323. 64 GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “La nulidad…”, loc. cit., pp. 155-156; GAUDEMET-TALLON, H., “Le Règlement…”, loc. cit., p. 405; BARATTA, R., “Il regolamento…”, loc. cit., p. 185; MCELEAVY, P., “The Communitarization…”, loc. cit., pp. 626-627; SHANNON, J., “The impact and application of Regulation Brussels II bis in Ireland”, en BOELE-WOELKI, K./GONZÁLEZ BEILFUSS, C. (edit.), Brussels II bis: its impact and application in the Member States, Intersentia, 2007, pp. 145-166, espec. p. 154. 65 Sobre estas cuestiones en relación a la litispendencia en el ámbito del Reglamento 1215/2012, véase, por todos, DICKINSON, A./LEIN, E. (ed.), The Brussels I Regulation Recast, Oxford, 2015, pp. 334-343. 66 BOELE-WOELKI, K./GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “The impact…”, loc. cit., p. 33; MCELEAVY, P., “The Communitarization…”, loc. cit., pp. 618-620; WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., p. 101. Véase Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo sobre la aplicación del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo relativo a la competencia, el [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 20 - DOI: 10.17103/reei.38.06 competencial del Reglamento 2201/2003 dirigido a ubicar la autonomía de la voluntad en materia de crisis matrimoniales y/o estructurar jerárquicamente sus foros de competencia permitiría considerar modificaciones en un futuro art. 19 R. 2201 en orden a su flexibilización 67 , lo que no parece estar en mente del legislador comunitario dado que, a su juicio, esta pluralidad de foros del art. 3 R. 2201 permite favorecer la libre circulación de personas sin poner en riesgo la certidumbre legal, asumiendo asimismo aquellos foros más críticos como son los basados en el forum actoris en tanto que percibidos como un medio para salvaguardar la igualdad de armas entre cónyuges 68 . Lo vemos en el Reglamento 2019/1111 que reforma el Reglamento 2201/2003, donde nada cambia en cuanto a las crisis matrimoniales se refiere, en tanto que se limita a reproducir en el art. 20 R. 2019 lo ya dispuesto en el art. 19 R. 2201, de lo que parece deducirse la general satisfacción del legislador comunitario en cuanto a la eficacia de la regla de litispendencia propuesta al efecto, más todavía cuando sí ha modificado su voluntad en lo que a litispendencia en sede de responsabilidad parental se refiere. De ahí que, “…a fin de aumentar la eficacia de los acuerdos de elección de foro (…), (y de que) las disposiciones sobre litispendencia del presente Reglamento no se conviertan en un obstáculo cuando los progenitores confieran competencia exclusiva a los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro…” (Considerando núm. 38 R. 2019), la regla del art. 20 R. 2019 establezca que “…cuando se haya iniciado un procedimiento ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que tenga competencia exclusiva como consecuencia de la aceptación de competencia a que se hace referencia en el artículo 10, los órganos jurisdiccionales de otros Estados miembros suspenderán el procedimiento hasta tanto el órgano jurisdiccional ante el que se haya interpuesto el procedimiento en virtud del acuerdo o aceptación declare que no tiene competencia con arreglo al acuerdo o aceptación…” (art. 20.4 R. 2019), lo que supone que, “…en los casos y en la medida en que el órgano jurisdiccional haya establecido su competencia exclusiva de conformidad con una aceptación de competencia a que se hace referencia en el artículo 10, cualquier órgano jurisdiccional de los demás Estados miembros deberán inhibirse en favor de aquel…” (art. 20.5 R. 2019). reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000 (COM (2014) 225 final), p. 5, en relación a la ausencia de jerarquía de foros y el (no) posible ejercicio de la autonomía de la voluntad en competencia. 67 BONOMI, A., “La compétence internationale en matière de divorce, quelques suggestions pour une (improbable) révision du règlement Bruxelles II bis”, Rev. cr. dr. int. pr., 2017, pp. 511-534, espec. p. 528. Respecto de la jerarquización de los foros y el ejercicio de la autonomía de la voluntad, por ejemplo, BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., pp. 516-521, y su propuesta de jerarquías dentro del art. 3 R. 2201. También, sobre la autonomía de la voluntad en esta materia, PALAO MORENO, G., “Crisis matrimoniales internacionales y autonomía de la voluntad”, Cursos de Derecho internacional y Relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz 2013, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 451-531, espec. pp. 469-470. 68 BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Competencia…”, loc. cit., p. 371; BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., p. 516. Otros instrumentos dirigidos a regular la unión conyugal o de pareja sí parecen concebir una jerarquía de foros, como el art. 6 R. 2016/1103 sobre regímenes económico matrimoniales. Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 21 - DOI: 10.17103/reei.38.06 B) Concesión de desigual peso a las demandas de separación judicial, divorcio y nulidad matrimonial Como alternativa a la rigidez cronológica del art. 19 R. 2201 (y antecedentes), no faltaron los intentos de flexibilizar el juego de la regla de litispendencia con base en los distintos efectos que la separación judicial, el divorcio y la nulidad matrimonial tienen en cuanto a la ruptura o mantenimiento del vínculo conyugal, unido al hecho de que las distintas legislaciones de los Estados miembros no contemplan la totalidad de las instituciones referidas. En esta línea se enmarcan aquellas pretensiones de algunos Estados miembros que, en su momento, propusieron que los Tribunales suecos o finlandeses, desconocedores de la nulidad matrimonial y a pesar del mandato del art. 19.1 R. 2201, debían no conocer de un primer proceso de divorcio en Suecia o Finlandia de iniciarse otro proceso posterior de nulidad ante otro Estado miembro en tanto que los efectos del segundo resultaban más extensos que aquéllos del primero 69 . O aquella otra propuesta en la que se especulaba con la posibilidad de impedir el juego de la excepción de litispendencia intracomunitaria en aquellos casos en los que la acción de separación judicial precedía a aquélla otra de divorcio (o nulidad matrimonial), dado que la respuesta del primero de los Tribunales no impediría una solicitud de divorcio posterior 70 . Con todo, y a pesar de las disfunciones que puede conllevar la concesión de un peso semejante a la separación judicial, el divorcio y la nulidad matrimonial, que veremos en su momento, lo cierto es que no era intención del legislador comunitario mantener la fuerza atractiva de la jurisdicción de los mayores efectos 71 , pesando más el objetivo de evicción de procesos paralelos respecto de un mismo matrimonio que pudieran llevar a la convivencia en el espacio judicial europeo de resoluciones contradictorias 72 , así como el tratamiento igualitario respecto de aquellos Estados UE que no conocen ni la separación legal ni la nulidad 73 . C) El forum non conveniens en materia de crisis matrimoniales Otra posible opción de flexibilización del art. 19 R. 2201 tiene que ver con la proyección respecto de su estricto orden cronológico de acciones del concepto del forum non conveniens, presidido por principios diferentes al prior tempore que es común a las regulaciones de litispendencia y donde el elemento temporal no es el determinante sino uno más dentro de aquéllos a tener en cuenta por parte del operador jurídico 74 . Es lo que 69 Sobre ello, JÄNTERÄ-JAREBORG, M., “Marriage…”, loc. cit., p. 17. 70 BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., pp. 529-530. 71 Sobre ello, BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 54. 72 BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., pp. 529-530, reconociendo los obstáculos que provocaría de existencia de procesos paralelos de considerar la ausencia de litispendencia en el caso de primer proceso de separación judicial y segundo de divorcio. 73 Sobre ello, BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 54. También, JÄNTERÄ-JAREBORG, M., “Marriage…”, loc. cit., p. 17. 74 NIBOYET-HOEGY, M.L., “Les conflits de procédures”, Travaux com. fr. dr. int. pr., 1995-1998, pp. 7186; FAWCETT, J.J., “General Report”, FAWCETT, J.J. (ed.), Declining Jurisdiction in Private International Law, 1995, pp. 27-28; GEORGE, P., “International Parallel Litigation – A Survey of Current Conventions [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 22 - DOI: 10.17103/reei.38.06 puede verse en materia de responsabilidad parental en aplicación de un art. 15 R. 2201 en tanto que permite la remisión a un órgano jurisdiccional mejor situado para conocer del asunto a partir de la ponderación de una serie de factores 75 . Vinculado a supuestos de litispendencia en sede de responsabilidad parental y aunque calificada de escenario poco probable, supondría considerar la posibilidad de que el segundo de los Tribunales pueda conocer de la causa a pesar de que el primero de ellos haya establecido su competencia judicial internacional. Por una parte, permitiendo al primero de los órganos jurisdiccionales que valore la posibilidad de transferir el caso al segundo de los Tribunales a través del art. 15 R. 2201 relativo al forum non conveniens 76 ; o, por otra, permitiendo al órgano jurisdiccional del Estado miembro que entra a conocer en segundo lugar que solicite al órgano jurisdiccional del Estado miembro ante el que se presentó la primera demanda, que se inhiba a su favor habida cuenta de que resulta más conveniente para el conocimiento del asunto 77 . No debería descartarse proyectar este mismo tipo de comportamientos también en materia de crisis matrimoniales en orden a paliar los efectos negativos de la rigidez cronológica del art. 19 R. 2201 78 . Por un lado, porque, aunque la competencia venga and Model Laws”, Texas International Law Journal, vol. 37, 2002, pp. 500-540, en https://scholarship.law.tamu.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com/&httpsredir=1&art icle=1262&context=facscholar. Si bien es cierto que el legislador comunitario o autónomo puede obligar al operador jurídico enfrentado a una situación de litispendencia a realizar evaluaciones parecidas a las propias del forum non conveniens, tal como sucede cuando debe valorar el concepto de la buena administración de justicia del art. 33 R. 1215 o el art. 39 LCJI, basado también en una apreciación de conjunto de las circunstancias concurrentes (SUDEROW, J., “Nuevas normas de litispendencia y conexidad para Europa: ¿El ocaso del torpedo italiano? ¿Flexibilidad versus previsibilidad?”, Cuadernos de Derecho Transnacional, 2013, pp. 184-198, espec. p. 195). Con todo, incluso en este último caso, el criterio cronológico sigue siendo determinante en tanto que esta evaluación a efectos de la buena administración de justicia sólo puede realizarla el operador jurídico que actúa en segundo término (GARDEÑES SANTIAGO, M., “Procedimientos…”, loc. cit., p. 112). 75 Sobre este art. 15 R. 2201, PATAUT, E./GALLANT, E., “Art. 15”, en MAGNUS, U./MANKOWSKI, P. (edit.), Brussels IIbis Regulation (European Commentaries on Private International Law), Sellier, Köln, 2017, pp. 172-185; NOURISSAT, V.C., “Entrée en application le 1er mars 2005 du réglement “Bruxelles IIbis”: un instrument unique pour le contentieux communautaire de la famille”, Procedures, núm. 3, 2005, p. 4, señalando el carácter inédito de esta figura en la tradición continental. 76 Al respecto, véase MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 261. 77 OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, P., “Diez…”, loc. cit., par. IV.2, en sede de litispendencia y responsabilidad parental, remitiéndose a The parental responsibility, child custody and visitation rights in cross-border separations, 2010, en http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2010/425615/IPOLPETI_ET(2010)425615_EN.pdf, p. 216. 78 Véanse los autores citados en esta sección; también, MCELEAVY, P., “The Communitarization…”, loc. cit., p. 626; SHANNON, G., “The Internationalisation of Irish Family Law”, Judicial Studies Institute Journal, 2005, pp. 42-103, en https://ijsj.ie/assets/uploads/documents/pdfs/2005-Edition01/symposium/the-internationalisation-of-irish-family-law.pdf, espec. p. 62. Asimismo, véase Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el «Libro Verde sobre la legislación aplicabley la competencia en asuntos de divorcio» (COM (2005) 82 final), p. 21, cuando habla de que “…debiera permitirse la remisión a otro órgano jurisdiccional competente si la parte demandada alega la existencia de factores de vinculación más fuertes o igualmente válidos con otro foro…”; o Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n. 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial» (COM (2006) 399 final), p. 72. No obstante, NIBOYET, M.L., Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 23 - DOI: 10.17103/reei.38.06 atribuida a los Tribunales de un concreto Estado UE, existen supuestos susceptibles de hallarse objetivamente más vinculados con otro Estado miembro, más todavía cuando el art. 3 R. 2201 recoge criterios como la nacionalidad común de los cónyuges o la residencia habitual del demandante. Y, por otro, porque con una regla que permita la ubicación de la causa en el órgano jurisdiccional mejor situado se consigue, primero, proteger a aquélla parte considerada más débil y con menos posibilidades de seleccionar ante qué órgano jurisdiccional litigar dentro del abanico de foros que ofrece el art. 3 R. 2201 79 ; y, segundo, reducir en cierta medida el forum shopping, facilitando asimismo la concentración en una única jurisdicción de aquellas demandas vinculadas a un proceso de separación judicial, divorcio o nulidad matrimonial, reduciendo de esta manera la existencia de procesos paralelos 80 . Piénsese, además, que, aunque no existe una regla en el Reglamento 2201/2003 semejante al art. 15 R. 2201 relativa a responsabilidad parental, sí se ha planteado como posibilidad a introducir en sucesivas modificaciones de este instrumento en lo que a crisis matrimoniales se refiere, bien a partir de una regla próxima al ya referido art. 15 R. 2201, bien a través de una regla más precisa, más o menos inspirada en el art. 15 R. 2201 y ajustada a la materia de las crisis matrimoniales, que flexibilizaría la ubicación jurisdiccional de la causa sin generar la incertidumbre a la que puede dar lugar el gran margen de maniobra que tiene el juez al amparo de la doctrina inglesa del forum non conveniens 81 . Tampoco el legislador internacional o comunitario es ajeno a conceder un cierto poder discrecional al operador jurídico, como sucede en el ámbito de la conexidad del art. 30 R. 1215, del propio art. 15 R. 2201 o del art. 12 del Convenio de La Haya de 01 de junio de 1970 sobre el reconocimiento de divorcios y de separaciones legales 82 . “La globalisation du procès civil international (dans l’espace judiciaire européen et mondial)”, en https://www.courdecassation.fr/IMG/File/globalisation_proces_civil_international.pdf, 2005, pp. 1-16, espec. p. 10, advierte de los inconvenientes que puede generar la figura del forum non conveniens. 79 Así, BORG-BARTHET, J., “Jurisdiction in matrimonial matters - Reflections for the review of the Brussels II Regulation”, Directorate General for Internal Policies, Policy Departament: Citizens Rights and Constitutional Affairs, European Union, 2016, en http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2016/571361/IPOL_STU(2016)571361_EN.pdf, pp. 1-44, espec. pp. 19-20. 80 BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., p. 531; NI SHUILLEABHAIN, M., Cross-border…, op. cit., p. 216. Véase CC v. NC (2014 EWHC 703 Fam), donde se dice el Reglamento 2201/2003 puede fomentar el forum shopping en la medida en que “…no contiene en relación con una demanda por divorcio una disposición para transferir la demanda a un Tribunal mejor situado para conocer del caso, a diferencia de los procedimientos en relación con los menores, donde existe tal disposición en virtud del art. 15; ni se ha modificado para prever la transferencia sobre la base del forum conveniens…”. También, S v. S (2014 EWHC 3613 Fam), en un caso de divorcio en el que los jueces ingleses y franceses competentes se tuvieron que repartir las causas ante ellos planteadas (divorcio, alimentos y menores…) en aplicación de las reglas del art. 19 R. 2201, lamentando el juez inglés la ausencia de un mecanismo que evite que distintos jueces de la UE conozcan de causas que se hallan muy vinculadas con el proceso de divorcio. 81 Sugiere la introducción de una regla de transferencia de acciones en materia matrimonial, BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., pp. 531-533, que, aunque alejada de la amplitud del forum non conveniens inglés, no igual al art. 15 R. 2201; también, BORG-BARTHET, J., “Jurisdiction…”, loc. cit., pp. 34-35, si bien sugiriendo una regla semejante al art. 15 R. 2201. En la práctica, véase S v. S (2014 EWHC 3613 Fam), lamentando la ausencia en el Reglamento 2201/2003 de una regla en materia de crisis matrimoniales semejante al art. 15 R. 2201 en sede de responsabilidad parental y que permita remitir la causa matrimonial a un juez mejor situado, evitando de este modo maniobras tácticas entre los cónyuges litigantes. 82 Con este argumento, véase NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., Cross-border…, op. cit., pp. 224-225. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 24 - DOI: 10.17103/reei.38.06 En tal sentido, se ha propuesto como alternativa de Tribunales mejor situados susceptibles de recibir una transferencia de la causa matrimonial aquéllos del lugar de la última residencia habitual conjunta de los cónyuges, en la medida en que uno de ellos aún reside allí; o del lugar de la residencia habitual del demandado; o del lugar del Tribunal al que se refieren los procedimientos entre las partes en relación con los derechos y obligaciones derivados del matrimonio, el divorcio, la separación legal o la nulidad del matrimonio o la responsabilidad parental 83 . En ausencia de un valor preponderante en materia de crisis matrimoniales como aquél del interés superior del menor que preside la transferencia del art. 15 R. 2201 en sede de responsabilidad parental y que podría ubicar la causa incluso ante Tribunales objetivamente no competentes 84 , en materia de crisis matrimoniales el abanico de foros mejor situados debería estar siempre dentro de los foros objetivamente competentes ya relacionados en el art. 3 R. 2201, sin la posibilidad de emplear este mecanismo para cuestionar la competencia de las jurisdicciones que gozan de una mayor legitimidad, como es aquélla de la residencia habitual común de los cónyuges 85 . En consecuencia, el juez de la residencia habitual común de los cónyuges ocuparía un lugar preferente desde la óptica del resto de Tribunales a la hora de fundamentar una eventual transferencia, lo que desaconsejaría asimismo que este juez de la residencia habitual común pudiese legítimamente plantear una posible transferencia a favor de otro juez 86 , debiendo en cualquier caso justificarse la transferencia, en ausencia de un interés preponderante en materia de relajación y disolución del vínculo matrimonial, en circunstancias objetivas. Tales serían aquéllas de procurar la coincidencia entre el forum y el ius, lo que supondría la remisión de la causa al juez cuya ley resultase aplicable al divorcio, o la posibilidad de evitar el parcelamiento de la causa: de este modo, un juez competente para el divorcio con base en la nacionalidad común de los cónyuges podría transferir la causa a favor de aquél de la residencia habitual del matrimonio cuando éste último esté conociendo además de una demanda relativa a la responsabilidad parental o al régimen económico matrimonial 87 . También, cuando la transferencia se emplee como medio para contrarrestar una acción interpuesta con una intención abusiva, desproporcionada o maliciosa 88 , tal como sería cuando uno de los cónyuges interpone su demanda de separación judicial o divorcio con el único objetivo de obligar al otro con recursos limitados para organizar su defensa 89 . 83 Véase esta propuesta en BORG-BARTHET, J., “Jurisdiction…”, loc. cit., pp. 34-35. Ofreciendo una propuesta más genérica de remisión al juez más conveniente en el ámbito matrimonial, véase NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., Cross-border…, op. cit., p. 226. 84 Mayor flexibilidad en sede de responsabilidad parental, donde podría caber la transferencia a favor de Tribunales no competentes que se hallen mejor situados; véase ap. 42 y 47 de la STJUE de 27 de octubre de 2016, As. C-428/15, Child and Family Agency. Al respecto, BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., p. 531. 85 BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., p. 532, que emplea el término de juez natural del divorcio en referencia al determinado por la residencia habitual común de los cónyuges. 86 BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., p. 532. 87 BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., p. 532. 88 BORG-BARTHET, J., “Jurisdiction…”, loc. cit., p. 35. 89 BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., pp. 532-533. Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 25 - DOI: 10.17103/reei.38.06 Con todo y a pesar de lo expuesto, lo cierto es que, a día de hoy, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros que operen en materia de crisis matrimoniales se hallan vinculados exclusivamente por el mandato del art. 19 R. 2201, lo que les obliga a actuar como su tenor indica y sin la posibilidad de flexibilizar las consecuencias de la aplicación de este precepto con base en valoraciones que vayan más allá de las cronológicas que sean propias de figuras como el forum non conveniens o similares 90 . No cabe, pues, la posibilidad de que el primero de Tribunales pueda transferir la causa al segundo de los órganos jurisdiccionales con base en su eventual mejor situación competencial, ni tampoco que el segundo de los Tribunales pueda valorar inhibirse o conocer en tanto que el art. 19 R. 2201 le obliga a inhibirse a favor del primero 91 . El juego del forum non conveniens a la hora de regular la convivencia entre procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales resulta de especial debate en el Reino Unido, siempre reticente a la adopción de una regla rígida de litispendencia proveniente de la UE 92 . Si bien parece que podría jugar respecto de terceros Estados, de manera que un juez inglés podría ampararse en esta figura para no retener su jurisdicción respecto de un segundo juez de un tercer Estado o no garantizar la suspensión de causa respecto de un primer juez de un tercer Estado 93 , más dudas existen en aquellos casos en los que el otro 90 NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., Cross-border…, op. cit., p. 196; MCELEAVY, P., “The Communitarization…”, loc. cit., p. 624; ANCEL, B./MUIR WATT, M., “La désunion…”, loc. cit., p. 428. 91 NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., Cross-border…, op. cit., p. 196. Por ello, y dado el principio de prioridad temporal del primero de los procesos, resulta equivocado el comportamiento del juez español en el Auto AP de Madrid de 21 de enero de 2013 (JUR 2013\70245), relativa a un divorcio entre cónyuges españoles en el Reino Unido, que, a pesar de competentes y primeros en el tiempo, consideran que el supuesto debe resolverlo otro juez (por existir resoluciones de este otro Tribunal sobre aspectos colaterales al divorcio como el régimen de visitas y guarda y custodia de menores, por la existencia de una vinculación del menor con ese otro Estado miembro…); criticando este auto, CALVO CARAVACA, A.L./CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho…, op. cit., 2018, pp. 246247. Véase, asimismo, en relación a la Sent. Cour Cass. francesa de 11 de junio de 2008 (Rev. cr. dr. int. pr., 2008, p. 859), relativa a un caso de procesos de divorcio incoados el mismo día, la propuesta que se hizo a la Cour de Cassation de devolver el litigio al Tribunal mejor situado en el sentido del art. 15 R. 2201, dada la imposibilidad de saber cuál de los dos procesos era el primero; al respecto, WAUTELET, P., “Reglèment (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le Règlement (CE) n° 1347/2000 (dit «Bruxelles IIbis»), en Droit judiciaire européen et international, La jurisprudence du code judiciaire commentée, DE LEVAL, G. (dir.)/VAN DROOGHENBROECK, J.F. (coord.), La Charte, Bruxelles, 2012, pp. 363-482, espec. p. 432, haciendo referencia a esta propuesta y criticándola por debilitar la claridad del mecanismo del art. 19 R. 2201. 92 MCELEAVY, P., “The Communitarization…”, loc. cit., p. 623. Véase, asimismo, Report of the House of Lords’ Select Committee on the European Communities ‘Brussels II: The Draft Convention on Jurisdiction, Recognition and Enforcement of Judgments in Matrimonial Matters’ HL Paper 19, Session 1997-8, en https://publications.parliament.uk/pa/ld199798/ldselect/ldeucom/019v/ec0501.htm, par. 21, señalando estas reticencias. 93 Sobre ello, en lo que no entraremos, véase NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., Cross-border…, op. cit., pp. 201208; BORG-BARTHET, J., “Jurisdiction…”, loc. cit., p. 27; BANTEKAS, I., “The pitfalls of lis pendens in transnational matrimonial jurisdiction disputes before English Courts”, International Family Law, 2014, pp. 30-38, espec. par. 1. Véase el caso JKN v. JCN (2010 EWHC 843 Fam.), respecto de dos procedimientos paralelos en Inglaterra y Nueva York, donde el Tribunal inglés valoró si la STJUE de 01 de marzo de 2005, As. C-281/02, Owusu, que determinó que los Tribunales UE no podían denegar la competencia en favor de un tercer Estado cuando los Tribunales de ese Estado miembro pudieran ejercer [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 32 - DOI: 10.17103/reei.38.06 judicial europeo de resoluciones judiciales relativas a crisis matrimoniales contradictorias sería, de esta manera, muy alto. No es ésta la intención del Reglamento 2201/2003, siguiendo la línea del anterior Reglamento 1347/2000. En el marco de un precepto que lleva por título “…litispendencia y acciones dependientes…”, ya vimos como el art. 19.1 R. 2201 se expresa en los términos de “…cuando se presentaren demandas de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros…”. O, lo que es lo mismo, a la hora de enfrentarse a la pluralidad de procesos en materia de crisis matrimoniales, hace referencia el legislador comunitario exclusivamente a la identidad de partes y no a la identidad de objeto ni causa. En consecuencia, en relación a las demandas relativas a la relajación o disolución del vínculo matrimonial y en orden a valorar la existencia de un procedimiento concurrente, la única exigencia del art. 19.1 R. 2201, a diferencia de lo expuesto en relación a la responsabilidad parental del art. 19.2 R. 2201 o en normativas más tradicionales relativas a otras materias también de familia, tiene que ver con el hecho de que afecte a las mismas partes 123 , esto es, en relación a un mismo matrimonio 124 , y con independencia de la identidad formal o sustancial de objeto, siempre que versen sobre una separación judicial, un divorcio o una nulidad matrimonial 125 . De acuerdo con ello, y entendido el objeto como la materia sobre la que recae el complejo de los elementos que lo integran, vinculado con la pretensión que las partes tratan de satisfacer 126 , no se cuestiona la eventual existencia de una situación de litispendencia por identidad de objeto en aquellos supuestos en los que ambos cónyuges realizasen ante los órganos jurisdiccionales de distintos Estados UE la misma reclamación o petitum, esto es, soliciten la separación judicial, el divorcio o la nulidad matrimonial 127 , y ello, con independencia de que su reclamación se hallase 123 VIRGÓS SORIANO, M./GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Derecho…, op. cit., p. 374; FERNÁNDEZ ROZAS, J.C./SÁNCHEZ LORENZO, S., Derecho…, op. cit., 2018, pp. 477-478; CANO BAZAGA, E., “El Derecho…”, loc. cit., par. B.2; GAUDEMET-TALLON, H., “Le Règlement…”, loc. cit., pp. 400-401. 124 WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., p. 107; HELENA BRITO, M., “O Regulamento…”, loc. cit., p. 333. 125 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 247; GAUDEMET-TALLON, H., “Le Règlement…”, loc. cit., p. 400; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 326; OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, P., “Diez…”, loc. cit., par. IV.2; LAZIĆ, V., “Common…”, loc. cit., p. 186. En la práctica, véase ap. 35 de la STJUE de 16 de enero de 2019, As. C-386/17, Stefano Liberato v. Luminita Luisa Grigorescu; repárese, al hilo del caso que dio lugar a esta resolución del TJUE, en la actuación errónea de los Tribunales rumanos cuando dicen, partiendo de una calificación doméstica (y no autónoma) de la litispendencia, que “…en el presente asunto, cada una de las demandas tiene un objeto distinto, a saber, la separación en Italia y el divorcio en Rumanía, lo que excluye la aplicación del art. 19 R. 2201…”. En la práctica interna, refiriéndose a la litispendencia más clásica y a la falsa litispendencia, véase la SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 20 de diciembre de 2017 (JUR 2018\121031). 126 Véase ap. 41 de la STJCE de 6 de diciembre de 1994, Tatry. En la doctrina procesalista, GUASP, J., Derecho procesal civil, 4ª ed., Madrid, 1998, p. 201. 127 MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 326; OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, P., “Diez…”, loc. cit., par. IV.2; LAZIĆ, V., “Common…”, loc. cit., p. 186. En la práctica, por ejemplo, AAP Barcelona de 12 de marzo de 2008 (AEDipr., 2008, p. 880), con nota de GARDEÑES SANTIAGO, M., en relación a dos demandas de divorcio planteadas en Holanda y en España entre los mismos cónyuges; SAP Barcelona de 29 de noviembre de 2011 (JUR 2012\93719), entre dos demandas de divorcio, una, ante los Tribunales de Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 33 - DOI: 10.17103/reei.38.06 fundamentada en motivos diferentes 128 . Y tampoco cuando los objetos de su petición difieran, siempre que se refieran a una separación judicial, un divorcio o una nulidad matrimonial: de esta manera, “…puede existir una situación de litispendencia cuando [...] ante dos órganos jurisdiccionales de Estados miembros distintos se inician sendos procedimientos de separación y de divorcio, o cuando ante ambos órganos jurisdiccionales se inicia un procedimiento de divorcio…” 129 . Es lo que viene a denominarse acciones dependientes, de cuasi litispendencia o falsa litispendencia, esto es, procesos relativos a crisis matrimoniales cuyo vínculo se fundamenta en una relación de dependencia o conexidad 130 . No exigiendo que las demandas tengan el mismo objeto y la misma causa, sino que sean relativas a procedimientos de separación judicial, divorcio o nulidad matrimonial entre las mismas partes, se consigue evitar la no apreciación de litispendencia por ausencia de objeto común cuando los petitum no coinciden formalmente a pesar de que estén, por el contrario, indisolublemente vinculados al afectar al vínculo conyugal; o, lo que es lo mismo, a pesar de que los objetos sean diferentes, resulta poco ajustado a los objetivos del Reglamento 2201/2003 permitir la convivencia en el espacio judicial europeo de una decisión que acuerde el divorcio con otra en la que se rechaza la separación judicial, o entre una resolución determinando el divorcio frente a otra acordando la nulidad del matrimonio 131 . París a 10 de mayo de 2009, y otra, ante los Tribunales de Barcelona a 26 de mayo de 2009; AAP Girona de 30 de julio de 2009 (JUR 2009\416732), entre dos demandas de divorcio ante Tribunales españoles e italianos; o AAP Tarragona de 25 de junio de 2009 (JUR 2009\426259), respecto de un divorcio entre cónyuges rumanos. 128 GAUDEMET-TALLON, H., “Le Règlement…”, loc. cit., pp. 400-401; WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., p. 106; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 326. Véase AAP Madrid de 24 de noviembre de 2009 (AEDipr, 2009, p. 966), donde se consideró la presencia de litispendencia por identidad de objeto, en orden a evitar resoluciones contradictorias, respecto de solicitudes de las mismas medidas de protección de los mismos niños en conexión con dos procedimientos matrimoniales, uno en Portugal de divorcio (Cascais, el primero) y otro en España (Madrid, el segundo); al respecto, este último autor (p. 326) y también MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 247. 129 Véase ap. 33 de la STJUE de 6 de octubre de 2015, As. C489/14, A. También, por ejemplo, STS de 16 de diciembre de 2015 (RAJ 2015\6185), entre una demanda de separación y divorcio ante los Tribunales españoles y una posterior solicitando el divorcio ante los Tribunales portugueses; Sent. Trib. Milano de 24 de febrero de 2017 (en http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/16855.pdf), en aplicación del art. 19 R. 2201 a dos procesos matrimoniales con objetos diferentes en el Reino Unido (divorcio) e Italia (separación judicial); Sent. Trib. de Palmi de 28 de enero de 2013 (Riv. dir. int. pr. proc., 2014, p. 371), aplicando el art. 19 R. 2201 a un proceso (primero) de divorcio en Rumanía y otro (segundo) de separación judicial en Italia, más responsabilidad parental; o Sent. Trib. Civ. de Lieja de 10 de noviembre de 2005 (referida y comentada por WAUTELET, P., “Reglèment…”, loc. cit., p. 435), en relación a una demanda de divorcio interpuesta por un nacional español ante los Tribunales belgas y otra de separación incoada por la esposa española ante los Tribunales españoles; veáse, también, Sent. Corte Cass. italiana de 10 de septiembre de 2014 (Riv. dir. int. pr. proc., 2015, p. 642), en relación a un proceso primero de divorcio ante la High Court inglesa y otro segundo en Italia de separación judicial. 130 Sobre estos términos, BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 54; asimismo, MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 247; ANCEL, B./MUIR WATT, M., “La désunion…”, loc. cit., p. 415 y pp. 428429. 131 GAUDEMET-TALLON, H., “Le Règlement…”, loc. cit., p. 401; GAUDEMET-TALLON, H., “La Convention dite Bruxelles II: convention concernant la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale”, Travaux du Comité fr. dr. int. pr., 1998-2000, 2001, pp. 83-122, espec. p. 91. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 34 - DOI: 10.17103/reei.38.06 Coherente con lo expuesto, el legislador comunitario concede la misma solución en todos los casos, obligando a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros a actuar del mismo modo tanto respecto de aquellas situaciones de litispendencia en su sentido más clásico, como de aquéllas otras de relativas a acciones dependientes, de cuasi litispendencia o falsa litispendencia: el segundo de los Tribunales levanta la suspensión y se inhíbe a favor del primero una vez que éste haya establecido su competencia judicial internacional (art. 19 R. 2201). B) Tratamiento equivalente de la separación judicial, divorcio y nulidad matrimonial: los desajustes De acuerdo con lo expuesto, todas las acciones relativas a crisis matrimoniales entre las mismas partes son susceptibles de derivar en resoluciones inconciliables de ser tramitadas separadamente 132 . Lo serían las acciones de divorcio y aquéllas de nulidad matrimonial en tanto que comparten una misma causa de acción y objeto, esto es, nacen a partir de una misma relación jurídica y se dirigen a la disolución del vínculo conyugal: dado que el objetivo del art. 19 R. 2201 es evitar la convivencia de resoluciones contradictorias, resulta irrelevante que los efectos de la correspondiente resolución final sean ex tunc (nulidad matrimonial) o ex nunc (divorcio) 133 . Téngase en cuenta, al respecto, que la base de fundamentación de las acciones de divorcio en un Estado resulta muchas veces coincidente con los motivos que fundamentan las acciones de nulidad en el otro 134 . Y también las acciones de nulidad y/o divorcio respecto de aquéllas otras de separación judicial, a pesar de que las primeras puedan derivar en la ruptura del vínculo conyugal y las segundas siempre partan de su conservación o mantenimiento 135 . Tiene ello que ver con la intención del legislador comunitario de tratar de modo equivalente cualquier tipo de procedimiento en orden a consolidar todas las acciones relativas al mismo vínculo conyugal y facilitar con ello el reconocimiento de un status familiar en el ámbito del espacio judicial europeo 136 . Téngase en cuenta que esta solución relativa a las acciones dependientes o de falsa litispendencia fue adoptada a propuesta de la presidencia luxemburguesa como solución de compromiso, siendo preferida frente a otras alternativas como el mantenimiento de la fuerza atractiva de la jurisdicción de los mayores efectos para dar así mayor seguridad y evitar con ello los problemas para aquellos Estados que no conocen ni la separación legal ni la nulidad 137 . Más todavía 132 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 247. 133 BARATTA, R., “Il regolamento…”, loc. cit., p. 180; MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 246; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 326. 134 MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 327. 135 MOSTYN, N., “Brussels II…”, loc. cit., p. 364; MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 248. Véase SAP Girona de 30 de julio de 2009 (AEDipr., 2009, p. 1000), respecto de una acción primera de separación en Italia y otra segunda de divorcio en España. 136 BARATTA, R., “Il regolamento…”, loc. cit., p. 186; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 327. Por su parte, BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., p. 528, considera excesivo poner en pie de igualdad la separación, el divorcio y la nulidad matrimonial. 137 Sobre ello, BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 54. También, JÄNTERÄ-JAREBORG, M., “Marriage…”, loc. cit., p. 17, como vimos, en relación al hecho de que algunos Estados miembros Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 35 - DOI: 10.17103/reei.38.06 cuando algunas legislaciones de los Estados UE exigen la separación legal previa a la obtención del divorcio: de concurrir un procedimiento primero de separación legal y otro posterior de divorcio, prevalecería en efectos este último de no atribuir igual peso a la separación judicial 138 . Con todo, y a pesar del punto de partida de posición de igualdad de la separación judicial respecto de la nulidad matrimonial o el divorcio, lo cierto es que las instituciones no son idénticas en tanto que puede generar una cierta disfunción el hecho de que las últimas supongan la extinción de un vínculo conyugal que se mantiene en la separación judicial. Piénsese en una primera reclamación de divorcio o nulidad matrimonial ante los Tribunales de un Estado miembro frente a una segunda de separación judicial. En este caso, la segunda queda fácilmente obstaculizada, impidiendo la circulación de una eventual futura resolución relativa a separación judicial 139 , con independencia de que la ley reguladora del divorcio o la nulidad contemplen o no la posibilidad de separación judicial: no hay necesidad de una eventual nueva reclamación ante los Tribunales de otro Estado UE en tanto que el divorcio (o la nulidad) produce efectos que van más allá y que se superponen a los de la separación judicial 140 . O, lo que es lo mismo, una vez que el divorcio o la nulidad se ha pronunciado por el primero de los jueces, no tiene sentido plantear una eventual demanda de separación judicial ante el primer Tribunal u otro Tribunal de un Estado miembro en tanto que la acción deviene sin objeto 141 . No sucede lo mismo, por el contrario, en la situación inversa de una primera reclamación de separación judicial ante los Tribunales de un Estado miembro frente a una segunda de divorcio (o nulidad): el segundo de los jueces debe inhibirse a favor del primero con independencia de que este primer órgano jurisdiccional aplicase una normativa en la que, por hipótesis, no cabe el divorcio sino después de determinar una previa separación de hecho o judicial (o incluso ambas). Nada parece impedir, al margen de la posibilidad que previamente le ofrece el art. 19.3 in fine R. 2201 y dado que el Tribunal competente para una conversión de una separación judicial en divorcio no tiene competencia exclusiva sobre el caso ex art. 5 R. 2201 142 , que el cónyuge demandante de divorcio presente una nueva demanda ante los Tribunales de otro Estado UE una vez que el primero de los Tribunales haya dictaminado la separación judicial (o, pretendieron que los Tribunales suecos o finlandeses debían no conocer de un primer proceso de divorcio en Suecia o Finlandia si se iniciaba otro de nulidad posteriormente ante otro Estado miembro debido a que los efectos del segundo eran más extensos que los del primero, a lo que se opusieron los Estados sueco y finlandés tanto por las incertidumbre que podía generar una respuesta así, como por el desigual tratamiento de las legislaciones de los Estados miembros. 138 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 248. 139 Véase Sent. Corte di Apello de Perugia de 10 de marzo de 2011 (Riv. dir. int. pr. proc., 2012, p. 153), relativa a un proceso (primero) de divorcio en España y otro (segundo) de separación en Italia entre un matrimonio de una lituana y un español; o Sent. Trib. Belluno de 23 de diciembre de 2009 (Riv. dir. int. pr. e proc., 2011, p. 727), relativa a un proceso (primero) de divorcio en Alemania y otro (segundo) de separación en Italia entre un matrimonio de una alemana y un americano. 140 MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 327; BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 57. 141 BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., p. 529. 142 NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., Cross-border…, op. cit., p. 148 y p. 190. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 36 - DOI: 10.17103/reei.38.06 incluso, ante los mismos Tribunales ante los que había originalmente interpuesto demanda de divorcio y que se vieron obligados a inhibirse a favor del primero) 143 : el reconocimiento de la resolución de separación no produce el efecto de res iudicata porque no rompe el vínculo conyugal. La ausencia de coordinación entre la respuesta radical del art. 19.1 R. 2201, que impide el recorrido de un segundo proceso de divorcio en presencia de uno primero de separación, y el régimen más flexible de reconocimiento que no excluye un posible futuro proceso de divorcio precisamente porque estas acciones no tienen objetos coincidentes, parece ir en contra del objetivo de disminuir la pluralidad de resoluciones relativas a un mismo matrimonio dentro del espacio judicial europeo, perpetuando las disputas conyugales y aumentando los costes procesales y económicos dentro de la UE 144 . Todo ello, al margen de que la obligada suspensión e inhibición del segundo de los jueces (divorcio) a favor del primero (separación) puede retrasar considerablemente el divorcio y, con ello, la ruptura del vínculo conyugal, lo que parece ir en detrimento de un eventual principio de favor divortii que se halla (parece hallarse) detrás de la regulación del Reglamento 2201/2003 145 , además de conceder una cierta ventaja a aquel cónyuge que se opone al divorcio 146 . La alternativa de considerar que no debería jugar la excepción de litispendencia en aquellos casos en los que la acción de separación judicial precede a aquélla otra de divorcio o nulidad matrimonial, que puede tener cierto sentido en tanto que evitaría maniobras dilatorias dado que la separación judicial no va a impedir una solicitud de divorcio posterior, tiene difícil acomodo, no obstante, con el riesgo de existencia de procesos paralelos respecto de un mismo matrimonio ante dos Tribunales de Estados UE y, con ello, de convivencia de resoluciones contradictorias en el espacio judicial europeo 147 . Piénsese en el caso de un matrimonio entre dos cónyuges irlandeses residentes en Suecia que viven separados desde hace seis meses. El marido presenta demanda de separación en Irlanda en aplicación del Derecho irlandés, mientras que la esposa presenta demanda de 143 Véase MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 261 y p. 249, que contempla ambas posibilidades, y todas, dado que las demandas tienen objetos diferentes; también, BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., p. 529. 144 Sobre estas cuestiones, véase NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., Cross-border…, op. cit., pp. 189-191; MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 249; BONOMI, A., “Il regolamento…”, loc. cit., p. 336; HAUSMANN, R., “New international procedure law in matrimonial matters in the European Union”, The European Legal Forum, 2000/2001, pp. 271-279 y pp. 345-353, espec. p. 347. Más dudas, no obstante, en MOSTYN, N., “Brussels II…”, loc. cit., p. 365, que parece considerar que el primero de los Tribunales tendría en este caso competencia exclusiva. Téngase en cuenta, también, el ap. 11 de la STJCE de 30 de noviembre de 1976, As. C-42/76, de Wolf, cuando dice que “…sería incompatible con el significado de las disposiciones citadas, admitir una demanda que verse sobre el mismo objeto y se ventile entre las mismas partes que otra demanda sobre la cual ya se ha pronunciado un órgano jurisdiccional de otro Estado contratante…”. 145 MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 328; HELIN, M., “L’impact et l’application du Règlement Bruxelles II bis en Finland”, en BOELE-WOELKI, K./GONZÁLEZ BEILFUSS, C. (edit.), Brussels II bis: its impact and application in the Member States, Intersentia, 2007, pp. 91-102, espec. p. 94. 146 BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., p. 529; BARUFFI, M.C., “The application of the Brussels IIa Regulation in the Italian legal order having regard to specific cases concerning Italy and the UK”, en https://www.abdn.ac.uk/law/documents/CPIL%20Working%20Paper%20No%202017_4.pdf, pp. 1-27, espec. par. 3.1. 147 BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., pp. 529-530, considerando esta ausencia de litispendencia en este caso, si bien reconociendo los obstáculos que provocaría de existencia de procesos paralelos. Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 37 - DOI: 10.17103/reei.38.06 divorcio en Suecia en aplicación de la ley sueca. De acuerdo con el art. 19. 3 R. 2201, el Tribunal sueco, segundo en el tiempo, debe suspender su proceso e inhibirse a favor del juez irlandés una vez establecida la competencia del primero. Dado que el Derecho irlandés no permite obtener el divorcio hasta que transcurra un período de separación de cuatro años, la esposa deberá esperar a que la separación sea dictaminada por el juez irlandés, momento en el que puede interponer de nuevo demanda de divorcio en Suecia, donde será probable que obtenga el divorcio en tanto que el período de separación exigido por la ley sueca es de seis meses 148 . En cualquier caso y a pesar de las disfunciones expuestas, lo cierto es que el legislador comunitario sitúa en condiciones parejas a la separación judicial, divorcio y nulidad matrimonial. Detrás de la amplitud con la que se halla concebido el art. 19.1 R. 2201 en cuanto a la inclusión de las acciones dependientes se halla la necesidad de un tratamiento igualitario de las diferentes normativas de los distintos Estados UE, en especial, en orden a evitar problemas respecto de aquellas legislaciones de Estados miembros que desconocen la separación legal 149 . Del mismo modo, y en esta misma línea, este concepto amplio de litispendencia permite al legislador europeo disminuir las dificultades que pudiera tener el operador jurídico a la hora de la interpretación y delimitación de los objetos referidos a los procesos de separación judicial, divorcio y nulidad matrimonial 150 , haciendo más sencillo cómo enfrentarse a la concurrencia de este tipo de supuestos y, con ello, reduciendo considerablemente el riesgo de resoluciones contradictorias 151 . 4.- Ausencia de litispendencia o de falsa litispendencia en materia de crisis matrimoniales: casos concretos Visto lo visto, podría pensarse que el concepto amplio de litispendencia por el que ha optado el legislador comunitario a pesar de las disfunciones reflejadas permitiría entender cualquier procedimiento matrimonial incluido en el ámbito de aplicación del Reglamento 2201/2003 como susceptible de dar lugar a una situación de litispendencia 152 . Lo cierto es que no siempre es así. En este sentido, no conformarían situaciones de litispendencia por ausencia de identidad de causa y objeto aquélla derivada de una acción por la que se pretende el reconocimiento de un divorcio dirimido ante un órgano jurisdiccional de un tercer Estado concurrente con otra acción dirigida a la mera declaración de un status determinado, esto es, no constituyente de la disolución del vínculo conyugal, sino sólo 148 Ejemplo extraído de BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., p. 529, ilustrando el retraso que origina el art. 19 R. 2201 tal y como se halla concebido, favoreciendo las tácticas dilatorias. 149 BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 52 y 54; MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., pp. 247-248. 150 WAUTELET, P. (coord.), Actualités du contentieux familial international, Larcier, Bruxelles, 2005, p. 107. 151 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 247. 152 NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., Cross-border…, op. cit., p. 191, y pp. 119-121, sobre la inclusión o exclusión de los procedimientos de declaración de status del ámbito del Reglamento 2201/2003. También, MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 326. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 38 - DOI: 10.17103/reei.38.06 declarando que el matrimonio ha sido disuelto previamente por otra jurisdicción 153 . Del mismo modo, en la identificación de la identidad de causa y determinación del objeto, sólo la conformación de la causa principal que constituye la reclamación principal resulta relevante y no así las meras cuestiones incidentales: una cuestión previa como la relativa a la validez de un matrimonio del que se está reclamando su disolución no conforma la principal causa de acción, de manera que no debería operar el art. 19 R. 2201 respecto de una cuestión incidental idéntica que haya surgido asimismo en otro proceso anterior y no justificándose la eventual prioridad del primero de los Tribunales para responder a esta cuestión incidental 154 . Asimismo, el Tribunal debe examinar únicamente las correspondientes reclamaciones de los demandantes en ambos procedimientos y sin tener en cuenta las defensas de los cónyuges requeridos, esto es, sólo se consideran las pretensiones respectivas de los demandantes en cada uno de los litigios y no los motivos de oposición eventualmente invocados por un demandado 155 . Tampoco deben ser valoradas a efectos de la identificación de la causa y objeto a efectos de la aplicación del art. 19 R. 2201 aquellas reclamaciones conectadas o interrelacionadas con la causa matrimonial principal, como serían las reclamaciones de pensión compensatoria o de disolución del régimen económico matrimonial, más todavía al no formar parte del ámbito de aplicación material del Reglamento 2201/2003 156 . Finalmente, no existe litispendencia en el sentido del Reglamento 2201/2003 cuando la jurisdicción que conoce en primer término lo hace exclusivamente respecto de medidas provisionales o cautelares relativas a la unión conyugal 157 . 153 Así, MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 246. También, NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., Cross-border…, op. cit., p. 191, aunque considere la posibilidad de resoluciones inconciliables. Respecto de los procedimientos dirigidos a la declaración de status, véase el art. 55 de la Family Law Act de 1986 inglesa, o el art. 29 de la Family Law Act de 1995 irlandesa; sobre la polémica relative a su ubicación en el ámbito de aplicación del Reglamento 2201/2003, véase NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., Cross-border…, op. cit., pp. 119-121 y referencias allí citadas. Téngase en cuenta, asimismo, el ap. 37 de la STJCE de 20 de enero de 1994, As. C-129/92, Owens, cuando considera que los arts. 21 y 22 CB 1968 (litispendencia y conexidad) no se aplican “…a los procesos ni a las cuestiones suscitadas en procesos que se desarrollen en los Estados contratantes relativos al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales dictadas en materia civil y mercantil en Estados terceros…”. Del mismo modo, de acuerdo con lo dispuesto en la SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 20 de diciembre de 2017 (JUR 2018\121031), no existe litispendencia por ausencia de identidad de objeto entre un procedimiento ante un Tribunal de Berlín “…en el que se acuerda obligar al demandado -actor en este procedimientode dar cuenta a la demandante de sus ingresos brutos y gastos, por lo que ninguna relación guarda el objeto de dicho procedimiento con el presente pleito, en el que se está interesando la disolución del vínculo matrimonial existente entre las partes por divorcio, por lo que no estamos ante un supuesto de litispendencia según lo estipulado en el art. 19 Reglamento 2201/2003...”. 154 De esta opinión, MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 246. Con más dudas, BARATTA, R., “Il regolamento…”, loc. cit., p. 182; o MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 326. 155 En general, ap. 26 y 31 de la STJCE de 08 de mayo de 2003, As. C-111/01, Gantner Electronic GmbH. 156 Así, MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 247; GAUDEMET-TALLON, H., "Divorce…”, loc. cit., par. 137-138. En la práctica, véase AAP de Madrid de 24 de noviembre de 2009 (AEDipr., 2009, p. 966), respecto de una reclamación de divorcio en España y otra en Portugal además de cuestiones relativas a la responsabilidad parental, donde se valora el carácter incidental o principal de las reclamaciones a efectos de la aplicación del art. 19 R. 2201. 157 GAUDEMET-TALLON, H., "Divorce…”, loc. cit., par. 133, refiriéndose al caso Purruker, cuya jurisprudencia extiende la autora a la hora de valorar la existencia de litispendencia en los litigios relativos a la unión matrimonial en relación a medidas provisionales que afecten a los cónyuges. Véase Sent. Hof’s-Gravenhage holandés de 7 de diciembre de 2005 (N.I.P.R., 2006, núm. 12, p. 30), en relación Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 39 - DOI: 10.17103/reei.38.06 Dada la ausencia de identidad de objeto, no puede decirse que entre un procedimiento principal dirimido ante las autoridades de un Estado UE y las medidas provisionales presentadas ante otro Tribunal pueda haber una situación de litispendencia 158 . En consecuencia, no parece haber problema para que el segundo de los jueces pueda adoptar medidas provisionales o cautelares ex art. 20 R. 2201 si se dan los presupuestos de urgencia para ello, del mismo modo que este juez no está obligado a suspender los procedimientos relativos al fondo por el hecho de la existencia de un primer proceso pendiente ante los Tribunales de otro Estado UE 159 . Aunque en el ámbito de la responsabilidad parental, téngase en cuenta la STJCE de 9 de noviembre de 2010, Purrucker, señalando la no aplicabilidad del art. 19.2 R. 2201 cuando a un órgano jurisdiccional de un Estado miembro ante el que se ha presentado en primer lugar una demanda para que se adopten medidas en materia de responsabilidad parental sólo se le solicita que resuelva sobre las medidas provisionales ex art. 20 R. 2201, y a un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, competente para conocer del fondo del asunto, se le presenta en segundo lugar una demanda que tiene por objeto que se adopten las mismas medidas, sea con carácter provisional o sea con carácter definitivo 160 : se evita así que la adopción de medidas provisionales por un Tribunal no competente para el fondo puede emplearse para apropiarse del caso, manipulando el sistema 161 . El art. 19.2 R. 2201 sí cubriría, no obstante, una acción de medidas provisionales interpuesta ante los Tribunales competentes para el fondo del asunto, obligando al segundo de los jueces a suspender su proceso. La sentencia expone que “…la existencia de una resolución judicial de adopción de medidas provisionales que no precise si el órgano jurisdiccional que ha adoptado tales medidas es competente para conocer del fondo del asunto, no puede constituir una prueba, en apoyo de una excepción de litispendencia, de la existencia de una demanda sobre el fondo del asunto, a falta de precisiones sobre la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se planteó la primera demanda y sobre los hechos recogidos en la demanda sobre el fondo del asunto…” (ap. 79). “…No obstante, es preciso que el órgano jurisdiccional ante el que se plantea el asunto en segundo lugar examine por sí mismo si la resolución del primer órgano jurisdiccional, en la medida en que se trata de adoptar medidas provisionales, era solamente condición previa para una resolución posterior dictada con mayor conocimiento de causa y en unas circunstancias no marcadas a dos procesos concurrentes incoados en España y Holanda, donde el Tribunal de Apelación holandés rehusó considerar que el procedimiento de divorcio se hallaba pendiente ante la jurisdicción española por el hecho de haber la esposa solicitado allí medidas provisionales. También, Sent. Trib. Civ. de Bruselas de 25 de abril de 2006 (Journ. des Trib., 2007, p. 280), donde no se aprecia litispendencia por ausencia de identidad de objeto y causa entre un primer proceso en Bélgica relativo a medidas provisionales entre unos esposos franco-austríacos y otro posterior de divorcio incoado por la esposa ante los Tribunales austríacos; o Sent. Trib. Civ. de Bruselas de 30 de mayo de 2007 (J.L.M.B., 2008, p. 845), donde no se aprecia tampoco litispendencia, en relación a un matrimonio de nacionales griegos, entre un segundo proceso relativo a medidas provisionales ante la jurisdicción belga y uno primero de divorcio ante los Tribunales griegos. 158 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., pp. 266-267; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 334. 159 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., pp. 266-267; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 334. También, FONT I SEGURA, A., “El progresivo avance del Derecho comunitario en materia de familia: un viaje inconcluso de Bruselas II a Bruselas II bis”, vol. LVI, REDI, 2004-I, pp. 273-299, espec. p. 294. En la práctica, por ejemplo, Sent. Trib. Varese de 04 de octubre de 2010 (Riv. dir. int. pr. proc., 2011, p. 745), relativa a un proceso ante los Tribunales italianos y otro de divorcio ante los Tribunales de Amsterdam, en relación a medidas urgentes de protección de menores. 160 Véase ap. 86 de la STJCE de 9 de noviembre de 2010, As. C-296/10, Purrucker. 161 En estos términos, RODRÍGUEZ PINEAU, E., “Nota a véase la STJCE de 9 de noviembre de 2010, Purrucker”, REDI, 2010-II, p. 244. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 40 - DOI: 10.17103/reei.38.06 ya por la urgencia de resolver. El órgano jurisdiccional ante el que se plantea el asunto en segundo lugar debe examinar además si existe una unidad procesal entre la demanda de medidas provisionales y una demanda sobre el fondo del asunto interpuesta con posterioridad…” (ap. 80). Sigue diciendo que, “…cuando, a pesar de los esfuerzos realizados por el órgano jurisdiccional ante el que se plantea el asunto en segundo lugar para recabar información de la parte que alega la litispendencia, del primer órgano jurisdiccional y de la autoridad central, el segundo juez no disponga de ningún dato que permita determinar el objeto y la causa de una demanda interpuesta ante otro órgano jurisdiccional y que demuestre, en particular, la competencia de este órgano conforme al Reglamento 2201/2003, y cuando, debido a circunstancias particulares, el interés del menor exija la adopción de una resolución judicial que pueda ser reconocida en otros Estados miembros distintos del Estado miembro del segundo órgano jurisdiccional, le compete a éste, después de esperar respuesta, durante un plazo razonable, a las preguntas formuladas, continuar el examen de la demanda que se le haya planteado. La duración de este plazo razonable debe tener en cuenta el interés superior del menor en función de las circunstancias propias del litigio en cuestión…” 162 . Se cuestiona que el TJUE añada al control de la competencia judicial internacional y de la prioridad temporal por el primer Tribunal “…una verificación de la unidad de procedimiento por el segundo tribunal…” en tanto que “…la consecuencia atribuida a este mecanismo (i.e. considerar que el primer tribunal carece de competencia sobre el fondo si no confirma lo contrario en un tiempo razonable) no excluye que el primer tribunal prosiga con el primer procedimiento…”, lo que hacer dudar sobre cómo actuar cuando el segundo Tribunal, que decide continuar con su procedimiento, recibe notificación de la declaración de competencia del primero. Si bien lo expuesto deriva de un supuesto de responsabilidad parental, la hipótesis de partida puede ser habitual en los litigios relativos a crisis matrimoniales, de modo que esta respuesta del TJUE puede dificultar establecer si existe litispendencia cuando ambos cónyuges soliciten con carácter previo a la demanda medidas de mantenimiento del statu quo o de protección de uno de ellos 163 . 5.- La ausencia de conexidad en materia de crisis matrimoniales Esta respuesta del art. 19 R. 2201 relativa a las acciones dependientes o falsa litispendencia en materia de crisis matrimoniales se prefirió asimismo frente a una regulación más flexible semejante a la contenida en el Convenio de Bruselas de 1968 reguladora de la conexidad 164 . De hecho, la inclusión de la regla relativa a las acciones dependientes en el Reglamento 1347/2000 tuvo como consecuencia la desaparición por innecesario de un artículo relativo a la conexidad, habida cuenta de la ausencia de supuestos que, en la materia de crisis matrimoniales, podían quedar fuera del marco previsto en el art. 11.2 R. 1347, esto es, susceptibles de ser incluidos en un hipotético precepto regulador de la conexidad 165 . La misma postura puede sostenerse respecto del art. 19.1 R. 2201 (y del próximo art. 20.1 R. 2019). 162 Véanse ap. 81 y 82 de la STJCE de 9 de noviembre de 2010, As. C-296/10, Purrucker. 163 En estos términos, RODRÍGUEZ PINEAU, E., “Nota a véase la STJCE de 9 de noviembre de 2010, Purrucker”, REDI, 2010-II, p. 244. 164 Sobre ello, BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 54. 165 BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 56; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 324; CORDERO ÁLVAREZ, M.I., “Crisis matrimoniales y responsabilidad parental dentro y fuera de la Unión Europea: el Código de Familia Comunitario”, Anuario jurídico y económico escurialense, núm. 39, 2006, pp. 215-258, espec. pp. 240-241; GAUDEMET-TALLON, H., “Le Règlement…”, loc. cit., p. 405. Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 41 - DOI: 10.17103/reei.38.06 En cualquier caso, y a pesar de su base ligada al concepto de conexidad que permite considerar vinculadas reclamaciones distintas de separación judicial, divorcio y nulidad matrimonial, el concepto de falsa litispendencia o acciones dependientes no es tan amplio como la conexidad en la que se fundamenta el art. 30 R. 1215 166 , que tampoco fue empleado, por otra parte, como modelo del art. 19.1 R. 2201: en consecuencia, un procedimiento independiente relativo a responsabilidad parental incoado en un Estado UE no obstaculiza una solicitud de divorcio interpuesta ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado UE 167 . Las “…acciones dependientes…” del actual art. 19 R. 2201, al igual que sucedía con el anterior art. 11 R. 1347, se refieren exclusivamente a las reclamaciones relativas a crisis matrimoniales y no a las acciones de responsabilidad parental, a pesar del título de “litispendencia y acciones dependientes” que lleva este precepto 168 . El art. 19.2 R. 2201 exige expresamente “…al mismo objeto y a la misma causa…”, de modo que esta regla queda limitada a las situaciones de litispendencia propiamente considerada. Por ello, y con independencia de que en materia de crisis matrimoniales sí quedan excluidas las situaciones de conexidad 169 , no tiene por qué ser igual en materia de responsabilidad parental. Sin embargo, a la hora de su regulación, no puede ser aplicado el art. 19.2 R. 2201, y tampoco existe en el Reglamento 2201/2003 una regla semejante al art. 30 R. 1215, de modo que se propone una interpretación amplia del concepto de identidad de objeto y causa en orden a evitar la convivencia de resoluciones contradictorias, para lo que puede ser útil la jurisprudencia del TJUE relativa a litispendencia y conexidad en tanto que los arts. 21 y 22 CB 1968 (y sustitutos) conforman la base del art. 19 R. 2201 170 . V. MOMENTO DE INICIACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS MATRIMONIALES A EFECTOS DE LITISPENDENCIA: ORDEN CRONOLÓGICO DE ACCIONES Y PROCESOS DE CONCILIACIÓN CONYUGAL 1.- La regla del art. 16 R. 2201 En tanto que la regla recogida en el art. 19 R. 2201 relativa a la litispendencia y acciones dependientes opera a partir del principio prior tempore, resulta determinante el 166 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 242, en relación a la responsabilidad parental, cuando dice que, a pesar de la expresión “…acciones dependientes…” del encabezamiento del art. 19 R. 2201, el art. 28 R. 44 (actual art. 30 R. 1215) no hace referencia a la “…misma causa…” de la que sí parte el art. 19.2 R. 2201, de modo que acciones dependientes y conexidad no son conceptos iguales. 167 Así, MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 247; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 325. 168 MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 324. 169 BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 56. 170 Así, MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., pp. 324-325, apelando al ap. 41 de la STJCE de 6 de diciembre de 1994, As. C-406/92, Tatry, cuando vincula el objeto del art. 21 CB 1968 a la “…finalidad de la demanda…”, señalando, no obstante, que esta interpretación puede servir para ciertos casos pero no en otros, como para vincular en un único procedimiento una acción independiente de responsabilidad parental como otra relativa a crisis matrimoniales en otro Estado UE. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 48 - DOI: 10.17103/reei.38.06 al demandado…” (art. 16.1 a R. 2201), o que “…no haya dejado de realizar lo necesario para la presentación del documento al órgano jurisdiccional…” (art. 16.1 b. R. 2201) 191 . 2.- Especial referencia a los aspectos relativos a los procesos de conciliación previos a la disolución del vínculo conyugal No son las expuestas las únicas peculiaridades existentes en las distintas normativas nacionales vinculadas a los procesos de divorcio que pueden afectar a la lectura del art. 16 R. 2201. Téngase en cuenta que muchas normativas procesales domésticas imponen conciliaciones previas obligatorias como requisito para la admisibilidad posterior de una demanda 192 , también en sede de crisis matrimoniales: frente a lo dispuesto en otras normativas, como el ordenamiento jurídico español, que no los contempla, muchos ordenamientos jurídicos exigen a los cónyuges que emprendan esfuerzos de conciliación anteriores a una eventual reclamación relativa a la disolución de su unión, tal como sucede en el art. 251 y siguientes Code civile francés, el art. 1 y 4 Legge 1 dicembre 898/1970 italiana o el art. 1774 Codigo civil portugués 193 . Lo expuesto resulta relevante 191 Sobre estas problemáticas, MALATESTA, A., “Art. 16…”, loc. cit., p. 291; MANKOWSKI, P., “Art. 16…”, loc. cit., pp. 194-215. En la práctica doméstica, AAP Barcelona de 12 de marzo de 2008 (JUR 2008\142619), en relación a dos demandas de divorcio planteadas en Holanda y en España entre los mismos cónyuges, donde se aplicó este art. 16 R. 2201 en relación al momento presentación de la demanda, intentando la recurrente demostrar que el demandante no había cumplido con su obligación de realizar lo necesario para que la notificación o traslado de dicho escrito o documento al demandado, y, con ello, que la demanda presentada en Holanda no había sido la primera en el tiempo frente a la demanda en España, entendiendo el cónyuge recurrente que no fue emplazada para comparecer ante la jurisdicción holandesa (no prosperó su argumento, si bien, como indica GARDEÑES SANTIAGO, M., “Nota a AAP Barcelona de 12 de marzo de 2008”, AEDipr., 2008, pp. 880-884, espec. p. 883, en el debate se confunde el tema de la iniciación del procedimiento con aquél del respeto a los derechos de defensa en el emplazamiento). También, Sent. Trib. Maastricht de 11 de abril de 2002 (N.I.P.R., 2002, p. 187), respecto de una demanda de divorcio presentada en Holanda por una esposa el 9 de marzo de 2001, notificada al esposo el 2 de abril de 2001, respecto de otra demanda de divorcio presentada en Bélgica por el esposo el 16 de marzo de 2001, notificada a la esposa el 18 de marzo: el esposo invocó la irregularidad de su notificación (no traducción al francés), no concedida por el Tribunal, debiendo el juez belga, como segundo, inhibirse a favor de los jueces holandeses. O E v. E (2015 EWHC 3742 Fam), en relación a una esposa que presentó demanda de divorcio en Inglaterra a pesar de que previamente se habían iniciado procedimientos paralelos en Francia, cuestionando la jurisdicción francesa ex art. 16 y art. 19 R. 2201 dado que, a su entender, no se le habían entregado los documentos necesarios para que se estableciera la competencia del juez francés y, con ello, a que fuese el primer órgano jurisdiccional en el tiempo (el juez inglés no lo consideró así, entendiendo que las partes habían aceptado que el proceso francés se inició en 2011, cuando el esposo presentó la requête). 192 Véase GASCÓN INCHAUSTI, F., “Litispendencia internacional y actuaciones previas al proceso (consideraciones a propósito de la STJUE de 4 de mayo de 2017, Hanseyachts, y de la STJUE de 20 de diciembre de 2017, Schlömp)”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 10, núm. 1, marzo 2018, pp. 581-591, que comenta las exigencias previas de conciliación a efectos de litispendencia a raíz del caso Schlömp: se trataba de una solicitud de conciliación interpuesta el 16 de octubre de 2015 por una entidad pública alemana frente a la Sra. Schlömp ante el juez de paz del distrito de Reiat (Suiza), siendo este intento de conciliación obligatorio por el Derecho suizo para poder después ejercitar acciones judiciales; fracasado el intento de conciliación, la entidad pública alemana formuló demanda el 11 de mayo de 2016 ante el Kantonsgericht de Schaffhausen (Suiza) cuando el 19 de febrero de 2016 la Sra. Schlömp ya había interpuesto ante el Amtsgericht de Schwäbisch Hall (Alemania) una demanda declarativa negativa. 193 Imponer un procedimiento de conciliación o mediación previo a la interposición de una demanda no resulta incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 47 de la Carta de los Derechos Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 49 - DOI: 10.17103/reei.38.06 a efectos de litispendencia en tanto en cuanto punto de referencia de inicio del proceso: no es lo mismo tener en cuenta únicamente la fecha de incoación de los (dos) procesos estrictamente judiciales que considerar la fase inicial de conciliación a pesar de no equivalente a un proceso en sentido propio 194 . En principio, podría pensarse que dicha solicitud no establece ningún efecto de litispendencia en lo que respecta al procedimiento matrimonial propiamente dicho: muchos intentos de reconciliación de los cónyuges forman parte intrínseca de los procedimientos ordinarios de divorcio, siendo éstos últimos los únicos relevantes a estos efectos 195 , más todavía de considerar los intentos de conciliación, al menos en cierta medida y en un sentido estricto, dirigidos no a tratar de disolver el vínculo matrimonial, sino en orden a intentar realmente reconciliar a los cónyuges a punto de romper su matrimonio 196 . La clave tiene que ver, no obstante, con el carácter obligatorio de la actuación preprocesal 197 ; o, lo que es lo mismo, resulta relevante si esta solicitud de conciliación se concibe en términos obligatorios con respecto a los procedimientos matrimoniales, a modo de acción dependiente, previa o accesoria 198 . En caso afirmativo, el proceso comenzaría en el momento en que se formula la correspondiente solicitud de conciliación en tanto en cuanto el cónyuge demandante se ve obligado a acudir a un procedimiento de solución extrajudicial de controversias antes de poder formular una demanda propiamente judicial, esto es, el cónyuge diligente no puede prescindir de la fase de conciliación, entendiéndose de esta manera que su tramitación forma parte del proceso a efectos de litispendencia internacional 199 . Lo contrario iría en contra no sólo de la normativa procesal europea relativa a la asignación de preferencia temporal, en el caso, el art. 16 R. 2201, también podría en riesgo la tutela judicial efectiva del cónyuge diligente que, obligado por la normativa doméstica que se trate a acudir a mediaciones o conciliaciones previas al proceso de divorcio, vería desamparada su posición procesal Fundamentales de la UE (por ejemplo, STJUE de 18 de marzo de 2010, As. C-317/08, Rosalba Alassini; o STJUE de 14 de junio de 2017, As. C-75/16, Menini), como tampoco lo es desde la óptica de art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos relativo al derecho de acceso a la justicia (por ejemplo, STEDH de 26 de marzo de 2015, caso 11239/11, Momčilović v. Croacia). 194 WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., pp. 104-105; REY, J., “La saisine…”, loc. cit., p. 187; GAUDEMET-TALLON, H., “Le Règlement…”, loc. cit., p. 402; DEVERS, A., “La pratique judiciaire française du droit international privé communautaire de la famille”, en FULCHIRON, H./NOURISSAT, C. (dir.), Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale, Dalloz, 2005, pp. 414-426, espec. pp. 425-426. 195 MANKOWSKI, P., “Art. 16…”, loc. cit., p. 212, citando como ejemplo el art. 602 Código de Procedimiento Civil griego y referencias allí citadas. 196 MANKOWSKI, P., “Art. 16…”, loc. cit., p. 213. 197 GASCÓN INCHAUSTI, F., “Litispendencia…”, loc. cit., p. 590. 198 WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., p. 105; MANKOWSKI, P., “Art. 16…”, loc. cit., p. 212; WAUTELET, P., “Reglèment…”, loc. cit., p. 432. 199 WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., p. 105; GASCÓN INCHAUSTI, F., “Litispendencia…”, loc. cit., p. 590. Véase, en este sentido, ap. 58 de la STJUE de 20 de diciembre de 2017, As. C-467/16, Schlömp, cuando, en relación con el Convenio de Lugano de 2007, estima que, “…en caso de litispendencia, la fecha en que se inicie un procedimiento obligatorio de conciliación ante un órgano de conciliación de Derecho suizo es la fecha en la que se considera que un «tribunal» conoce del litigio…”. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 50 - DOI: 10.17103/reei.38.06 en aquellos casos en los que, en el tiempo necesario que discurre entre la solicitud y su denegación (y posterior habilitación a interponer una demanda de divorcio ante el órgano judicial), el cónyuge requerido decide presentar una demanda ante los Tribunales de otro Estado UE cuya legislación no impone el deber de solicitud previa de conciliación 200 . De no tener en cuenta la fase de conciliación, aquellos ordenamientos jurídicos que contemplan una fase previa obligatoria de conciliación serían sistemáticamente considerados como segundos en el tiempo respecto de aquellas legislaciones nacionales donde esta fase no existe: sería suficiente con que el cónyuge demandado en ordenamientos como el francés (italiano, portugués…) presentase una demanda ante la jurisdicción de otro Estado miembro justo después de la solicitud de conciliación 201 . Piénsese, como muestra, en el ordenamiento jurídico francés (arts. 251 a 259 Code civile francés), donde se establece una suerte de doble fase en los procedimientos de disolución matrimonial: una primera, dirigida a determinar la posibilidad y encauzar aquellos intentos de reconciliación entre los cónyuges (procédure de conciliation); y, otra segunda, una vez que fracasa esta primera fase y resulta tramitada una ordonnance de non-conciliation, en la que se interpone la demande de divorce propiamente dicha 202 . En estos casos, el procedimiento debería ser concebido como un todo unitario, de modo que la actuación inicial conformando los procedimientos como tal, la requête initiale, debería constituir el punto de referencia de iniciación del procedimiento y no el paso al segundo de los períodos, la assignation, con independencia de que sea considerado éste último como el proceso judicial en sentido estricto 203 . Esta apelación a la requête 200 GASCÓN INCHAUSTI, F., “Litispendencia…”, loc. cit., pp. 590-591. 201 REY, J., “La saisine…”, loc. cit., p. 189; GAUDEMET-TALLON, H., "Divorce…”, loc. cit., par. 134, refiriéndose al Derecho francés. 202 MONEGER, F., “Annexe…”, loc. cit., pp. 295-296. Véanse los hechos que dieron lugar a la STJUE de 6 de octubre de 2015, As. C489/14, A., implicando el Derecho francés sobre divorcio. 203 Véase el caso Chorley v. Chorley (2005, 2 FLR 14; 2005 EWCA Civ 68, 2005 1 WLR 1469), respecto de dos demandas de divorcio, una en Francia y otra en Inglaterra, donde se produjo un problema de qué procedimiento debería ser considerado a efectos de determinar el comienzo de la causa (el esposo presentó requête de divorcio en Francia el 10 de enero de 2003, conduciéndole el Derecho francés a los actos de conciliación, los cuales, al fracasar, llevaron a la assignation ante los Tribunales franceses en mayo de 2004, mientras que la esposa había presentado demanda en Inglaterra el 08 de enero de 2004: los Tribunales ingleses se consideraron primeros porque entendieron que la fase de conciliación era un proceso autónomo y, en consecuencia, que la assignation conformaba un procedimiento distinto de aquél de la conciliación, mientras que el Tribunal de Apelación francés se decantó por la fecha de la requête inicial); al respecto, criticando la actuación de los Tribunales ingleses, BRIGGS, A., “Private international law”, British Yearbook. Int. Law, 2005, pp. 641-682, espec. pp. 654-655; o NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., Cross-border…, op. cit., p. 193. También, en relación a este mismo caso, Sent. Cour d’Apel Aix-enProvence de 21 de octubre de 2004 (Procédures, núm. 4, 2005, p. 22, con nota de NOURRISSAT, C.) y Sent. Cour Cass. francesa de 11 de julio de 2006 (https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007055728), decantándose como momento inicial aquél de la requête de divorcio, al entender que los intentos de conciliación conforman una etapa obligatoria de los procesos de divorcio previos a la demanda propiamente dicha, no constituyendo una instancia independiente; al respecto, MALATESTA, A., “Art. 16…”, loc. cit., p. 287; GALLANT, E., “L’impact…”, loc. cit., p. 110, nota núm. 33 y 34; REY, J., “La saisine…”, loc. cit., pp. 188-189; GAUDEMET-TALLON, H., "Divorce…”, loc. cit., par. 121; o MONÉGER, F., “Annexe…”, loc. cit., pp. 293-302, espec. p. 295. Asimismo, Sent. Trib. París de 19 de diciembre de 2002 (Journ. dr. int., p. 811, con nota de BOICHÉ, A.), en relación a una demanda de divorcio incoada ante los Tribunales ingleses Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 51 - DOI: 10.17103/reei.38.06 initiale como acto procesal de referencia no debería cuestionarse en aquellos casos en los que el cónyuge requerido resulta convenientemente informado y advertido de esta circunstancia desde las citaciones/emplazamientos o notificaciones iniciales 204 : la conclusión contraria no sería coherente con un cónyuge demandante que comienza su reclamación en un sistema como el francés que exige mediación y conciliación antes del juicio propiamente considerado y que nunca estaría seguro de haber comenzado en primer lugar, concediéndole así al cónyuge requerido la oportunidad de empezar los procedimientos en otro Estado UE 205 . En consecuencia, la mejor respuesta pasaría por hacer depender su inclusión o exclusión de la correspondiente lex fori en función de la ubicación (o no) de estos intentos de conciliación de los cónyuges como parte obligatoria integrante de los procedimientos de divorcio 206 . Más todavía cuando muchas legislaciones internas, a pesar de la exigencia de interpretación autónoma de la normativa comunitaria, sí hacen referencia a la relación entre litispendencia y solicitudes de conciliación. Tal es así, por ejemplo, en el ordenamiento jurídico suizo, cuyo art. 62.1 del Código procesal civil suizo establece, a efectos internos y de modo expreso, que la litispendencia se produce desde que se presenta la solicitud de conciliación, la demanda o la demanda de divorcio de mutuo acuerdo, del mismo modo que el art. 9.2 de la Ley federal suiza de D.i.pr., reguladora de la litispendencia internacional, dispone que “…para determinar el momento en que una acción está pendiente en Suiza, será determinante la fecha de la primera actuación procesal necesaria para iniciar la instancia. La citación para conciliación será suficiente…”. Además, de acuerdo con la normativa suiza, la solicitud de conciliación debe contener una identificación del objeto del litigio (art. 202.2 Código procesal civil suizo), generando de esta manera un punto de referencia suficiente a la hora de comparar su objeto con el objeto propio de cualquier otro proceso, nacional o extranjero 207 . También, en el ordenamiento jurídico francés, cuyo art. 1070.3 Code de procédure civile establece que la competencia territorial se halla determinada por la (primeros) y otra ante los franceses (segundos), donde se partió del momento de la requête para determinar el inicio del proceso en Francia. Sin embargo, véase Sent. Cour d’Appel de Paris de 16 de junio de 2005 (referenciada por WAUTELET, P., “Reglèment…”, loc. cit., p. 433), contraria a lo expuesto por cuanto consideró en su momento que el punto de referencia de inicio de un proceso de divorcio en Francia lo constituia, no la requête, sino la assignation, en relación a una demanda de divorcio en Bélgica. En el ordenamiento jurídico belga, véase, por ejemplo, Sent. Trib. Civ. de Bruselas de 8 de noviembre de 2006 (Riv. trim. dr. fam., 2007, p. 741), en relación a dos procesos de divorcio, uno en Bélgica y otro en Francia, entendiendo el comienzo del proceso francés en el momento de la requête, apoyándose en la referida Sent. Cour Cass. francesa de 11 de julio de 2006. Respecto del ordenamiento jurídico italiano, en el mismo sentido, BONOMI, A., “Il regolamento…”, loc. cit., p. 335. 204 MANKOWSKI, P., “Art. 16…”, loc. cit., p. 213; NOURISSAT, V.C., “Nota a Sent. Cour d’Appel Aix-enProvence de 21 de octubre de 2004“, Procédures, núm. 4, 2005, p. 22. 205 En este sentido, BRIGGS, A., “Private…”, loc. cit., p. 655. 206 MANKOWSKI, P., “Art. 16…”, loc. cit., pp. 213-214 y referencias allí citadas. Véase NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., Cross-border…, op. cit., p. 193, respecto del caso Chorley v. Chorley, cuando explica que la actuación de la High Court inglesa considerándose primera en el tiempo al entender que el (primer) proceso francés era de conciliación y no procedimiento de divorcio, fue rebatida por la Court of Appeal estableciendo que que el juez inglés no debería determinar la naturaleza de un documento extranjero iniciador de un proceso y que este aspecto correspondía a la propia ley francesa. 207 GASCÓN INCHAUSTI, F., “Litispendencia…”, loc. cit., p. 590. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 52 - DOI: 10.17103/reei.38.06 residencia en el momento de la demanda o, en materia de divorcio, en el momento donde la rêquete initiale es presentada. Nada que decir, pues, cuando los intentos de conciliación son obligatorios y bajo la orientación y guía del Tribunal, habida cuenta de su consideración como un procedimiento formal, obstaculizando o impidiendo que procedimientos formales sean instituidos en el respectivo país, muchas veces ordenados por un Tribunal, tal como sucede en el Derecho inglés donde las partes pueden ser dirigidas a mediación o a ADR: de ser así, la fecha relevante a efectos de iniciación de un proceso matrimonial será ésta. Todo ello en un contexto en el que la regla de base relativa al iter de un proceso de carácter civil no atiende, fiel a su naturaleza dispositiva, a su progreso automático, sino dependiente de la voluntad de las partes 208 . Sólo en aquellos casos en los que su ubicación en esta sede conlleve un desequilibrio entre las partes podría ser considerada una eventual exclusión de los requerimientos de conciliación de los cónyuges en el concepto de inicio de un proceso, y ello, con independencia de que la lex fori considere estos requerimientos de conciliación como parte integrante de los procedimientos de divorcio. Así sucedería cuando en el momento en el que se tomen las medidas dirigidas a la conciliación entre la pareja no resulte claro que los procedimientos ante los Tribunales vayan a continuar después. Piénsese que la eficacia de la solicitud de conciliación no puede mantenerse de forma indefinida, de modo que las legislaciones nacionales suelen conceder al demandante un plazo determinado para interponer la demanda desde que se le conceda la correspondiente autorización y tras constatar el fracaso de la conciliación (por ejemplo, art. 209.3 CPC suizo), equilibrando de esta manera las exigencias de seguridad jurídica y el reconocimiento de los esfuerzos del litigante diligente para la defensa de su posición jurídica 209 . En ordenamientos jurídicos como el francés, que, después de la ordonnance de non-conciliation, concede al demandante un plazo de treinta meses para proceder a la assignation, se ha cuestionado la bondad de un plazo tan largo, que puede privar al demandado de toda posibilidad de acción ante la inactividad del cónyuge demandante, menos justificable todavía cuando la ruptura de la pareja parece inevitable 210 . Sin embargo, también establece la exclusividad de esta posibilidad de assignation en la figura del demandante únicamente durante los tres primeros meses (art. 1113 Code de procédure civile): de transcurrir este último plazo, el demandado en un procedimiento de separación puede suplir la abstención del demandante, instando él mismo la separación contra éste, o bien solicitar el divorcio en tanto que su demanda en reconvención resulta admisible. De este modo, se pretende evitar que un plazo tan largo como aquél de los treinta meses pueda paralizar la acción de divorcio y obligar al demandado a soportar la inactividad del demandante sin poder continuar con el procedimiento de divorcio 211 . Lo expuesto sigue la línea de lo determinado en el Considerando núm. 35 R. 2019, en el que se establece que, “…habida cuenta de la importancia creciente de la mediación y otros métodos alternativos de resolución de litigios, también durante los procedimientos 208 BRIGGS, A., “Private…”, loc. cit., p. 655, si bien en relación al art. 27 R. 44. 209 GASCÓN INCHAUSTI, F., “Litispendencia…”, loc. cit., p. 590. 210 REY, J., “La saisine…”, loc. cit., p. 190; GALLANT, E., “L’impact…”, loc. cit., p. 111. 211 GALLANT, E., “L’impact…”, loc. cit., p. 111. Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 53 - DOI: 10.17103/reei.38.06 judiciales, y con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se debe considerar también iniciado un procedimiento en el momento de la presentación del escrito de demanda o documento equivalente al órgano jurisdiccional en aquellos casos en que el procedimiento se haya suspendido entretanto para encontrar una solución amistosa, a petición del demandante que inició el procedimiento, sin que el escrito de demanda se haya notificado aún al demandado y sin que este haya tenido conocimiento del procedimiento o haya participado de forma alguna en él, a condición de que la parte que haya incoado el procedimiento no haya dejado de tomar después las medidas requeridas para la notificación del escrito o documento al demandado. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en caso de litispendencia, debe entenderse que la fecha de iniciación de un procedimiento de conciliación obligatorio ante una autoridad nacional de conciliación es la fecha en la que se considera que el procedimiento ha sido sometido al órgano jurisdiccional…”. Otro supuesto problemático relacionado con la existencia de procedimientos previos resulta aquél de la determinación del momento de inicio de un proceso según el art. 16 R. 2201 cuando ante el mismo órgano jurisdiccional se están dirimiendo un proceso de medidas provisionales o cautelares y un subsiguiente proceso sobre el fondo del asunto: de considerar ambos procedimientos por separado, el inicio del procedimiento a efectos del art. 19 R. 2201 sería aquél del procedimiento principal, mientras que, de considerar que el proceso de medidas cautelares y el de fondo conforman un único procedimiento, el punto de referencia de inicio podría vincularse al relativo a las medidas provisionales 212 . VI. COMPORTAMIENTO PROCESAL DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES ANTE UNA SITUACIÓN DE LITISPENDENCIA ENTRE PROCESOS MATRIMONIALES 1.- Obligación de suspensión del segundo Tribunal Una vez determinada la existencia de una situación de litispendencia entre los procesos matrimoniales, “…el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera…” (art. 19.1 R. 2201) 213 . La obligación de este segundo de los Tribunales se limita en primer término a la referida suspensión, y ello, sin necesidad de atender a una eventual petición de parte y sin que 212 Sobre este particular, MALATESTA, A., “Art. 16…”, loc. cit., p. 289. 213 MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., pp. 331-333; MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 255. Véase ap. 35 de la STJUE de 16 de enero de 2019, As. C-386/17, Stefano Liberato v. Luminita Luisa Grigorescu; o ap. 33 y 34 de la STJUE de 6 de octubre de 2015, As. C489/14, A. En la práctica interna, por ejemplo, Sent. Trib. Civ. de Bruselas de 22 de enero de 2003 (Journ. des Trib., 2003, p. 665); o Sent. Trib. Civ. de Arlon de 12 de diciembre de 2008 (Rev. trim. dr. fam., 2009, p. 728), donde el Tribunal suspende su proceso de divorcio ante la existencia de un primer proceso ante los Tribunales de Aix-enProvence hasta que éstos hayan establecido su competencia. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 54 - DOI: 10.17103/reei.38.06 este mandato de suspensión equivalga a un sobreseimiento o desestimación de la demanda matrimonial interpuesta en su sede: la eventual declinación de competencia por parte del segundo de los Tribunales va a depender exclusivamente del establecimiento de la competencia del primero de los Tribunales respecto de la causa matrimonial (art. 19.3 R. 2201). O, lo que es lo mismo, la primera de las obligaciones del segundo de los Tribunales una vez identificada la situación de litispendencia es aquélla relativa a la suspensión en tanto que cualquier otro comportamiento podría converger en un posible conflicto negativo de jurisdicción de inhibirse el segundo de los Tribunales sin esperar al establecimiento de la competencia del primero de ellos, simplemente, porque el Reglamento 2201/2003 no llegue finalmente a atribuir competencia al primero de los Tribunales 214 . A diferencia de lo que sucede en el Derecho doméstico español, donde el legislador español concede al operador jurídico la facultad de suspender el proceso (segundo) en España tras la evaluación de una serie de índices (art. 39 LCJI), el art. 19.1 R. 2201 no se pronuncia en términos de discrecionalidad sino de mandato, tanto en lo relativo a la suspensión como en la posterior inhibición, de ser el caso 215 : las partes no tienen la posibilidad de revertir esta consecuencia 216 y el Tribunal no puede establecer una suspensión condicionada a ninguna circunstancia diferente a la establecida en el art. 19 R. 2201, como podría ser la posible continuidad de los procedimientos matrimoniales ante el primero de los Tribunales 217 . Coherente con ello, convierte al primero de los Tribunales en el único con competencia para resolver la causa matrimonial con independencia de lo que éste estime como conveniente 218 . Del mismo modo, será el único que resolverá en caso de que se cuestione su competencia judicial internacional 219 , al igual que será el único órgano ante el cual pueden acudir las partes en caso de que se cuestione la validez del acto de inicio del primer procedimiento 220 . La suspensión de la causa matrimonial por parte del 214 Véase, en relación a evitar el conflicto negativo de jurisdicciones, BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 53; HAUSMANN, R., “New…”, loc. cit., p. 347; más en general, VIRGÓS SORIANO, M./GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Derecho…, op. cit., 2007, p. 373. En relación a este añadido de la obligación de suspensión, que no aparecía en el original art. 21 del Convenio de Bruselas de 1968 y se canalizó a través del Convenio de Lugano de 1988, JENARD, P./MÖLLER, G., “Informe relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, celebrado en Lugano el 16 de septiembre de 1988”, DOCE C 189/57, de 28 de julio de 1990, par. 64. 215 WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., p. 108; LAYTON, A./MERCER, H., European Civil Practice, 2ª ed., London, 2004, pp. 793-794. En la práctica, ap. 42 de la STJCE de 09 de diciembre de 2003, As. C-116/02, Gasser. Véase, asimismo, Sent. Trib. Cass. italiano de 07 de mayo de 2004 (Riv. dir. int. pr. pr., 2005, p. 424), en relación a un proceso de divorcio ante los Tribunales de París y otro de separación judicial ante los Tribunales de Roma. 216 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 255. 217 LAYTON, A./MERCER, H., European…, op. cit., 2004, p. 796. Véase ap. 51 y siguientes de la STJCE de 09 de diciembre de 2003, As. C-116/02, Gasser. 218 BROWN, L./FISHER, N., “Have prenups come of age?”, vol. 158, New Law Journal, 2008, pp. 15481549, que hablan de competencia exclusiva del primero de los Tribunales (consultado en: https://www.newlawjournal.co.uk/content/sign-here-please%E2%80%A6). 219 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 255; VITELLINO, G., “European…”, loc. cit., p. 223. 220 Véase MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., pp. 255-256 y referencias allí citadas. En la práctica, Sent. Trib. Civ. de Bruselas de 22 de enero de 2003 (Journ. des Trib., 2003, p. 665), relativa a dos procesos dirimidos ante los Tribunales belgas y franceses. Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 55 - DOI: 10.17103/reei.38.06 segundo de los Tribunales no puede ser tampoco objeto de revisión por el primero de los órganos jurisdiccionales 221 . Será el Derecho procesal interno el que determine la forma de declarar la suspensión del proceso (art. 43 LEC, en el caso del Derecho español) 222 . Este deber de suspensión impuesto por el art. 19.1 R. 2201 opera, asimismo, con independencia de que la normativa material doméstica del primero de los Tribunales no conozca la institución que fundamenta la acción ante el segundo de los Tribunales, esto es, el segundo órgano jurisdiccional debe siempre inhibirse en favor del primero, incluso si el Derecho interno de ese Estado miembro no conoce ni la separación judicial ni la nulidad matrimonial 223 . 2.- La inhibición del segundo Tribunal: el establecimiento de la competencia del primero de los Tribunales A) La obligación de inhibición Identificada la relación de litispendencia entre ambos procesos matrimoniales, el art. 19.3 R. 2201 obliga al segundo de los Tribunales, del mismo modo que el art. 29.2 R. 1215 y en atención a la primacía del orden cronológico de las acciones 224 , a inhibirse a favor del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera de las demandas “…cuando se establezca que es competente el primer órgano jurisdiccional…” 225 : de no ser así y de continuar los procesos en juego, se produciría un conflicto positivo de jurisdicciones, de la misma manera que, con la aceptación de la competencia del primero de los Tribunales, se evita cualquier conflicto negativo de jurisdicciones 226 . Tiene sentido esta rigidez con la que se concibe la obligación de inhibición del segundo de los Tribunales dado el principio de confianza comunitario que existe en un espacio judicial europeo en un contexto de simplificación de las reglas de reconocimiento y ejecución de resoluciones 227 . 221 MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 330. 222 VIRGÓS SORIANO, M./GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Derecho…, op. cit., 2007, p. 373. 223 BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 57; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 327. Aunque no prosperó, ya vimso como algunos Estados miembros pretendieron que los Tribunales suecos o finlandeses debían no conocer de un primer proceso de divorcio en Suecia o Finlandia respecto de otro segundo de nulidad ante otro Estado miembro; al respecto, JÄNTERÄ-JAREBORG, M., “Marriage…”, loc. cit., p. 17. 224 Véase ap. 30 de la STJUE de 6 de octubre de 2015, As. C489/14, A.; o ap. 43 de la STJUE de 16 de enero de 2019, As. C-386/17, Stefano Liberato v. Luminita Luisa Grigorescu. En la doctrina, BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., p. 528. 225 MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 332; MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 256. Véase, por ejemplo, la Sent. Trib. París de 19 de diciembre de 2002 (Journ. dr. int., p. 811, con nota de BOICHÉ, A.), donde, en relación a un proceso de divorcio, los Tribunales franceses (segundos) se inhibieron ante la High Court de Londres (primeros); también, por el contrario, la actuación equivocada de los Tribunales rumanos (segundos y competentes para un divorcio) en la STJUE de 16 de enero de 2019, As. C-386/17, Stefano Liberato v. Luminita Luisa Grigorescu, cuando no se inhiben a favor de los Tribunales italianos (los primeros) competentes para una separación judicial. 226 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., pp. 256-257. 227 GAUDEMET-TALLON, H., "Divorce…”, loc. cit., par. 133. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 56 - DOI: 10.17103/reei.38.06 Esta inhibición exigida por el art. 19.3 R. 2201 se encauza procesalmente por parte del segundo de los órganos jurisdiccionales a partir de las exigencias de su lex fori 228 , rechazando continuar con el procedimiento matrimonial y absteniéndose de conocer en favor del primero de los Tribunales: la suspensión a la que obliga el art. 19.1 R. 2201, efectiva hasta el momento en el que el primero de los Tribunales acepta la competencia judicial internacional y llega al conocimiento del segundo de ellos, se transforma así en una inhibición, convirtiendo una solución temporal como es la suspensión en una respuesta final y definitiva respecto del procedimiento matrimonial incoado ante los segundos de los Tribunales 229 . El carácter obligatorio con el que se halla concebida esta inhibición elimina cualquier poder discrecional al segundo de los Tribunales que pueda encaminarle a una opción distinta a la determinada por el legislador comunitario 230 . Si bien es cierto que el art. 19.3 R. 2201 no se expresa en términos que permitan hablar de determinación de oficio de la inhibición, a diferencia de un art. 19.1 R. 2201 que habla de que “…suspenderá de oficio el procedimiento…”, nada impide entender que deba proceder de esta misma manera: no sólo por el carácter imperativo del lenguaje empleado en el propio tenor de este precepto dirigido a la terminación de su proceso y de su remisión al primero de los Tribunales 231 , también porque una interpretación diferenciada de los párrafos primero y tercero del art. 19 R. 2201 no tendría sentido 232 . Nada determina el Reglamento 2201/2003, por el contrario y a diferencia del mandato de inhibición que impone el art. 19 R. 2201 frente la declaración de competencia del primero de los Tribunales, respecto del no establecimiento de la competencia del primero de los Tribunales: nada parece impedir, a pesar de la ausencia de regla, la posibilidad de continuación del proceso hasta ahora pendiente en el segundo de los Tribunales, tras el correspondiente levantamiento de la suspensión 233 . También podría continuar con la causa matrimonial el segundo de los Tribunales en aquellos casos en los que el primero de los órganos jurisdiccionales no acepta su competencia judicial internacional de manera explícita sino que rechaza la demanda únicamente por razones sustanciales: no debería considerarse una resolución negativa susceptible de ser reconocida a través del art. 21 y siguientes R. 2201, ni genera el efecto de cosa juzgada 234 . En cambio, no podrá levantar la suspensión el segundo de los Tribunales y, con ello, continuar el proceso matrimonial, por el hecho de demorarse en exceso el primero de los Tribunales en tomar una decisión relativa a su competencia judicial internacional 235 . No establece esta posibilidad el art. 19 R. 2201, además de no ajustarse 228 WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., p. 108. 229 MANKOWSKI, P., “Art. 19” …”, loc. cit., p. 257. 230 MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 331. 231 LAYTON, A./MERCER, H., European…, op. cit., 2004, pp. 796-797. 232 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 257. 233 BARATTA, R., “Il regolamento…”, loc. cit., p. 180, donde habla, desde la óptica del Derecho italiano, de la riassunzione; LAYTON, A./MERCER, H., European…, op. cit., 2004, p. 796; BRIGGS, A., Civil Jurisdiction and Judgments, 6ª ed., Milton Park, Abingdon, Oxon, New York, 2015, par. 2.272. 234 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 262 y doctrina allí citada. 235 BARATTA, R., “Il regolamento…”, loc. cit., p. 181; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 332. Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 57 - DOI: 10.17103/reei.38.06 esta causa-efecto al principio de confianza “…que los Estados contratantes otorgan mutuamente a sus sistemas jurídicos y a sus respectivas instituciones judiciales…” que “…ha permitido establecer un sistema vinculante de competencia, que todos los órganos jurisdiccionales comprendidos en el ámbito de aplicación del Convenio están obligados a respetar…” 236 . Todo ello, al margen de la posible consideración de la aplicación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos relativo al derecho a un proceso equitativo sancionando la indolencia del primero de los Tribunales en el cumplimiento de su labor juzgadora 237 . Del mismo modo, la continuidad del segundo de los procesos matrimoniales no va a depender de las posibilidades de reconocimiento de la futura sentencia extranjera de separación judicial, divorcio o nulidad matrimonial, a emitir por el primero de los Tribunales; o, lo que es lo mismo, esta obligación de inhibición del art. 19.3 R. 2201, al igual que la suspensión exigida por el art. 19.1 R. 2201, no puede condicionarse a un eventual juicio de reconoscibilidad de la futura resolución extranjera del primero de los Tribunales 238 . En cualquier caso, una eventual sentencia final emitida por el primero de los Tribunales transforma el caso desde un supuesto de litispendencia a otro de cosa juzgada y reconocimiento de resoluciones judiciales, lo que implicaría la inoperatividad del art. 19 R. 2201 para aplicar, en consecuencia y desde la óptica del proceso matrimonial dirimido ante el segundo de los Tribunales, los arts. 21 y 22 R. 2201. B) El establecimiento de la competencia del primer Tribunal: la ausencia de sumisión tácita en los procesos matrimoniales La inhibición del segundo de los Tribunales se condiciona, como vemos, al establecimiento de la competencia del primero de ellos, independientemente de que esta competencia se fundamente en las reglas propias del Reglamento 2201/2003, o, por el contrario, en las propias del Derecho domésticos a título de competencias residuales del art. 7 R. 2201 239 . De no ser así y considerar únicamente la competencia con base en las 236 Véanse ap. 70-73 de la STJUE de 9 de diciembre de 2003, As. C-116/02, Gasser. En la doctrina, MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 262. 237 BARATTA, R., “Il regolamento…”, loc. cit., p. 180; más en general, FENTIMAN, R., “Introduction to arts. 27-30”, en MAGNUS, U./MANKOWSKI, P. (ed.), European Commentaries on Private International Law ECPIL: Commentary Brussels I Regulation, Sellier, Ottoschmidt, Köln, 2016, pp.475-499, espec. pp. 490-494. 238 Véase STJCE de 27 de junio de 1991, As. C-581/8, Overseas. En la doctrina, MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 241; HAUSMANN, R., “New…”, loc. cit., p. 346; más en general, FERNÁNDEZ ROZAS, J.C./SÁNCHEZ LORENZO, S., Derecho…, op. cit., 2018, p. 102. 239 Al respecto, NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., Cross-border…, op. cit., p. 191; MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 241. Véase la jurisprudencia del ap. 14 de la STJCE de 27 de junio de 1991, As. C-351/89, Overseas. También, HAUSMANN, R., “New…”, loc. cit., p. 274. No obstante, no parece partir de esta doble posibilidad la Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II (Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1347/2000), en http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_es.pdf, p. 52, cuando al referirse a la litispendencia del art. 19.1 R. 2201 habla de “…cuando de conformidad con el artículo 3 del Reglamento…”. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 64 - DOI: 10.17103/reei.38.06 que un segundo Tribunal se haya inhibido ya a favor de un primero ante la eventualidad de que haya prosperado la apelación respecto de la declaración de competencia de éste último, revocando así la decisión del primer juez respecto de su declarada competencia 260 . Lo expuesto afecta a apelaciones o revisiones respecto de aquellas decisiones del primer Tribunal respondiendo afirmativamente a su competencia judicial internacional en materia matrimonial como de aquéllas otras en las que este Tribunal haya decidido, de oficio o a instancia de parte, que no era competente 261 , sin que quepa un juicio de probabilidad o cualquier tipo de especulación por parte del segundo de los Tribunales en relación al eventual éxito o fracaso de la apelación relativa a la atribución (o no) de competencia por parte del primero. La evidencia de una respuesta en apelación contraria a la originalmente ofrecida por el primero de los Tribunales respecto de su competencia no legitima a un juez comunitario de nivel equivalente (o de cualquier otra instancia o cuerpo) a situarse en la posición de otro juez comunitario, más todavía cuando el Reglamento 2201/2003 se ampara en el principio de confianza comunitario 262 . Por otra parte, la decisión de suspender (o no) un procedimiento emitida por el segundo de los Tribunales puede ser cuestionada por una parte y recurrida en apelación de acuerdo con los medios previstos por la correspondiente lex fori 263 . En tal caso, nada impide a un Tribunal cuya jurisdicción se considere primera en el tiempo que pueda proceder a emitir una decisión final sobre la causa matrimonial sin tener que esperar el resultado de la apelación 264 . E) Doble suspensión A pesar del tenor del art. 16 R. 2201, cabe la posibilidad de que los Tribunales comunitarios implicados en los procesos matrimoniales paralelos lleguen a diferentes respuestas en cuanto a la determinación de la prioridad temporal de las causas. Nada que decir cuando, a la luz de las exigencias del art. 16 R. 2201, un órgano jurisdiccional considera su causa la primera en el tiempo y el órgano jurisdiccional del otro Estado miembro, atendiendo al mismo precepto, asume su causa como segunda. Más problemas, no obstante, cuando un Tribunal del Estado miembro A entiende su causa separación, se inhibió ex art. 19.3 R. 2201 a favor de un Tribunal alemán que resolvía la solicitud de divorcio de un matrimonio americano-alemana en un supuesto en el que no había habido una decisión final sobre la competencia. 260 GAUDEMET-TALLON, H., “Le Règlement…”, loc. cit., p. 403, nota núm. 39. 261 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 259 y jurisprudencia allí citada. 262 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 259 y jurisprudencia allí citada. 263 MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 332. 264 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 259 y jurisprudencia allí citada. Véase Sent. Trib. Civ. de Bruselas de 8 de noviembre de 2006 (Rev. trim. dr. fam., 2007, p. 741), en relación a un proceso entre dos cónyuges franceses, con un primer proceso en Bélgica y otro segundo en Francia, suspendiendo éstos el proceso e inhibiéndose a favor de los jueces belgas: decidida la competencia de los Tribunales primeros belgas y recurrida por el esposo la resolución de los Tribunales franceses de suspender e inhibirse ante la Cour d’Appel de Rennes, se niegan los Tribunales belgas, tal como solicitaba el esposo, a no decidir sobre la causa hasta que la Cour d’Appel de Rennes se haya pronunciado. Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 65 - DOI: 10.17103/reei.38.06 como segunda en el tiempo mientras que el Tribunal del Estado miembro B, primero desde la óptica del otro, suspende el procedimiento en tanto que considera que el Tribunal del Estado miembro A resulta el primero en el tiempo y que, en consecuencia, debería continuar con el proceso. Se produciría una doble suspensión de los procedimientos en curso que paralizaría la causa matrimonial e impediría llegar a un resultado en forma de resolución de separación legal, divorcio o nulidad matrimonial 265 . Desatascar la situación podría pasar por presentar una suerte de apelación ante cualquiera de las dos jurisdicciones en juego con el otro Tribunal esperando el resultado del recurso 266 . Con todo y desde cierto sector doctrinal, se ha especulado con la posibilidad de que un procedimiento en suspenso no sea equivalente a un procedimiento iniciado en tanto que, y si bien puede ser reactivado, no se halla en activo 267 . Piénsese en un primer Tribunal que suspende el procedimiento, iniciándose entonces el proceso ante un segundo Tribunal: de entender que en el primer Tribunal no se ha iniciado el procedimiento y que el segundo afirma su competencia judicial internacional, no existiría riesgo de procesos paralelos porque el primer procedimiento estaría latente; o, lo que sería lo mismo, dado que el segundo de los Tribunales afirma su competencia, se entendería iniciado ante esta jurisdicción el procedimiento, imposibilitando al primero de los Tribunales seguir con el proceso en tanto que, de hecho, el segundo de los Tribunales sería aquél ante el que se inició el proceso 268 . Nuestras dudas al respecto son, en cualquier caso, importantes: al margen del juego terminológico, restaría efecto al iter secuencial de comportamientos de los Tribunales en juego iniciado a partir de las exigencias del art. 16 R. 2201. 3.- Dificultades de información Son muchas las dificultades de información a las que se enfrentan los Tribunales en juego que tratan una situación de litispendencia, empezando por la propia existencia de un proceso paralelo dirimido ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado 269 . Que la excepción de litispendencia internacional suela interponerse a instancia de parte, independientemente de que, una vez determinada, muchas de las actuaciones del juez operan de oficio, contribuye a la necesidad de obtención de información: es la parte interesada en hacer valer un proceso en curso, normalmente aquel cónyuge que actúa 265 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 259. 266 FENTIMAN, R., “Art. 30…”, loc. cit., p. 522; MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 259. 267 Véase FENTIMAN, R., “Art. 30…”, loc. cit., p. 522, cuando habla de las dificultades inherentes a un procedimiento que se suspende, pero no declinado la competencia, susceptible de ser reanudado por la actividad del demandante. 268 Véase FENTIMAN, R., “Art. 30…”, loc. cit., p. 522, en relación al anterior art. 30 R. 44 (actual art. 32 R. 1215), y al que, en relación al art. 19 R. 2201, sigue MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., pp. 259260, si bien indicando el primero de los autores sus dudas respecto de la no equivalencia entre un procedimiento en suspenso y un procedimiento iniciado. 269 Véase, SEIJAS QUINTANA, J.A., “El Reglamento (CE) núm. 1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución en materia matrimonial y responsabilidad parental sobre los hijos comunes”, Cuadernos de Derecho Judicial (ejemplar dedicado a Cooperación jurídica internacional en materia civil: el Convenio de Bruselas, BORRÁS RODRÍGUEZ, A. dir.), 2001, pp. 89-136, espec. pp. 117-118. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 66 - DOI: 10.17103/reei.38.06 como demandante en el primer procedimiento, quien se encarga de poner en conocimiento de este proceso al segundo de los Tribunales, proporcionándole además diferentes elementos de información a mayores sobre sus circunstancias 270 . Asimismo, suele contribuir a ello la labor del legislador comunitario cuando elabora preceptos del estilo del art. 29.2 R. 1215, tratando de aclarar distintos aspectos relacionados con los procesos en curso, en el caso, las fechas de inicio de las causas ante los diferentes órganos jurisdiccionales, obligando, “…a instancia de un órgano jurisdiccional al que se haya sometido el litigio, (a) cualquier otro órgano jurisdiccional al que se haya sometido el litigio…” a informar “…sin demora al primero de la fecha en que se interpuso la demanda…”. No existe, no obstante, un precepto semejante en el Reglamento 2201/2003, como tampoco en el Reglamento 2019/1111. Las generales dificultades de información expuestas alcanzan, asimismo, al hecho del rechazo o aceptación de la competencia por parte del primero de los Tribunales en los casos de procesos matrimoniales paralelos. Al respecto, podría entenderse que no existe ninguna obligación por parte del primero de los jueces de informar al segundo de ellos 271 , al margen de la actuación de la parte interesada haciéndole llegar este dato y al margen también de aquellos mecanismos de cooperación entre jueces ofertados con carácter general por la UE 272 . Téngase en cuenta, no obstante y al hilo de lo expuesto, la práctica del TJUE cuando establece que, “…cuando los dos litigios enfrenten a las mismas partes, el segundo órgano jurisdiccional podrá interrogar a la parte que propone la excepción de litispendencia acerca de la existencia del litigio alegado y del contenido de la demanda. Por otra parte, teniendo en cuenta que el Reglamento 2201/2003 se fundamenta sobre la cooperación y la confianza mutua entre órganos jurisdiccionales, este órgano jurisdiccional podrá advertir al primero de que ante él se ha interpuesto una demanda, llamar la atención de este último sobre la eventualidad de una litispendencia, invitarlo a que le informe acerca de la demanda pendiente ante él y a que se pronuncie acerca de su competencia, en el sentido del Reglamento 2201/2003, o le comunique toda resolución ya adoptada a este respecto. Finalmente, el órgano jurisdiccional ante el que se plantea el asunto en segundo lugar podrá dirigirse a la autoridad central de su Estado miembro…” 273 . 270 GARDEÑES SANTIAGO, M., “Procedimientos…”, loc. cit., p. 113. 271 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 260. 272 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 267, poniendo en relación el art. 19 R. 2201 y las posibilidades que puede ofrecer la Red Judicial Europea. 273 Véase ap. 81 de la STJCE de 9 de noviembre de 2010, As. C-296/10, Purrucker. Sobre ello, RODRÍGUEZ PINEAU, E., “La refundición del Reglamento Bruselas II "bis": de nuevo sobre la función del Derecho internacional privado europeo”, REDI, 2017-I, pp. 139-165, espec. p. 156. Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 67 - DOI: 10.17103/reei.38.06 VII. LITISPENDENCIA Y TRANSFERENCIA DE CAUSAS MATRIMONIALES PENDIENTES: LA OPCIÓN DEL ART. 19.3 IN FINE R. 2201 1.- La regla: no es una verdadera transferencia de causas Una vez visto como el art. 19.3 R. 2201 impone al segundo de los Tribunales inhibirse a favor del primero una vez establecida su competencia, interesa ahora el tenor final de este art. 19.3 R. 2201, ya existente también en el anterior art. 11 R. 1347, heredado del Convenio de 1998 y que se matiene en el nuevo art. 20 R. 2019, en tanto que, en caso de procederse a esta inhibición, “...la parte actora ante el segundo órgano jurisdiccional podrá presentar la acción ante el primero…” (art. 19.3 in fine R. 2201). De acuerdo con la letra del precepto, se establece la posibilidad a favor de la parte actora ante el segundo órgano jurisdiccional de interponer su acción ante el primero de los Tribunales 274 , esto es, el precepto se halla redactado en términos de facultad y no de obligación, de modo que no cabe actividad de oficio por parte del segundo de los Tribunales en relación a la acción ante el primero de los órganos jurisdiccionales 275 . Por ello, y a pesar de las dudas respecto de su naturaleza jurídica 276 , no parece amparar este art. 19.3 in fine R. 2201, en cualquier caso, una verdadera transferencia o traslado del caso de un Tribunal a otro, esto es, una orden del segundo de los Tribunales que, con carácter vinculante y una vez levantada la suspensión e inhibido a favor de los primeros, obligue al primero de los órganos jurisdiccionales, sino más bien una invitación al demandante que reclamó ante el segundo de los Tribunales a replantear su demanda en la otra jurisdicción 277 . Del mismo modo y atendiendo a su redacción, sólo operará el art. 19.3 in fine R. 2201 en aquellos casos cubiertos por párrafo primero del art. 19.3 R. 2201, esto es, resulta operativo únicamente después de que el segundo de los Tribunales haya declinado conocer y se haya inhibido a favor del primero. Así es como debe entenderse la introducción de “…en este caso…” del art. 19.3 in fine R. 2201, que actúa como una condición previa a la posibilidad que este precepto concede a la parte demandante en el 274 BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 55, que habla en términos de posibilidad a favor de la parte demandante en el segundo de los Tribunales. Véase, asimismo, GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “Jurisdiction…”, loc. cit., p. 66. 275 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 241. 276 WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., p. 109 y nota núm. 86, en relación a las distintas opiniones que tiene la doctrina sobre este precepto (transferencia, regla de competencia, competencia anexa, regla sui generis de aplicación de las normas de competencia…). 277 WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., pp. 108-109; MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 263; GAUDEMET-TALLON, H., “Le Règlement…”, loc. cit., p. 403, que habla de una suerte de transferencia. Por contra, ANCEL, B./MUIR WATT, M., “La désunion…”, loc. cit., p. 429, que habla de una verdadera transferencia. Véase Sent. Trib. Belluno de 23 de diciembre de 2009 (Riv. dir. int. pr. proc., 2011, p. 727), en relación a un primer proceso de divorcio y otro segundo de separación de un matrimonio americano-alemana, donde se habla de la facultad que el art. 19.3 R. 2201 ofrece al cónyuge que interpuso la demanda de separación ante el Tribunal italianao de Belluno de presentar esta acción ante el Tribunal alemán de Monaco de Baviera que resolvían el divorcio de la pareja. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 68 - DOI: 10.17103/reei.38.06 segundo de los procesos matrimoniales 278 . Asimismo, la redacción amplia de este art. 19.3 in fine R. 2201 permite entender incluidas en su ámbito material de aplicación tanto las acciones relativas a responsabilidad parental (art. 19.2 R. 2201) como, en lo que ahora interesa, aquéllas relativas a crisis matrimoniales (art. 19.1 R. 2201) 279 . Téngase en cuenta, no obstante, que se había barajado la posibilidad de una interpretación restrictiva que limitaba la operatividad del anterior art. 11.3 R. 1347 (actual art. 19.3 in fine R. 2201) a supuestos cubiertos por el antiguo art. 11.2 R. 1347, esto es, a “…demandas de divorcio, separación judicial o nulidad del matrimonio sin el mismo objeto ni la misma causa entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de Estados miembros distintos…” 280 . De acuerdo con el art. 19.3 in fine R. 2201, pues, el cónyuge demandante en el segundo de los procesos de separación judicial, divorcio o nulidad matrimonial, podrá interponer esta acción también ante el primero de los Tribunales que se haya declarado competente para conocer de una primera acción de separación judicial, divorcio o nulidad matrimonial. Ello incluye aquellos casos en los que la acción del demandante en el segundo de los procesos tiene el mismo objeto formal que la acción interpuesta en el primero de ellos (divorcio frente a divorcio, por ejemplo), y también en aquéllos otros en los que las reclamaciones de los procesos matrimoniales paralelos difieren entre sí, como sería un segundo proceso de divorcio frente a uno primero de separación judicial (o viceversa), o uno segundo de nulidad frente a un primero solicitando el divorcio 281 . En cualquier caso y aunque el artículo no distingue, parece tener más sentido, no obstante, en este último tipo de supuestos relativos a las acciones dependientes en los que los objetos formales difieren entre sí, toda vez que limitarlo a facilitar reclamaciones cruzadas de divorcio respecto de casos preexistentes de divorcio reduciría la utilidad práctica del precepto 282 . 278 BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 55; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 333. 279 MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 333. 280 BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe …”, loc. cit., par. 55, cuando explica que algunos miembros del Grupo no compartían el amplio alcance del art. 11 Convenio (después, art. 11.3 R. 1347, actual art. 19.3 in fine R. 2201), siendo favorables a que la posibilidad concedida al demandante en la segunda demanda quedara limitada a los supuestos previstos en el art. 11.2 R. 1347, esto es, a acciones dependientes relativas a crisis matrimoniales. 281 GAUDEMET-TALLON, H., “Le Règlement…”, loc. cit., p. 403. 282 NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., Cross-border…, op. cit., p. 189; WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., 2005, p. 109, cuando habla de que tiene más sentido cuando el demandante había solicitado al segundo juez una acción cuyos efectos superen los propios de la acción interpuesta por el cónyuge en primer término, y menos en casos como de peticiones ambas de divorcio en tanto que conozca el primero de los jueces de ambas va a conducir al mismo resultado. Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 69 - DOI: 10.17103/reei.38.06 2.- Los problemas A) De competencia judicial internacional La puesta en práctica de este art. 19.3 in fine R. 2201 resulta en todo caso muy problemática, favorecida sin duda por una redacción del precepto que no es detallada, lo que no facilita la labor del operador jurídico que se enfrenta a su aplicación 283 . Así sucede respecto de la determinación de la competencia judicial internacional del primero de los Tribunales a la hora de conocer de la acción que el demandante interpuso ante el segundo de los órganos jurisdiccionales 284 . A nuestro entender, no conforma este precepto un foro de competencia, de manera que, presentada la acción en el primero de los Tribunales por parte del demandante en el segundo, su competencia no deriva directamente del propio art. 19.3 in fine R. 2201. No forma parte este artículo del sector normativo de la competencia, como tampoco genera un foro de competencia judicial internacional: su puesta en práctica exige como paso previo que el primero de los órganos jurisdiccionales haya determinado su competencia sobre la causa, sólo posible en virtud de los arts. 3 a 5 R. 2201 y no a partir de este art. 19.3 in fine R. 2201 285 . En esta aplicación de los arts. 3 a 5 R. 2201 a efectos de competencia, no debe descartarse la utilización del art. 4 R. 2201 relativo a las demandas reconvencionales, y más en los casos dudosos, lo que permitiría evitar un eventual conflicto negativo de competencia 286 , no sólo por la naturaleza de las acciones, también por la íntima relación existente entre los art. 16 a 19 R. 2201 y el art. 4 R. 2201, que, aunque regulan distintas situaciones, el resultado de su puesta en práctica resulta muchas veces parecido 287 . 283 Refiriéndose al poco detalle de este artículo, ANCEL, B./MUIR WATT, M., “La désunion…”, loc. cit., p. 429; o MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 264. 284 BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Competencia…”, loc. cit., p. 375, se apunta asimismo cuál es el criterio de competencia territorial interna. 285 BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 55; MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 264. No obstante, ANCEL, B./MUIR WATT, M., “La désunion…”, loc. cit., p. 430, cuando dice que, existente una demanda de divorcio en un Estado UE, el otro cónyuge que tiene intención de reclamar la nulidad del matrimonio, puede hacerlo ante este mismo juez dada la posibilidad de demanda reconvencional, o ante otro juez de otro Estado miembro: en este último caso, la regla de litispendencia impone ante el primero la concentración de las demandas, siendo así el juez inicial, a su juicio, competente para conocer de la demanda conexa. 286 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 265. 287 BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Art. 4”, en MAGNUS, U./MANKOWSKI, P. (edit.), Brussels IIbis Regulation (European Commentaries on Private International Law), Sellier, Ottoschmidt, Köln, 2017, pp. 98-99, espec. p. 99. Véase QUINZÁ REDONDO, P./VERHELLEN, J., “International Jurisdiction in Cases of Marital Breakdown”, en Regulation Brussels IIbis Guide for Application (As part of the final output from the project ‘Cross-Border Proceedings in Family Law Matters before National Courts and CJEU’, funded by the European Commission’s Justice Programme (GA - JUST/2014/JCOO/AG/CIVI/7722), July 2018, enhttps://www.asser.nl/media/5260/cross-border-proceedings-guide-for-application.pdf, p. 57, señalando las diferentes situaciones de base del art. 5 R. 2201 y del art. 19 R. 2201: mientras que éste último lidia con una pluralidad de acciones de los cónyuges en distintos Estados parte, el primero tiene como objetivo unir ante un único órgano jurisdiccional subsecuentes acciones matrimoniales con diferente objeto; con todo, conducen a un mismo resultado: el Tribunal que inicia la acción en primer término conoce finalmente del caso. También, BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 42; o HAUSMANN, R., “Article 4…”, loc. cit., p. 255. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 70 - DOI: 10.17103/reei.38.06 Téngase en cuenta que el foro de competencia del art. 4 R. 2201 no concede competencia exclusiva a los Tribunales comunitarios ante los cuales se halla pendiente un litigio matrimonial, de modo que nada impide al primero de los Tribunales utilizar tanto el art. 4 R. 2201 como los foros restantes de los arts. 3 a 5 R. 2201 como criterio de competencia a la hora de conocer de la acción renovada. En cualquier caso y coherente con su no consideración como foro de competencia, no puede decirse que la regla contenida en el art. 19.3 in fine R. 2201 sea equivalente a la contenida en este art. 4 R. 2201 relativa a las demandas reconvencionales. Primero, porque, de ser equivalentes, se solaparía con el art. 4 R. 2201, conformando un doble precepto con idéntico objeto y restándole con ello efecto útil al art. 19.3 in fine R. 2201 288 ; y segundo, porque mientras que el primer precepto constituye un foro de competencia judicial internacional, el último responde mejor a las características de una norma para la aplicación de las normas de competencia en los supuestos de acciones dependientes 289 . El juez competente para la demanda inicial puede igualmente conocer de la demanda reconvencional sobre la base del vínculo de dependencia entre ambas acciones sin necesidad de un nuevo examen de competencia, lo que podría llevar a que este juez inicial pudiese conocer de la demanda en reconvención a pesar de que no fuese competente para resolverla de habérsele planteado a título principal, si bien es cierto que la simetría de los foros de competencia recogidos en el Reglamento 2201/2003 convierte a esta hipótesis en marginal 290 . B) Del papel de la normativa procesal de la lex fori Al margen de la competencia judicial internacional, resulta también problemático determinar cómo encauzar procesalmente la posibilidad ofrecida en este art. 19.3 in fine R. 2201. Por una parte, y siguiendo la línea de la normativa comunitaria, la interpretación de la posibilidad estipulada en este art. 19.3 in fine R. 2201 debe ser autónoma, lo que supone la imposición de la respuesta comunitaria a las posibles diferencias que la lex fori del primero de los Tribunales pueda sostener. O, lo que es lo mismo, el Reglamento 2201/2003 concede al actor en el segundo de los procesos esta posibilidad a partir de lo dispuesto en el art. 19.3 in fine R. 2201 con independencia de lo establecido en la normativa procesal doméstica del primero de los Tribunales UE. Tanto la primacía del Derecho de la UE como el respeto al efecto útil del art. 19.3 in fine R. 2201 conducen a no considerar aquellas normativas procesales domésticas impeditivas respecto de demandas ulteriores o tardías, o aquéllas otras relativas a límites temporales que puedan derivar en la posibilidad del primero de los Tribunales de abstenerse de conocer por haber expirado los plazos de apelación o recurso, o, en otros términos, a considerarlas únicamente en la medida en que sean compatibles con la 288 WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., p. 109; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 333; GAUDEMET-TALLON, H., “Le Règlement…”, loc. cit., p. 403. 289 BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 55, refiriéndose al más tarde art. 5 R. 1347 (actual art. 4 R. 2201). 290 Sobre ello, ANCEL, B./MUIR WATT, M., “La désunion…”, loc. cit., p. 430 y nota núm. 96. Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 71 - DOI: 10.17103/reei.38.06 norma comunitaria 291 . Por tanto, con independencia de que la normativa procesal doméstica no permita la presentación de una demanda reconvencional (por ejemplo, por no ser ya el momento oportuno: recuérdese que, en el Derecho procesal español y en relación a los procesos matrimoniales, el art. 770.2 LEC establece que “…la reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla…”), siempre sería posible aplicar la regla del art. 19.3 in fine R. 2201 292 . Ahora bien, aunque el Reglamento 2201/2003 imponga a los Derechos domésticos esta posibilidad y a pesar de la prevalencia del Derecho de la UE, será la normativa procesal de la lex fori la encargada de encauzar procesalmente esta renovación de la acción que el trasvase que el art. 19.3 in fine R. 2201 concede al demandante en el segundo de los procesos, desde la figura de la acumulación de autos (en el Derecho procesal español, art. 71 y siguientes LEC), o a través de figuras como la reconvención o similares cuando las partes ocupan posiciones opuestas (en el Derecho procesal español, art. 770 LEC, en el ámbito de los procesos matrimoniales) 293 . En cualquier caso, el legislador doméstico debe implementar su normativa procesal para dar cabida a las exigencias del legislador comunitario adaptando sus reglas a esta nueva posibilidad 294 . 3.- La determinación de la ley aplicable a la acción matrimonial renovada o trasvasada A) Del régimen conflictual aplicable Muchos problemas plantea asimismo el art. 19.3 in fine R. 2201, una vez puesto en práctica, en relación a la selección de las reglas determinantes de la ley aplicable, aspecto no tratado en este precepto y tampoco en el Reglamento 1259/2010 (o en los 291 MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 264; BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 55. 292 BORRÁS RODRÍGUEZ, A.,”Informe…”, loc. cit., par. 55; MALATESTA, A., “Art. 19…”, loc. cit., p. 333; HAUSMANN, R., “New…”, loc. cit., p. 347; BONOMI, A., “Il regolamento…”, loc. cit., p. 336, cuando indica que lo dispuesto en el art. 19.3 in fine R. 2201 se impone a cualquier limitación o preclusión en el orden cronológico impuesta por el Derecho procesal interno respecto de la presentación de una demanda reconvencional o para la acumulación de procedimientos. En este sentido, téngase en cuenta que el Derecho procesal español “…sólo (se) admitirá la reconvención: a) Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio. b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio. c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación…” (art. 770 LEC); al respecto, MARTÍNEZ SANTOS, A., Aspectos prácticos de los procesos matrimoniales y de los expedientes de familia, Aferre, Barcelona, 2019, pp. 26-27; o CALAZA LÓPEZ, S., Los procesos matrimoniales: nulidad, separación y divorcio, Dykinson, Madrid, 2009, pp. 108-109. 293 Sobre estos aspectos, véase MANKOWSKI, P., “Art. 19…”, loc. cit., p. 265 y doctrina allí citada. También, SEIJAS QUINTANA, J.A., “El Reglamento…”, loc. cit., p. 117, cuando estima que no funcionan los mecanismos tradicionales de acumulación de procesos dado que no es el Tribunal quien remite o reclama el asunto, sino que depende de la voluntad del interesado, procediéndose a su posterior acumulación si el ordenamiento procesal lo autoriza. Sobre una eventual acumulación de autos en los procesos matrimoniales internos en el Derecho español, MARTÍNEZ SANTOS, A., Aspectos…, op. cit., p. 28. 294 GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “Jurisdiction…”, loc. cit., p. 66. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 72 - DOI: 10.17103/reei.38.06 Derechos autónomos en lo que se refiere a la ley aplicable a la nulidad) 295 y que puede condicionar su utilidad. En un primer momento, podría pensarse que el establecimiento por parte del legislador comunitario de una suerte de transferencia en este artículo podría influir en la determinación de la ley aplicable a la acción de renovación 296 . En este sentido y al igual que sucede en otros ordenamientos jurídicos respecto de situaciones parecidas a las provocadas por el art. 19.3 in fine R. 2201, como es el caso del mecanismo de transfer of venue entre Tribunales Federales del Derecho americano 297 , cabría preguntarse si este trasvase va a implicar, no tanto que el primero de los jueces reciba en estado primigenio la acción que se interpuso ante el segundo, lo que supondría su valoración a efectos de ley aplicable a partir de su propio sistema conflictual, como, por el contrario, que la reciba ya conformada por el hecho de haber sido incoada ante el segundo de los Tribunales, de modo que no podría ser valorada más que por las reglas de conflicto de leyes del juez del segundo Estado UE 298 . De querer mantener en el ámbito de esta acción renovada la posición del demandante en el segundo de los procesos, la regla del art. 19.3 in fine R. 2201 debería poder conducir a la aplicación por parte del órgano jurisdiccional que recibe la pluralidad de acciones respecto de la acción transferida de la misma normativa material que este segundo órgano jurisdiccional hubiese aplicado de haber podido conocer efectivamente del caso 299 . En caso contrario y como veremos, cabe la posibilidad de que la acción incluso no pueda contemplarse 300 ; o de que lo haga en condiciones muy diferentes a las 295 Refiriéndose a la incognita de la ley aplicable, BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Lights…”, loc. cit., p. 106; BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Competencia…”, loc. cit., p. 375. 296 WAUTELET, P. (coord.), Actualités…, op. cit., p. 110. 297 Véase el caso Van Dusen v. Barrack (376 U.S. 612, 1964) del Tribunal Supremo americano. También, DE MIGUEL ASENSIO, P.A., “Diversidad jurídica y unidad de mercado: el sistema federal de EEUU y la Unión Europea”, Revista mexicana de Derecho internacional privado y comparado, núm. 20 (Décimo aniversario), 2006, pp. 41-69, espec. pp. 30-31, en relación a las decisiones en las que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos establece que las normas sobre conflictos de leyes aplicables deben ser siempre aquéllas del Estado en el que el Tribunal federal que conoce en primera instancia (district court) tiene su sede, citando, además del caso Van Dusen v. Barrack (376 U.S. 612, 1964), los casos Klaxon Co. v. Stentor Electric Mfg. Co. (313 US 487, 1940) y Griffin v. McCoach (313 US 498, 1940). Apela a este mecanismo de transferencia propio del transfer of venue, BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., p. 530. 298 Así, ANCEL, B./MUIR WATT, M., “La désunion…”, loc. cit., p. 430, que habla de recibirla en “…à l’etat brut…”, o ya conformada de acuerdo con el segundo de los jueces. 299 GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “Jurisdiction…”, loc. cit., p. 66; STONE, P., “The developing EC Private International Law on family matters”, Cambridge Yearbook European Legal Studies, núm. 4, 2001, pp. 373-412, espec. p. 384, que, en un caso de primera demanda de divorcio en Irlanda y segunda de divorcio en Inglaterra, cada una sometida a su propia lex fori, sugiere la aplicación del Derecho inglés por el primero de los jueces cuando sea operativo el art. 19.3 in fine R. 2201; BONOMI, A., “La compétence…”, loc. cit., p. 530, respecto de un matrimonio entre dos cónyuges irlandeses residentes en Suecia, donde el marido presenta primera demanda de separación en Irlanda en aplicación del Derecho irlandés, mientras que la esposa reclama posteriormente divorcio en Suecia en aplicación de la ley sueca, entendiendo que el juez irlandés debería aplicar el Derecho sueco porque es el Derecho que aplicaría el juez (sueco) de donde recibe la acción renovada ex art. 19.3 in fine R. 2201. 300 En este sentido, GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “Jurisdiction…”, loc. cit., p. 66. Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales: régimen de la litispendencia (y acciones dependientes) intracomunitaria - 73 - DOI: 10.17103/reei.38.06 esperadas por el cónyuge que reclamó en segundo lugar. Piénsese en el caso de un marido que presenta demanda de separación en Irlanda en aplicación del Derecho irlandés, a la par que la esposa presenta demanda de divorcio en Suecia en aplicación de la ley sueca, exigiendo el Derecho irlandés que transcurra un período de separación de cuatro años antes de la obtención del divorcio, mientras que el período de separación exigido por la ley sueca es de seis meses: la eventual aplicación del Derecho irlandés al divorcio, y no del Derecho sueco, cambiaría las condiciones de la disolución matrimonial requerida por la esposa en el segundo de los procesos. No hay garantía, sin embargo, de que el primer Tribunal pueda aplicar la misma ley que debería haber aplicado el segundo 301 : nada se dice en el art. 19.3 in fine R. 2201, como tampoco en el Reglamento 1259/2010 o en los respectivos Derechos autónomos, respecto de una forma de proceder a la hora de decidir la ley aplicable a la acción renovada que resulta tan novedosa como heterodoxa 302 . Además, de seguir esta línea de respuesta, no sólo convivirían en el seno del primer órgano jurisdiccional la ley aplicable a la institución que fundamenta la acción incoada ante su jurisdicción y aquélla aplicable a la institución (diferente) que fundamenta la acción renovada, también cuando las instituciones que fundamentan ambas acciones sean coincidentes. Téngase en cuenta que, aunque estamos partiendo de la mayor utilidad del art. 19.3 in fine R. 2201 cuando son distintos los petitums de la primera acción y aquél de la acción renovada, nada impide su aplicación cuando son coincidentes 303 . El mantenimiento de la posición del demandante en el segundo de los procesos en el ámbito de esta acción renovada, que, al igual que antes, pasaría por sostener la aplicación a la acción trasvasada de la misma ley que resultaría aplicable por el segundo de los Tribunales, tiene como contrapartida la necesidad de coordinar la aplicación de una posible doble normativa a una misma institución, derivada de la ausencia de uniformidad conflictual en materia de separación judicial, divorcio y nulidad matrimonial, y, con ello, con posibles respuestas materiales distintas (ausencia o exigencia de causas de divorcio, distintas causas de divorcio o plazos de separación judicial previos al divorcio) de difícil o imposible compatibilización 304 . Y todo ello, al margen de que obligaría a aplicar una 301 ANCEL, B./MUIR WATT, M., “La désunion…”, loc. cit., pp. 430-431; MCELEAVY, P., “The Communitarization…”, loc. cit., p. 625; GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “Jurisdiction…”, loc. cit., p. 66. 302 NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., Cross-border…, op. cit., p. 190, nota núm. 32, cuando indica que una eventual propuesta de aplicación a la acción renovada de la ley que aplicó el segundo de los jueces exigiría aceptar que un régimen de competencia y reconocimiento como es el Reglamento 2201/2003 pudiese imponer una respuesta determinada de ley aplicable: sería difícil poder derivar de este régimen esta respuesta, en el caso de primera demanda de separación en Irlanda y segunda de divorcio en Inglaterra, cada una sometida a su propia lex fori, y con ello obligar al juez irlandés a aplicar una ley extranjera cuando su régimen le remite a la ley irlandesa como lex fori. 303 GAUDEMET-TALLON, H., “La Convention…”, loc. cit., p. 92, que habla de dos reclamaciones de divorcio. 304 Véase STONE, P., “The developing EC Private International Law on family matters”, Cambridge Yearbook European Legal Studies, núm. 4, 2001, pp. 373-412, espec. p. 384, respecto de una primera demanda de divorcio en Irlanda, mucho más restrictiva con las causas de divorcio que en Inglaterra, donde se presentó una segunda de divorcio en Inglaterra: independientemente de que Inglaterra e Irlanda someten la causa a su propia lex fori, este autor sugiere la aplicación por parte del Tribunal irlandés de la ley inglesa, de modo que este Tribunal irlandés estaría obligado a conceder un divorcio en un territorio extranjero que su propia legislatura se había negado deliberadamente a determinar, a salvo orden público. [38] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2019) - 80 - DOI: 10.17103/reei.38.06 español, las autoridades notariales (u otras autoridades no judiciales) disfrutan, como es sabido y tras las modificaciones aportadas por la Ley 15/2015, de 02 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria 330 , de la posibilidad de separar o divorciar de mutuo acuerdo mediante escritura pública ante notario inclusiva de un convenio regulador (o mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario Judicial), siempre que los cónyuges no tengan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos (arts. 82 y 87 C.c.; art. 777.10 LEC; art. 54 Ley Notarial) 331 . A pesar de la participación del notario español en la determinación de un divorcio internacional, no parece frecuente que se generen procesos matrimoniales paralelos en esta sede en el ámbito comunitario. Primero, porque el carácter de mutuo acuerdo de la participación de los cónyuges en el divorcio notarial no casa bien con el cruce de actuaciones contenciosas de los supuestos típicos de litispendencia que debe resolver el art. 19 R. 2201. Y, segundo, por la naturaleza de una actuación notarial donde la escritura de divorcio disuelve el matrimonio con efectos inmediatos y simultáneos a la prestación del consentimiento y la autorización de la escritura, apareciendo esta escritura pública como un requisito constitutivo del divorcio. En tal sentido, y dado que el divorcio notarial español resulta instantáneo, no se producirán situaciones de pendencia respecto de otro eventual procedimiento de presentar los cónyuges su solicitud de disolución en primer lugar ante las autoridades notariales españolas. En caso contrario, en la hipótesis de la existencia de un primer proceso dirimido ante las autoridades judiciales de otro Estado UE y una posterior celebración por parte de los cónyuges de un divorcio ante notario en España, podría entenderse esta actuación de las partes como un desestimiento tácito del primero de los procedimientos, a juzgar por su Derecho procesal interno, dejándolo, asimismo, carente de objeto en la ausencia de un matrimonio que disolver 332 . 330 BOE de 03 de julio de 2015. 331 Sobre ello, PAZ-ARES RODRÍGUEZ, I., “El divorcio ante notario: cuestiones internas y transfronterizas”, en Crisis matrimoniales internacionales y sus efectos. Derecho español y de la Unión Europea (estudio normativo y jurisprudencial), GUZMÁN ZAPATER, M./HERRANZ BALLESTEROS, M. (dir.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 119-239; NÚÑEZ IGLESIAS, A., “Apuntes sobre el divorcio ante notario y su naturaleza”, Revista de Derecho Civil, núm. 4, octubre-diciembre 2015, pp. 153-171 (en https://www.nreg.es/ojs/index.php/RDC/article/view/184/135). 332 Es ésta la opinión de PAZ-ARES RODRÍGUEZ, I., “El divorcio…”, loc. cit., 207.