Riesgo en la compraventa, cumplimiento e incumplimiento

ESCUELA DE DOCT ORADO INTERN A CION AL DE LA USC Ignacio V arela Castro T esis doctoral Riesgo en la compraventa, cumplimiento e incumplimiento Santiago de Compostela, 2023 Pr ograma de doctorado en Der echo TESIS DE DOCTOR ADO RIESGO EN LA COM PRAVENTA, CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO I GNACIO V AREL A C ASTRO ESCUELA DE DOCTORA DO INTERNA CIONAL DE LA UNIV ERSIDA D DE S ANTIAGO DE COMPOS TELA PROG RAMA DE DOCTORA DO EN DEREC HO SANTIAGO DE COMPOST ELA 202 3 La presente tesi s se enmarca en la ejecuci ón del proyect o de investig ación «Balanc e de 38 años de plur ilegisla ción civil post constituci onal: sit uación actua l y propues tas de futur o», financ iado por e l Ministe rio de Ec onomía y Competitividad y el FEDER [Ref. DER2016 - 77190 - R]. DECLARACI ÓN D EL AUTOR DE LA T ESIS Riesgo e n la compraventa, c umplimiento e incumplimi ento D. Ignacio Varela C astro Presento mi tesis, siguiendo el p rocedimiento ad ecuado al Reglamen to y declaro que: 1) La tesis abarca los r esultados de la elab oración de mi trabajo. 2) De ser el caso, en la tesis se hace referencia a las colaboraciones qu e tuvo este trabajo. 3) Co nfirmo que la tesis no incurre en ningún tipo de plagio de otros autores ni de t rabajos presentados por mí par a la obtención de otros títulos. 4) La tesis es la versión de finitiva presentada pa ra su defensa y coincide la versión i mpresa con la present ada en f orma to electrónico. Y me com prometo a presentar el Compromiso Documenta l de Supervisión en el caso que el original no esté depositado en la Escuela. En Santiago de Compostela, a 20 de diciembre de 2022. Fdo. Ignacio V arela Castro AUTOR IZACIÓN DE LA DIRECTOR A DE LA TESIS Riesgo e n la compraventa, c umplimiento e incumplimi ento Dña. M.ª Paz García R ubio INFORMA: Que la presente tesis, s e corresponde con el trabajo reali zado por D. Ignacio Varela C astro , bajo m i dirección/tu torizac ión, y a utorizo su presentación, con siderando que reú ne los requisitos ex igidos en el Reglamento de Estudios de Doctorado de l a USC, y que como directora/tut ora de esta no incu rre en las causas de abstención establecidas en la Ley 40/2015. En Santiago de Compostela, a 19 de diciembre de 2022. Fdo. M.ª Paz García R ubio Hace casi mil años , dijo un sabio que se apren den más co sas en los bosques q ue en los lib ros. Y procedería aq uí citarlo, pues esos mome ntos en los que uno ata cabos y de repente encuentra orde n en las ideas, y o no los viv í delante del escrit orio, sin o bajo somb ras verdes, co n tijeras de po dar en mano y tierra en la car a. Pero me guar do para mí la ci ta. A quí solo quie ro plasm ar una dedica toria y un agra decimiento. Con emoció n, dedi co este trabajo a mi abuela Maru xa; ejemplo de altura y lar gueza. Con alegr í a, agradezco a M.ª Paz su maestría y cuidado . 1 ABREVI ATURAS ADC Anuar io de Dere cho Civil Arts. Artícul o(s) B. Book BGB Bürgerliches Gesetzbuch CESL Propuesta de Reglamento del Par lamento Europeo y del Consej o relat ivo a una normat iva común de com pravent a europea de 2011 C. Código Cc Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código civil CCCat Código civil de Cataluñ a Ccom Real Decreto de 22 de a gosto de 1885 por el que se publica el Código de comercio Ccom de 1829 Códi go de com ercio, dec retad o, sanciona do y prom ulgad o en 30 de ma yo de 182 9 Ccom de 1885 Real Decreto de 22 de a gosto de 1885 po r el qu e se publica el Código de comercio CDCFN Ley For al 21/2019, de 4 de abril, de modificació n y actualización de la Compilación del Der echo Civil Foral de Nava rra o Fuer o Nuevo Cfr. Confróntese Ch. Chapitre CVCIM Conve nción de las Nacio nes Unida s sobre los co ntratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de ab ril de 1980 D. Dig es to DCFR Princi ples, De finit ions and Mo del Rul es of Europe an Private Law. Draft Common Frame of Reference Directiva 19 99/44/CE Direct iva 1999/ 44/CE de l Parlam ento Eur opeo y del Consej o, de 25 de mayo de 1999, sobre determi nados 2 aspect os de la venta y las garantí as de los bi enes de consumo Directiva 20 11/83/UE Direct iva 201 1/83/UE del Pa rlament o euro peo y de l Consej o de 25 de octub re de 2011 sobre los derecho s de los consum idores, por la que se modifican la Dir ectiva 93/13/ CEE de l Consej o y la Di rectiva 1999/ 44/CE del Parlam ento E uropeo y del Consejo y se de roga n la Directiva 85 /577/CEE del Consejo y la Directiva 97 /7/CE del Parlame nto Europe o y del Cons ejo Directiv a (UE) 2019/770 Directiva (UE) 201 9/770 de l Parlame nto eur opeo y de l Consej o de 2 0 de ma yo de 2019 re lativa a dete rminad os aspect os de los cont ratos de suministr o de conteni dos y servicios d igitales Directiv a (UE) 2019/771 Directiva (UE) 201 9/771 de l Parlame nto eur opeo y de l Consej o de 2 0 de ma yo de 2019 re lativa a dete rminad os aspect os de l os co ntrat os de c omprave nta de biene s, po r la que se m odific an el Re glament o (CE) n .º 2017/ 2394 y l a Direct iva 2009/ 22/CE y se der oga l a Directiva 1999/44 /CE Esp. Especialmente FD Fundamento de Derecho I. Instituciones INCOTER MS Internacional Commercial Terms LCRJA Ley 3/ 2013, de 2 6 de julio, de los C ontratos y otras Relaciones Jurídicas Agrar ias Libr. Lib ro Liv. Livre Núm(s). Núm ero(s) n.º Número p. (pp.) P ágina(s ) PAMCC Propuesta de Antepr oyecto de Ley de modifi cació n del Códi go civil en mat eria de contrat o de comp raventa de 2005 3 PAPDC Propuesta de Código civil de la Asociación de Profesores de Derec ho Civil de 2018 Part. Part idas PECL Principles of European Contract Law PCCI Principios UN IDROIT sobre l os contratos comerciales interna cional es (ve rsión de 2016 ) PCM Propue sta de Códi go M ercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercan til de la Comisión General de Codificación de 2013 PMCC Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos de l a Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación de 2009 RAE Real Academia Española RCDI Revista Cr ítica de D erecho Inmobiliar io RDC Revista de D erech o Civil RDP Revista de Derecho Privado RJ Registro jur isprudencial s. sección ss. siguientes Sect. sección SGA Sale of Good s Act 1979 sub-s. sub- sección SAP Sentencia de Audiencia P rovincial STS Sentencia del Tribun al Supremo Tít. Título TRLGDCU Real Decreto Legislat ivo 1/200 7, de 16 de no viembre , por el que se aprue ba el t exto re fundido de la Le y genera l par a la defe nsa de los c onsumi dores y usuari os y ot ras ley es complementarias TS Tribun al Supremo 4 UCC Uniform C ommercia l Code ULIS Conv ention relating to a Uni form L aw on t he Inter national Sale of Goods . The Ha gue, Jul y 1, 1964. UNCITRA L Comisión de las N aciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional UNIDROI T Instituto In ternacional p ara la Unificación del Derecho Pr ivad o Vid. Véase 5 RESUMEN L a presente tesis analiza la disciplina de la transmisión de l riesgo en el contrato de compraventa. Se trata de un expediente procedente del Derecho romano, tradicionalmente cuestionado y cuyo verdadero fundamento y alcance n o se acaba de comprender o, al m enos, sigue siendo objeto de disputa. El contexto jurídico español se encuentra en un período de reflexión en lo que respecta a la modernización de su decimonónica regu lación del De recho de obligaciones. Tal necesaria actualización atañe también a la regulación de las clásica s normas sobre la transmisión del riesgo y abre el debate de cómo proce dería acometerse, pues estas normas sigu en presentes en los inst rumentos jurídicos que se enmarcan en el denominado «nuevo Derecho de contratos». Este estudio desv ela los principios que informan esta clásica discip lina y la realidad para la que estaba pens ada, defiende que – en at ención a la actua l forma de entender la vinculació n contrac tual, el incumplim iento y e l sistema de remedios – procede pr esc indir de una regulació n específica sobre la trans misión d el riesgo en la compraventa y realiza un esbozo normativo con ánimo de demostrarlo. 6 7 RÉSUMÉ Cette thèse analyse la discipl in e du transfert du risque dans la vente . Il s'agit d'une réglementation issue du D roit roma in, tradition nellement remise en cause et dont le fondement et la portée véritabl es ne sont pas entièrement compris ou, du moins, sont encore contestés . Le contexte juridique espagnol se trouve dans un e période de r éflexion concernant la modernisation de sa réglementation du droit des obligations qui date du XIXe siècle. Cette mise à jour nécessa ire concerne également l a réglementation des règles class iques de transfer t du risque et ou vre le débat sur la manière de l e faire , car ces règles sont encore présentes dans les in struments ju ridiques du «nouveau Droit des contrats». Cette étude révèle les pr incipes qui inspiren t cette discipline classique et la réalité à laquelle el le était destinée , s outient que – en raison d e la compréhension actuel le de la relation contractue lle, de l´inexé cution du contrat et les remèdes – une réglementatio n spécifique sur le transfer t du risque dans la vente n'est pas né cessaire et fournit une proposit ion à titre illustratif d ans le but d e le démontr er. 8 I. Acercamiento a la cuestión de l a transmisión del riesgo en la compraventa 9 INTROD UCCIÓN I. A CERCAMIENTO A LA CUESTI ÓN DE LA TRANSMI SIÓN DEL RIESG O EN LA COMPRAV ENTA De la misma forma que la voz periculum no asume en las fuentes romanas un significado unívoco sino plurivalente 1 , en la actualidad, e l término «riesgo» sigue siendo multicomprensivo. El vocablo evoca algo no querido ; la «contingencia o proximidad de un da ño », se lee en el Diccionario de la leng ua española de la RAE. Y a lo que al Derecho en general y al Derecho privado y contractual en particular pueda interesar, de lo que se trata en cad a caso es de determinar qué se quiere expresar a ludiendo a ese riesgo eventual o daño ya manifestado y cuál es el me canismo jurídico a través del cual d icho riesgo se atribuye a una de las partes contrac tuales en la medida en que parece que de alguna manera alguien se ha de hacer carg o de él siempre. Vaya por delante que mis int enciones en este estudio son muy modestas , pues mi propó sito es analizar la clásica y esp ecialísima disciplina de la «transmis ión del riesgo » en el contra to de compraventa – con su regulación de referencia contenida en el ar t. 1452 Cc – y su encaje, co lisión, adaptación o superación por (i) los actuales pla nteamientos de la vinc ulación contractual qu e tienden a reforzar la garantía de un resultado a cargo del deudor en favor del acreedor, (ii) l a noción u nitaria y ob jetiva d el incu mplimiento y (iii) el sistema de remedios q ue estruc turan la re sponsabil idad co ntractual lato sensu ; tríada a travé s de la cual se procede a l «reparto de riesgos entre los contra tantes en el ámbito que o rganiza el contrato» 2 . La transmisión del riesgo en la co mpraventa poco o más bien nada tiene que ver con ese reparto de riesgos en el contra to al que se acaba de aludir; aunque una vez que pasemos por el estudio de aquella 1 T ALAMANCA , 1995, p. 221. Vi d. M AC C OR MACK , 1972, pp. 135 y ss.; quien sistematiza las diversas significaciones del vocablo periculum . 2 M ORALES M ORENO , 2006a, p. 20. I NTRODUC CIÓN 10 antediluviana discip lina, uno puede aprec iar que en verdad realizab a un reparto de riesgos en tre vendedor y comp rador, pues se trataba de una regla de aplicación articu lada, no rígida y automática, que buscaba adaptarse a las circunstancias del caso concreto. En efecto, utilizo el pretérito imperfecto porque, en el contexto j urídico e spañol – abierto desde hace años 3 a la transformación y modernización de un Derecho de obligaciones y contratos codificado y desact ualizado que ha de converger con el proceso de armonización del Derecho contractual europeo directamente influenciado por la CVC IM, a su vez, alzada como paradigma de lo que se ha teni do a bien llamar «el nuevo derecho de la contratación» 4 – la regulación de la transmisión de l riesgo en el contrato de compraventa, al menos tal y cómo está regulada en nuestro Código civil, se sie nte como algo del pasado; es percibida como un incómodo e incomprensible expediente que representa una drást ica ruptura de la más el emental bilatera lidad que debería info rmar al contrato sinalagmático po r excelencia. E xplico en la presente introducción con mayor pormen or la mecánica de la transmisión del riesgo en el contrato de co mpraventa, pero aquí puedo brevemente adelantar es a reverberante idea, quimera heredada, de que en virtud de tal disciplina , a pesar de la pérdida o deterio ro del bien objeto del contrato tras la perf ección de este pero ant es de su cumplimiento, el comprador tiene que pagar la integridad del precio : periculum est emptor is . H abrá más o menos adapta ciones o excepciones a es ta regla, pero comúnmente se a sume tal idea como el punto de partida. Y lo que se prese nta como una disfunción, se opta por arrinconarlo. En verdad, es apreciable una huida de la tr adicional figura de la transmisió n del riesgo en la comp raventa. Por poner dos ejemplos, en su d ilatado estudio sobre el remedio resolu torio, C LEMENTE M EORO dedica al art. 1452 Cc un solo párr afo en el que defiende que s olo alude al simple deterio ro y no a la pérdida. A ello añade que, incluso consider ando que sí contempla el caso de la 3 De refer encia, l os estudio s de P ANTAL EÓN P RIE TO , 1991, pp. 1019-1091; 1993, pp. 1719- 1745. 4 D ÍEZ -P ICA ZO , 2003, pp. 1565, 1571 y 1574; M ORALES M ORE NO , 2006a, pp. 25-29 y 54 . I. Acercamiento a la cuestión de l a transmisión del riesgo en la compraventa 17 La apreciaci ón no es pacífica y, en lo q ue concierne a la regulación de la transmisión del riesgo en nuestro Código civil, otros apuestan por entender la expresión «pérdida y deterioro fortuitos» en un sentido amplio 26 . Yo me sitúo con el primer parecer y no porque pretenda hacer una lectur a red uccionista del art. 1452 Cc como otros 27 , sino porque quiero comprender su verd adero alcance ; su verdadero y limitado alcance, así como el escenario en que esta regulación de l a transmisión del riesgo está pens ando. Hay que desprenderse de ese mito hereda d o de que la regla de la tr ansmisión del riesgo de la contrapresta ción al comprador le h ace pechar con el riesg o de la contrapre stación tout court, resquebrajando la más esencial bilateralidad del contrato. Pero lo ver dadero y cierto es que sí produce estos efectos en cierta medida. Y la gran pregunta es por qué. Comienza A LONSO P ÉREZ su estudio sobre la doctrina de la transmis ión del riesgo 28 en e l contrato de compraventa señalando qu e la cuestión «se reduce a un esquema muy senci llo»; de ahí su sorpresa a nte la polémica que ha generado a l o largo de los tiempos 29 . A mí no me causa tanta ext rañeza la controversia, pues los conceptos que R OSADO , 2013, p. 67, en nota a pie, que ya Gregorio López en su Glosa a las Partidas descarta la trans misión d el riesgo en caso s de confis cación. 26 B ÉRGAMO L LA BRÉ S , 1947, p. 157 y 166. A LONSO P ÉREZ , 1972, pp. 140-141: « l as expresiones legales “pérdida o d eterioro”, “daños y menoscabos” hay que interpretarlas en sentido amplio si se quieren abarcar los múltiples supuestos de rie sgo de las mercader ías en el tráfico moderno, como, por ejemplo, el embargo en tiempo de guerra, las prohibiciones de exportación o importación, la imposición de “contingentes”, retrasos debidos a órdenes de autoridad, etc. Tipos de perecimiento no mat eriales pero sí de índole económica ». El autor reproduce literalmente el parecer de G ARRIGUES , 1964, p. 304. Y aunque ya tendré tiempo d e explicarlo , es normal que e l mercantilista interprete tales conceptos (en el ámbito del Código de comercio) en sentido amplio porque est á situando el momento de la transmisión del riesgo en el momento del cumplimiento de la obligación de entrega. También a favor de c onceder amplitud de los términos del art. 1452 Cc, A BRIL C AM POY , 2011, pp. 53-54: no sólo pérdida física «sin o también la pérdida jurídica o la extraco mercializació n del bien y l a p érdida económica o inutilidad del bien p ara cumplir la función a la que está destinado». 27 Lo dice el propio D ÍEZ -P ICAZ O , 2010: el art. 1452 Cc es ex cepcional y de interpretación estricta. 28 A lo l argo de mis explicaciones, cu ando utilizo el término « riesgo» me refiero al «riesgo de la contraprestación» . Si utilizo el término riesgo para referirme a otra ide a, lo dejaré claro en el texto. 29 A LONSO P ÉREZ , 1972, pp. 25- 26. I NTRODUC CIÓN 18 acotan esta teoría – cuyo estudio ya ponen en un brete a los romanista s 30 – enturbian su apare nte simplicidad y el primer es col lo con el que nos encontramos consiste en delimitar su ámbito de aplicación. Acaso procedería reproducir ya el art. 1452 Cc. Pero se m e antoja de tan difí cil lectu ra, que es mejor tom ar prestad a la def inición q ue algún autor ofrece de esta c lásica disciplina para obse rvar las dificultade s a las que me refiero. Dice C ASTÁN T OBEÑAS : « el vendedor ha de responder de la pérdida y dete rioros de la cosa cuando obre con dolo o negligencia o se halle constitu í do [sic] en mora. Pero el punto que ofrece alguna dificultad en la doctrin a y en la legislación positiva es el relativo al c aso fortuito: si la cosa se pierde o destruye sin culpa del vendedor y sin estar éste constituído [sic] en mora, desp ués de perfeccionado el contrato y antes de que la cos a haya sido entregada , ¿soportará la pérdida el vendedor o el compr ador? o lo que es igual, ¿pierde el v endedor su derecho a reclamar el precio, en cuyo caso el que resulta empobrecido es el vendedor, que se q ueda sin la cosa y sin el precio, o conserva dicho der echo, quedando perjudicado el comprador, qu e ha de pagar el p recio sin obten er la cosa? » 31 . Co mo se observa, se elude la mención al deterioro fort uito, por la inercia de pensar siempre en la pérdida, y se está reproduciendo la formulación del problema d el periculum obligationis pero adaptado al contrato de compraventa. A sí suele presentar la cuestión nu estra doctrina 32 . S ea como fuere, prestemos ahora atención a la delimitación que sugiere el autor para el expediente de la transmisión del riesgo. 30 En efec to, I HERING , 1862, pp. 9 y 38, señala que la doctrina del riesgo constituye un asunto oscuro y turbador. S egún G ROSSO , 1950, p. 233 , represen ta una v erdadera cruz p ara los romanistas . B ETTI , 1956, p. 166, no duda en calificarla de romp ecabezas 31 C ASTÁN T OBEÑA S , 1956, p. 83. La cursiva es añadida. 32 Vid . por ejemplo, R OCA S AS TRE , 1948, pp. 386-387 ; A LONSO P É REZ , 1972, pp. 296 -297; P INTÓ R UIZ , 1975, p. 702; B ADENES G ASSET , 1995, p. 281, que prestan atención al supuesto de pérdida. G ARRIGUES , 1964 , pp. 296-297 , al ude a la pérdida y deterioro, pero después su discurso se centra en la pérdida. A LBALADEJO , 1980b , p . 48 , en cambio atiende a la pérdida y deterioro. I. Acercamiento a la cuestión de l a transmisión del riesgo en la compraventa 19 En primer lugar, cabe preguntarse qué debemos entender por perfección del contrato como momento inicial en que entra en juego la teoría de los riesgo s en la compraventa. Como adelantaba, tradicionalmente, se h a prestado particular atención a la re gla, por todos asumida con mayor o menor reparo y con mayor o m enor extensión, según la cual el riesgo corresponde al comprador; dando lugar a las interminable s discusiones sobre el alcance del brocardo periculum e st emptoris , su fundamento, su sup uesta colisión con los principios que rigen las obligaciones bilaterales y las consecuencias irremisibles a las que presuntamente conduce. No procede ahora abordar estas cuestiones pero, como apuntab a, dado que el acento se ha puesto en la máxima periculum est emptoris , si decimos que la misma se aplica, en la siste mática actual del Código civi l, desde la perfección del con trato, la afirmac ión es cierta o fals a según lo que entendamos po r este último concepto. E n efecto, si hacemos equival er sin matización alguna perfección del c ontrato a la celeb ración del contrato de comprav enta, la afirmación es in correcta. En segundo lugar, ident ificar el momento final hasta el cual entra en juego la clásica doct rina del riesgo en la compravent a, tampoco está exento de dificultades ni de cons ecuencias. No ob stante, parece tratarse de una cuestión sobre la que no se ha meditado mucho en comparación a la centralidad que se le ha concedido, como decía, a la preocupación por comprender por qué los ri esgos se atribuyen al comprado r. Así, las fó rmul as utiliz adas para hacer referenci a al «hasta cuándo» son de lo más variopintas. Como hemos visto, C ASTÁN T OBEÑAS alude a la entrega, otras voces apelan a la ejec ución del contrato 33 y, conforme a otras opinio nes, se alude a la entrega como momento en que se transmite la propiedad 34 ; lo cual aproxima la cuestión de la transmisión del riesgo y la propiedad. En este sentido, dice D ÍEZ -P ICAZ O que para e ncontrarnos ante el genuino problema del riesgo en l a compraventa es nec esario que é ste se produzca con 33 P UIG B RUTAU , 1982, p. 158 ; G ARRIGUES , 1964 , p. 296 . 34 R OCA S ASTRE , 1948, pp. 385 y 392 ; P INTÓ R U IZ , 1975, p. 706 . I NTRODUC CIÓN 20 anterioridad a la entrega porque «en contrándose [la cosa] ya en poder del comprador, se aplica el brocardo res perit domino » 35 . Veremos como a lo larg o de la presente investigación van surgiendo diferente s aforismos : res perit creditori , res pe rit debitori , res perit domino , res perit ei cui adquiri tur , etc. Y yo tomo distanc ia de todos ellos y su sistematización porque, en verdad, lo que interesa es esa idea que se con cibe anómala de la transmisión del r iesgo al comp rador; de ahí que el brocardo protagonist a de este trabajo sea periculum est emptor is y, si acaso, su opuesto: periculum est venditoris . Sea como fuere, dec ía, la conexión vista en e l anterior párrafo entre la transmisión del riesgo y la de la propiedad, podrían in vitarnos a in ferir que la tran smisión de e sta marca el p unto final d e la cuestión del riesgo en el contrato de compr aventa. Pero yo me cuidaré de acep tar tal conclusión pues, en abstracto, no es cierta. No me cabe la menor duda de que estos autor es están pensando en el sup uesto en el que el cumplimiento de la obligación de entrega produce a la vez la transmisión del dominio. Pero no debemos olvidar que la propiedad se puede transmit ir de forma más o menos espi ritualizada. Afirmar qu e la doctrina del riesgo en el contrato de compraventa deja de aplicarse cuando la propiedad s e ha transmitido al comprador, siendo éste quien asu me el riesgo de la cosa no ya como contratante sino como propietario ( res perit domino ), nos conduciría a aceptar que, si la transmisión de la propiedad tiene lugar por cualquier modo, por ejemplo, en el momento de la celebración del contrato, el riesgo sería del co mprador por haber dev enido propietario. E sta sería la conclusión salvo que nos dedicásemos a construir diferentes excepciones a la regla. Sin embargo, no debemos seguir es e camino; en materia de trans misión del riesgo en la compraventa se han querido enunciar demasiadas reglas y excepciones cuando, en mi opinión, el planteamien to debe ser diferente. 35 D ÍEZ -P ICA ZO , 2010, p. 112. I. Acercamiento a la cuestión de l a transmisión del riesgo en la compraventa 21 No procede ahora a dentrarnos en el alcance d el aforismo res p erit domino y la contro versia que lo circu nda. Para l a primera aproximación que estoy realizando al expediente de la transmisión del riesgo en la compraventa en el sistema tradicional y dispositivo del Código civi l, simplemente debemo s decir que la cuestión de la transmisión d el riesgo se abre con la perfección d el contrato y se cierra con la entrega de la cosa. Pero dado que este último concept o constituye un auténtico mare ma gnum , debo precisar, junto con M ANRESA Y N AVARR O , que me refiero al momento en que «la cosa haya sido real y efectivamente entregada» 36 ; y ello con independencia de la transmisión de la propiedad. De hecho, si la transmisión del riesgo al comprador y la transmisión de la p ropiedad se producen eventualmente en el mismo momento, ello es un a coincidencia que no permite decir que el riesgo corresponde al comprador por ser dueño. Respecto a la relación que existe entre la doc trina del rie sgo y la transmisión de la propiedad, por aho ra nos basta con segu ir el criterio de B ÉRGAMO L L ABRÉS : «[la] coincidencia de las cual idades de acreedor y de propietario en el comprador, no debe a rrastrarnos a la conclusión de que el paso de los r iesgos a su cargo guarde una lógi ca e inminente dependenci a con el trasp aso de la propiedad a su favor. El paso de los riesgos y el traspaso de la propiedad son d os efectos jurídicos qu e arrancan de una causa común, per o que discurren, a cto seguido, por caminos distintos, aunque paralelos. Nada impide q ue sea diverso para ambos el moment o inicial, y, por tanto, que el compr ador cargue con el peligro antes de ser propietario, o sea propietario antes de echar sobre sí el peligro» 37 . Y esta insistencia no es gratuita: hay que tener claras cuál es son las obl igaciones del vendedor para comprender corre ctamente la cuestió n de la transmisión del riesgo. 36 M ANRES A Y N AVAR RO , 1969, p. 146. Tambi én S OTO N IETO , 1965, p. 152, enmarca la cuestión del riesgo de la con traprestación « entre la perfección del contrato , típicamente consensual, y el d e la efecti va entr ega del objeto ». La cursiva es del autor. 37 B ÉRGA MO L LA BRÉ S , 1947, pp. 164 -165. I NTRODUC CIÓN 22 Dispone el art. 1461 Cc que el vendedor tiene q ue entregar la cos a y proceder a su saneamiento por los vicio s o cultos y en caso d e evicción. El régimen dispositivo del Código civil no sanciona una obligació n de transmi tir la prop iedad , aunque a través de distintos razonamient os hay quie n llega admiti rla 38 ; herencia romana que, si justificada en su s tiempos 39 , ya no se compr ende 40 y que a l o que ahora intere sa, desconecta transmisión del riesgo y de la propiedad 41 . Y tal desconexión creo q ue habría de mantenerse, au nque se admitiese 38 Vid. Ca pít ulo 4, IV. 39 Las neces idades comerciales que impulsan la aparición del contrato obligatorio, exigen que el vendedor no esté obligado a transmitir el domi nio ex iure Quir itium sobre la cosa, sino sólo su pacífica posesión. En primer l ugar, porque los ciudadanos romanos concluyen contratos de compraventa con peregrinos, qu ienes no pueden adquirir la propiedad rom ana. En segundo lugar, porque en Roma no hay un sistema de publicidad del dominio. Haber exigido la transmisión de la propiedad como requisito esencial de la compraventa habría c o mprometido la segu ridad y la estab ilidad de este fre cuente con trato ( L ONGO , 1944, p. 217. Mismas reflexiones en B ETTI , 1960, p. 195). A pesar de no existir tal obligación, la doctrina no desconoce que la transmisión de la propiedad es el resultado norm al y fin último e inescindible del negocio (función socio- económi ca de la com praventa) . Vid. e n este sentido, W INDSCHEID , 1904, pp. 93 y 94 ; L ONGO , 1944, p. 218; A RANGIO - R UIZ , 1952, pp. 152 y 162 ; F ERRINI , 1953, p. 258 o B IONDO , 1965, p. 490, con base en D. 18, 1, 80, 3. Exp lican J ÖRS /K UNKEL , 1937, pp. 132-13 3, que en el caso de la s res nec mancipi , la realiz ació n de la traditio con todo s los requisitos traspasa la propiedad. Respecto de las res manci pi , subsist e el recurso de la mancipatio ( que, en opinió n de F UENTESECA , 1978, p. 174, cumple, entre otras finalidades, la de pu blicitar l a transmisión ); la cual, se configura en la época clásica como un negocio abstracto de transmis ión. En el caso de l a compraven ta, la mancipatio funciona como un mero negocio de ej ecución real , mientras q ue el contrato consensu al se celebra co n anterioridad y el pago del pr ecio se verifica también independientemente, sin formalidades y antes o después de dicho acto. No obstante, exist e cierta discusión sobre si su realización e s o no obligatoria para el v endedor. En opinión de A RANGIO -R UIZ , 1952, pp. 175 -177; G ALLO , 1960, pp. 19 -20; B URDE SE , 1964, p. 530; V OLTERRA , 1988, p. 502; T ALAMANCA , 1990, p. 586 y V OCI , 1994, p. 446, l as partes lo pueden acorda r, y así lo hacen corrientem ente , pe ro no e s obligación del vendedor. En cambio, según C UQ , 1928, p. 459; P EROZ ZI , 1928b, p. 279; J Ö RS - K UNKEL , 1937, p. 326; L ONGO , 1944, p. 214; F ERRINI , 1953, p . 258; B ETTI , 1960, pp. 192 -193 y B IONDO , 1965, p. 490, el comprador sí puede exigir la realización de tal ac to. Como último recurso, al comprador qu e goza del s tatus civita tis le queda la usucapión de la cosa ( J ÖRS - K UNKEL , 1937, pp. 181, y A RANGIO - R UIZ , 1952, pp. 84 y 163 ). 40 Crítica, por todos, de P ANTALEÓN P RIETO , 1993, p. 1722. 41 Tajant e A R IAS R AMOS , 1947, p. 121: no se pued e aceptar las críticas al sistema romano que desliga la cuestión de la transmisión del riesgo de la de la propie dad por la sencilla razón de que estamos ante «un sistema que consideraba terminada la ob ligación del vendedor con el vacuam possessionem tradere ». I. Acercamiento a la cuestión de l a transmisión del riesgo en la compraventa 23 la existencia d e tal obligación 42 . Sea como fuere, además de las obligaciones de en trega y saneamiento, el art. 1 468.I Cc establece la obligación de en tregar la cosa vendida en el estad o en que se hallaba en el momento de la perfección del contra to. Y sobre la base de la primera y la última de las obligaciones señal adas, opera el exped iente de la trans misión del r iesgo desde el mo mento d e la perf ección del contrato: el vendedor no cumplirá su obligación de entrega (pérdida fortuita) o su o bligación de entregar la en el estado en que se hallaba en el momento de la puesta a disposición (deterioro fortuito), pero el comprador que ve insatisfecho su crédito 43 (art. 1157 Cc) ha de pagar el precio. Y la pregunta que no ha encontrado todavía respuesta satisfac toria es po r qué: po r qué este golpe a la bilate ralidad de l contrato y por qué no se permite al comprador remediar 44 . A ello tr ato de da r respuesta en este estudio. Pero lo que habré de destacar, se gún adelanté más arr iba, es que la regulación codificada de la transmisión del ri esgo realiza en verdad un reparto de riesgos entre vendedor y compr ador, pues no se tra ta de una regla de aplicació n automátic a: no se tra ta sin más de pagar o no pagar, como suele apuntar la doctrina de forma, a mi entender, reduccionista 45 ; no se trata si n más de optar entre dos opciones di ametralmente opuestas ( periculum est vend itoris o periculum est emptoris ). Esta forma d e plantear la a lternativ a ha sido el cald o de cultivo d e todas las crít icas que se han erigido contra un sistema, como el de nuestr o Código civil 42 No puedo compartir l a opinión de S OTO N IET O , 1965, pp. 162-163, cuando apunta: al desentenderse el legislador en el 1452 Cc d el asunto de la transmisión de la prop iedad «debió de insertarse pronunciamiento explícito y abierto sobre el particular, en cuestión de tanta trascend encia». 43 R OCA S A STRE , 1948, pp. 386 -3 87; B ADENES G ASSE T , 1995, p. 281 ; prestan do atención al caso de pérdida. 44 En el ámbito del Derecho inglés, S EALY , 1972, p. 226, expresa muy bien la significación de la transmisió n del riesgo: « r isk is a d erivative, a nd essen tialy nega tive, concep t – an ellipti cal way of saying that either or both of the primary obligations of one party shall be enforceable, and that those o f the other party shall be deemed to ha ve been discharged, even though the normally prerequisite conditions have not been satisfied». En letr a redonda destaco lo que me interes a del texto. 45 Así plante a la cues tión R OCA S ASTRE , 1948, p. 386. I NTRODUC CIÓN 24 en el que rige, según se dice, la regla (que no principio) periculum est emptoris . Tra s el estudio de nuestro Derecho decimonónico codificado podremos ver que el sis tema no muestra una pr edisposición a que el comprador peche con el riesgo ; hay espacio para el riesgo de la contraprestación lo soporte el vendedor. Y ello quiere de cir que al c omprado r se le permi te reaccionar de algún m odo frente a la pérdida y deterioro s fortuitos ; se le permit e – permítaseme decirlo – reaccionar frente a un incump limiento. S é que en el sist ema fragme ntario de responsabilidad contractual que establece el Código civil, el concepto de incumpli miento, impregnado po r el elemento de la culpa, se reserva a las normas genera les sobre responsabil idad contractual donde se integra el r emedio ind emnizatorio y, a lo más, la pre tensión de cumplimiento; remedios ante el incump li miento a los que se quiere sumar la d esubicada resolución d el art. 1124 Cc. Después, en la regulación de los contratos en particular se encuentran reglas especiales de responsabil idad contractual para determinadas manifest aciones del in cumplimien to propi as de cada contrato (como e l saneamiento en la co mpraventa) pero que no se integran en un siste ma unitario de incumplimiento 46 . Lo curi oso es que, en este panorama, si, como digo, el propio expediente de la transmisión del rie sgo en la compraventa concib e la posibilidad de que el rie sgo de la contraprestación recaiga sob re el vendedor, e l sistema –veremos– ofrece al comprador remedios fren te al riesgo de la pre stación; ante lo que me tomo la licencia de hablar de incumplimiento. Así las cosas, fren te a aquellas posi ciones doctrinales que esbozan la cuestión del riesgo a partir de una regla ( periculum est emptoris ) a la que se opondrían más o menos excepciones, me al ineo con el planteamien to de quienes estiman que no se trat a de negar o afirmar la vigencia de l periculum est emptor is en nuestro Derecho, sino de 46 M ORALES M ORENO , 2006a, pp. 23-25 y 32 . I. Acerca miento a l a cuestión de la tr ansmis ión d el riesgo en la compraventa 25 determinar dentro de qué límites y a pa rtir de qué momento tiene lugar la transmisión del riego comprador 47 . No ha habido n ada más perjudicial en esta materia que l as generalizacio nes. Ello lo expresa D E C OSSÍO Y C ORR AL con elocuencia: «Una de las mayores dific ultades que se oponen a una racional y justa solución de algu nos problemas jurídicos, es el prejuicio c reado por ciertas reglas o aforismos aceptados tradicionalmente como verdaderos axiomas, por e sa natural tendencia a confund ir las fó rmulas mnemotécn icas con las verdades inconcusas» 48 . Advertido por el autor, y alejado de todo recelo en la materia, habré de adentrarme en el motivo y el criterio por e l que el legislador de 1889 decide transmitir el ries go al comprador antes de que la cosa sea entregada en el est ado en que se hallaba en el momento de la perfección del contrato. Pondré en conexión las prevision es sobre el riesgo en la compr aventa recogidas en el C ódigo civil con las contenidas en el Código de comercio de 1885. Frente a lo que se ha sostenido tradicionalmente, creo que ambos Códigos responden a la misma regla y su estudio a la par ayuda a disipar l as dudas que se generan al analiz ar sus respectivas n ormas. Es posible que las concl usiones no convenzan, sobre todo si se pretende rea lizar una lectura actualizadora de esta herencia r omana, ni que acoja n todos los supuestos que se puede dar en el tráfico; pues, ya adelanto, el Código civil y el Código de comercio ofrecen normas sobre la transmisión d el riesgo pensadas exclusivam ente para las compraventas de ejecución en plaza. Por mi par te, considero que lo 47 Así formulan la cuestión B ÉRGAMO L LAB RÉS , 1947, p. 158; D E C OSSÍ O Y C OR RAL , 1953, p. 605; S OTO N IE TO , 1965, p. 133; A TAZ L Ó PEZ , 2013, p. 10242 ; G ARCÍA R UBIO / V AR ELA C AST RO , 2020, p. 433. Cuestión distinta son las conclusiones a las que cada uno llega a parti r de dicha premisa. Lo iremos vien do a lo largo de estas explicacion es. 48 D E C OSSÍO Y C OR RAL , 1953, p. 597. En este sentido, opina P UI G B RUTAU , 1982, p. 178, que «cuando la doctrina ha teorizado sobre el sentido de la regla rom ana, ha sentado afirmaciones de indudable carácter general». I NTRODUC CIÓN 26 oportuno es conocer la pauta que sigue el legislador del siglo XIX en cuanto a la transmis ión del riesg o, a ello de dico la prime ra parte de este estudio, para pod er superar esta antediluviana disciplin a. Y ya, en fin, advertiré que el presente es un es tudio centrado en la compraventa de bienes mueb les por dos razones: por un lado, porque como explico en la primera parte de la obra, los i ndicios históricos son indicativos de que la disciplina de la transmisión del riesgo entraba en funcionamiento en un contexto comercial de géneros, por mucho de que la legislación de cimonónica y las eviden cias de la legislación histórica po ngan de manifiesto una generalización en la f ormulación de esta doctrina 49 . De hecho, en mat eria inmobil iaria los pro blemas suelen ser otros distintos a esa pérdida y deterioro s fortuitos concebidos en su más estricta materialidad 50 . Por ot ro lado, porque los instrumento s que analizo en la segund a parte de la tesis regu ladores de la transmisi ón del riesgo se centr an en la compraventa de bienes muebles. No es un estudio en el que se aborde la compraventa inmobiliaria; lo cual no empece que las conclusiones a las que llegue en cuanto a la actua l virtua lidad de la s normas de la trans misión del riesgo puedan ser extrapoladas a esta modal idad de contrato. II. C UESTIONAMIENT O DE LA N ECESIDAD DE NORMAS S OBRE TRANSMISI ÓN DEL RIESG O Si tradicionalmen te la transmisión del riesgo al comprador desde l a perfección del con trato ha sido con trovertida y cuest ionada, la críti ca se ha reforzado, o mejo r d icho consolidado, en atención a los nuevos planteamientos que se manejan en torno a la vi nculación contractual, la concepción unitaria y objetiva del incumplimiento y el conjunto de remedios que in tegran la respons abilidad contrac tual entendida en sentido amplio. 49 P ÉRE Z G ONZÁLEZ / A LGUER , 1966, p. 61, señalan que el art. 1452 Cc no se aplica a los bienes inmuebles. Duda de ello C AVANILLAS M ÚGICA , 2013, p. 1693; pero opta por una interpretación restrictiva reforzada – según dice – por el dato de que su letra y p recedentes orientan el precepto claramente a bienes muebles. 50 Vid. G ARCÍA R UBIO / V ARELA C AST RO , 2020, pp. 435 -437. II . Cuestionamiento de la necesidad de normas s obre transmisión del riesgo 33 entregarl a de confo rmidad con e l contrato supone incu mplir 73 . Así dice M ORAL ES M ORENO : « toda pérdida o deterio ro casual de la cosa, que ocurra antes del momento en que el vendedor haya cumplido su obligación de entregarla, es a riesgo del vendedor, pues la pérdida provoca el incumplimiento de la obligación de ent regar la cosa, y el deterioro, el de la obligación de entregarla en confor midad . El incumplimiento determina responsabilidad contractual, con la consiguiente aplicac ión de los correspondie ntes remedios. Esta construcción unitaria y objetiva del incumplimiento no deja espacio para separar entre incumplim ientos imputables, a los que s e aplicaría la doctrina del incum plimiento, e incumplimientos no imputables, a los que se aplicaría la doctrina del riesgo. E l problema del riesgo está envuelto hoy en el tratami ento d el incump limiento » 74 . Y a renglón seguido de e stas reflexiones, dice el autor: « El mo mento de tras lación del riesgo al comprador ( si es que seguim os hablando de ese momento ) debe situarse en el de la entrega de la cosa vendida » 75 . Esta idea se me anto ja extremadamente sug erente. En efec to, yo me pregunto si a día de hoy necesitamos seguir contando con específicas previsiones de transmisión del riesgo en la compraventa cuando esta especialísima discip lina se encaminaba pre cisamente a dejar al comprado r insatisfecho y a hacerle c umplir su parte del c ontrato a pesar de el lo, cuando los pl anteamientos actuales no acogen tal posibilidad. Han decaído las fronteras que delimit aban esta antigua d isciplina: el denominado «riesgo de la prestación» será a lo sumo un límite para la pretensión de cumplimiento, pero no para el ejercicio de otros remedios; la apelac ión al momento de la perfecc ión ya no es relevante porque de lo que se trata es de atender al cumplimiento e 73 M O RALES M ORENO , 2003, p. 1628; 2006a, pp. 33 -34. 74 M ORALES M O REN O , 2003, pp. 1628-1629. Cursiva añadida. Cfr. apartado XIII PMCC. También T OMÁS M ARTÍNEZ , 2014, pp. 151-152 , se hace eco de la idea de que pérdida y deterioros fortuitos constituyen p roblemas de incumplimiento de las obligaciones de entrega y conformidad. 75 M ORALES M ORENO , 2003, p. 1629. Cursiva añadi da. I NTRODUC CIÓN 34 incumplim iento del co mpro miso verdaderamente asumido por el vendedor en el contra to más que a los estadios en los que se encuentre el objeto del contra to antes o después de su cele bración; el periculum obligationis en realidad evoca ahora a la mera constatación d e que hay un incum plimien to contractu al aunq ue sea fo rtuito; el c oncepto de l «riesgo de la contr aprestación» que, como he explicado antes, a trav és de distintos expedientes tradicionalmente se atrib uye al deudor, ahora en realidad tan solo quiere dec ir que el acreedor puede recurrir al sistema de remedios a nte el incump limiento. Y finalmente, es e especialísimo efecto de la «transmisión del riesgo» al comprador que, traducido a un lenguaje actual, sería tanto como admitir que no se permite acudir al co mprador al sistema de re medios a pesar d el incumplimiento del vendedor , es algo que hoy en día se presents inconcebible. Y dicho esto yo me pregunto por qué a día de hoy seguimos hablando de «transmisión del riesgo» en la compraventa. C ómo es posible que en la CVCIM, a lzada como paradigma a través de l cual h emos desarrollado las nuevas nociones de la vin culación contractual, el incumplim iento y el sistema de reme dios, siga presentando específicas normas sobre trans misión del riesgo en los arts. 66 y ss. CVCIM 76 . Mi particular percepci ón es que ello se debe a la inercia y a la tradición, la reacción frente a un sistema – el de la UL IS – que se consideró técnicam ente incorrecto, la influenc ia de los INCOTER MS 77 que contienen espe cíficas normas sobre transmisión del ri esgo 78 y a que, por supuesto, nos encontramos ante un texto de confluencia de dist intas tradiciones j urídicas en cuya prep aración se pudo llegar a acuerdos presentando soluciones y resultados concretos, eludiendo complejos tecnicismos y atendiendo a suceso s físicos para 76 Dicen H AGER /S CHMIDT -K ESSEL , 2010, p. 921, que aunque una regulación de la transmisión del riesgo está muy extendida en los contrat os comer ciales in ternacio nales, « it does not fit well with a system which is bas ed on non-performance and remedies for non- performance ». 77 A UD IT , 1990, p. 86; A LC OVER G ARAU , 1991, p. 106; B R UNNER /K LINGLE R /M AUERHOFER , 2019, pp. 454 -455. 78 Vid. Ca pít ulo 4, I y ss. II. Cuestionamiento de la necesidad de normas s obre transmisión del riesgo 35 tratar cuestiones trad icionalmente muy compl ejas. Tal es el caso del expediente de la transmisión de l riesgo 79 , cuya regulación recibió lo que se ha tenido a bien llamar un «enfoque tipológico» 80 . Sea como fuere, f ijémonos en el precepto qu e abre esta regulación. Según el art. 66 CVCIM: «La pér dida o el deterioro de las mercaderías sob revenidos después d e la transmisión del riesgo al comprador no liberarán a éste de su obligación de pagar el preci o, a menos que se deban a un acto u omisión del vendedor». Y dado que la Convención es el paradigma de lo que a d ía de hoy se considera razonable en mate ria de incumplimiento, el e fecto en cadena ha sido que numerosos instrumentos jurídicos reproduzcan su h acer en cuanto a la transmisión del riesgo y su ex posición. Cfr. el art. IV.A. -5:101 DCFR 81 , el art. 140 CESL 82 , el ar t. 621 - 19 CCCat 83 , el art . 1452.1 PMCC 84 o el art. 535 - 1.1 PAP DC 85 y con anterioridad el art. 96 ULIS 86 . 79 Apreciac iones d e H ONNOLD , 2009, pp. 11 y 22- 24. 80 S EVÓN , 1986, p. 4. 81 Art. IV.A. - 5:101 DCFR: « Loss of, or damage to, the goods aft er the risk has pass ed to the buyer does not discharge the buyer from the o bligation to pay the price, unless the loss or damage is due to an act or omissi on of the seller ». 82 Art. 140 CESL : «La pérdida o los daños en los bien es o contenidos digitales acaecidos después de que el riesgo se transmitiese al comprador no eximirán a este de su o bligación de pagar el precio , salv o que dicha pérdida o daños se deban a una acción u omisión del vendedor». 83 Art. 621-19 CCCat: «La pérdida, el deterioro o el daño del bien p osteriores a la transmisión del riesgo al comprador y no imputables al vendedor no extinguen la obligaci ón d e pago del precio ». 84 Art. 1452.1 PMCC: «El riesgo de pérdida o deter ioro casual de la cosa vendida corresponde al comprador desde que e l vendedor haya hecho cuanto le incumba en el cumplimiento d e su obligación de entregar la cosa». De factura no idéntica al art . 66 CVCIM per o dest aca F ENOY P ICÓN , 2010 , p. 78, q ue es cl aramente per ceptibl e la influen cia de l a Conven ción en el texto proyectado. 85 Art. 535- 1.1 PAPDC: « La transmisión del riesgo del bien vendido al co mprador implica que si, por causa no imputable al vendedor, se pr oduce la pérdida, destrucción o deterioro del bien vendido, el comprador no puede emplear los remedios propios del incumplimiento, salvo lo previsto en el artículo 518- 4». 86 Art. 96 ULIS: « Where th e risk has passed to the buyer, he shall pay the price notwithstanding the loss or deterioration of the goods , unless this is due to the act of the seller or of some other person for whos e conduct the seller is responsible ». I NTRODUC CIÓN 36 Qué tradicional es la presentación de este texto sobre la tra nsmisión del ri esgo y cómo recu erda a esa definición de l a clásica disciplina del riesgo en la compravent a que tomé de C ASTÁN T OBEÑAS y a cualquier otra que se c onsulte en la clásica lite ratura. Y tan tradiciona l es la letra del precepto , que de la mism a forma tradiciona l se expone la cuestión: se sigue apelando a la alternativa – pagar o no pagar – en caso de pérdida o deterioro fortuito 87 de las mercaderías tr as la conclusión d el contrato y a ntes de que el co mprador las recib a 88 , incluso dejándose entrever una eventual insatisfacción del co mprador 89 ; se sigue aludiendo a esa concepto tradicional «jurídico - técnica» de l riesgo 90 y, en este caso, se ape la a una interpretac ión amplia de los c onceptos «pérdida y deterioro» 91 . Y ello es perfectamente comprensible porque, en realidad, las disposiciones sobre transmisión del riesgo nos est án diciendo indirecta mente qué es cumplir la ob l igación de entrega y, en consecuencia « el momento rele vante» para evaluar l a falta de conformidad 92 . Y si en la actualidad el clásico problema de la transmis ión del riesg o por pérdid a y deterio ro fortuitos s e trata de un problema de incumplimiento de la obliga ción de entrega y conformidad, se entiende que el incumplimiento de estas obligaciones – la falt a del vendedor a su compromiso – cualquiera que sea la causa active el sistem a de remedios, según su s requisitos, en favor del comprador. 87 Subraya N ICHOLAS , 1987, p. 484, el empleo de la terminología e stricta y clásic a. 88 Cfr. D ERAINS , 1990; A LCOVER G ARAU , 1991, p. 116 y ss.; M EDINA DE L EMUS , 1992, p. 120; C AFFAR ENA L APO RTA , 1997 (2006), p. 515; H EUZÉ , 2000, p . 324; B RUNNER /K LINGLER /M AUERHOFER , 2019, p. 453. 89 M EDINA DE L EMUS , 1992, p. 120. A LCOVE R G A RAU , 1991, p. 116 y ss .; quien sigue manteniendo esa idea de qu e la cuestión de la transmisión de l riesgo se independiza de l a reciprocidad del contrato. En similar sentido, ya lo apuntaba L ABANCA , 1968, p. 167, para la ULIS. 90 C AFFAR ENA L APORT A , 1997 (2006), p. 515; O LIVA B LÁZQUEZ , 2000, pp. 43- 44. 91 A LCOVER G A RAU , 1991, p. 116 y ss.; C AFF ARENA L APORTA , 1997 (2006), p. 515; O LIVA B LÁZQUEZ , 2000, pp. 55 y ss. 92 Sobre la idea del «momento rele vante» para apreciar la conformidad, v id. Capítulo 4, III. II. Cuestionamiento de la necesidad de normas s obre transmisión del riesgo 37 Como señalaba en otro lugar con G ARCÍA R U BIO 93 , si empr e ha sido difícil de finir en qué consiste ent regar y dete rminar las d istintas modalidades a través d e las cuales se puede cu mplir la obligación de entrega. Y es cur ioso observar cómo est a dificultad se e lude en la actualidad con apoyo en las específicas normas de transmisión del riesgo, de cuya utilidad a día de hoy du do 94 . Es evidente que , a tr avés de estas normas, como decía, se d efine indirectam ente qué es entregar y se complementan las normas cuyo objeto es precisamen te definir o describir el cumplimiento de la obligación de entrega que, a la postre, se muestran inc ompletas. Hasta tal punto esto es así que, con relación al CESL se ha sosten ido que las previsiones sobre las modal idades de entrega podrían s er eliminadas sin co nsecuencias negativ as para el sistema, por que sería suficiente las reglas sobre el tiempo de e ntrega y la trans misión del riesgo 95 . Con todos los respetos, este p lanteamiento es sumame nte anómal o: ningún s istema deb ería presc indir de las reglas dirigidas a regu lar una de las obligacione s características del tipo contractual de la compraventa. El es fuerzo debe enca minarse a reescrib ir las pre visiones s obre la transmisión del ri esgo, precisamente, en sede de sede de cumplimi ento de la obligación de entrega y conformidad. Sobran las normas sobre transmisión del riesgo , pero es imposible que sobren las normas sobre la entrega. El sentir ge neral de la d octrina, decía, es cu estionar las parti culares normas sobre tr ansmisión del riesgo, los inciertos resultados a los que conduce en nuestra legislación codificada y su s ingular posición fuera del incump limie nto 96 . Pero seguimos atados a su tradicional vocabulario y razonamiento; parece que no hay manera de escapar a la dialéctica de la transmisión del r iesgo. No he encontrado estudio que, 93 G ARCÍA R UBI O / V ARELA C AS TRO , 2022, p. 1010 -1011. 94 Por eso , aunqu e como ac abamos de ver p arecía qu e M ORALES M OR ENO , 2003, p. 1629, cuestion aba la neces idad de s eguir habl ando de tr ansmisión del riesg o, dice más adelant e con relación a la conformidad: « De cir que la cosa d ebe ser conforme a l contrato en el momento de la entrega no es in correcto, pero resulta poco pr eciso Es mejor afirmar que la cosa debe ser conforme en el momento en que s e produce la traslación del riesgo al co mprador» (p. 1634) . 95 Z OLL , 2012, p. 463. 96 Dice O RTI V ALLEJO , 2016, p. 153: resulta ac ertado afirmar que el con cepto neutro de incumplimiento (responsabilidad objetiva) hace i nútil la doctrina del riesgo». I NTRODUC CIÓN 38 después de critica r esta antigua teoría y sus irrazonable s consecuencia s, no apele a la id ea de la transmi sión del riesgo en e l momento de la entrega cuando, creo q ue es una reflexión innecesaria 97 ; una duplicidad en las palabras, fruto de mantener unas previsiones que respondían a un sistema ya considerado pretérito, porque com o digo a través de la transmisión del riesgo se está definiendo qu é es cumplir y co nsidero anómalo cuestionar la oportunidad de una institución jurídica y, al mismo tiempo, seguir usando su armazón 98 . Fijémonos en las palab ras de S AN M IGUEL P RADERA , cuando, después de criticar la solución del art. 1452 Cc, reflexiona sobre la justificación de las no rmas sobre transmisión del riesgo en lo s arts. 66 y ss. CVCIM: el sentido de estas disposiciones «no es otro que el de fijar un mo mento a part ir del cual l a pérdida y deterioro de la cosa no constituye incumplimiento del vendedor» 99 . A mi entender estas palabras describen d e forma exacta lo inexacto que es seguir hablando de transmisión del riesgo en el contrato de com praventa. Porque si con la transmisión d e l riesgo – un expediente con el que se hacía pagar al comprador insatis fecho – ahora queremos decir qué es cumplir, má s valdría de cirlo dire ctamente y no recurr ir al circun loquio de la transmisión del riesgo, cuya funci ón de antaño para la que f ue pensada y a no se comprende. Porque, si el vendedor cumple, es ev idente que los «riesgos» que vayan más allá del cumplimiento es algo de lo que no debe responder en sentido lato porque no se ha comprometido a ello. Pero volvemos a lo de antes. P ara mí, un a cosa es el a nti guo expediente de la transmisión del riesgo – que como decía sí efec tuaba 97 Con relación al art. 1452 PMCC, dice F ENOY P ICÓN , 2010, p. 78, que el texto del proyecto «desplaz a» el momento de la transmisión del riesgo. Vid. también la propuesta de reforma de L INACERO DE LA F UENTE , 2007, p. 149 para una eventual reforma del art . 1452 Cc. 98 G ARCÍA R UBI O / V ARELA C AS TRO , 2022, p. 1013. 99 S AN M IGUEL P RA DE RA , 2004, p. 136. Vi d. la r elación que establecen entre la transmisión del riesgo y el ejer cicio de los remedios N ICHOLAS , 1987, pp. 484 -4 85; N EUMAYE R /M ING , 1993, p. 420. Vid . t ambié n el art. 535 - 1.1 PAPDC. II. Cuestionamiento de la necesidad de normas s obre transmisión del riesgo 39 en cierta medida un reparto del riesgo entre vendedor y comprador – y otra cosa es el actual reparto de riesgos que realiza e l contrato y el sistema de remedio s en caso de incu mplimiento. En su cuestionamien to de la disciplina de la t ransmisión del riesgo 100 , dice M ORALES M ORENO : «En el nuevo si stema, la figura unitaria del incumplim iento está llamada a ordenar la d istribución , entre los contratantes, de todos los riesgos de ins atisfa cción del interés del acreedor […]: no queda espacio para la doctrina de los riesgos , porque ha sido absorbida en el ámbito operativo del incumplimiento. Los riesgos se dis tribuyen a través de las r eglas específicas de aplicación de cada remedio » 101 . Como dice en otro lugar, el contrato (la regla contractual) es un instrument o jurídico con el que los contratantes reparten riesgos, separando y acotando los que deben ser gestionados por cada parte. Y el incumplimiento, expresión de que se ha producido la lesión (insatisfacción) de uno de los contr atantes, abre el sistema d e remedios a t ravés de los cua l se reparte dicho riesgo de insatisfacción 102 . Todo contrato, vehículo de cooperación, está dirigido al cumplimiento y a la satisfacción d e las expectativas de l as partes. Pero estas expectativas pueden fracasar, en mayor o menor me dida, con la materiali zación de d eterminad os riesgos ; esas con tingencias no queridas. Y habrá que saber qué parte los ha asumido. Si nos ponemos en la situación del deudor, significaría que hay un incumplimiento y que el acree dor podría acudir al sistema de r emedios en busca d e la satisfacción de su interés protegido por el cont rato. Si nos ponemos en la situación del acreed or, significaría que es una cuestión ajena a l contrato de la que nada debe responder la contraparte: no hay incumplim iento. El dis eño del cumpli miento y lo s remedios ante 100 El autor alude a ella como «doctrina de los riesgos». Pero la expresión puede causar confusión. Una cosa es l a tradicional y cuestionada teoría de los riesgos y su autonomía o no respecto al remedio resolutorio, cuestión que será abordada en su mom ento, y otra cosa son la especia l ísima t ransmisión del riesgo en el contrato de compraventa. 101 M ORALES M ORENO , 2006a, p. 34. 102 M ORALES M ORENO , 2009, p. 205 -208. I NTRODUC CIÓN 40 incumplimiento reparten los riesgos en la contratación y no dej an espacio para la transmisión del riesgo; figura cuya función, insisto, precisa mente era a deja r insatisfecho al comprad or y que ya no se precisa. Todo mi pla nteamiento, el cuestiona miento de la s específicas normas sobre transmisión del riesgo en el nuevo Derecho de contratos, encuentra una sugerente propuesta en un breve pero impac ta nte trabajo de L ILLEHOLT . Según dice el autor, es posible que las normas sobre la transmisión del riesgo sean superfluas y sustituibles por determinados ajustes en las reglas so bre entrega y conformidad 103 ; n os encontraríamos, entiendo, ante una cuestión de metodología legislat iva 104 . Y en atención a las reglas de la trans misión del riesgo de la CVCIM, el autor se pregu nta si estamos ante normas de las que sencillamente no logramos desprendernos o si, el optar por su omisión, podríamos soslayar intrincados problemas 105 . Recuerdo que en una ocasión le pregunté al Prof. M ORALES M ORENO si el art. 14 52 PMCC se tratab a de una defere ncia al pasado y su respuesta fue afirmat iva. Pero no he de criticar la prudenci a 106 . Mi propuesta es qu e las específicas normas sobr e transmisión del riesgo en la compraventa son absolutamente prescindibles y que deben ser vertidas en sede de cumplimiento de la obligación de entreg a y conformid ad. Tomaré como referen cia la regu lación de l as falsas – lo digo con todos los respetos – normas sob re transmisión del ri esgo de la 103 L ILLEHOLT , 2011, p. 922. Con relación a la CVCI M dice S EVÓN , 1985, p. 193, que aunque las norm as so bre transmisión del riesgo no se recurra al término entrega, es obvi o que existe una estr echa rel ación entr e ambas cues tiones. B RIDGE , 2008, p. 77, lo dice lis a y llanamente: la transmisión del riesgo se hace depender de la entrega ( delivery ). Pero se ve en la necesi dad de advertir que la entrega deb e entend erse a los efectos presentes d e una manera no excesiv amente técn ica. 104 A la cuestión de la metodología para regular la transmisión del riesgo en la CVCIM ya aluden R OTH , 1979, p. 293; H ONNOLD , 1984, p. 8 .2; A LC OVER G ARAU , 1991, p. 82 . 105 L ILLEHOLT , 2011, p. 929 106 Reflexiona D ÍEZ -P ICAZO , 2003, p. 1570, qu e en toda reforma se debe evitar que los destinat arios de las normas se vean m etidos en los av atares en q ue el camb io de l os esquem as mentales l es sitúa. II. Cuestionamiento de la necesidad de normas s obre transmisión del riesgo 41 CVCIM realizando u n esbozo de cómo se podr ía reescribir en sede de cumplimiento que, en el actual ambiente que vivimos en España de revisión y actualización de nuestra regulación decimon ónica del Derecho de obligaciones y contratos, acaso pueda tene r inter és. A ello dedicaré la segunda p arte de esta tesis y se podrá comprobar una curiosidad: suele afirmarse que es la nueva co ncepción del incumplim iento lo que no deja espacio para la disciplina de la transmis ión del ri esgo, pero lo que me llevará más tiempo será reescribir tal disciplina en sede de cu mplimiento . Pero para cerciorarme de que estoy en lo cierto y que las nor mas sobre transmisión del riesgo son una dupl icidad innecesaria, para asegurarme de que no realizo propu estas baldías y dejo atrás algo irrenunciable dando paso a otros problemas, es preciso pasar por el estudio de las antigu as normas sobre trans misión del riesgo . A ell o dedicaré la primera p arte de esta investigac ión. Cuanto mejor s e comprenda su fundamento y funcionamiento, mejor se podrá valorar si han de pervivir o no en los actuales planteamientos de la vinculación contractu al, el incu mplimien to y los remed ios. En diversas ocasiones , he escuchado decir al Prof. Á LVAREZ G ONZÁLEZ , que hay que formularse tres preguntas para valorar si procede o no una reforma o innovación legal s obre el tema de que se trate: ¿te nemos algo que no funciona? ¿podemos solucionarlo con los mecanismos de interp retación, corrección, au to - integración, etc. que ofrece el ord enamiento jurídico? ¿e s posible otr a regulación que lo mejore? En lo que concierne al expediente de la transmisión del riesgo en el contrato de comp raventa, es evidente q ue desde hace mucho tenemos una regulación que no func iona, que no hay mecanismo que lo solucione salvo someter a una lit eral ignorancia sus norma s y que la mejoría de este problem a pasa, al menos para mí, por la sup res ión de esta antigua disciplina. I NTRODUC CIÓN 42 I. Lectura del tenor literal d el art. 1452 Cc a modo de introdu cción 49 fortuitos ha sta que se realice la en trega». En segundo lugar , el art. 1182 Cc dispone que «quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa d eterminada cuando ésta s e perdiere o destruye re sin culpa del deud or y antes de haberse éste constituido en mora». De esta concatena ción de preceptos, el sent ir general es que, si la cosa determinada se pierde o destruye sin culpa del vendedor, sin hallarse en mora o sin estar obl igado a entregar la misma cosa a d os o más personas, su obligación de entregar la cosa se extingue, quedando liberado; s ufre el compr ador el ries go de la prestació n. Sin embargo , subsiste el in terrogante de qué su cede con la con traprestación de paga r el precio, e n cuanto estas norm as están desti nadas a regular las obligaciones en general, no los contratos en particular, y se abstraen del carácter sinal agmático del contrato de com praventa 114 . Como decía, el art. 1452.1 C c se remite a unos preceptos que hablan de « casos fortuitos » en general (a rt. 1096.3 Cc) y de pérdida y destrucción en par ticular ( art. 1182 Cc). Quizá ese enunciado genérico del 1096 Cc (« serán de su cuenta los casos fortuitos» ) per mita, en su literalidad, incluir tanto la pérdida y de terioro a los que pretende aludir la palabra daño del ar t. 1452.1 Cc 115 aunque puede que no sea una preocupación a la que haya que atender 116 . Sea com o fuere , la doctrin a 114 Apreciaciones en este sentido en A LCÁN TARA S AMPELAY O , 1946, p. 505; R OCA S ASTRE , 1948 , pp. 393 -394; B ORRELL Y S OLER , 1952, p. 90; C AS TÁN T OB EÑAS , 1956, p. 85; P ÉR EZ G ONZÁLEZ / A LGUER , 1966, p. 59; M ANRESA Y N AVA RRO , 1969, p. 148; A LONSO P ÉREZ , 1972, pp. 292 -295; P UIG P EÑA , 1973, p. 137; P UI G B RUTAU , 1982, p. 174; E SPÍN C ÁNOVAS , 1983, p. 571; B ADE NES G ASSET , 1995, p. 288; D ÍE Z -P ICAZ O , 2008a, p. 695. Como apunta M ORALES M ORENO , 2004, p. 1615 y 2006a, p. 21, el Código civil construye el régimen general de la obligación sobre el modelo romano de la oblig ación unilateral. 115 Dice B AD OSA C OLL , 1993, p. 24, que el art. 1096.3 Cc desc ribe el riesgo como caso fortuito; fórmula que alude a l daño que a su ve z se divide en pérdida y d eterioro e incluye la pérdida parcial. 116 En opinión de A LO NSO P ÉRE Z , 1972, p. 394, si la cosa solo se h a dete riorado la remisión a los mencionados preceptos legales no pro cede porque el vendedor siempre queda obligado a entregar la cosa menoscabada sin su culp a. Cfr. art. 1468.1 Cc. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 50 no parece prestar demasiada at ención a este posible matiz 117 y, colocando el art. 1096. 3 Cc junto al a rt. 1182 Cc , apunta que estos preceptos se ref ieren a la pérdida y destrucción de la co sa , quedando sin respuesta la p regunta de qué sucede c on la c ontraprestación debida por el comprador. Recu érdese, según he apuntado, que no hemos de adentrarnos en el d esarrollo y variantes de la impos ibilidad sobrevenida q ue se ha construido alrededo r de estos preceptos 118 porque, según he expuesto en lo que conciern e a la transmisión de l riesgo en la compraventa, existe un parecer con el que yo me avengo según el cual estamo s tratando eventos f ortuitos que afectan físicamente a la cosa objeto d el contrato. N ótese que los preceptos remitidos tampoco nos explican que sucede con el provecho de la cosa al que se refiere el art. 1452.1 Cc 119 . Parece asumirse como algo natural que deterioro y provecho sigan a la pérdida y destrucción de la cosa. Por otro lado, el supuesto que regula el art. 14 52.1 Cc tiene lugar « después de perfeccion ado el contra to ». Se trata, como dije, de un concepto discutido que, en una rápida y natural comparación con el art. 1450 Cc, pare ce referirse a l a celebración del contrato; haciend o así saltar la s alarmas ant e la sinrazón que s anciona el Código civil. En efecto, l a perfecció n del con trato, e xpresión tr ibutaria d e una larga evolución histórica, no recibe hoy en día el originario significado que tenía en materia d e riesgos en la com praventa 120 . El art. 1452.2 Cc tampoco ofrece ma yor acla ración. Refiriéndo se a las compraventas per aversionem , tamb ién denominadas compraventas a ojo o en bloque, carece de previ sión expresa y se remite al apartado 117 Afirma A TAZ L Ó PEZ , 2013, p. 10242, que los artículos 1096.3 y 1182 Cc se ocupan exclusivamente de la pérdida, pero que no h ay demasiadas dificultades para s ometer el deterioro a tal régimen. 118 Vid. Introducción, I. 119 En opinión de B ORRELL Y S OLER , 1952, p. 92 , estos preceptos no s e ocupan más que el damnum , y no del commodum , d ejando incompleta la doctrina del periculum . 120 Vid. Capítulo 1, II, 3, A). I. Lect u ra del tenor literal del art. 1452 Cc a modo de introducción 51 anterior, el cual no presenta, a simple vista, una solución reglada en la materia. Finalmente, se llega al art. 1452.3 Cc; único que parece arrojar algo de luz a la cuestión, a pe sar de que el supuesto qu e regula y la salvedad final que est ablece también son ob jeto de controversia. En efecto, el precepto se refiere a la compraventa de cosas fun gibles con relación a su peso, número o medida; hipótesis que proviene de l as antiguas compraventas ad mensuram . En su momento abordo el al cance y supuesto de hecho que contempla el precepto. Por ahora, e s suficiente señalar que la consecuencia qu e establece el pr ecepto se muestra, al menos en principio, evidente –«no se imputará el riesgo al co mprador hasta que [las cosas] se hayan pesado, contado o medido »– a excepción de la con trovertida salvedad que establece la norma – que el comprador «se haya constituido en mora» – y que ya tendré ocasión de explicar. Si n embargo, la sup uesta claridad de esta disposición se oscurece rápidamente por dos razones. Por un lado, la expresión «imputar el riesgo al comprador» es susceptible de diversas interpretaciones y algunos ni egan que se refiera al riesgo de la contraprestación. Por otro lado, y partiendo de que el precepto sí regula dicho riesgo, su atribución al comprador no se p roduce por el mero hecho del pesaje, la cuenta o la medición; sino que estas operaciones, como exp licaré en su momento, deben ir aco mpañadas de algo más 121 . Ante este pan orama, en el que las explicaciones dada s hasta el momento poco ap ortan para esclar ecer la cuestión d el riesgo de la contraprestación, cabe reprochar al legislador de 1889 el haber estr ucturado el art. 1452 C c como un precepto d e carácter remisivo en el que las normas remitidas, arts. 1 096.3 y 1182 Cc, no resuelven la cuestión. Según explica A LCOVER G ARAU , ello puede deberse a q ue el art. 1452 Cc es copia del ar t. 1374 del Proyecto de Código civil de 1851, el 121 Vid. Capítulo 1, III y Capítulo 3, II, 2. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 52 cual, como explicaré en su momento, se remitía a u nas disposiciones que, al contrario de lo que sucede con los actuales arts. 1096 y 1182 Cc, sí regulaban expres amente la atribución d el riesg o. Pero desde el momento en que el C ódigo civil de 1889 rechaza el sistem a francés de la transmisión de la propiedad solo contractu , con las implicaciones directas que conlleva en materia de riesgos, las p revisiones específ icas sobre el riesgo de aquellas dis posiciones desaparecen 122 . Con ello, el actual art. 1452 Cc, que mantiene la estructura de su p recedente como norma jurídica remi siva, pasa a ser una disposición incompleta al faltar la consecuen cia jurídica que estaba en caminada a regular : la transmis ió n del riesgo al comprador 123 . No obstante, y a pesa r de que la solución del Proyecto de 1851 es más ordenada y está más sistematizada que l a del actual Có digo civil, las expl icaciones del autor no son plenamente satisfactorias. Ni el Pr oyecto de 1851 ni el Code de 1804, en el cual se inspira , contienen norma alguna que diga expresamente que la atribución del riesgo al comprador o al vendedor significa que aquél deb e o no pagar el precio respectiva mente. Al igual que sucede en el art. 1452 Cc 124 , lo ci ert o es que cuando estos textos decimonónicos tratan el r iesgo en la compraventa, va de soi que se refieren al ri esgo de la contraprestac ión; rindiéndose así tributo a una tradición que viene de antiguo 125 . Con estos escasos mi mbres – expresiones atávicas susc eptibles de diversas interpretac iones, remisiones varias, h ipótesis aparentem ente dispares, reglas sob rentendidas sin clar ificar y reglas expr esas objeto de lecturas encontradas – comienza la discu sión sobre la vigenci a y 122 Vid. Capítulo 2, II, 1, in fin e . 123 A LCOVER G ARA U , 1991, pp. 31-32; quien estima que el legislador de 1889 no fue consciente de la omisión que se produjo al mantener el art. 1452 Cc como norma de remisión. Por su parte, S CÆVOLA , 1970 a , p. 573, y A LONSO P ÉRE Z , 1972, p. 292, t ambién lamentan que el art. 14 52 Cc se limitase a reproducir formalmente el art. 1347 del Proyecto. 124 Con acierto señala A BRIL C AMPOY , 2011, p. 72, que el art . 1452 Cc «es un precepto que por sí direct amente, y de confo rmidad con las remis iones qu e en el m ismo se rea lizan, disciplin a efectivamen te la cu estión de la atrib ución del riesgo en la com praventa» . 125 Como señalan D URANTO N , 1846a, p. 434, y B OURBEAU , 1865, p. 130, ningún precepto di ce textualmente que el comprador debe p agar el precio; pero la combinación de una serie de dispo siciones conduce a la concl usión de que sí. II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 53 fundamento en Derecho español de la do ctrina del riesgo en el contrato de compraventa. La ap reciación comú n es que de la let ra del art. 1452 Cc trasciende la solución romana sobre el riesgo a pesar de no estar formulada en términ os explícito s 126 . Cuestión distinta es e l alcance que le conceden los distintos sectores doc trinales. II . A NÁLISIS DE LAS DI STINTAS I NTERPRETAC IONES DEL ART . 1452 C C 1. Transmisión del riesg o al comprador desde la concl usión del contrato de comprave nta En opinión de cierta co rriente doctrinal, la regl a contenida en el art. 1452 Cc determina que el riesgo de la contraprestación corresponde al comprador desde la celebración del contrato de compraventa o, con mayor concreción, desde la celebración del contrato de co mpraventa de cosa determinada ; pues la ob ligación que recae sobre cu erpo cierto es el supuesto qu e, en el momento de la cod ificación, se elev a co mo paradigma de regul ación en no pocos casos. Tenemos en sede d e riesgos en la compraventa el ejemplo. Los argu mentos en los que se basa este sector doc trinal para apoy ar su posición son, en esencia, los que siguen: En primer lugar, la honda tradición h istórica de nuestro Derecho, sin fisuras desde el Derech o romano hasta la Codifica ción; en segundo lugar, la unión del daño y provecho en virtud del art. 1452.1 Cc y, por lo tanto, la asignación al acreedor de los commoda obligati onis desde que nace la obl igación de entrega (art s . 1095 y 1 468 Cc respecto a los frutos y art. 1186 Cc para el commodum subrogationis ) ; en tercer lugar, los argumentos a contrario basados en el art. 1452.3 Cc; en cuarto lugar, la inexistencia de un precep to que comprenda entre las 126 R OCA S A STRE , 1948, pp . 392 y 394 ; C ASTÁN T OBEÑ AS , 1956, p. 85; P ÉR EZ G ONZÁLEZ / A LGUER , 1966, pp. 58 -59; M ANRES A Y N AVARRO , 1969, p. 149; A LONSO P ÉREZ , 1972, pp. 293 y 296; P UIG P EÑA , 1973, p. 137; E SPÍN C ÁNOVA S , 1983, pp. 440 y 571; G ARCÍA C ANTERO , 1991, p. 84; D ÍEZ -P ICAZO , 2010, p.115. En contra, A LCÁNTARA S AMPELA YO , 1946, p. 507. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 54 causas extintivas de las obligaciones la ex tinción de la obligación recíproca y, en quinto lugar, la interpretación a contrario del art. 1096.3 Cc. Son consideraciones que, a lo largo de la presente investigación, trataré d e cuestion ar, matiza r y reba tir . Sea como fuere, ha calado muy hondo la aceptación, no sin crítica desde que P ÉREZ G ONZÁLEZ / A LGUER dirigen su m irada al § 446 BGB y lo comparan con el art. 1452 Cc 127 , de que la regla en el orde namiento jurídico españ ol es la transmis ión del riesgo al comprad or desde el mismo instante de l a perfección – léase conclusión – del contrato; chocante regla que parece abstraerse ya no solo de la bilateralidad del contrato, sino d e toda s l as circunstanci as que rodean a las p artes contractu ales y la cosa pues, si lo decisivo es que sea determinada, parece que no importa dónde se encuentre esta ni dónde se hallen aquellas. Parece que todo deviene de forma auto mática y sin importa r que el contrato «no se haya echado a andar» t odavía ; sin que las partes se hayan vuelto a mirar, tras la celebración del contrato, con un ánimo de cumplir. No contamos con la panacea frances a de la atribución del riesgo al comprador porque ya es propietari o ( res perit domino ) 128 . O acaso la regla se justifica, en realidad, porque vendedor y comprador se encue ntran frente a frente y con posibilidad de cumplir, pero, por alguna razón, no proceden a ejecutar el contrato; ide a de la que devienen comple jas teoría s sobre un «retraso que a su vez no es re traso» y que en un prime r momento nos impactan con su solidez, pero después nos hacen vacilar 129 . Pero la anterior imagen se me antoja , en realidad, un a rtificio sin sentido construido sobre la nada; sobre mitos acumulados con relación a una histori a del pasado que no aca bamos de comprende r ni se acaba de cerrar. En nuestro Derecho positivo, como trataré de explicar, contamos con h erramientas suficientes pa ra concluir, desp ués de un largo camino entre normas desordenadas en el que hay que 127 P ÉREZ G ONZÁL EZ / A LGUER , 1966, p p. 5 8 y ss . 128 Vid. Capítulo 2, II. 129 Vid. Capítulo 1, II, 3, B). II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 55 desprenderse de mu chas ideas prec oncebidas, que la imagen que se acaba de describir es i rreal 130 . Sea como fuere, dos co sas son ciertas: por un lado, en el régimen dispositivo del Código civil español, la transmis ión del riesg o al co mprador se produce antes de la entreg a, pero no sin más desde la concl usión del contrato. Lo explicaré. Por otro, uno no puede negar que el sentir común entre los analistas de las fuentes y nuestro Derecho histórico es que el r iesgo, en efecto, se transmi te al comprado r desde la p erfección de l contra to. Para las fuentes romanas, se dice q ue normalmente la máxima periculum est emptor is tiene apl icación en el momento d e la perfección del contrato sin perjuicio de que se reconozca de inmediato que hay una serie de excepciones o casos en la perfección del contrat o tiene lugar en un momento posterior a su conclusión 131 (compraventa condicional, co mpraventa de cosas que se cuentan, pesan o miden, acuerdo de las par tes, etc.; supuesto s, estos y otros, que analizaré a su debido tiempo 132 ) , siendo c ita obligada el pasaje del D. 18, 6, 8, pr. 133 . Pero el término perfección de la co mpraventa, expresión tributaria de 130 Vid. Capítulo 1, III, 2. 131 L ONGO , 1944, p. 212; K ASER , 1965, p. 192; Z IMMERMANN , 1996, p. 283; K ASER /K NÜTEL /L OH SSE , 2022, pp. 441 -442. Reflexionan sobre la regla, haciendo coincidir celebración del contrato y atribución del riesgo al comprador, W INDSCHEID , 1904, p. 82; S CHULZ , 1960, p. 509; W ATSO N , 1965, p. 72. 132 Vid. Ca pít ulo 3. 133 D. 18, 6 , 8, pr .: «Es necesario saber cuándo se hace perf ecta la compr a, y en tonces sab remos de quién es el riesg o, pues al quedar perfeccio nada l a compra corresponderá el riesgo al comprador. Y si consta claramente lo que se vend ió, la calidad, la can tidad y e l precio, y se hubiese vendido sin condición, se per fecciona l a compra; pero si se hubiese vendido bajo condición y ésta s e frustrara, la compra es nula, com o también la estipulación. (…) (Paul. 33 ed.) ». « PAULUS libro trigé simo tertio ad edictum Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio: tunc en im sciemus , cuius per iculum sit: nam perfecta emption e periculum ad emptorem respicie t. et si id quod venierit, appareat quid quale quantum sit, sit et pretium, e t pure ven it, perfect a est emptio: quod si sub conditione res venier it, si quidem defec erit condi tio, nulla est en ltio, sicuti n ec stipulatio: (…) ». Todos los textos del Corpus Iuris utilizados en este estudio son de l a versión de M OMMSEN /K RUEGER , 1973. Todas las traduccion es del Digesto son de D´O RS / H ERNÁNDE Z - T EJERO / F UENTESECA / G ARCÍA -G ARRIDO / B URILLO , 1968, y las de las Instituta de G ARCÍA DEL C OR RAL 1889 (1988). C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 56 una larga evolución histórica, no recibe en el Código civil el originario significado que tenía en materia de riesgo en la compraventa. El término es equivalente a la conclusión del contrato, mientras que en el ordenamiento jurídico francés conserva una rica polivalencia 134 . La cuestión la abordaré en su moment o y ello nos obliga a realizar una serie de ada ptaciones. Sea como fuere, lo importante a destaca r ahora es esa idea de que atribución d el riesgo al comprador tiene normalmente lug ar con la perfección/con clusión de la compr aventa. Con relación a la legislación h istórica española, hay que esperar a a l Fuero Real 135 y , s obre todo, a las Partidas 136 para encontrar una 134 Vid. Capítulo 2, II, 1. 135 Fuero Real, Lib r. III, Tít . X, Ley 17: «Si algún home vendiere casam ò caballo, ò otra cosa cualquier: è si despues que la vendida fuere cumplida, la casa ardiere, ò cayere, ò el c aballo s e murier e, ò otro daño cualquier le viniere ante que lo haya rescebido el comprador, el da ño sea de aquel que la compró, y el pro: otrosí, si en alguna cosa mejoráre la cosa vendida, y esto sea si el ve ndedor no alongó de dar la cosa vendida, ò si no se perdió por su culpa, ò si no fizo Pleyto, que si se perdiese, ò si se dañase, que el daño fuese s uyo, y no de l comprador: ca estas tres cosas el vendedor debe haber daño, è no el comprador; pero si algun pro y viniere, sea del comprador». Texto tomado de D ÍAZ DE M ONTALVO , 1781, pp. 208 -209. «Si uno vendiere casa, caballo ú otr a cosa cualquiera, y despues de v erif icada l a venta, y antes de hecha la entrega al comprador, se quemare ó arruinar e la cas a, se muries e el caballo, ó suciediere otro daño , recaiga sobre el comprador mismo; entendiéndose esto en el caso de que el vendedor no hubiere retrasado dicha en trega, ni tenido culpa en la pérdida, ni pactado que el daño que o curriera recayese sobre él, y no sobre el comprador; pues habiendo tal retraso, culpa ó pacto, el dañ o recaerá sobre el vendedor, y no sobre el comprador. El beneficio que resulte en la cosa vendid a será d e este mi smo». Tex to adaptad o de M URO M ARTÍNEZ , 1881a, pp. 86 -87. Concuerda D ÍAZ DE M ONTALVO , 1781, p. 208, esta Ley con la Part. Quinta, Tít. V, Leyes 23 a 27. Sobre la compraventa «cu mplida» apunta: « Hoc enim est natural e quòd venditione perfecta, commondum, & incommondum quòd rei vendita æ contingit, pertineat ad emptorem ». 136 Part. Q uinta, Tí t. V, Ley 23: II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 57 formulación de la doctrina del r iesgo en la compraventa; doctrina que, como señala con agudeza F ERNÁNDEZ E SPINAR , no se encuentra en l a mayoría de las fuen tes medievales debido al carácter real que generalm ente presenta la compraventa de es ta época 137 . A RIAS R AMOS / A RIAS B ON ET concuerdan la Ley de Partidas, antes que co n los textos de Azón o Placentino 138 , directamente con l as fuentes romanas y co n «Cvmplese la vendida en do s maneras, segund diximos en el en el comienço deste libro en este Titulo, en la vna se faze en esc rito, la otra sin el: e quando l a compra se faze sin escrito, aueniendose el comprador con el vendedor, el vno de la cos a, e el otro del precio; dende adelante, el daño que viniess e en la cos a, es del co mprador. Esso mesmo dezimos, quando se faze por escri pto, que luego la carta es acabada […]. Otrosi dezimos, que complida seyendo la vendida, en alguna de las maneras que de suso diximos, que la pro que despues viene a la cosa comprada, seria del comprador, manguer la cosa non fuesse pasada a su poder […]. C a quisad a cosa es, q ue como a el pertenesce el daño, segund diximos, si l a cosa se per diesse, o s e empeora sse; que l e pertenes ca otrosi la mejoría, q ue en ella viniere». Tomo el texto de B ERN Í Y C ATALÁ , 1767, pp. 46 - 47. «Haciéndos e la venta sin escrito, el comprador desde que haya convenido con el vendedor en la cosa y en el precio, sufrirá el daño que venga á esta: s i se hu biese de hacer escritura, le sufrirá desde que esta quede hecha y la firmen los testigos; no obst ante que la cosa no haya p asado a tal comprador, siempre que no haya sido por culpa del vendedor. Del mismo modo, v erificada en la for ma dicha, el aumento ó valor que lle gue á tener la cosa compr ada será del comprador, aunque no hubiese pasado todavía á su poder». Tomo el texto adaptado de M URO M ARTÍNEZ , 1881b, pp. 121 -122. 137 F ERNÁNDEZ E SP INA R , 1955, pp. 496-497: «una doctrina sobre riesgos sólo es posible cuando se difiere la entrega de la cosa, cuando hay un cierto período de tiempo entre el acuerdo u el momento de la en trega. Po r ello, la doctrina del Fuero de Soria y el Fuero Real es marcadamente romana». Explica el autor que algunos de los p receptos del Fuero de Soria pasan después al Fuero Real. 138 Expli ca A LONSO P ÉRE Z , 1972, pp. 240-245. qu e poco puede decirse de la pervivencia del periculum emptoris en el ius commune ; pues se r epite «con monotonía y uniformidad». En la Baja Ed ad Medi a en los t extos d e Azón y Placent ino. Ya en la Ed ad Modern a, en l os textos de Francisco de Somoza, Donello, Heinecio, Vinnio, D´Avezan, Pothier o V oet. A la magna obra del profes or de S alamanca me r emito. Dest aca el autor cierta co rriente desv iacionis ta de la mano de Cuyacio hacia res perit vendit ori y de la Escuela de Der echo natura l hacia res perit domino que habría influenciado en el codificador francés. A l a cuestión aludo más adelante . Vid. Cap ít ulo 2, II, 2, B), i). R ODRÍGUEZ -R OSADO , 2013, pp. 24-25, repara en los textos de Accursio, Cino de Pistoya, Bártolo y Baldo; qui enes se mantienen fieles a la regla periculum est empt oris pero reafirmando sus excepciones. En opinión d el autor, se detecta ci erta insatisf acción co n la norm a recibi da entre lo s juristas medieval es. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 58 expresa mención en esta ocasión a I. 3, 23, 3 139 ; pasaje co n la q ue guardaría parecido en el tono pedagógico y e n la forma 140 . Expl ica A LONSO P ÉREZ que ningún texto legal español desarrolla con tanta amplitud y fidelidad la doctrina romana del periculum emptoris ; transcribiénd ose en lengua romance la disciplin a reflejada en el Compilación justinianea 141 . R OD RÍGUEZ -R OSADO destaca que los autores de los s iglos XVI y XVII van poco más allá de una exposi ción y explicación do ctrinal de los textos de las Partidas y qu e no existe apenas referencias al fun damen to de la regla p ericulum emptoris 142 . Y 139 I. 3, 23, 3: « § 3. Mas luego que s e hubiere contratado la compraventa (lo que hemos d icho que se verifica al punto que se hubiere convenido en el precio, cuando el negocio se hace s in escrito), el riesgo de la cosa vendida pertenece desde luego al compra dor, aunque todavía no se le haya entregado la cosa. Así, pues, si un hombre hubiera muerto ó hubiere sido lesionado en alguna parte de su cuer po, si la casa, en todo ó en parte, hubi era sido consumida por un incendio, si el fundo en totalidad ó en alguna parte hubiere sido arrasado por la fuerza del río, ó si aún por la inundación de las aguas, ó porque los árboles hayan sido arrancados por un torbellino , hubiese comenzado á ser considerablemente menor ó á estar deteriorado; el d año es del comprador, para quien es necesario, aunque no hubiere obtenido la cosa, pagar el precio: pues el vendedor está á seguro respecto de lo que ha suc edido sin dolo ni culpa de s u parte. M as si tamb ién de spués de la compra se ha agregado algo por aluvión al fundo, pertenece el provecho al comprador: porque el beneficio debe ser también de aquel de quien es el riesgo ». « Cum autem emptio et venditio contract sit (quod effici diximus, simulatque de pretio co nvenerit, ʻcum sine scriptura res agiturʼ), periculum rei venditae statim ad emptorem pertinet, tametsi adhuc ea res emptori tradita non sit. itaque si homo mortuus sit vel aliqua parte corporis laesus fuerit, aut aedes totae aut aliqua ex parte incendio c onsumptae fuerint, au t fundus vi fluminis to tus vel a liqua ex parte ablatus sit, sive etiam inundatione aquae aut arboribus turbine deiectis longe minora ut deterior ese coeperit: emptoris damnum est, cuin ecesse est , licet rem non fuerit nactus , pretium so lvere. Quidquid enim sine dolo e t culpa v enditoris accidit, in eo venditur securus est. sed et si post emptionem fundo aliquid per alluvionem accessit, ad emptoris commodum pertinet: nam et commodum eius esse debet, cuius periculum est ». 140 A RIAS R AMOS / A RIAS B ONET , 1965, pp. 373 -374. 141 A LONSO P ÉREZ , 1972, p. 271. C on anterioridad, dice S CÆVOLA , 1970a, p. 575: «excusado es decir que la legislación de Partida, tan profusa y abundante sobre el particular, es una paráfrasis de que el Derecho ro mano d ispuso». 142 R ODRÍGUEZ -R OS ADO , 2013, pp. 66-67. Repara el autor en los textos de Ibáñe z de Faria; que parece ser el úni co en abordar la cu estión del fundamento de la r egla romana y reconoce II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 65 A) Fundamentos que no convencen: germen del recelo Se ha dicho que la regl a periculum est emptoris ti ene su or igen en la antigua venta al contado. Según describen unos, aunque el resultado pueda chocar tenien do en cuenta el carácte r recíproco de las obligaciones de las partes y la buena fe, todo ha de acontecer como si la compraventa se ej ecutase en el mo mento de su conclusión para no extender la responsabilidad del vendedor a un cam po, el del riesgo, que le es ajeno 168 . Para otros, la reciprocidad es una idea que los juristas clásicos no comprenden en toda su ext ensión desde un principio y probabl emente el aforis mo periculum est emptoris se tra te de un a regla preclásica 169 . Y hay quienes se limitan a señalar qu e procede de la an tigua venta manu al que continúa influyendo en la estructura de la comp raventa consensual clási ca 170 , si bien no se descarta que se trate de u n a generalización justinianea de p articulares decisiones clás icas dado que no se armoniza con el contrato consensual que determina el nacimiento de obligaciones interdependientes 171 . Esta postura ha sido criticad a 172 . Muy atrás queda esa práct ica correspondie nte a una época protohistórica y con eco nomía sin desarrollar en la qu e se recurre a la permuta de cosa por cosa 173 ; 168 C UQ , 1928, p. 461. Vid. tam bién S ALE ILLES , 1925, p. 202; V OCI , 1994, p. 450. 169 J ÖRS /K UNKEL , 1937, pp. 327-328; a quien t ambién descarta la apelación a la bona fid es . 170 P EROZZI , 1928b , p. 269; K ASE R , 1968, p. 188, W OLF , 2001, p. 39; K ASER /K NÜTEL /L OH SSE , 2022, pp. 441 -442. 171 B URDE SE , 1964, p. 537. 172 Resultan interesantes las reflexiones de T ALAMANCA , 1995, p. 293: d esde el punto de vista de lógica abstracta, estaría igu almente ju stificad o afirmar que u n sistema b asado en la máx ima periculum est venditoris está influenciado por el originario inter cambio simultáneo de la cosa y el precio debido a que, sujeto a una p er spectiva que se funda en la simultaneidad del intercambio, el pago d el precio se justifica en tanto en cuanto el co mprador obtenga la cosa. Así las co sas, sos tiene el aut or que el influjo d el inter cambio sim ultaneo en tre cos a y precio a la hora de regular l a distribución del riesgo en l a compraventa se prestaría para explicar tanto el pe riculum venditoris como el periculum emptoris y, en su opinión, me jor se adapta al primero que al segundo, tal y como se confirma en los textos de Alfeno [D. 18, 6, 13 (12) y D. 18, 6, 15 (14) ]. 173 A LONSO P ÉREZ , 1972, p. 154. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 66 práctica común a todos los pueblos 174 que, aunque no se abandona 175 , da paso 176 , junto a un proceso no inm ediato en el que se desarrolla un sis tema mon etario 177 , a la compraventa primitiva de ejecución al contado. Y en un contexto en el que el hecho jurídicamente relevante es el interca mbio simult áneo 178 y la compraventa r eal (que se encauza a través de t raditio 179 para la res nec mancipi y la mancipatio 180 pa ra la res mancipi 181 ) constituy e un régime n suficiente para las 174 S CIALOJA , 1907, p. 23; J ÖRS /K UNKEL , 1937, p. 130. 175 M ASCHI , 1956, p. 367. 176 «Da paso» des de una perspectiva histórica o s ocio-económica pero no jurídica, recalca A RANGI O -R UIZ , 1952, p. 4. El me ro cam bio o trueque antecede a la compraven ta en cuant o es el único medio que existe en una época temprana para alcanzar los propósitos comerciales que se consiguen con la compraventa una vez aparecida la moneda. P ero el instituto jurídico de la compraventa no deri va d e la perm uta, pues ésta sólo se reco noce como figura nego cial autónoma en un momento posterior. Vid . M ASCHI , 1956, pp. 365-367 y B IONDI , 1965, p. 484 . 177 Descripción del proceso en S CIALOJA , 1907, pp. 24 -29; A RANGIO -R U IZ , 1952, p. 12. 178 Si con anteriori dad a su ejecución las partes adoptan eventualmente algún acuerdo s obre la cosa y el precio – lo cu al para A RANGIO -R UIZ , 1952, p. 37, parece evidente – , ello carec e de trascendencia; el Derecho romano ant iguo, explican J ÖRS /K UNKEL , 1937, p. 324, no atribuye ningún valor al m ero consentimiento. L ONGO , 1944, pp. 151 -152: el único hecho jurídicamente relevante es el intercambio simultáneo, el cual no se considera ejecución de un acuerdo precedente, sino acto cons tituti vo de la comprav enta; de ahí la denominación de compraventa manual o real. 179 Respecto a la compraventa al contado de las cosas que por aquel entonces se consideran de menor valor (la res nec mancipi ), care cemos de pruebas escritas. Sin e mbargo, la doctrina admi te pací ficame nte que se re aliza manualmen te median te un intercamb io inm ediato ( traditio ) de l a cosa y el precio. S CIALOJA , 1907, p. 158; J ÖRS /K UNKEL , 1937, p. 89; L ONGO 1944, p. 153; A RANGIO -R UIZ , 1952, pp. 40- 41; M ASCHI , 1956, p. 366; T ALAMANCA , 1990, p. 582; Z IMMERMANN , 1996, p. 237. A RANGIO -R U IZ , 1989, p. 337, plantea que tal sistema de cambio puro y simple debe de s urgir con anterioridad a la mancipa tio . 180 Expli ca K ASE R , 1962, pp. 9-12, una serie de circunstancias que permiten inducir que la mancipatio se remonta a una época en la que se configura como compraventa al contado; aunque, como indica A RANGIO -R UIZ , 1952, p. 18 -34, la que mejor se conoce es la mancipatio de la ép oca clási ca, la cual ya no es una vent a al co ntado. 181 Expli ca A RIAS R AMOS , 1951a, pp. 88- 89, que la dif erenc iación e ntre la res ma ncipi y r es nec mancipi es propia del Derecho antiguo y clásico. Entre las primeras, se encuentran los fundos in solo italico , los esclavos, los animales de tiro y carga, así co mo las servidumbres sobre los fundos rústicos. Las restan tes cosas so n res nec mancipi . Tal clas ificación es muestra de una economía todavía agraria en las que el exponente de riqueza lo constituye la res mancip i , cuya co mercializ ación est á sujeta a determinad as formalid ades. En opinión d el autor , a pesar de que la expansi ón romana y el desarrollo de la economía ya no justifica su diferen te tratami ento, esta t ipología de cosas se mantiene has ta el Dere cho justi nianeo. La diferenciación entre ambas tipologías de cosas ha servido a algún autor para sostener que, a efectos del reparto d e los riesgos, el Derecho clá sico distingue entre la res mancipi y la res II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 67 necesidades de u na sociedad de econ omía sencilla 182 , dice I HERING que no se plantea la cuestión del riesgo; no es posible que surja en la forma más simple de compraven ta en la que comp rar y vender significa to mar y dar al insta nte. El autor cr itica el recu rso a la ficción de que el vendedor ha cumplido con su obliga ción; ficción que no explica el fu ndamento de la máxima p ericulum est emptoris , sino que la repite con otras palabras, y se pregunta por qué los juri sconsult os recurren a tal ficción en la comp raventa y no en otros contratos similares 183 . La transmisión del riesg o se explica a la luz de una situación más desa rrollada. Se corre sponde a un derecho co mercial y no a u n sistema rud imentario 184 ; está vinculada al nacimiento 185 d e la compraventa consensual y obligatoria 186 , donde conclusión y nec mancipi debido a las diferentes reglas que r egían la transmisión de la propiedad de tales cosas (cf r. M EYLAN , 1950b, pp. 258-263 y M EYLAN , 1951, pp. 394 -407). 182 A RANGIO -R U IZ , 1952, p. 45. 183 I HERING , 1862, pp. 19- 20. 184 S CIA LOJA , 1907, p. 169; B UCKLAND , 1939, p. 2 82. En cambio, W ATSON , 1965, p. 69 opina que la cu estión se sigue tratan do como en las a ntiguas compr aventas al cont ado a pesar del desarrollo del comercio. 185 A RANGIO -R UIZ , 1952, pp. 46, 82 y 87, define la comprav enta de la et apa clásica, cuya plena admisi ón sitúa no antes del siglo III y principios del II a.C, como el contrato consensual y bilateral en virtud del cual una de las partes se obliga a transmitir el pacífico d isfrute de una cosa, den ominada m ercancía, mientras q ue la otr a parte se obliga a t ran sferir l a propiedad de una suma de dinero, denominada precio. Aunque el autor afirma no existir ningún testimonio documental categórico de esta cronología, apunta que n ingún otro dato la contradice. 186 D E V ISSCHER , 1914, p. 40. Como seña la L ONGO , 1944, p. 151, la evolución del contrato de compraventa es una cuestión oscura pues, aunque conocemos suficientemente el punto de partida y con seguridad el punto de llegada, del desarrollo intermedio únicamente cabe hacer conjeturas. Tambié n A RANGIO -R UIZ , 1952, p. 18; V OLTERRA , 1988, p. 497, aluden a la difícil reconstrucción de sus fases evolutivas. I GLESIAS , 2007, p . 260, resume las seis hipó tesis manejadas al respect o; todas ellas ob jeto de rectif icaciones , adicio nes y crític as por par te de la doctrina . Bibliografía en T ALAMANCA , 1993, pp. 304-310. Se a como fuere, la communis opinio apunta que los antiguos modos reales de adquirir res mancipi y res nec mancipi devienen insuficientes y demasiado r igurosos a medida que el comercio, particularmente el inte rnacion al, se desarrolla y Roma alcanza su h egemonía ( L AGRANGE , 1879, p. 220). De esta circunstancia deviene el debate s obre si el contr ato de comp raventa penetra en el Der echo romano desde f uera ante las neces idades del comer cio con el extranjero , en vez de ser producto del desarrollo ex clusivo del ius civ ile (S C IALOJA , 1907, pp. 185- 186. Le sigue L ONGO , 1944, pp. 159 -160); así, protegidas en un primer momento las relaciones entre peregrini y entr e cives y p eregrini por la jurisdicción pretoria, la comp rav enta se exti ende posteriormente a los acuerdos entre cives (M ASCH I , 1956, pp. 369 -370). A RANGIO -R UIZ , 1952, pp. 46 y 84 -90, c onsidera que la admisión por el Derecho civil d e la compraventa consensual C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 68 cumplimiento del contrato se separan, al menos teóricamente 187 , habilitando un espacio de tiempo durante el cual la cosa puede perderse o sufrir d eterioros for tuitos 188 . De las anteriores expl icaciones destaco tres a spectos. En primer lugar, estamos ante la primer a alusión a una de las varias f icciones que nos encontrarem os a lo largo de es ta investigación y con las que se h a tratado de e xplica r la regla periculu m est emptoris . En segundo lugar, se realiza una apelac ión a razones funcionales y de oportunid ad comercial para ju stificar la reg la y, como veremos, cur iosamente también se alude a razones de con veniencia comercial para explicar t anto que en Código civil rige dicha máxima como que en el Código de comercio rige periculum est venditoris 189 . En tercer lugar, desech o toda idea que reflexion e sobre la compravent a al contado para tratar de explicar el art. 1452 Cc; ello solo conduce a con fusión 190 . Otro sec tor doctr inal entiend e que l a máxima p ericulum est emptoris se justi fica por cierta naturalez a alienatoria d el contrato de compraventa. Entiende W I NDSCHEID que, aunque se debe rechazar la generalizació n de la máxima periculum est emptor is , su razón de ser radica en consider ar la cosa, en la re lación entre ven dedor y comprador, como desprendida del patrimonio de aquel y traspasada al no se puede producir de golpe por la sola influencia de l comercio internacional, aunque sea frecuente que la las dos circunstancias (contrato consensual y contexto internacional) coincidan. 187 Según J ÖRS /K UNKEL , 1937, p. 325, en el comercio cotidiano al por menor, el contrato consens ual y el acto r eal de adq uisición se producen simultáneamente, lo cual no obs ta para considerar esta compraventa como un negocio obligacional, si bien con la particularidad de que las respectivas obligaciones de las partes se cumplen al tiempo de su constitución. En opin ión de A RANGIO -R UIZ , 1952, p. 85, el contrato consensua l que sólo produce obligaciones recíprocas se presenta m ás bien como una forma límite que como la s anción de una práctica habitual. Señala el autor que son muchos los textos sobre la compraventa, pero ninguno documenta el mero contrato consensual. 188 A LONSO P ÉREZ , 1972, p. 160. 189 Vid. Capítulo 1, III, 3, C) in fine . 190 Vid. Capítulo 1, II, 3, B). II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 69 de este a pesar de no h aberse realiza do todavía la entrega 191 . La i dea ha sido reiterada de diversas man era s 192 y recientemente defiende Z IMMERMANN la razon abilidad de la regla peri culum est emptoris con base en los intereses e conómicos de las partes. Seg ún el autor, el objeto vendido pertenece, en un sentido no técnico, al comprador; ha entrado a formar pa rte de su esfera econó mica 193 . Diversas críticas, de las que aquí se puede pres cindir, estiman que la anterior descripción no se ajusta al carácter consensual y obligatorio, no traslativo , de la compravent a romana 194 . Por su parte, B ETTI –quien niega que la atr ibución del riesgo al comprador sea la regla rectora en la época clásica 195 – cree que el dogma d e la emptio per fecta es de origen justinianeo. Gestado por la influencia 196 de la perspectiv a heleno- oriental que concibe la compraventa como un negocio de alienación, el contrato sigue conservando su naturaleza obligatoria y carece de eficacia tra slati va 197 ; cont exto en el que –opina el autor – la 191 W INDSCHEID , 1904, p. 100. También G LÜCK , 1901, pp. 953-955, aunque reconoce que ello se desvía de la regla , válida para todos los contratos bilaterales, de que una parte no puede exigir a la otra el cumplimiento de su oblig ación si no ejecuta la que le corresponde. Pero hay aquí un fundamento de equidad; el comprador sufre e l riesgo porque la cosa puede conside rarse como suya. 192 Es como si la transmisión ya se hubiese consumado ( S ALEILLES , 1925, p. 202 - 203). Se atie nde al crit erio p ráctic o de que la co sa está dest ina da a entrar e n el patri moni o del comprador desde la conclusión d el contrato ( P ROVERA , 1962, pp.721- 722); a convertirse en su propiedad ( G ALLO , 1992, p. 221). El comprador es su natural destinatario ( C ARDILLI , 1995, p. 335). 193 Z IMM ERMA NN , 1996, p. 290. 194 Vid. por ejemplo L ONGO , 1944, p. 169 ; M EYLAN , 1950a, p. 14; D E V ISSCHER , 1914, pp . 43- 44 ; T ALAMANCA , 1995, p. 225. 195 Vid. Capítulo 1, II, 2. 196 Acerca d e esta i nfluencia, G ALLO , 1960, pp. 55 -110. 197 No se l lega tan lejos como R ICCO BON O , 1912, pp. 259 -270; quien considera la tr ansmisión de la propiedad solo consenso como un triunfo greco -bizantino que se consolida con Justiniano. Así, este autor apunta que « la traditi o è la veste romana; la quale ormai è fatta vuota, come un vestimento senza corpo ». La doctrina s e resis te a semejant e concl usión. Señala A RANGIO -R UIZ , 1989, pp. 204 -205, que la progre siva espiritualización de la entrega no pretend e socavar la exigen cia de l a entrega efectiva, sino qu e eviden cia que en ciert as ocasiones es ridículo pretender la. En similar sentido se pronuncia B ONFANTE , 1929, p. 272. Según el autor, aunque en Derecho clá sico y justinianeo la propiedad se puede tr ansmitir mediante formas disimuladas y casi espirituales, de tal modo que para declarar la transferencia de la propied ad por mutuo consenso no h ay más que un paso , «no se puede C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 70 máxima periculum est emptoris no deja de s er hasta cierto punto una paradoja. P ara el autor, se po tencia la expectat iva o esperanza patrimonial del comp rador, se sientan las bases d e una nueva concepción de la compraventa y la a tribución del riesgo al comprador es una disciplina que se encuentra a medio camino entre la compraventa meramente obligatoria y la traslativa propia de algunos códigos decimonónicos 198 . Res perit ei cui adquiritur – dice e l autor – y no casu m sentit dominus 199 . Hoy – recuerda Z IMMERM ANN – pre va lece la opinión de que la regla periculum est emp toris es c lási ca 200 , si n perjuicio de que se rec onozca ese carácter emin entemente traslativo que la compravent a progresivamente adqu iere en el pensami ento ro mano con la esp iritualización de la traditio 201 . Sea como fuere, el caso es q ue el ordenamiento jurídico esp añol habría conservado la paradoja que señala B ETTI pues, como decía antes, no contamos con la pan acea francesa de la atribución d el riesgo al compr ador como propietario de sde la conclusión del contrato; en nuestro ordenamien to no ha cristali zado la compravent a traslativa 202 . Pero incluso si se admitiese que, en el s eno de nuestro sistema de transmisión de la propiedad, el acuerdo traslativo previsto p ara los deducir de ello que en época justini anea se introdujese como pri ncipio general el traspaso de la propiedad por mutuo consenso. Aunque las tradiciones más espir itualistas hayan aumentado , las ex cepciones son siempr e excepc iones y no represent an aplic aciones de un nuevo principio general». Par a J ÖRS -K UNKEL , 1937, p. 185, la concepción clásica de la traditio como m odo de adquisición de la propiedad no se ab andona en el Derecho justinianeo. 198 B ETTI , 1956, pp. 163-165. También G ORLA , 1934, pp. 93-95 y 31 5. 199 B ETTI , 1969, p. 191. 200 Z IMM ERMA NN , 1996, p. 282. 201 A LONSO P ÉREZ , 1972, p. 190 . Para el autor e llo no deriva de una influencia heleno -oriental, sino que se trata d e una tendencia desarrollada en el seno interno del pensamiento jurídico romano. 202 Señala G ARRIGU ES , 1963, p. 84, que el art. 1452 Cc atribuye el riesgo al compra dor desde la perfección (quiere decir conclusión) del contrato. Según dice el autor, se consagra el «principio [ rectiu s regla] de l a perfecci ón». Y di cho esto, añ ade: «En las legislac iones como la nues tra, en qu e no basta el contrato, sino que se exige l a tradición para adquirir la propiedad de la cosa , se justificará este principio sobre el paso del riesgo porque la venta es una declaración de enajenación : la ley considera la cosa como habiendo ya pasado del pat rimonio del vendedor al del comprador, ya que que éste, perfecto el contrato, tiene derecho a disponer de la cosa». Cursiva a ñadida. II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 71 bienes muebles en el art. 1463 Cc 203 opera sin necesidad de voluntad expresa de las partes, mientras no se manifieste la con traria, como plantea D ÍEZ -P ICAZO 204 , la situación sería l a misma: en nu estra tradición jurídica no hay una vincu lación lóg ica entre la trans misión del riesgo y la propiedad y, a pes ar de que se tran smitiese esta desde e l mismo momento de la conclusión del contrato, no se dejaría de cuestionar l a atribución del riesgo al comp rador desde tal tempr ano instante cua ndo no se ha ejecutado la obligación de entrega; cuando el crédito del comprador no se ha visto completamente satisfecho. También se ha inten tado explicar la máxi ma periculum est em ptoris presentando el incremento de la cosa y cu alesquiera de sus ventajas como una compensación que reduce la rigurosidad de la at ribución de dicho riesgo al co mprador 205 . En las fuentes se encuentr a apoyo para tales explicacion es: commodum eius ese debet, cuius periculum (I. 3, 23, 3); commodum incommodumque (D. 18, 6, 7 pr.). Según sostienen algunos, la teoría del peric ulum , en su sentido originario más estr icto, sólo se refiere a la pérdida o d estrucción de la 203 Art. 1463 Cc: «[…] por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cos a vendida no puede trasladarse a p oder del comprador en el instante de la v enta […]» 204 D ÍEZ -P ICA ZO , 2010, p. 93. Expl ica el autor que encontramos en este in ciso del precepto una espiritualización o, tal vez mejor, casos en que para producir el efecto de la transmisión de la propiedad, no se r e quiere tr aditio ; se trata de un acuerdo traslativo. Apunta: «el ef ecto traslativo queda producido por el acuerdo o conformidad de las pa rtes. Se puede discutir si el acuerdo tiene que incorporar una voluntad expresa de las partes sobre el alcance traslativo de sus declar aciones o si, como parece más probable , la ef icacia tr aslativa se produce objetivamente cuando una voluntad en contrari o no haya sido manifestada». La cursiva es añadida. El au tor parec e contr adecirse con lo que dic e en D ÍEZ -P ICAZO , 2008a, p. 873: «El únic o problema que debe pl antearse radica en averiguar si este medio de transmisión – el s olo acuerdo o conformidad de los contratantes – es una hipótesis supletoria y excepcional, fren te a la regla gen eral d el art. 1462 . Se trata d e decidir si es menest er que s e produzca una voluntad expresa d e las partes para que su acuerdo tenga efi cacia tras lativa o si p or el co ntrario s e puede llegar a la conclusión de q ue la eficacia traslativa se produce sie mpre que otra voluntad no haya sid o expres amente man ifestada. A mi juicio, aunque desde un punto de vista de política legislativa cupiera encontrar algún fundamento en favor de esta segund a solución, debe sostenerse la primera: tiene que hab er expreso acuerdo o conformidad respecto del efecto traslativo». 205 O R TOLAN , 1877, p. 306; G LÜCK , 1901, p. 955; C UQ , 1928, 461; B ONFANTE , 1929, 430; K ASER , 1968, p. 192; K ASER /K NÜTEL /L OH SSE , 2022, pp. 444. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 72 cosa, no a su deterioro 206 . De form a muy resumida, describe B ETTI un tratamien to diferencia do del periculum e inc ommo dum en el Derecho clásico 207 . Cuando el Derecho justinianeo eleva a regla general la máxima periculum est emptoris desde la perfección del con trato, entre las hipótesis de imposibilidad y de deterioro fortuito ya no hay más que una diferenc ia cuantitativ a 208 y se presenta el commodum como contrarre sto de ambos tipos de rie sgos 209 . A pesar las reservas gen erales que existen para considerar la máxi ma periculum est emptoris como una innovaci ón justinianea, sí cabe apreciar cierto consen so doctrinal a la ho ra de afirmar que el Derecho justinianeo asigna los incrementos de la cos a al comprador como compensación natural por los riesgos sufridos 210 , quizás por el carácter tenden cialmente traslativ o que se le atribu ye a la compraventa 211 . Sea como fuere, destaca A LONSO P ÉREZ , los provechos no tiene n lugar en todo caso y, con fr ecuencia, no son más que pequeños incrementos que tan sólo mitigan la pérdi da fortu ita; en definitiva, no es «un criterio compensatorio o equitat ivo de valor absoluto, sino relativo, eventual y puramente atenuante del posible desequilibrio» 212 . 206 F ERCIA , 2007, pp. 705 -706. 207 M EYLAN , 1951, p. 394 lo considera probable. 208 En esta época ya no se dist inguen las categorías de pérdida y deterioro. Ibid em , p. 4 07. 209 B ETTI , 1956, pp. 159-161 y 167. 210 En este sen tido, A LONSO P ÉREZ , 1972, pp. 109-111, qu ien no descarta que la Jurisprudencia clásica conozca esta fórmula compensatoria, aunque no duda que sea posterior su gener alizació n . También B ETTI , 1956, pp. 139 -140; F UENTE SECA , 1978, p. 265; D E R OBE RTIS , 1982, p. 988; R OBA YE , 1987, p. 349. 211 T ALAMA NCA , 1993, 461. 212 A LONSO P ÉREZ , 1972, p. 112. Se pronuncian en sentidos similares F AUCHIL LE , 1882, p. 60; H UVELIN , 1929, p. 187; G ORLA , 1934, p. 92; M EYLAN , 1950a, p. 13; L EP OINTE -M ONIER , 1954, 244; A RANGIO -R UIZ , 1954, p. 253; R OBAYE , 1987, p. 349. No obstante, H EINECKE , 1888 (2003), p. 107, aprecia un fundamento de justicia en la atribución de los commoda com o contr apartida de todo riesgo. De forma aislada, A CCARIAS , 1891, p. 307, ref lexiona: si con posterioridad a la conclus ión del contrato la c osa vendida se enriquece con u na plusvalía fortuita, cualquiera que sea su entidad, y el comprador puede exigir su entrega sin estar obligado a ajustar el precio, qué hay más natural que imponer al comprador, por r eciprocidad, la carga de los riesgos . II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 73 La relación entre periculum y c ommodum , presente en nuestra legislac ión histórica 213 , queda plas mada en el art. 1452.1 Cc y, ante las dudas que la letra del precepto genera en c uanto al criterio que maneja, se trata de uno de los argu mentos con los que se defiende la vigencia de la máxima periculum est emptoris en el ordenamient o jurídico es pañol. Dice L ACRU Z B ERDEJO que la uni ón del daño y provecho en el artículo 1452.1 Cc so lo puede referirse al comprador porque el vendedor no recibe provecho algu no de la cosa vend ida (aumentos, ac cesiones, plusvalías o frutos) y no cabe pensar que el Código atribuya el daño a uno y el provecho al otro. Es to es: perdida la cosa en po der del vendedor, si éste queda liberado de su obligación de ent regarla y se extingue su obligación en virtud del art. 1182 Cc, sufriría un daño si no pudiese reclamar e l precio 214 . Por lo tant o, si el daño y el provecho deben ir de consuno, a mbos han de recaer ne cesariamente sobre el comprador; consistiendo ese daño en el mantenimiento de la obligación de pagar el precio a pe sar de la pérd ida o deterio ro 215 . Sin embargo, creo que un a cosa es que se pueda const atar en el precepto la ordenación acompasada de la pérdida, deterioro y provecho, pero otra muy distinta af irmar, como se suele hacer con demasiada premur a, que de la misma manera que el comprador se beneficia del commodum desde la perfección del contrato, se le 213 Fuero Real Libr. III, Tít. XI, Ley 17: daño y beneficio; Part. Quinta, Tít. V, Ley 23: daño o aumento o valor que llegue a t e ner l a cosa. 214 En est e sentid o, A LONS O P ÉREZ , 1972, p. 300, se pregun ta qué tipo de liberación experimenta el vendedor si no puede obtener la contraprestación. Para el autor, tal liberación sería puramente ilusoria. 215 Según s e lee en L ACRUZ B ERDEJ O ET A L . / R IVE RO H E RNÁNDEZ , 2013, pp. 26- 27, se trata d e otro de los argumentos que L ACRUZ B ERDEJ O , 1979, p. 16, utiliza en la primera edic ión de su obra para sostener que el r iesgo corresponde al comprador desde la celebración del con trato de compr aventa. Pero R I VE RO H ERNÁNDEZ matiza tal criter io, sin desvirtuar lo según dice , al señalar que, en virtud del art. 1095 Cc, el momento a partir del cual los riesgos c orresponden al comprador no es el d e la perfección del contrato, sino e l del surgimiento d e la obligación de entregar la cosa (piénsese en lo s contratos sub condicione o con entr ega aplaz ada). G ARCÍA C ANTERO , 1991, pp. 87-88, sigue e l razonamiento de la primera ed ición de la obra de L ACRUZ B ERDEJO . C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 74 atribuye correlat ivamente 216 , como compensación lógica o justa correspondencia 217 , el riesgo 218 . Estas afirmaciones n o son más que ge neralidades que no obstante, como veremos a lo largo de esta investigación , s e repi te n con asiduida d. Afirmar que el riesgo debe ir donde van los pr ovechos es una ecuación sin sentido : ni presentan una ver dadera correlación, ni todas las cosas son susceptibles de producir prove chos 219 o, si bien los puede producir potencialmente, hay supuestos en los que ello no sucede 220 . Si en el caso concreto se produce algún provecho, acaso puede encontrarse c ierta correspon dencia entre éste y el deterioro, pero no frente al perecimiento, como hemos visto que apunta A LONSO P ÉREZ 221 . 216 P ÉREZ G ONZÁL EZ / A LGUER , 1966, p. 59. 217 Expr esione s de C ASTÁN T OBEÑAS , 1956, p. 85; M ANRES A Y N AVARRO , 1969, p. 150; P UIG P EÑA , 1973, p. 137; B ADENES G ASSET , 1995, p. 288 -289. 218 Incluso R OCA S A ST RE , 1948, pp. 395 y 398- 399, a pesar de qu e maneja – como tendré ocasión de ex plicar – un concepto de la pe rfección de la compraventa a efectos de los riesgos que consid ero ad ecuado, cae en est as inexactit udes. Por su parte, B ÉRGA MO L LABR ÉS , 1947, p. 169, alude a imperativos de equidad para imputar todo riesgo al comprador que s e lucra de las ventajas. S OTO N IETO , 1965, p. 148, también invoca esas «fuertes razones de equidad». 219 Esta afirmación podría parecer inexacta teniendo en cuenta que el aumento del valor de una cosa se concibe, en efe cto, como un provecho. Pero dejando de lado las plusvalías que todo objeto puede experimentar, sobre todo en el ámbito de un tráfico especulativo , hay cosas que, materialmente, no son susceptibles de experimentar ningún incremento ni tienen naturaleza fructífera. 220 Como dice G ULLÓN B ALLESTEROS , 1968, p. 34: «cae por su base este a rgumento en aparienci a consis tente». 221 No obstante, la idea de l a «justa correspondencia» de la atribución del peri culum a quien obtiene el comm odum se desliza ocasionalme nte en el discurso de l autor ( vid. A LONSO P ÉREZ , 1972, p. 300). Como bien señal a P INT Ó R UIZ , 1975, p. 712, «no parece una regla equitativa, antes bien inicua, la consistente e n afirmar que ya que [el comprador] percibe los f rutos, si la cosa per ece, pier d[e] la cos a y pag[ a] el precio , como si el prec io de la cosa fuera eq uiparable a los breves rendimientos de l a cosa en el tiempo que intermedia entre la perfección […] y la entrega mis ma. El p aralelismo en tre “periculum” y “ c om modum” , en estos términos, quiebra». Muy crítica con los argumentos basados en la a tribución de los commoda , C A STILLA B ARE A , 2001, pp. 402-404; quien señala que, s i quizás podía tener cierta relevancia en una economía agraria, el a rgumento se torna endeble en una economía de me rcado como la actual (p. 403). Dice la autora: «seguramente, si al comprador de una cosa se le propusiera la venta sólo de los frutos de la misma, no estaría dispuesto a p agar el mismo precio por una y otra partida» (p. 404). II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 81 excepción al principio de la interdependencia de las prestaciones recíprocas » 253 . Nos encontramos ante razonamientos dignos de se r tenidos en cuenta en la presente inv estigación 254 . Sea como fuere, expl ica A LONSO P ÉREZ que el análisis de la cuestión del riesgo desde la perspectiva de la interdep endencia de las obligaciones de las partes re sponde a la tende ncia iniciada por el Derecho común en la q ue se aproxima la bila teralidad de los contratos consensuales típico s y la s figuras innominadas, dando lugar a l moderno concepto de contrato bilateral que se adopta en la época codificadora 255 . Pres cindo de adentrarme en la descripción de l proceso de formació n de esas figuras inno minadas, su particul ar desarrollo justificado por la rígida t ipicidad del ius civile y los medios d e defensa que ofrecen y su diferencia con la compraventa romana 256 . Mayor interés tien e aquí llama r la atención sob re las reflexione s del profesor de Salamanca en to rno a la máxima pe riculum emptoris , la bila teralid ad del contrato de compra venta tal cual hoy se con cibe y el art. 1452 Cc. Dice el autor: « En realidad, el art. 1452 prescinde por complet o de los criterios propios de la bilateralidad, de la reciprocidad e interdependencia de obligaciones, para mov erse en un ámbito diverso de exclusiva inspiración romanista, acaso hoy día no justificada. El periculum emptoris se entronca con la aparición de la consensualidad en Roma y con la primitiva idea de la compraventa como su ma de dos obligaciones independientes que funcionaban con perfecta autonomía. Nuestro Código civil se limitó a recoger el principio romano que gozaba de gran tradición históri ca y satisfacía plen amente las 253 D´O RS , 1964, p. 397. La cursiva es añadida . 254 Vid. Ca pít ulo 1, IV. 255 A LONSO P ÉREZ , 1972, p. 159. 256 Vid. S ERAFINI , 1906b, pp. 25, 174 y 177; S CIALOJA , 1907, p. 42, 46- 51; J ÖRS /K UNKEL , 1937, pp. 347 -349; V OCI , 1946a, p. 393 y 1946b, p. 281 ; G ROS SO , 1950, p p . 177 -185; A RIAS R AMOS , 1951b, pp. 550 -551; V OLTERRA , 1988, pp. 533 -536; A RAN GIO -R UIZ , 1989, p. 318; T ALAMANCA , 1990, pp. 555 -558; G ALLO , 1995, pp. 61- 81. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 82 necesidades del mund o comercial en el M editerráneo ant iguo. Su validez y efi cacia en nuestro Derech o creemos es muy discut ible» 257 . Años después, en su magna obra de 1972, A LONSO P ÉREZ defiende la «bondad económico - jurídica» de la regla p ericulum est emptoris 258 . Pero hasta él ll ega a dudar de la adecuación del art. 1452 C c con la bilatera l idad de la compraventa 259 . Este es el germen d e todas las dudas de la que no se desprende un precepto que siempre se mirará con recelo. Como decía, no contamos con la panacea fran cesa de la atribución del riesgo al comprador porque ya es propietario. Y dich a desconfianza, por supuesto, no va a fina lizar con la presente investigación por mucho que explique que cabe hacer una lectura más razonable de la d isciplina de la trans misión del ri esgo. La inercia en la que nos encontramos no se puede fr anquear y la forma en la que hoy entendemos el incumplimiento no da cabida a la solución del art. 1452 Cc. B) Otros argumentos. En particular, el argumento a contra rio del art. 1452.3 Cc Según indiqué más arriba, en esencia, son cinco los argumentos a los que recurre la doct rina que defiende la vigencia de la regla periculum est emptoris desde la perfección/conclu sión del cont rato de compraventa de cosa d eterminada. En el ant erior apartado , explico que la apelación a los argumentos h istóricos , así como la atribución de los commoda al comprador , no de speja n las duda s sobre el fundamento de la regla. E n el presente ap artado, explico q ue los restantes tres argumentos no se sostienen. Se trata, recordemos, del argu mento a contrario basado en el art. 1452.3 Cc, la inexistencia de un precepto que comprend a entre las causas e xtintivas de las ob ligaciones la 257 A LONSO P ÉREZ , 1967, p p. 6 6-67. 258 A LONSO P ÉREZ , 1972, pp. 303 y ss. 259 Dudas de las qu e tampoco es capaz de s alir en esta obra del año 1972. Vid. Capítulo 5, II, 1, A). II. An álisi s de las distintas interpretaciones del art. 1452 Cc 83 extinción de la obligación recíproca y, por último, la interpretación a contrario del art. 1 096.3 Cc. El argumento basado en la interpretación a contrario que se sustrae del art. 1452. 3 Cc parte del siguient e planteamiento: si en e l caso de las compraventas de cos as que hay que pesar, contar o med ir, el riesgo no se transmit e al comprador hasta su especificación, en lo s restantes supuestos previstos por el precepto, en los que la cosa ya está individualiz ada y es determinada desde la conclusión del contrato – bien porque la cosa es específica, concreta o singular (art. 1452.1 Cc) 260 , bien porque es un conjunto de cosas que se trata como cosa determinada (art. 1452.2 Cc)–, el riesgo corresponde al comprador desde dicho momento 261 . Sin emba rgo, esta explicación es tanto aventurada como inexacta. Digo que e s aventurada porque el a rt. 1452.3 Cc sólo dic e que, en el supuesto concreto que regula, hasta que las cos as se pesen , cuenten o mida n el riesgo no se imputa al comprador; pero de ahí no c abe inferir que, por oposición, en otro caso el riesgo le corresponda siempre 262 . Del mismo modo, afirmo que el razonamiento es inexacto por tres motivos. En primer lugar, porque tiende a configurar el art. 1452.3 Cc como una excepción 263 frente a la supuesta r egla general ( periculum 260 En una comparativa entre el primer párrafo del artículo y los res tantes, resulta evidente que el art. 1452.1 Cc está dest inado a regular el riesgo en la co mpraventa de cosas ya concretas y específicas en el momento de l a conclusión del contrato, aunque el precepto no lo d iga expresam ente. En este sentid o, M ANR ESA Y N AVARRO , 1969, p. 146; P UIG B RUTAU , 1982, pp. 173-174; E SPÍ N C ÁNOVAS , 1983, p. 570. 261 Recurren a este razo namiento B ORRE L Y S OLER , 1952, p. 93; C ASTÁN T OBEÑAS , 1956, p. 86; P ÉREZ G ONZÁLEZ / A LGUER , 1966, p. 60; M ANRES A Y N AVARRO , 1969, p . 150; S CÆ VOLA , 1970a , p. 573 ; P UIG P EÑA , 1973, p. 137; E SPÍN C ÁNOVAS , 1983, p. 571; G ARCÍA C ANTE RO , 1991, p. 89. 262 En este s entido D E C OSS ÍO Y C O RRAL , 1944, p. 371; M ONTÉS P E NADÉS 1989, p. 1145; A TAZ L ÓPEZ , 2013, p. 10244. 263 Hablan expr esamente de excepción B OR REL Y S OLER , 1952, p. 93; C ASTÁN T OBEÑAS , 1956, p. 86; P ÉREZ G ONZÁLEZ / A LGUER , 1966, p. 60. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 84 est emptoris ) est ablecida en los párrafo s anteriores del precepto 264 . Pero lo cierto es que, si el art. 1452.3 Cc no es una prev isión opuesta a los restantes ap artados del precepto tal y como señalo en el párrafo anterior, ta mpo co nos encontramos ante una regulación del riesgo distinta o excepcional. A lo largo de esta investigación, veremos que el riesgo se caracteriza por ser una regla de apl icación articulada, n o rígida y automática, qu e busca adaptarse a las circuns tancias del caso concreto; y ello es precisamente lo que pretende hacer el art. 1452.3 Cc. Por lo tanto, debemos descartar la idea de que el art. 1452 Cc contempla regímen es distintos, sino que el funda mento es el mismo en todos los casos. Es más, veremos hasta qué punto el art. 1452.3 Cc es trascendenta l para esclarecer el criterio genera l del reparto del r iesgo que esconde el precepto. En se gundo lugar, considero que el razonamiento es inexacto porque, al contraponer la compraventa de cosas determinada s frente a la de cosas indeterminadas, se reduce el criterio de atribución del riesgo al comprador al hecho de que la cos a sea específica 265 ; pe ro el art. 1452 Cc busca algo más para que dicha imputación tenga lug ar: la perfección – que no conclusión – del contrato. En efecto, y en tercer lugar, el propio precepto nos dice que no es suficiente que la cosa sea det erminada porque el art. 145 2.3 Cc también es de aplicación cuando se vende todo un determinado conjunto de cosas; supuesto en el que nos encontr amos ante la compra venta de cosa determinad a como en los anteriores apartados 264 Esta tendencia d eriva del simplismo de asumir qu e lo excepcional es lo contrario a la regla, cuando sería más exacto co ncebir lo excepcional como lo diferente a la norma; no necesari amente lo op uesto. Por eso tiene razón A TAZ L ÓPE Z , 2013, p. 10244, cuando dice que, si el art. 1452.3 Cc se trata de un a excepción a la norma sobre riesgo, no hay inter pretación a contrario que valga . E n abstr acto, l a idea del aut or (excepción ≠ contrar iedad ) es correcta. Pero , c omo señal o e n el t ext o, o pin o que el art. 1452.3 Cc no es una excepción a nada. 265 En este sentido , señalan P ÉREZ G ONZÁLEZ / A LGUER , 1966, p. 60, que en el ámbito de la previsión excepcional del art. 1452.3 Cc, una vez qu e se procede a la individualización de la cosa se ap lica el « régim en normal » del riesg o establ ecido para l a comprav enta de cos a específica en el art. 1452.1 Cc. Por su parte, P UIG B RUTAU , 1982, p. 173-174, sostiene que el problema del riesgo está sometido a diferente régimen antes y después de su determinación concreta; individ ualizació n que qu eda automáti camente re alizada al perfeccionarse el con trato si se trata de una compraventa de cosa específica. Opina el autor que del conjunto del precepto y sus r emisiones aparec e con suficiente claridad que el criterio es que «el comprador soporta el riesgo que afecte a tod a cosa individualmente determinada». II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 85 del artículo. Pero el precepto sigue exigiendo las operaciones de contar, pes ar o medir para tran smitir el rie sgo. El argumento a contrario que se sustrae del art. 1 452.3 Cc decae 266 por mucho que se haya califica do como el «argumento d efinitivo» 267 . Por otro lado, retomand o el cuarto argumen to con el que se j ustifica la regla periculum est emptoris , carece de consistencia e l afirmar que no existe un precepto que regule, entre las causas extintivas de las obligaciones, la extinción de la obligación recíproca 268 . El razonamiento procede de P OTHIE R ; en cuya opini ón, frente a la extinción de la obligación del vendedor, el c omprador nada puede oponer. Su obligación, válidamente contraída, s u bsiste y solamente se extingue por alguna de las causas le gales por las que se extinguen las obligaciones, las cual es no prevén nada respecto de est e concreto supuesto 269 . Pero, como apuntaba, este argum ento es insostenible y se trata má s bien de una excu sa encaminada a justificar la idea precon cebida que se maneja en la mate ria: que el ries go, como regla, co rresponde al comprador desde la conclusión del contrato y que, por esta misma razón, no es trascend ente preguntarse qué sucede co n la contrapre stación debida por el comprador, pues la seguirá debiendo. Y con base en este error, se pierde de vista que la función de la doctrina del riesgo – la distrib ución del mismo entre l as partes c ontratantes desde la celebrac ión del contrato hasta la efecti va entrega de la cosa según las circunstan cias del caso c oncreto – exige un mecanismo a través del cual se pueda n articular las consecue ncias jurídicas de que el riesgo se atribuya al vendedor o al comprador. Ante la imputación del riesgo a uno u otro, según el caso, e l orden amiento rea cciona de 266 Vid. Capítulo 3, II, 2, A). 267 L ACRUZ B ERDEJ O , 1986, p. 42, en nota a pie de página. 268 Recurren al mismo P ÉREZ G ONZÁLEZ / A LGUER , 1966, p. 59; B ADENES G A SSET , 1995, p. 289. También R OCA S ASTRE , 1948, p. 394; si bien el autor no sos tiene la tesis de que el riesgo corresponda al comprador desde la conclusión del contrato. 269 P OTHIER , 1844b, p. 188. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 86 manera distinta. Y si el riesgo corresponde al vendedor, esa reacción se traduce en la exi stencia de algún remedio en favor del comprador. Ya sabemos que los arts. 1182 y ss. Cc no nos proporcionan respuesta a este interrogante. Del mismo modo, el art. 1452 Cc dirige su atención al momento de la atr ibución del rie sgo al comp rador (la perfección del contrato), pero curiosamente no ofrece, al menos aparentemente, explicación alguna sobre cómo modular el hecho de que el riesgo corresponda al vendedor. En efecto, digo «aparentemente» porqu e, si las cosas se miran despacio, me resul ta evidente que, con el contar, pe sar o medir, el art. 1452.3 Cc está regulando al menos el remedio de la reducci ón del precio a favor del comp ra dor 270 . En cualquier caso , el aparente silencio del precep to no permite afirmar que la obligac ión del comprado r permanece siemp re inalterad a. La regulación contenida en el Código de comercio sobre la transmisión del riesgo – que, como trato de argumentar en esta investigación, creo que es exactamente la misma que la del Código civil 271 – cont iene evidentes aportac iones al respecto. Hay casos e n los que el rie sgo es del vendedo r; lo cual sen cillamente significa qu e el comprador tiene acceso a algún remedio. E l art. 3 31 Ccom da cuenta de ello al ofrecer al comprador la reso lución. Todo lo dicho sin perjuicio de que los remedios que se conceden al comprador en caso de pérdida o deterioro fortuitos todavía a riesgo del vendedor no están s istematizados. Pero est o es un problema general de las previsiones del incumplimiento contenidas en el Código. Como decía al comienzo de esta investigación, en la medida en que el ordenamiento concede algún reme dio, se trata el supuesto d e hecho como incu mplimiento. Cuestión distin ta es que, e n su régimen sin sistematizar, conceda unos remedios en caso de incumplim iento 270 Vid. Capítulo 5, II, 1, B). 271 Vid. Capítulo 1, III, 2. II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 87 imputable y conceda otros en caso de incum plimiento no imputable; situación de la que deviene esa particular discusión, en re alidad ya superada, sobre si el remedio resolutorio del art. 1124 Cc procede solo en caso de incumplimiento imputable, si también cabe en caso de la imposibilidad sobrevenida fortuita o si a esta se le apl ica la especial teoría del riesgo y la extinción automática d e la relación contractua l. Lo cierto es que e l art. 331 Ccom , al trata r la cuestión del r iesgo en la compraventa, ya ofr ecía argumentos decis ivos al respecto 272 . Sea como fuere, lo que sucede en la compraventa es que entra en juego la especialísima do ctrin a de la transmisión del riesgo para vetar al comprador, a partir de un determinado momento, el acceso a los remedios que, en otro caso, dispondría por incumplimiento fortuito de la obligación de entrega (pérdida) y la obligació n de entregar la c osa en el estado en qu e se hallaba en el momento d e la perfección del contrario (d eterioro ). El argumento de P OTHIER , como estoy dici endo, no se puede sostener. Añade el autor, que el comprador no está obligado a pagar el precio a condición de que el vendedor le dé (« lu i donne ») la cosa, sino más bien a condición de que el vendedo r se obligue a h acerle tener la cosa (« à lui faire avoir la chose »); es suficiente que el vendedor se obligue válidamen te y no falte (« manque ») a su obligación para que la obligación del com prador s ubsista 273 . Se trata de una rigurosidad en el plant eamiento que, por supuesto, quebranta la más esencial bilatera lidad del contrato que h asta un lego en Derecho reconocería. Pero lo cierto es que no es una rigurosidad gratuita. E l autor está re acci onando contra esas doctrinas procedentes de la Escuela de Derech o natural que, supuestamente , son contrarias a 272 Vid. Capítulo 1, III, 4; Capítulo 5, II, 1, A). 273 P O THIER , 1844b , p. 189: « Il [el comprador] s´oblige à payer l e prix, non pas à condition que le vendeur lui donne la chose, mais plutôt à condition que le vendeur s´oblige de son côté envers lui, à lui faire avoir la chose: il suffit donc que le vendeur s´y soit valablement obligé , et n´ait pas manqué à son obligation, pour que l´obligation de l´acheteur ait une cause, e t subsiste ». C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 88 la regla periculum est emptoris 274 . Y, en defensa de la regla, articula un argumentario elevado a la hipérbole que, sencillamente, hoy no es posib le mantener. Por último, y con relación al quinto argumento con el que se justifica la regla periculum est emptoris , también se debe descartar la interpre tación a contrario que cabría realizar del art. 1096.3 Cc. Según este razonamiento, si el riesgo corresponde al vendedor – además del caso del art. 1452.3 Cc – cuando incurre en mora en la entrega o realiza v entas sucesivas de la misma cosa, en l os demás supuestos aquél se atribuye al comprador desde la ce lebración del contrato 275 . Se trataría , de nuevo, de otras dos excep ciones a la aplicación de la reg la periculum est emptoris desde la c eleb ración de la comprav enta 276 . Pero, nuevamente, la conclusión sería prec ipitada porque e l hecho de que el precepto identificase dos de los tres casos en que el riesgo se imputa al ve ndedor, no nos permitiría aseverar que en los restan tes el comprador pech a con él siempre 277 . Además, estimo que la coordinación entre los arts. 1452 y 1096.3 Cc si gue un camino distinto al que las anteriores aseveraci ones proponen. No nos encontramos ante excepciones a la ap licación de la reg la per icul um est emptoris porque, sencillamente, en ambos supuestos creo que no se dan los requisitos neces arios para que la t ransmisión del riesgo tenga lugar. 274 Vid. Capítulo 2, II, 2, B), i). 275 Recurren a este argumento R OC A S AST RE , 1948, p. 395, aunque elude referirse al caso de d oble o sucesivas compraventas; S OT O N IETO , 1965, p. 164 ; S CÆ VOLA , 1970a , p. 573 . 276 P ÉRE Z G ONZÁLEZ / A LGUER , 1966, pp. 60- 61; G ARCÍA C ANTERO , 1991, p. 88, alude a l carácter excepcional del art. 1096.3 Cc en materia de riesgo de la contraprestación. También se intuye en el discurso de A BRIL C AMPOY , 2011, pp. 173-177. Habla de excepción M ARTÍ N P ÉREZ , 1989, p. 296, pero solo en alusión al caso de las sucesiv as ventas , y L LAMAS P OMBO , 2014, p. 309, respecto a la mor a. 277 En este s entido, A LCÁNTARA S AMPELAYO , 1946, p. 506. Como bien apunta D E C OSSÍO Y C ORRA L , 1953, pp. 601-602, la interpretación a contrario de los arts. 1452.3 y 1096.3 Cc muev e a la doctrina a concluir que cuando se trata de una comprav enta de cosas específicas y determinad as se ap lica en to da su amp litud el tr adicion al brocardo periculum e st emptoris . II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 89 Hay que tener claro que el ar t. 1452 Cc no se dirige inexorable a hacer pechar con el riesgo al comprador desde la conclusión del contrato salvo excepciones; cabe argumentar que no hay una predisposición del ordenamien to jurídico a que dicha transmisión tenga lugar. Y si no se dan los requisitos para dicha transmis ión, esta no se producirá. Lo normal es que, hasta el momento del cumplimi ento, el vendedor responda lato sensu del incumplimie nto de la obligación en cuestión. Tengo que adelantar par te de mis conclusiones aq uí y lo haré de forma muy breve. Tras un estudio conjunto del ar t. 1452 Cc y arts. 331 y 333 Ccom, llego a la conclus ión de que el cr iterio que utiliza el le gislador para transmitir e l riesgo es la puesta a disposició n de la cosa en favor del comprador; puesta a disposición que, colmada de una seri e de requisitos q ue explicaré, se manifiesta como un llamamiento d el vendedor al co mprador para que l a entrega se ejecute cuanto antes. S e trata de la máxima ex t eriorización del ánimo del vendedor dispuesto a cumplir aquí y ahora el contr ato en cuestión. No es suficiente con que la cosa sea deter minada desde la co nclusión del contrato , por mucho que haya muchos casos en que esto sea así; esto es, que conclusión y puesta a disposición tengan lugar en un mismo moment o. Sea como fuere, expli caré que el régimen d e la transmisió n del riesgo no nace para atender estos supuestos, sino que contempla modalidades de compraventa cuyas circunstancias postergan el cump limiento del contrato 278 . Con estas e scasas notas, creo que s e puede comprender p or qué no tiene lugar la transmisión del riesg o en los dos casos que ahora se analizan. Si el vend edor está en mora para la entr ega, no está dispuesto a cumplir, no tiene la cosa a dispos ición del comprador y, en consecuencia, no es posible transm itir el riesgo; en la si tuación de mora no hay ese llamamiento al cumplimiento por parte del vendedor. Lo mismo se debe decir si el vendedor celebra varias compraventas sobre el mismo objeto. El análisis d e este caso desde la pers pectiva del 278 Vid. Capítulo 1, III, 2, B). C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 90 riesgo contractua l centra la controversia en la posibilidad de que el vendedor reclame el precio acordado a todos los compradores cuando la cosa vendida se ha perdido for tuitamente antes de la entrega a alguno de ellos. I H ERING dedica un particular estudio a la cuestión y trata de res ponder neg ativamente a la anterior preg unta; si bien entiende que d iversos factores – la falta de apoyo en las fuentes romanas para resolver la cuestión, la validez de la doble venta, el hecho d e que vende r la misma co sa a varias person as no coloca inmediatamente al vendedor en imposibilidad de cumplir alguno de los contratos, así como la generalidad con la que los autores describen la máxima periculum est emptoris sin atend er a posibles paliativ os– parecen cond ucir a la solución contraria. En opinión del autor, el derecho del vendedor a r eclamar el precio a pesar de no entregar la cosa perdida fortuita mente no tiene el carácter ordinario de un crédito pecuniario (el cual no tiene otra finalidad q ue procurar la suma a la q ue se tiene derecho), sino más bien el carácter de una reclamación del resarcimiento de un daño que, por lo tanto, no procede en el caso en que el vendedor no lo sufra. Extrapolando tal explicación al caso d e la doble venta, consi dera el autor que el vendedor, si no ha entregado la cosa a ninguno de los compradores, puede exigir a cualquiera el pago del precio pactado sin importar que la venta ulterior se haya conclu ido de buena o mala fe. Pero una vez que obtiene el precio de uno de e llos, su derecho frente al otro cesa pues ya no habría d año que resarcir 279 . Unas reflexiones s emejantes las realiza H UC cuando interpreta el antiguo art. 1138 C ode français 280 . A lo que ahora interesa, el autor niega la aplicación de la máxima res perit domino y ent iende que esa aparente reclamación d el precio se trata, en real idad, de una indemnización estipulada en favor del vendedor que habría r enunciado a la facultad de desprend erse de los eventuales riesgos qu e afecten a la cosa disponiendo de ella y entregándosela a un tercero. Por ello, 279 I HERING , 1862, pp. 7-18 y 24- 41. 280 Vid. Capítulo 2 , II, 2, A). II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 97 El apoyo indubitado a tal tesis lo encuentra en D. 18, 6, 13 (12) 296 y D. 18, 6, 15 (14) 297 . Sin embargo, aunque así lo sostenga en línea de principio, el autor aclara que «no debe creers e que tales criterios fueron aplicados como un simple proceso lógico de consecuencias irremisibles; p orque cuando la si tuación de los int ereses exigía un trato dife rente, harí a ver como justo un anticipad o traspaso d el riesgo, los juristas romanos no tuvieron dificultad en admitirlo así» 298 . Por lo tanto, la asignación del riesgo al comprador se puede an ticipar a la traditio con base en las siguien tes consideraciones: En primer lugar, debido al poder de control que se confie re al c omprador. Tal es el caso de D. 18 , 6, 17 (16) donde no se produce una tr aditio ex causa emptionis del esclavo, sino que este queda suje to a la mera disponibilidad de hecho e instrucciones del comprador a través de su arrend amiento. En segundo lugar, debi do a la intrínseca naturaleza per ecedera de la mercancía, como el vino, de la cual el comprador ha comprobado su consistencia mediante la degustatio ; momento que supone la atribución del riesgo de dicha mercancía [cfr. D. 18, 6, 16 (15)]. H UVELIN , 1924, p. 319, considera plausible a grandes rasgos. No obstante, quien ahonda con profusión en esta dirección es B ET TI . 296 D. 18, 6 , 13 (12): 13(12). El edil mandó destruir unas camas que hab ían sido compradas y colocad as en la vía pública. S i hubiesen sido entregadas al comprador o dependió de éste el no haberse realizad o la entreg a, parec e bien que el riesgo lo soporte el comprador , (Paul. J epit. Alf. dig. ) 13(12) P AULUS libro tertio Alfeni Epitomarum Lectos emtos aedilis, cu m in via publica positi essent, concid it; si traditi essent emptori aut per eum ste tisset, quo minus traderentur, emptoris p ericulum esse pl acet 297 D. 18, 6, 15 (14): 15(14). Pero si aquellas camas no hubiesen sido entregadas, ni el comprador hubiese incurrido en mora respecto a su entrega, el riesgo será del vendedor. (…) ( Paul. 3 epi t. Alf. dig .) 15(14) P AULUS libro tertio epitomatorum Alfeni Quod si neque traditi essent, neque emptor in mora fuisset quo minus traderentur, venditoris peric ulum erit. 298 B ETTI , 1969, pp. 193 -195. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 98 En tercer lugar, debid o a la naturaleza mortal de l esclavo y la autoresponsabilidad que asume el comprador que lo deja con el vendedor tras su compra. Según señala B ETTI , el hecho d e que en D. 18, 5, 5, 2 se equi pare la muerte del esclavo compr ado que se deja junto al vendedor al supuesto en que dicho esclavo ya hubiese si do entregado, muestra que los juri stas clásicos están apegados a la idea de que los riesgos se atribuyen al c omprador en el momento de la traditio . En cuarto lugar, el autor identifica otro su puesto de autorresponsabilidad del comprador en D. 19, 1, 54, pr; supuesto en el que, de nuevo, el esclavo comprado pero que queda a cargo del vendedor realiza las actividade s que de costum bre éste le indicaba o realiza algun a otra actuación en interés de l comprador. Del mismo modo, atendiendo a la idea de conectar el riesgo a l interés del comprador, considera que en los casos en que proceda la expedición de l as mer cancías, el riesgo debe corresponder también al comprador pues la actividad del ve ndedor finaliza una vez que se despoja de las mismas 299 . Finalmente, en algún caso, en el que se pretende tutelar el in terés del vendedor, se impone al comprador un margen de riesgo ex cedente al normal. Tal es el supuesto d e las compraventas per aversione m contempladas en D. 18, 1, 62, 2, d onde se compra una cantidad de cosas por un precio g lobal. Este tipo de ven tas se caracteriza p or cierto elemento de aleato riedad, pues el vendedor no garantiza la cualidad de las cosas compradas y el comprador las acepta en el estad o en que objetivamente se en cuentren 300 . El cambio de parad igma se produ ce, dice B ETTI , poster iormente, cuando se consolida el dogma biza ntino de la emptio perfec ta , tal y 299 También G LÜ CK , 1901, p. 933, considera que la expedición de las mercancías es a riesgo del comprador. 300 B ETTI , 1956, pp. 174 -185. II. Análisis de las distintas interp retaciones del art. 1452 Cc 99 como ya he explicado anteriormente, con el ca mbio de concepción del contrato de compr aventa 301 . No obstante, la tesis que niega la clasicidad del pericu lum est emptoris y defiende la aplicación del princip io periculum est vendi toris ante traditio nem en la época clásica no es acogida po r la generalid ad de la doctrina. Bien es cierto que, en op inión de algunos, no cabe descartar que la do ctrina de la emptio perfec ta sea una generalización justinianea de particulares decisione s clásicas 302 , una construcción de los compil adores pa ra enfatiza r el princ ipio ya existente 303 o un criterio que no tienen por qué conocer todos los juristas clásicos 304 ; sin embargo, no niegan q ue haya evidencias en las fuentes sobre la aplicación del per iculum est emptoris ante traditionem . Precisament e, esta es una de las críticas que s e hacen a la tes is de Betti. Los textos en los que se con stata la aplicación del periculum est emptoris son tan numerosos que el autor debe reconocer que los jurisconsult os de la época clásic a rec urren al mismo en muchas hipótesis; excepciones tan numerosas y de tan ampl io alcance que, a la postre, acaban con el criterio defendido y confirman la regla general de que el comprador soporta el riesgo antes de la traditio 305 . La generalidad de la doc trina se mueve en este ú ltimo sentido 306 . 301 Ibidem , pp. 163 y s s. 302 B URDE SE , 1964, p. 537. 303 A RANGIO -R U IZ , 1989, p. 342. 304 D E Z ULUETA , 1945 (1966) , pp. 33 -34. 305 P ROVERA , 1962, pp. 702-704. 306 Señala A PPLETON , 1926, pp. 378-388, que, si los clásicos hubiesen admitido la aplicación del per iculum est venditoris y J ustiniano lo hubiese sustituido por el principio periculum est emptoris , el emperador lo habría proclamado como una innovación propia, quizás en una constitución como hizo con otras modificaciones menos importantes en materia de compraventa, en vez de realizar el cambio a hurtadillas mediante interpolaciones. En opinión del a utor, suponer que los compiladores efectúan un cambio rad ical en la materia presenta tal improbabilidad que raya l a imposibilidad. Si el d e recho clásico hubiese puesto el riesgo a cargo del vendedor, apunta, los compiladores no habrían realizado un cambio en el estado de las cosas, pues con ello el sistema habría consagrado la interdependencia de las obligaciones del vendedor y comprador; interdependencia que la jurisprudencia romana finalmente reconoc e, contra riamente a l a antigua do ctrina q ue estable ce la independencia de las dos obligaciones . Le sigu e R OBAYE , 1987, p. 350. Reitera A PPLETON , 1927, p. 248, que quienes C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 100 Por supuesto, la apelación por D ÍEZ -P ICAZO a este l ejano y dudoso antecedente no se hace con ningún ánimo de traerlo a colación en una reinterpretación del art. 1452 C c que esquive la máxim a periculum est emptoris , sino que la crítica al p recepto viene de la mano de acontecimien tos más recientes. Como explica A LONSO P ÉREZ , es la influencia de P ÉR EZ G ONZÁLEZ / A LGUER , quienes en los años treinta del pasado siglo remarcan la «radical divergencia» entre el art. 1452 Cc y el § 446 BGB 307 que estipula l a transmisión del riesgo en el momento de la en trega, la que mueve a la doctrina a cons iderar injusta la regla de la transmisi ón del riesgo del precepto español 308 . Como explica R ODRÍGUE Z -R OSADO , es a par tir del momento en que cuaja en España la «solución sinalagm ática en materia de riesgos» – de forma que se consagra una «trabazón en tre ambas obligaciones q ue hace imposible que una se extinga por imposibilidad sin provocar a su vez la extinción de la o tra » – con la consabida –y poco justificada 309 – excepción en el contrato de compraventa, cuando se buscan diversos expedientes para sortear la regla pericu lum est emptoris en este último defienden la atribución del riesgo al vendedor antes de l a traditio en la ép oca clási ca presentan una idea pre concebida a la que quieren amol dar las fuentes med iante u na crít ica quirúrgica y ortopédica. Por su p arte, L ONGO , 1944, p. 211, se mues tra muy tajan te al señalar que la supuesta innovación atribuida a Justiniano no es cierta ni en sueños. G ROSSO , 1950, p. 233, apunta que, si bien es posible la existencia de dudas y discus iones sobre la determinación de un límite o criterio sobre el riesgo a través de los distintos casos concretos que recogen las fuentes, no se puede dudar de la clasicidad d e los textos referidos al p ericulum e st emptoris . En este sen tido, A R ANGIO -R UIZ , 1954, p. 266, resalta que los textos en los que se afirma que el riesgo de la cosa corresponde al comprador ant es de la tradición son tantos, tan explícitos y fidedignos que no cabe dudar de ello. J ÖRS /K UNKEL , 1937, p. 327 , a unque reconocen que hay casos particulares de t extos clásicos que atribuyen los ri esgos al vendedor antes de la traditio , advierten que no derogan la vigencia del princ ipio peric ulum est emptori s , sino que sólo reducen su aplicabilidad. También C ARDI LLI , 1995, p. 296, v e excesivo querer construir una regla contr aria al periculum est emptoris , aun que no se pued a descartar la exis tencia de particulares excepciones. Por último, subraya Z IMME RMAN N , 1996, p. 282, que en la actualid ad la id ea que prevalece es q ue la máxima peric ulum est empt oris no es solo la regla en Derech o justi nianeao, s ino tambi én en la e tapa clás ica. 307 P ÉREZ G ONZÁL EZ / A LGUER , 1966, p. 59 . 308 A LONSO P ÉREZ , 1972, p. 398. 309 C ASTÁN T OBEÑA S , 1954, p. 84. II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 101 contrato 310 . Y ante un precepto que «no cont iene una norma terminan te sobre la imputació n del riesgo en el co ntrato de compraventa» 311 , par te de la doctrina considera que nuestro Código civil ha optado por imputar, en m ayor o menos medida, el riesgo al vendedor hasta la e fectiva entrega d e la cosa. Algún in térprete dirig e sus esfuerzos a salvar cualquier obstáculo que el art. 1452 Cc pued a representar a la tesis de que todo r iesgo corresponde al vendedor. No obstante, existe mayor consenso, d entro de este sector doc trinal, en sostener que el riesgo de pérdida corres ponde al vendedor y el de deterioro a l comprador. En primer lu gar, cabe citar a A LBALADEJO . En su opinión , la tesis mayoritaria de que los riesgos los soporta el comprador desde la celebración del contr ato se sostiene en ocasiones por enten derse que no cabe otra en nuestro Derecho, t al y como evidencia que algunos de sus defensores con sideran que sería más jus ta y preferible l a solución contraria d el § 446 BGB 312 . El autor, sin embargo, ve en el art. 1452 Cc suficiente apoyo para defender la tesis de que todo riesgo corresponde al vended or. Para A LBALADEJ O , la expresión «no se imputará el riesgo al comprador» c ontenida en el art. 1452.3 Cc no alude en absoluto a la cuestión del 310 R ODRÍG UEZ -R OSADO , 2013, pp. 71-73. Señala el autor que Manresa parece ser el primero que plantea la cuestión de la suerte de una obligación contractual en caso de extinción por imposibilidad sobrevenida fortuita de la recíproca y pos tula, con apoyo en el art. 1124 Cc, la solución extintiva de ambas obligaciones. Ta mbién Pérez González / Alguer atienden al antiguo § 323 BGB y, si bien no observan un precepto correlativo en el Código español, creen que la misma so lución puede apoyarse en el art. 1124 Cc; eso sí , salvo particulares normas sobre el riesgo como es el caso del art. 1452 Cc en sede de compraventa. Señala el autor que es C A STÁN T OBEÑAS , 1954 , pp. 84 y 1956, p. 83, quien difunde esta comparativa entre el sistema alemán y españo l, la ac eptación de la b ilateralid ad y la extinción de la obligación correlativa en caso de imposibilidad fortuita de l a otra salvo en el excepcional caso de la compraventa. 311 P ÉREZ G ONZÁL EZ / A LGUER , 1966, p. 5 8. 312 Efectiv amente, recordemos q ue C ASTÁN T OBEÑA S , 1956, pp. 83 -86; E SPÍN C ÁNOVAS , 1983, pp. 570 -571; M ANRESA Y N AVARR O , 1969, pp. 148 -149 , sost ienen que la «solución racional» sería la de imputar los riesgos al vend edor. Al § 446 BGB atiendo más adelante. Vid. Capítulo 4, IV. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 102 riesgo de la contraprestación, sino tan solo al riesgo de la prestación, tal y como lo confirma el reenvío del art. 1452.1 a los arts. 1096.3 y 1182 Cc. El art. 1452 Cc, insiste , no entra a valorar si, por razón de la pérdida o deterioro de la cosa, el compr ador queda exento o no de su obli gación de pagar el precio. Y al dejar sin re solver tal cuestión, el autor ofrece dos soluciones. Con relación a la pérdida tota l, se debe acudir a la regla general de que la extinción de una obligación re cíproca por imposibil idad no impu table permi te al acreedo r resolver el contrato. Respecto del dete rioro, A LBALADEJO sostiene que del art. 1468.1 Cc 313 cabe deducir que el vendedor ha de repar ar a su cost a l os desperfectos fortuitos que sufra la cosa d esde la perfección del contrato 314 hasta la entrega pues, en caso contrario, no la entregaría en el estado en que se h allaba en ese primer mo mento, tal y como exige el precepto 315 . Esta interpretación es una de las tantas posibles pues, co mo dije en su momento, la anfibológ ica letra d el art. 14 52 Cc pro picia la multiplicaci ón de lecturas y la que presenta el autor casa con la literalid ad del prece pto. Sin embargo, considero que las conclusiones a las que se llega son inasumibles, pues se hace tabula rasa de todo e l bagaje anterior y se elimina de un plumazo una ininterrumpida línea de continuidad entre el Derecho histórico y el Código civil que demuestra que la intención del legislador de 1889 está encaminada a mantener la regla pericu lum est emptoris . El caso es, insisto, que creo que se le ha atribuido un alcance que no tiene. Del mismo modo, la propuesta del autor reduce el precepto, como viene a reco nocer A LBA LADEJO , a una disposición 313 Art. 1468.1 Cc: « El vendedor deberá ent regar la cosa vendida en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato». 314 Se infiere de su discurso que el autor hace equivaler la perfección a la conclusión del contrato. 315 A LBALADEJO G ARCÍA , 1980b, p p. 50- 54. II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 103 del todo prescindible ; a una remisión a las reglas generales d e las obligaciones que ya se aplicarían sin necesidad de remisión 316 . En la actualidad, todo replanteamiento de la cuestión de la transmisión del riesgo en el contrato de compraventa esb oza propuestas, en mayo r o menor medida, coincidentes con l as del autor citado y mi intenció n no es desviarme de este camino. Como expondré en su momento, hay razones teóricas y p rácticas que ex igen e invitan a aproxi mar, o a ha cer coincidir, la atribución del riesgo al vendedor hasta el momento previsto para la en trega 317 . Pero si de lo que se trata en est e momento es de conocer el criterio del legislador de 1889, no hay absolutamente nada que demuestre un cambio de planteamiento por el cual el Código civil haya abandonado el inalterado criterio mantenido hasta la fecha de su publicación para seguir una alternativa como la que propone A LBALADEJ O . El art. 1452 Cc no se oc upa del riesgo de la prest ación; parte necesariamente de tal supuesto, de ahí la referencia a los arts. 1096.3 y 1182 Cc, pero su pr opósito es regular el riesgo de la contrapresta ción tal y como se ha definido d esde hace siglos: « el dañ o o provecho de la cosa vendida, después de perfeccionado el contrato». Nótese, además, que el autor no defiende a ultranza su postura. A l o largo de su exposición, repite una y otra vez que se trata tan sólo de una posible interpretación y tiene presente los argumentos oponibles a sus explicac iones. Así, A LBALADEJO concluye c omo sigue: «Yo, si puede enten derse que en materia d e riesgo nuestro C c permite la interpretación que los carga sobre el vendedor, sería partidario de que los sufriese éste. Pero si, como parece, tanto la opinión doct rinal más extendida como la jurispruden cia rechazan esa t esis, creo que la que debe acogerse es la de que el riesgo de perecimiento lo soporta el vendedor, y el de menoscabo, el comprador» 318 . 316 Ibidem , p. 52. 317 Vid. Ca pít ulo 4. 318 A LBALAD EJO G ARCÍA , 1980b, p. 55. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 104 La tesis a la que fina lmente se adhiere el autor se basa en una feliz y fácil in terpretac ión litera l d el art. 1452 Cc: que el té rmino «daño» del art. 1452.1 Cc atiende tan sólo a l os deterioros de la cosa y no al perecimiento y sus diferentes modalidades; supuesto que tendría que regirse por los principios generales que emanan del art. 1124 Cc. El primero en plantear e sta lectura del art. 14 52 Cc es, hasta donde he podido comprobar, A LCÁNTARA S AMPELAYO . Bien es cierto que el autor no concede cent ralidad a esta reflexión y tan sólo la menciona una vez 319 en un estudio donde defiende imputar el riesgo de la c ontraprestación al vendedor con base en la aplicación del brocar do res perit do mino y en la teoría de l a causa que vendría a informar el art. 1124 Cc 320 . Pero hecha la alusión, aqu ella lectura es acogi da por otros autores que le otorgan mayor protagonismo p ara facilitar la tarea interpretativa del art. 1452 Cc y concluir que el riesgo de pérdida corresponde al vendedor. En este sentido se pronuncia D ÍEZ -P ICAZO . Para el autor, el art. 1452 Cc se refiere al «daño o provecho de la cosa v endida, sin mencionar p ara nada la pérdida, destrucción o interitus ». Por ello, op ina que el Código presenta, «en puridad, una laguna que tiene que ser colmada de acuerdo con las nor mas generales» 321 . Por su parte, P I NTÓ R UIZ repara con insistencia en este argumento; apuntando una y otra vez que el art. 1452 Cc se abstrae del perecimien to de la cosa, en el sentido más amplio de la expresión, de forma que la soluci ón al caso debe encontrarse en el art. 1124 Cc 322 . Una de las c ríticas que cabe hac er a esta int erpretación ya la adelanta el propio D ÍEZ -P ICAZO 323 : se trata de una lectura, como ya comenté , 319 A LCÁNT ARA S AMPELAYO , 1946, p. 504. 320 Sobre la relación entre los arts . 1124 y 1452 Cc, v id. Capítulo 5, II, 1, A). 321 D ÍEZ -P ICA ZO , 2010, p. 116. 322 P INTÓ R UIZ , 1 975, pp. 699, 710 - 711, 745 -749. 323 D ÍEZ -P ICA ZO , 2010, p. 116. II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 105 excesivamente litera l del precepto 324 . El daño o damnum del art. 1452 Cc a coge una t erminología antediluviana que comp rende desde el mínimo de terioro ha sta el pe recimiento absoluto de la cosa y el análisis de los precedentes del p recepto no permi te desconocer tal extremo. Pero, además, si quedase alguna duda a l respecto, o si se quisiese prescind ir de tales antecedentes, observamos que, para regular ese daño, el art. 1452 Cc se remite al art. 1096.3 Cc, que habla de casos fortuitos en general, y al art. 1182 Cc, que habla de pérdida o destrucción en par ticular. Por supuesto, estos autores no sólo basan su postura en esta interpre tación litera l del prec epto. Al valorar la p osibilidad d e que el art. 1452 Cc prevea que los riesgos corresponden al comprador, se interrogan acerca de la conformidad de tal interpretación con l a interdependencia de las obligaciones del vendedor y comprador y los principios generales que rigen las obligaciones bilaterales . Como dice D ÍEZ -P ICAZO , «no hay ninguna razón de f ondo, ni de justicia […] para que en un contrato que no se cumple en sus propios términos, el co mprador tenga que desembolsar el prec io sin rec ibir nada a cambio, co mo no sea una desmedida e inj ustificada protecc ión de los vendedores, que, en un sistema suficien temente desarrollado, no tiene ninguna razón de ser» 325 . Por su parte, a punta P INTÓ R UIZ que la regla «ataca gravemente» el principio de reciprocidad; «repugna» una aplicación indiscriminada del periculum est emptoris y obligar a alguien a efectuar su prestación sin la seguridad de que la contrapresta ción vaya a real izarse 326 . Muchas de las críticas del autor están bien dirigidas ; tal y como explica , la regla se ha llevad o a tales 324 Tambié n L ACRUZ B ERDEJO , 1986, p. 42, en nota: tal interpretación «se afe rra a un entendim iento de l as palabras de di cho artícu lo, más q ue puram ente liter al, rest rictivo, d el todo improcedente en nuestro c aso». Apela a la conjunción d el periculum et common dum , el pro y el daño en los precedentes históricos; fórmulas que comprenden las hipótesis de desaparición o perecimiento y las de deterioro o simple menoscabo. «No podría ser de otro modo en el Cc», dice el autor . 325 D ÍEZ -P ICA ZO , 2010, p. 115. 326 P INTÓ R UIZ , 1975, pp. 696 y 704. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 106 extremos y absurdos que, o bien está m al formulada, o bien la aplicamos mal 327 . Pero, como decía, partir de que el a rt. 1452 Cc alude exclusivamente al deterio ro, sup one salvar un importante obstáculo para evitar lo que se considera anómalo (que el r iesgo de pérdida pueda corresponder al comprado r antes de l a entrega ) y releg ar el prece pto a un te rcer plano . Es más, no me cabe la menor du da de que estos autores también abogarían por imputar el riesgo de deteri oro al vendedor si considerasen qu e la letra del art. 1452 Cc admitiría tal lectu ra 328 . No obstante, no eluden, a diferencia de A LBALADEJO , que el precepto sí regula, aun míni mamente, el riesgo d e la contraprestació n 329 . Además, debo repe tir lo ya apuntad o respecto a la tesis barajada por A LBALADEJ O de que todo riesgo corresponde al vendedor. A pesar de la escasa trascend encia que los an teriores autores quieren otorgar al precepto con relación al riesgo del precio, no c reo que sus propuestas se ajusten al criterio que mant iene el legislador; más bien, se apar tan de él . Y digo esto, ins isto, sin perjuicio d e la necesaria actualización que reclama el antiguo expediente del riesgo en la compraventa. Del mismo modo, cabe apuntar que la bipartición del régimen del riesgo puede ser fuen te de eventuales lit igios en aquellos supu estos en que la valoración de la entidad del daño como perecimiento o deterioro, con las consecuencias jurídicas que ello supondría en uno u 327 Ibidem , p. 699. 328 Vid. cómo reflexiona D ÍEZ -P I CAZO , 2008a, p. 422, en sede del art. 1122.3.ª Cc para las condiciones suspensivas, con carácter genera l, para las obl igaciones sinalag máticas: « el problema de los deterioros fortuitos o del daño sufrido por las cosas debidas, en una obligación sinalagmática, no queda resuelto con la simplie aplicación de la regl a tercera del art. 1122. El cri terio de la reciprocidad, propio de este tipo de obligaciones, parece que deb e permitir al acree dor, en lín ea de pr incipio, la o pción en tre deman dar la resol ución del contrato o exigir la reducción proporcional de la contraprestación a su cargo». Sobr e la cu esti ón del riesgo en compraventa sometida a cond ición suspensiva, vid. Capítulo 3, III, 1. 329 D ÍEZ -P IC AZO , 2010, p. 115, reconoce que «es innegable que la tradición histórica se sitúa en favor de quienes entiende que subsiste, en Derecho español, la regla de que el riesgo [de la contraprestación] es del comprador». II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 113 máxima periculum est emptoris desde el m ismo instan te de la conclusión del contrato. Pero encontramos formulaciones distintas de cómo comprender esa antigua perfección que, como decía, han sido tenidas en cuenta en varios estudios del art. 1452 Cc y cuyos planteamientos me invitan a concluir que la cuestión de la transmisión del riesgo tiene un alca nce diverso al que tradicionalmen te se le ha querido dar. En opinión de A RANGI O -R UIZ , la máxima periculum est emptoris es clásica y, au nque considera qu e corresponde a la época postclásica y a los compiladores jus tinianeos su énfasis a través de la creación de la doctrina de la emptio perfec ta 350 plas mada en D. 18, 6, 8, pr., apunta que se aplica cuand o la cosa está en estado de ser entregada por e l vendedor y retirada por el comprador 351 . Según el autor, el momento en que los riesgos se atribuyen al comprador, que puede tanto coincidir con el acu erdo como ser más o menos retardado en el ti empo, es aquél en el que las obligac iones que surgen del contrato están en condiciones de poder ser realizadas h inc inde ; instant e al que se r efiere la te rminología d e la emptio perfec ta la cual, debe aclararse, no es siempre constante. Muchas son las circun stancias susceptibl es de diferir dicha p erfección. Las más car acterísticas son la s siguientes: cu ando la cosa t odavía no ha llegado a ser o no había alcanzado el estado previsto en el contrato, como en el supu est o de co mpraventas de cosas futuras o de cosas que el vendedor mismo debe previamente adquirir de otro, adaptar o construir; si la cosa específ ica objeto de la compraventa debe ser separada del conjunto del que forma parte, o pesada o medida o contada antes de ser pu esta a disposición del comprador; la ex istencia de un término inicial, constituido a favor del vendedor o del 350 También opina M ANNA , 1990, p. 273 , que la perfectio emptionis , considerad a en su acepción d e momento p ara at ribuir el riesgo al comprador, es probablemente una creación justinianea . 351 A RANGIO -R U IZ , 1954, pp. 254 -257. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 114 comprador, que retarde la exigibilidad de las obligaciones del contrat o siempre que la pa rte interesada quie ra hacerlo valer ; la existencia de una condición suspensiva; etc. 352 . En este contexto, lo s máximos exponentes de la tes is dirigida a sostener que, co nforme al Derecho romano clásico, los riesgos se atribuyen al comprador en el momento de la perfección del contrato de compraventa son S ECKEL /L EVY . De este planteamiento, tampoco excento de sus crític as 353 , nos dan cuenta y razón A LONSO P ÉREZ y, con anterioridad, A RIAS R AMOS ; para quien los jurisconsultos clásicos construyen una regla cuya fundamentación doctrinal y precisión técnica la vuelven co rrecta, clara y justa 354 . Los autores ale manes precitados d esarrollan su tes is con particular atención a la exégesis de D. 18, 6, 8 pr. p ara delimit ar el concepto de la emptio contracta co mo categoría técn ica distinta de l a emptio perfecta . Así el periculum emptoris tiene su ori gen en el instant e en que las part es se ponen de a cuerdo sobre la co sa y el preci o ( em pti o venditio contrahitur ) si el comprador pued e recoger la cosa y el vendedor la tiene dispu esta para tal fin; de esta forma, e l riesg o lo soporta quien tiene la iniciativa de ej ecutar la compraventa 355 . Sin embargo, hay casos en los que la vent a no presenta tal sen cillez. Cuando e l comprador no tien e la posibilid ad de retirar la c osa al instante (caso s en que la compraventa es tá sujeta a una condición suspensiva; se ha establecido un término en favor del vendedor; se trata de una compravent a de cosas alternativas; la cosa d ebe separarse de un conju nto, tiene que fab ricarse, reelabo rarse o se encu entra en posesión ajena; el pre cio está pendiente de fija rse con relación a las operaciones de med ir, contar o pesar las cosas vendid as, etc.) 352 A RANGIO -R U IZ , 1952, pp. 110 -111. 353 J ÖRS /K UNKEL , 1937, p. 328; C ASAVOLA , 1954, pp. 571 -572; B ET TI , 1956, pp. 178 -179. 354 A RIAS R AMOS , 1947, p. 118. 355 Con base en las enseñanzas de estos autores, reflexiona DE Z U LUETA , 1945 (1996), p. 35 , que la cosa se e ncuentra en las manos del vend edor; en el momento en qu e ya es deliverable , es el co mprador el que deb e ir a r ecogerla. II. Análisis de las distintas int er pretaciones del art. 1452 Cc 115 resultar ía injusto atrib uirle el rie sgo desde el mome nto de la conclusión del contrato ( emptio contracta ), por lo que en tales caso s hay que esperar a la i mple tio emptio nis , es decir, a la perfección de la compraventa; in stante en que esta e s susceptible de cu mplimien to en cuanto que el vendedor está en condiciones de ofrecer al comprador la vacua possessio 356 . En definitiva, emptio contracta significa simp lemente v enta terminad a o concluida en cuan to contrato consensua l resultado de la concurrencia de voluntades en el acuerdo generador de obligaciones. En cambio, emptio per fecta , o empti o impleta , si gnifica compraventa susceptible de ser consumada o e jecutada, es d ecir, una co mpraventa con eficacia in actu . Los autores no niegan que las expresi ones perficere , perf ectu s o imperfectus so n en ocasiones empleada s por los textos clásico s con matices equívocos. P ero hacen notar que también se ut iliz an con rigor técnico para designar al negocio que es apto para acarrear consecuenc ias jurídicas. Si tal insta nte se produce con la conclusión del contrato, emptio contracta y em ptio perfecta coinciden. Por ello no debe sorprender que ambos términos se inte rcambien en algunos pasajes; casos en los que los jurisconsultos no piensan sino en los supuestos más cor rientes o sencillos. Si di cha coincidencia no se produce efectiva mente, la equival encia entre emptio contracta y emptio per fecta es siemp re postclásica 357 . En la doctri na española, la tesi s de los autores alemanes es acogida por A RIAS R AMOS 358 y A LONSO P ÉREZ . Sin embargo, el jurista salmantino no ceja en realizar sus prop ias aportaciones. Al igual que Seckel/Levy, sostiene q ue los conceptos emptio contr acta y emptio perfec ta son propiament e clásicos. El pr imero tiene la virtualid ad suficient e p ara determinar la at ribución del riesgo al comprador cuand o el sólo acuerdo de las p artes le otorgar la 356 S ECK EL /L EVY citados por A LONSO P ÉREZ , 1972, pp. 183 -184. 357 S ECK EL /L EVY citados por A R IAS R AMOS , 1947, p p. 119 -120. 358 A RIAS R AMOS , 1947, p. 122. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 116 disponibilidad inmediata sobre la cosa. Sin embargo, cuand o la compraventa present a circunstancias que hacen más comple ja su estructura (no afectando a la valida celebración del contrato, pero sí impidiendo su eficacia y ejecución ) es pre ciso acudir al se g undo para que dicho riesgo pueda recaer sobre el comprador 359 . Dicho esto, añade el autor que la Jurisprudencia clásica no elabora una doctrina general sobre la perfección del con trato de compraventa, sino que determina casuís ticamente cuáles son las cir cunstancias o factores que impiden la perfectio ; supuestos sobre los que los juristas postclásicos y bizantinos ins titucionalizan la emptio perfe cta , haciendo desaparecer el vocablo contrahere . Lentamente, l a emptio contracta va perdiendo autonomía y se subsume en la noción de la emptio per fecta , la cua l se caract eriza en Derech o justinianeo por las siguientes notas: 1) Se mantiene el núcleo esencial de l a emptio perfecta clás ica que se recoge en la época po stclásica; 2) la naturaleza consensual y obligatoria que ca racteriza la comprav enta clásica adquiere un matiz emine ntemente tras lativo; 3) s in embargo, tal carácter traslativo de la emptio perfecta no se forma por la influencia de la compraventa griega como señalan Gorla y B etti, sino por la tendencia progres ivamente desarrol lada en el seno del pensamiento jurídi co ro mano de la es piritualiz ación de la trad itio clás ica; 4) la emptio per fecta bizantina sigue cons istiendo en una venta realizable y susceptible de inmedi ata ejecución, estando la merx a disposición del comprador y únicamente pendiente de su entrega ; 5) de ahí que la emptio perfecta teng a lugar, en ocasiones, inmediatamen te en el momento del acu erdo, mientras qu e en otras sea n ecesario esperar a u n momento posterior y, en consecuencia, el mero acuerdo no tenga virtualid ad suficie nte para atr ibuir los ries gos al comp rador. Para A LONSO P ÉR EZ , si bien D. 18, 6, 8, pr. está redactado en una forma escolástica, retó rica y dogmatizante típica mente bizantina 360 , lo 359 A LONSO P ÉREZ , 1972, pp. 179 y 186. 360 A RANGIO -R U IZ , 1954, p. 260, considera que su redacción es cl aramente bizantina. II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 117 cierto es que el texto, fruto de una larga evolución jurídica, muestra el contenido esen cial del pensamiento cl ásico 361 . B) De Cossío y Corral: el re traso de la entrega D E C OSSÍ O Y C ORRAL constata que se ha afirmado con notoria ligereza que nuestro Código civil admite en términos absolutos el criterio de que la cosa perece en to do caso para el comprad or con base en algunos de los argumentos ya expuestos y desmentidos. Ante ello, y sin rechazar de plano la vigencia del brocardo res perit emptoris , pretende reducirlo «a sus justos límites». En su opinión, entre el sistema de la conclusión del contrato y el de la entrega, «cabe es tab lecer, sin contradecir con ello las normas del Código, ciertas posicion es –dice– menos radicales» 362 . Invocando aquella diferencia romana entre la compraventa contracta y la compraventa per fecta o impleta , D E C OSS ÍO Y C ORRAL sos tiene que la atribución de los riesgos al comprador «no se opera por la mera celebración de la compraventa, sino solamente cuando ésta llega a ser perfecta; o lo que es lo mismo, cuando las obligaciones en ella contraídas pueden ser exigidas. La venta llegarí a en tal sentido a s er perfecta, produciendo sólo entonces [la atribución del riesgo al comprador,] al cumplirse la condición o té rmino suspensivos, al producirse la elecc ión en la venta alternativa, al hab erse pesado o medido o contado las cosas vendi das, al haberse producido la especificación …». A partir de este momento –apunta– «el comprador puede inmediata mente exigir la entre ga material de la cosa» 363 . 361 A LONSO P ÉREZ , 1972, pp. 179 y 186 -193. S ARGENT I , 1954, p. 2 52, opina que los términos en que el texto det ermina el momento de la perfección d e la compraventa no pu eden considerarse extraños ni a la terminología ni a los conceptos clásicos. No obstante, el autor, en S ARG ENTI , 1989, p. 1130, cambia de criterio y se posiciona junto a quien es sostienen que el dogma de la empt io pe rfecta está vinculado a un c ambio de naturaleza del contrato de compraventa, progresivamente dirigido a transmitir la propiedad por el simple consentimiento. 362 D E C OSSÍO Y C ORRAL , 1953, pp. 603 y 605. 363 Ibidem , pp. 607 -608. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 118 Y con base en este razonamiento, concluye que la únic a solución justa al problema del riesgo e s que este sea soportado, a falta de pacto, por aquel contratante en cuyo provecho o comodidad se haya diferido la entrega de la cosa ya exigible : «Perfeccionado el contrato e individualiz ada la cosa vendida, s e presume que ést a se encuentra a disposición del comprador, y que si éste no la retira es porque no quiere o no le conviene; a él sólo debe i mputarse, por tanto, la dilación, y sería, consiguientemente , injusto que el vendedor, por cuya transigencia y buena fe tal situación había podido producirse, p erdi era el precio al destru irse o da ñarse fort uitamente, s in culpa alguna por su parte, la cosa ». Aclara el autor que el art. 1452 Cc sienta una presunción iuris tantu m , de forma que « siempre que pued a demostrarse que la dilación se produjo en beneficio exclusivo del vendedor, y por mera transigencia del comprador, al pr imero solamente deberán imputarse los riesgos, negándosele, por lo tanto, la acción para exigir el pago del precio » 364 . El planteamiento de l autor es sugerente y, a prim era vista, parece ce rtero: qu é natural, cabría pensar, a tribuir el rie sgo de la contrapresta ción a quien dilata la entrega d e la cosa dispuest a para tal fin 365 . 364 Ibidem , pp. 609- 610. Se tr ata de la mi sma posición que el autor mantuvo con anterioridad en D E C OSSÍ O Y C O RRAL , 1944, pp. 371 -372. 365 Le si gue G ULLÓN B ALLES TEROS , 1968, p. 35; L ÓPEZ Y L ÓPEZ , 1993, p. 897: la soluc ión al problema es que el riesgo sea soportado, a falta de pacto, por aquel cont ratante en cuyo provecho o comodidad se ha diferido la entrega de la cosa . También L ETE DEL R ÍO / L ETE A CHIRICA , 2006, p. 82, que la consideran «la más significativ a y sugerente». P INTÓ R U IZ , 1975, p. 721, reconoce que « es muy difícil sustraerse a la poderosísima atracción que provoca la teoría de Coss ío ». También D ÍEZ -P ICAZO , 2010, p. 116, la baraja en sus explicaciones. A LONSO P ÉREZ , 1972, p. 280, la considera ingeniosa y auténtica en muchas ocasiones. En contra, A BRIL C AM POY , 2011, p p. 97 y ss. Lo cierto es que reflexiones simil ares a las de D E C OSSÍO Y C ORRAL las encont ramos en S CÆVOLA , 1970 a, p. 573: estamos ante las consecuen cias de que el comprador no haya reclamado y obtenido la entrega cu ando podía hacerlo; «desde el momento en que por mutuo convenio de comprador y vendedor en la cosa y el precio se perfecciona el contrato, tiene aquél derecho a ella, y debe suponerse que si no entra inmediatamente en su posesión es por que la considera salvaguardada…» (p. 574). II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 119 Conviene apuntar que ya I HERING recurre a este argumento para justific ar la máxima periculum est emptoris en Derecho romano. A su entender, el riesgo corresponde al comprador cuando, a pesar de no estar constituido en mora, descuida o ret rasa el hacerse car go de la cosa; ello se comprend e, sobre todo, si el retraso en la e ntrega se configura en su favor. No obstante, si bien tal fundament o supondría que el riesgo correspon diese al vendedor toda vez qu e la dilación de la entrega se hubiese p actado o realiza do en su interés, acla ra el jur ista que el Derecho romano acoge como regla que el riesgo corresponde al comprador en todo caso porque habría sido origen de demasiados litigios la necesid ad de tener que co ncretar en cada caso en favor de cuál de las dos part es se retarda la pron ta ejecución de la co mpraventa. I HERING no duda de la justicia de esta solución porque, al c ontrario de quienes solo ven en ella un favor al vendedor, sostiene que es la forma de restablec er el equilibrio entre ambas partes y que el co mprador compense al vendedor p or el hecho de obligarle a dejar la cosa a su disposición y vetarle la posibilidad de ev itar el caso fortuito disponiendo de la mi sma 366 . Son reflexiones que, con variaciones, han sido tratadas por otros analistas: se trata de buscar el resultado que devend ría en caso de un intercambio inmediato de las contrapresta ciones 367 ; hay que compensar al vendedor que ha de guardar la cosa y no puede di sponer de ella para evitar posibles riesgos 368 ; lo normal es que sea por causa del comprador que el 366 I HERING , 1862, pp. 21- 22. 367 Para A RN DTS VON A RNESBERG , 1875, p. 193, como una parte (el vendedor) no pi erde nada de cuanto recibe (el dinero) si la obligación se ejecut a de inme diat o aunque la cos a dada a cambio perezca en poder del destinatario (el comprador), lo mismo debe suceder cuando la prestac ión (entre gar la cosa ven dida) s e difiere l egítimamen te. En es te sentido , L ONGO , 1944, p. 211, entiende que la ún ica justificación de la regla periculum est e mptoris se encuentra en buscar un resultado equitativo; es decir, no per judicar la posición del vendedor cuando se aplaza la ejecución de su obligación y asegurar el mismo resultado que tendría lugar si el intercambio se ejecutase justo en el momento de la conclusión del contrato; hipótesis que es la más comú n y que n ecesariam ente impli ca que l a cosa qued e a ries go del co mprador . 368 De forma muy similar a Ih ering, F AUCHIL LE , 1882, p. 61, defiende la equidad del principio pericul um est emptoris . Para el auto r la máxi ma se asi enta en l a necesidad de compen sar al vendedor, quien, al estar obligad o a guardar la cos a a disposición del comprador, no puede desprenderse mediante su entrega inmediata de todos los riesgos que potencialmente pueden afect ar a la c osa. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 120 contrato no se ejecute inmediatamente 369 ; se ha difer ido en fa vor del comprador la ent rega de una cosa que ya está lista para ser entregada 370 . Nos encontramos an te otra de las much as teorías con las que se ha intentado racionaliza r y fundam entar la m áxima periculum est emptoris en Derecho romano y que, como muchas otras, se reproducen de una u otra manera para analizar nuestras normas codificadas . Y sea como fuere respecto d e aquel pretérit o sistema jurídico, la cuestión es saber si est as ideas nos ofrecen u na lectura satisfactoria del art. 1452 Cc. Yo creo que no. Al respecto, las explicac iones de D E C OSSÍ O Y C ORRAL int roducen un elemento que par a mí es ajeno al riesgo – el conc epto del retr aso – , a l a vez que desatiend en aquél que considero de capital importancia – la exacta de terminación del criterio para distribuir e l riesgo entre vendedor y comprador – y acaban por centrarse en otro de menor tra scendenc ia – la correlación entre las mejoras y el r iesgo – . En mi opinión, todo ello acaba por desvirt uar una línea de pensamiento que en un principio parece bien encaminada. En efecto, esa idea del retr aso, dilación o demora a la que alude D E C OSS ÍO Y C ORRAL es foránea al rep arto del riesgo 371 y opera sobre la 369 Por su parte, A PPLETON , 1926, p. 383, siendo consciente de que la cosa perece para el comprador cuando la tradición s e ejecuta inmediatamente, se pregunta por qué se difiere ést a. Si el motivo s ubyacente es el interés del comprador, es justo que él peche con los ri esgos. Pero si el retardo conviene sólo al vendedor, entiende el autor que el comprador aceptará el retraso a condición de que aquél asuma los riesgos de la cosa. En su opinión, el caso de entrega retardada por el solo interés d el vendedor debe ser un caso muy raro, porque uno normalmente no vende un cuerpo cierto cuando no está en situación de entregarlo inmediatamente. Al contrario, el comprador que quiere la cosa no siempre está en situación de pagar inmediatamente el precio, por lo que e l vendedor no se avendrá a entregarla. Por lo tanto, es te debe ser el caso normal en que se r etrasa la en trega y , por cons iguiente, el riesgo debe corresponder al comprador en línea de principio. 370 D E Z ULUETA , 1945 (1966), p. 35. 371 Dice S OTO N IETO , 1965, p. 168, que el autor llega a conclusiones «no exentas de un espíritu de justicia, pero algo al margen del sentir legal y jurisprudencial». No obstante, él mismo llega a invocar esa idea de la demora o retraso (p. 148) al decir que, dado que el II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 121 base de una idea preconcebida en la materia que, en realidad, le conduce a afirmar con otras palabras aquello que se denuncia: que la mera conclusión de la compraventa , sin otro matiz, puede det erminar la atribu ción del rie sgo al co mprador. A l revisar c ómo se desa rrollan sus razonamientos, visualizamos el error en que incurren. El autor dice textualmente que en un caso de «[compraventa] pura al contado en que simu ltáneamente se concierta e l acue rdo obligatorio y se hace tra dición de la cosa y del precio, c arece de sentido el planteamien to [de la cuestión del ri esgo]»; la cual solo exi ste si entre «la perfección de la compraventa, producida por la presta ción del consentimie nto sobre la cosa y el p recio, […] y la consumac ión total de las obligaciones o riginadas por el con trato, media un lapso de tiempo más o menos largo» 372 . Hasta aquí, un juici o limpio al que nada cabe reprochar. Pero acto seguido, creo que D E C OSS ÍO Y C ORRAL yerra en sus indagacion es pues, reconocido ese espacio temporal entre conclusión y cumplimiento del contrato, se pregunta «cuáles son las causas o razon es que pueden de terminar esa dil ación de los actos de cumpl imiento», para más adelante afirmar qu e, una vez que la cosa vendida es exigible, « es indudable que la demora en la entrega solamente pu ede ser imputable o al acreedor o al deudor» 373 . En mi opinión , la equivocación de ese planteamiento rad ica en hacer equivaler en todo caso ese intervalo de tiempo q ue transcurre hasta la entrega de la cosa con u na tardanza o retraso en la entrega. Al contrario, creo que, para regular el riesgo, el legislador no parte de la base de que exista el retardo del que habla el autor, sino del reconocimiento de que, desde la exigibilidad de l as obl igaciones asumidas contractualmente, es nece sario cierto transcurso de tiempo para que las partes pu edan dirigirse a cumplir. comprador puede co mpeler al vendedor a hacer le la entr ega, « s u pasividad e inejer cicio le colocan en aquella especial situación de la emptio perfecta » (p. 164). A LON SO P ÉREZ , 1972, p. 280, apunta con razón que la solución propuesta por D E C OSSÍO Y C ORRAL es extrínseca al ar t. 1452 Cc. 372 D E C OSSÍO Y C ORRAL , 1953, pp. 605 -606. 373 Ibidem , pp. 606 y 608. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 122 No se puede negar que el autor lleva a cabo u na importante labor d e sistema tización. A l fijar la a tribució n del riesgo al comprado r – c omo parece hacer – en el momento d e la exigibilid ad de la entrega, encuentra un nexo común a todos aquellos supuestos en que la existencia de un imp edimento para la entreg a – el término, la condición su spensiva, la necesari a individualización de la cosa, etc. – supone cargar con los riesg os al vendedor. Todos estos caso s ya no se presentan como un a excepción a la supuesta reg la general de que los riesgos corresponden al comprador desde la celebración d el contrato . Pero si trasladamos esta idea d e la exig ibilidad al supuesto de la compraventa pura con objeto determinado, hab ría que admitir que el riesgo corresponde siempre al comprador desde la conclusión del contrato d ado que dicha entrega y a es exigible en el acto. Por lo tanto, la propuesta de D E C OSSÍO Y C ORRAL se muestra in suficien te para quienes, como yo , niegan que la simple celebración de la co mpraventa puede determinar en todo caso la atribución del riesgo al comprador. Tiene que haber algo más que la mera exigibilidad. Si no, decimos lo mismo, pero con otras p alabras. Continuando con la tesis del autor, remarquemos que –según dice – en el momento en que la cosa es exigible, el co mprador puede rec lamar inmediatamente la entrega mat erial. De ahí su insisten te pregunta: por qué no se entrega ; a quién se debe el retraso en la entrega. Pero, como acabo de señalar, la doctrina del ri esgo de la contraprestación nace precisamente p ara atender aquellos su puestos en los que esa inmediatez en la entrega, en realidad, no existe en el espacio o en el t iempo. Así, por ejemplo, si la compraventa recae sobre un objeto determinado, no ex iste dicha inmediatez en el es pacio si, comprador y vendedor contra tan desde lugares distintos o cont ratan entre presentes pero la cosa o ellos mismos no se encuentran en el lugar de entrega; distancias que conllev a necesariamente que t ranscurra más o menos un tiempo –que no tiene por qué ser necesariamente un plazo o término – para qu e se pueda realizar la entrega a pesar de que esta ya sea exigible. Del mismo modo, digo que esa inmediatez no existe en el tiempo si, aun cuando comprador y vendedor contr atan desde el II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 129 Por mi parte, no creo que el art. 1452 Cc sea una disposición excepcional que requiera u na interpretación restrictiva. L a norma es la que es y si s e dan todos l os requisitos para q ue el riesgo se tra nsmita al comprador, que es el asunto que preocupa a todos los analist as, así debe ser 389 . Cuando explique en el su momento el verdadero alcance del precepto 390 , observaremos que tiene un ámbito de aplicación muy limitado por la sencilla razón de que, en realidad, no existe una predisposición por parte del ordenamiento jurídico a atribuir el riesgo al comprador an tes de la ent rega ni, mucho menos, por la m era conclusión del contrato. Cuestión distinta es que la doctrina del riesgo requiera, como ya advertí, una rev isión que, entre otras cosas, pueda conducirnos a adoptar planteamientos distintos en la materia 391 . Por último , el terce r elemento abordado por D E C OSSÍO Y C ORRAL –y que, en mi opinión, desvirtúa tod avía más el análisis del art. 1452 Cc – es la cuestió n del commodum ; la cual recibe un notorio protagonismo en sus explicaciones. Dice el autor: «si admitimos que, au n demorada la entrega, de mutuo acuerdo, y en provecho del vendedor, deben atribuir se los frutos que duran te este tie mpo produ zca al compra dor, a él habrían de atr ibuirse, en justa correspond encia los riesgos de la misma; si fuere el vendedor quien continuara, en virtud de lo convenido percibiendo aquellos frutos y accesiones, él habría, por la misma razón, de soportar los riesgos de daños o pérdida» 392 . No volveré a incidi r en lo inexacto que e s afirmar que el riesgo s e atribuye como justa correspondencia a qui en obtiene las ventajas y mejoras d e la cosa 393 . El autor no es capaz de escapar de a quello que él tant o 389 C AS TILLA B AREA , 2001, pp. 404-405, dice que no l e queda otra opción de admitir el principio [ rectius regla] peric ulum est emptoris , porque no es partidaria de interpretaciones contra legem y entiende que la letra de la Ley ha de ser respetada salvo que conculque de forma flagrante intereses más alt os que la seguridad jurídica y más dignos de pro tección. No obstante , añade, no consider a que se tra te de la solución m ás adecuad a. La aur tora entiend e que perfección, también en materia de transmisión del riesgo en la compraventa, equivale a la conclusión del cotrato (p. 338). 390 Vi d. Capítulo 1, VI. 391 Vi d. Iintroducción, II. 392 D E C OSSÍO Y C ORRAL , 1953, p. 610. 393 Esta err ónea int erpretación la cri tico en el Capítulo 1, II, 1, A). C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 130 critica: la aceptación de general idades con escaso fu ndamento; generalidades que incluso le conducen a prescindir de su p ropia tesis: la atribución del riesgo a quien se benefic ia del retraso. En definitiva, creo poder decir que la tesis que propone D E C OSSÍO Y C ORRAL es demasiado volátil e insegura. Y ello sin p erjuicio de reconocer el valor de su contribución. Por un lado, invita a buscar una sistematizac ión de los distintos supuestos en que habría de aplicar la norma del art. 1452 Cc y, por otro, destaca la importanc ia del tiempo en el cumplimiento de la obligación de entrega en la r egulación de la transmis ión del riesgo. Aunque yo no com parto la perspectiva de su estudio, presenta sug estivas aportac iones que tendré en cuenta a lo largo del presente estudio 394 . C) Roc a Sastr e: una mirada al Código de comercio Otro autor que atiende a la distinción entr e la emptio contracta y la emptio perfecta es R OCA S AS TRE , e n cuya opinión nuestro Código civil acoge la solu ción romana sobre el riesg o de la contrapre stación 395 . Salvo algún momento puntual en que afirma que el comprador pech a con el riesg o con la sola con clusión del contrato 396 , el autor –aplicando continuamente razonamien tos sobre la emptio perfecta a l análisis del art. 1452 Cc – del imita poco a poco cuándo tiene lugar d icha atribución. Recurriendo a distintas expresiones, dice que es necesario que el cumplimiento de la compraventa «se ha lle expedita por parte del vendedor», «que la cosa vendida [esté] en condiciones de ser entregada al comprador» o que «estén dispuestas de modo que con sólo la iniciativa [de este] la venta q uede consumada por ef ectuarse la 394 Presto particular atención a la cuestión en el Capítulo 3, VII. 395 R OCA S ASTRE , 1948, pp. 395 -396. 396 Ibidem , p. 392. II. Análisis de las distintas int erpretacio nes del ar t. 1452 Cc 131 tradición de la cosa vendida» 397 . Y sobre la base de estas consideraciones, sient a la pauta que determina la impu tación del riesgo al comprador: «lo fundamental es qu e la cosa se hal le a disposición del comprador, puesta a disposición , que en Derecho mercantil se pretend e que equivale a la traditio » 398 . Afirma el au tor que «el Código de comercio responde al mismo criterio de res perit emptori , pues así se deduce de los arts. 334 y 335 del mismo, que establecen excepciones o modalidades que presuponen que la regla general es la del Código civil, o sea, la del Derecho romano» 399 . En pocas líneas, el au tor realiza apreciacione s de enjundia. Es de los pocos autores q ue sostienen que las previsiones aparentemente dispares sobre el riesgo contenidas en el Código civil y el Código de comercio cuentan, en re alid ad, con idéntico fundamento. Su propuesta es certera. Tal y como adelant é, el estudio de este último Código facilita la comprensión del art. 1452 Cc y sus concordan tes para llegar, como veremos en su momento 400 , a la siguiente con clusión: ambos código s establecen dos regímen es del riesgo en la co mpraventa idénticos en el fondo, pero diferentes en la forma. La opinión de R OCA S ASTRE es, a mi entender, exacta pues identif ica con precisión el criterio práctico, a lejado d e toda abstra cción, confo rme al cua l se r eparte el rie sgo de la contraprest ación entre vended or y comprador: la puesta a disposición d e la cosa. 397 Ibidem , p. 397 y 401. P INTÓ R UIZ , 1975, pp. 716 y ss., acept a la diferenciación que realiza R OCA S AST RE entre e mptio contracta y emptio p erfecta y la aplica a su lectura del art. 1452 Cc en la que, a su ent ender, solo se regula el supuesto de deterioro y no de pérdida. 398 R OCA S AST RE , 1948, p. 402. Parecería que S OTO N IETO , 1965, p. 147, sigue a R OCA S AST RE al referirse al momento en que « la cosas está n jurídicamente ligadas a una obligación de entrega y mat erialmente dispuestas para ello ». Pero posteriorme nte dice que « el Derecho romano puso la carga de los riesgos del lado del comprador desde el momento mismo en que se da vida al contrato de compraventa, por la convergencia de las voluntades de los interesados, con acuerdo en cuanto a pr ecio y cosa » (p. 154) y que « el Código Civil español sigue [esta] trayectoria romanís tica » (p. 162). La cursiva es del au tor. 399 R OCA S ASTRE , 1948, p. 395. 400 Vi d. Capítulo 1, III. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 132 También es de interés esa supuesta pretensió n de que la «puesta a disposición» del art. 333 Ccom 401 equivale a un modo de tradición . Estudio más adelante est e precepto 402 ; pero la cuestión es justo esa: l a de qué impedimento puede haber en recono cer que, en efecto, la puesta a disposición es un modo d e transmitir la propiedad. Lo acepta D ÍEZ -P ICAZO 403 , aunque no si n ciertas dudas 404 , y no tendría que ser problemático, sino más bien todo lo contrar io en un sistema como el del Código de comercio : si el régimen de la compraven ta mercanti l parte de la base de que el co mprador va a revend er la cosa comprada 405 , es e vidente que lo mejor es que obtenga cuanto ante s la propiedad para disponer legítimame nte de la cosa. Ello no obsta a que todavía queda pendiente por cumplir la obligación de entrega del vendedor, pues ya adelanto, poner a disposición no es lo mismo que entregar; por mucho que así se haya afirmado. Como se podrá comprobar, el Código de comercio plantea que, en un momento posterior a la p uesta a disposición, t enga lugar la entrega de la cosa frente al pago del precio. En efecto , el vendedor no tiene por qué 401 Art. 333 Ccom: «Los daños y menoscabos que sobrevinieren a las mercaderías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposición del comprador en el lugar y tiempo convenidos, serán de cuenta del comprador, excepto en los casos de dolo o negli gencia del vendedor». 402 Vi d. Capítulo 1, III, 2. 403 D ÍEZ -P ICA ZO , 1966, p. 561. 404 En otro lugar, al h ilo de estudiar la tradición y sus distintas formas com o traspaso posesorio más allá de su consideración como me canismo de adquisición derivativa del dominio, señala: «En las obligaciones querables, se entiende por lo general que el vendedor cumple su obligación de entrega t eniendo los efectos o las m ercaderías a disposición del comprador en el lugar y tiempo convenidos [art. 333 Ccom]. Aun cuando es dudoso que la simple “puesta a disposición” constituya un auténtico mecanismo de transmisión de la propiedad y que con ella se tra te de resolver algo más que el problema del cumplimiento de la obligación contractual del vendedor y el problema de la traslación de los riesgos por deterioro o pérdida de las cosas vendidas, no hay inconveniente en admitir, para los efectos de nuestro razonamiento, la primera solución». D ÍEZ -P ICAZO , 2008b , p. 712. N iega que la puesta a dispo sición del art. 333 Ccom sea tradición, N AVARRO C A STRO , 1997, p. 114; qu ien no obstante señala que sí podrí a serlo por aplicación de l art. 1463 Cc que apela al acuerdo de las partes mientras que el ar t. 333 Ccom contempla un acto unilateral del vendedor. C omo dig o en el texto, analizo en su mo mento este precepto y no conviene añadir aquí n ada más. 405 Art. 325 Ccom: «S erá mercan til la co mpraventa de cosas muebles par a revende rlas, b ien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en l a reventa». II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 133 entregar sin recibir el p recio a camb io por muc ho que ya haya tenido lugar la puesta a disposición y que se pueda admitir que es un modo de tradición; entrega y precio son obligaciones de cumplimiento simultáneo. Decir qu e la puesta a dispo sición es el c riterio p ara la tran smisión d el riesgo y, a la vez, un m odo de tradición no supone afirmar que ambas cuestiones estén vinculadas como en el Derecho f rancés o en el inglés 406 . En Derecho español, la transmisión del riesgo no es una consecuencia de la transmisión de la propiedad; y si hipotéticamente esta tien e lugar antes, en el momento o más tarde que la puesta a disposición, no por ello el momento de la transmisión del riesgo varía. El régimen dispositivo de la la transmisión del riesgo, tal y como ha sido diseñado, mira al cumplimiento de l a obligación de entrega no a la transmisión de la propiedad previa o posterior 407 . El cont rato, por supuesto, puede est ablecer otra cosa. Los anteriores son aspectos que dejo aquí anotados e irán surgiendo a lo largo del presente estudio. Volviendo a la tesis de R OCA S ASTRE , una vez determ inado con exactitud cuál es el cr iterio de distribución del riesgo, cabría esperar encontrarse con una convincente descripción de su fundamento. Sin embargo, con todos los respetos creo que las explicaciones de R OCA S ASTRE fallan en es te último aspe cto. Cuatro son las razones que invoca para defender «la bondad de la fórmula o solución romana» 408 y ninguna de ellas es, a mi juicio, correcta. En primer lugar, alega que el art. 1452 Cc «expresa el criterio de que para el legislado r es ind iferente que la obligación de pagar el precio tenga carácter de recípr oca o correlativa. Pues aparec e bien explícito que piensa en esta obligación, pero que no quiere hacer excepción alguna» 409 . Resul ta sorprendente que R OCA S AST RE pueda constatar la 406 Capítulo 2. 407 Vi d. Capítulo 1, III, 2. 408 Expresión del propio R OC A S AST RE , 1948, p. 397. 409 Ibidem , pp. 395- 396. La cursiva es añadida. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 134 supues ta indolencia de l legislador re specto del carácter recíproco de las obligaciones en el contrato si nalagmático por antonomasia y no haga crítica alguna al respecto. El a utor opta por extrapolar a nuestro ordenamie nto jurídico aquella teoría que ju stifica la imp lantación del periculum est emptori s en Roma con base en la indep endencia de las obligaciones del vendedor y comprador . Pero este planteamiento, realizado sin miramientos, es inas umible. Desde una perspect iva histórica, co mo sabemos, no se trata de la única explicación posible del origen del periculum est emptori s 410 . Del mismo modo, tal y como explicaré, la regulación del riesgo que contiene en el a rt. 1452 Cc no se trata como tal d e una drástica y quebrantadora excepción a la, hoy por hoy, indubitada interdependencia de las obligaciones del vendedor y comprador; y digo esto sin perju icio de la necesaria actualiz ación que reclama el exped iente del riesgo 411 . Esta infundada desconexión entre ambas obli gaciones que emanaría del art. 1452 Cc, se hila con el segundo elemento que justificaría – según R OCA S ASTRE – que el ries go pueda corresponder al comprador antes de la entrega: la cuestión de las mejoras y ventajas de la cosa vendida. Dice lite ralmente: « L a regla res perit empto ri es la solu ción más adecuada y el camino más conforme, seguido por el Derecho romano y por las legislaciones que lo siguen, frent e a este dilema: o bien se mantiene el principio de que qu ien se aprovecha de las ventajas de la cosa comprada (fru tos, accesiones, aumentos d e valor) ha de soportar, en justa correspondencia , los ries gos de la misma, […] o bien el nexo de solidaridad o de inte rdependencia existen te entre las obligaciones recípro cas o correlativas, como las que surgen d e la compraventa, se extiende también al supuesto de pérdida o deterioro de la cosa debida […]. El Derecho romano, ante dicho dilema, h a estimado que debía prevalecer el primer principio, por considerar que debe pre v alecer por su superior valoración , conforme a las reglas de lo just o y de lo 410 Vi d. Capítulo 1, II, 1, A). 411 Vi d. Ca pít ulo 1, IV. II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 135 equitativo, la regla de que periculum eius ese debet cuius com modum est , o sea, que el comprador, que es quien se lucra de los frut os, accesiones y aumen tos de la cosa v endida, e s ju sto que ta mbién su fra las consecuencias pe rjudiciales de la pérdida, deterioro o desmejoramiento d e la cosa comp rada. Ante la valoración prevalente de este principio palidece o pasa a segund o plano el juego de conexión o interdependencia de las obligaciones del comprador y del vendedor, el cual carece de vigor suficiente para arrumbar aquel superior principio de justicia conmutativa , y sin que quepa alegar que el imperio de la doctrin a de la causa ha de prevalecer sobre aquella regla […]. En una palabra : el D erecho romano se dejó llevar más b ien por razones empí ricas de justicia práctica que por consid eraciones técnicas o de constru cción causal. Creemos qu e la solución romana, que es la del Código civil […], es la que se inclina mej or a los imperat ivos d e justicia » 412 . De nuevo, l as afirmaciones del auto r son insostenibles. Plan tea con una radicalidad irreal l a supuesta disyuntiva entre esco ger por la atribución de los provechos de la cosa al comprador, y consecuentemente el ri esgo 413 , o atender a la bilat eralidad d e las obligaciones de los contratantes. Y mi desacuerdo se torna en incomprensión cuando, a pesar de que el propio R OCA S AS TRE hace alusión a aquellos autores que recuerdan ace rtadamente que entre frutos y riesgos no hay una verdadera relación de equidad, desoye estas certezas señaland o que se trata de «un modo superficial de ver el 412 R OCA S ASTRE , 1948, p. 398-399. La cursiv a es añadida. 413 No volveré sobre la idea ya expuesta de que es el régimen de atrib ución de los frutos el que se amolda al de los r iesgos y no al revés, co mo desafortunadamente afirma el autor. Me remito a lo ya explicado en el Vi d. Capítulo 1, I I, 1, A). Pero R OCA S AST RE , 1948, p. 401, insiste que si el comprador debe pagar el precio es por «el principio de justicia elemental de que quien está a las maduras es tá a las du ras». Pues bien, si de lo que se t rata es de justific ar ese supuesto principio con base en el ref ranero es pañol, téngase en cuenta que e l Institu to Cervantes apunta que el ci tado proverbio es poco usado frent e a la más habitual u tilización de la fórmu la «esta r a las d uras y a las madur as»; la cu al se al inearía co n esa idea de que es el régimen de atribución de los frutos el que se ajusta al de atribución de los riesgos y no a l contrario. Cfr. ˂ https://cvc.cervantes.es/lengua/refranero/ficha.aspx?Par=59366&Lng=0 ˃ . C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 136 problema» 414 . Senci llamente, es indefendible que una mera eventualidad, como la atribución de las mejoras de la cosa, pueda ser una cuestión de mayor preeminencia que u n e lemento est ructural d el contrato como la interdependencia de las obligaciones. En tercer lugar, e l autor exp lica la a tribución d el riesgo al compra dor recurriendo a la idea del retraso en la entrega. Dice q ue «a éste, y no al vendedor se [debe], en su caso, que la entrega no se haya ef ectuado o que esté di ferida» 415 . Me parece curioso que R OCA S ASTRE h aga mención a e sta cuestión y, a la vez, sea cr ítico con la tesis sobre la demora en la entr ega defendida por D E C OSSÍO Y C ORRAL . Incluso dedica parti cular atención a las enseñanzas de I HERING sobre este extremo señalando que «guardan concordancia con la t esis de la emptio per fecta » 416 , si bien aclara al momento que «no son aceptables en su integridad» 417 . Aunque no me queda demasiado claro cuál es la opinión que el autor man tiene respecto de esa idea de la demo ra en la entrega, parece que le otorga una impo rtancia accesoria. Po r mi parte, debo critic ar esta men ción por ser innecesaria . Aparte de ab rir el camino a laber ínticas interpretacion es e hipótesis – como tuve oportunid ad de most rar al anali zar el estud io de D E C OSSÍO Y C ORRAL –, debo añadir que no aporta nada a la doctrina de la emptio perfecta ni, mucho menos, contribuye a su clarificación. Si querem os establecer co n claridad algún tipo d e relación entre el meca nismo del riesgo y la c uestión del retraso, hay que afirmar l o siguiente: el rep arto del riesgo entre vendedor y comprador se produce con anterioridad a cualquier tipo de tardanza; ya sea una t ardan za sin trascendencia jurídica, ya sea una t ardanza jurídic amente relevante 418 . 414 R OCA S ASTRE , 1948, p. 400. 415 Ibidem , p. 397. 416 P INTÓ R UIZ , 1975, p. 722, estim a tam bién q ue «la doctrina de Cossío, aun por caminos distintos, llega a la misma s olución práctica que la doctrina de la emptio perf ecta »; opi nión que, como expreso en el texto, no comparto. 417 R OCA S ASTRE , 1948, pp. 396 y 402. 418 Vi d. Ca pít ulo 1, IV. II. Análisis de las distintas int erpretaciones del art. 1452 Cc 137 Finalmente, y en cuarto lugar, el autor apuesta por la justicia del criterio de la em ptio perfec ta con base en las s iguientes reflexiones: «y a en la fa se de emptio perfecta , el vendedor, si bien continúa aún siendo propietario, no lo es de un modo absoluto o libre, pues la cosa que ha vendido y que p osee a disposición del comprador, como si se produjere como un depositario, se halla en cierta manera vinculada por efecto de l a obligación de dar, cumplible en cuanto el comprador quiera; y éste, si b ien tampoco es aún propietario, tiene algo más que nada sobre la cosa co mprada, lo que impide que él la considere como absolutamente ajena. Y es que en tal fase intermedia entre la celebración del contrato y su con sumación, la co sa vendida es como si se hallara e n la frontera imprecisa e ntre el patri monio del ve ndedor y el patrimonio d el comprador, es decir, como si se encontrara en la mitad del arco o parábola que marca la trayec tor ia o pase de dicha cosa de uno a otro de aquellos dos patrimonios» 419 . Aquí, de nuevo, un tribut o al pasado y, en particular, a aquellos autores que justifican el pericu lum est emptoris en las fuentes romanas con base en la supuesta naturaleza alienatoria de la compraventa o teorías análo gas 420 . No creo que sea ú til recuperar estas supo siciones pues, más allá de la eloc uencia de las palabras, no so n una explicación fidedigna del art. 1452 Cc. Y digo todo esto con independencia de que se pueda ad mitir que la puesta a disposición del art. 333 Ccom es un modo de tradición. P ero si la tran smisión del rie sgo se produce en este momento, ello no se justifica en Derecho español porque el comprador sea propietario d esde tal momento. Como bien recon oce R OCA S ASTRE , la c uestión del riesgo en la compraventa «es independiente del sistema del traspaso de l a propiedad» 421 . Por lo tanto, hipotetizar sobre un fictic io emplazamiento de la cosa a medio camino en tre los patrimonios de ambos contratantes n o es más que una idea figurat iva. Si queremos dar algún significado a estas palab ras, hay que interpretarlas en el sentido de que la transmisión del riesgo se produce 419 Ibidem , p. 401. 420 Vi d. Capítulo 1, II, 1, A). 421 R OCA S ASTRE , 1948, p. 402. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 138 cuando la ejecución del contrato está en curso; cuando el vendedor ha exteriorizado al máximo su voluntad de cumplir la entre ga; sencillamente cuando ha puesto la cosa a disposición del comprador. Y de aquí rápidam ente se colige que la pues ta a disposición es una terminología cuya suficiencia nos pe rmi te presci ndir del circ unloquio que representa la idea de la vinculación de la cosa al patrimonio del comprador cuando al mismo tiempo se niega que haya tenido lugar la transmisión de la propiedad; il usión que no sólo se vuelve innecesaria, sino que sigue sin responder a la pr egunta de por qué se escoge dicho momento – la puesta a d isposición – para distr ibuir el rie sgo y no otro anterior o p osterior. En fin, observamos cómo el autor acumula una batería de justific aciones de muy distin ta índole para explic ar el art. 1452 C c. Las dos primeras tienen relación directa con el rie sgo, pero creo que están mal en focadas. Las dos segu ndas creo que son a jenas a nuestra cuestión y dev ienen superfluas. Y si bien h e ponderado el aci erto del autor al dirigir la atenci ón al concepto de la puesta a disposición para explicar el art. 1452 Cc, no consigue desprenderse de caducas d iscusiones que están – o deberían estar – ya superad as o solventadas. E n efecto, R OCA S AST RE recurre a argumentos que, ya sea desde una perspectiva histórica o actual, son utilizados por aquel sector doctrinal que defiende la atribución del riesgo al comprador con la sola conclusión del contrato con la salvedad de lo q ue sucedería en los consabido s casos excepcionales. Pero el criterio de la pu esta a disposición habría permitido al autor abstraerse d e las generalidades a las que lamentablemente se adhiere y que no hacen más que afianzar el halo de mal derecho que rodea a la doctrina del riesgo de la contrap restación . Es difícil sustraer se de toda esta inerc ia heredada. No obstante, tales argumentaciones no impiden al autor defender la racionalidad de la solución del Código 422 . 422 Ibidem , p. 403: «En resumen, hay que estimar que el principio romano res perit emptori, combinado con la idea de la emptio perfecta, es el más justo y racional y que, por tanto, el Código civil, al seguir el criterio romano, ha procedido con acierto». III. Interpretación conjunta de los arts. 1452 C c y 333 Ccom 241 interesa des tacar que la misma co mparativa que estab lece A LCOVER G ARAU entre los arts. 363 y 365.1 Ccom de 1829, la r ealiza unos años antes M E NÉNDEZ respecto de los art. 329 y 331 Ccom. Y si bien he explicado qu e el á mbito de aplicación de los arts. 363 y 365.1 Ccom de 1829 está claramente deslindado, entre los actuales arts. 329 y 331 Ccom se podría presentar alg ún solapamien to y descompás . En la medida en que M ENÉNDE Z entiende que el término « tardanza» del art. 329 Ccom « se refiere sencillamente al hecho objetivo de no haberse realizado la prestación dentro de pla zo 674 », concediéndose e n tal caso al comprador la facultad de pedir el cumplimento o la resolució n del contra to con derecho a la reparaci ón en ambos casos, el autor considera que el art. 331 Ccom vi ene a atenuar o limitar el derecho del comprador a la resolución de la compraventa sin que proceda en ningún caso la indemnización . A su entender, este papel atenuante d el art. 331 Ccom se justifica dado que «en algunos casos entrarán en función los dos preceptos citados; como por ejemplo puede pensarse en el su puesto de pérdida anterior a la entrega que impide efectuar ést a en el plazo estip ulado » 675 . En efecto, es posible que la pérdida y el de teri oro fortuitos del art. 331 Ccom conlleven una tard anza respecto del mo mento en que deber ía haberse realizado l a entrega a término, de la m isma forma que , en el ámbito del art. 329 Ccom, cabe plantear que después de una t ardanza fortuita en la entrega tenga lugar dicha pérdida o dete rioro fortuito s ; produciéndose así solapamientos entre ambos prec eptos . Una solución, un tanto forma lista , pasaría por considerar que, en el ámbito del art. 331 Ccom, la pérdida o e l deterior o fortui tos anteriore s a la entrega deja n inoperante el art. 329 Ccom y la t rascendencia jurídica de la posterior tardan za , mientra s que en el ámbito d e este últi mo precepto, la tardanza fortuita en la en trega deja inoperante el art. 331 674 El autor reproduce así la opinió n de G ARRIGUE S , 1956, p. 92; para quien «“tard anza” no significa aquí mora del deudor en sentido técnico (retraso culpable)». En este sentido, L ANGLE Y R UBIO , 1958, p. 71; U RÍA , 1958 (2000), p. 641. 675 M ENÉNDEZ , 1951, p. 25 3. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 242 Ccom. No obstante, ello no justifica por qué, contemplando ambos preceptos eventos fortuitos que dete rmin an el incumplimien to de la prestación del vendedor, tanto el art. 329 como el art. 331 Ccom contemplan el remedio resolu t or io , per o tan sólo el primero y no el segundo concede el remedio res arcitorio según se suele afirmar. Algunos autores solucionan este descompás argumentando que el remedio resarcitor io del art. 329 Cco m só lo se contemp la en caso de tardanza culposa 676 . Sea como fuere, según estam os viendo, nadie pone en duda que el art . 331 Ccom excluye el remedio resarcitorio y qui zás esta aproximaxión pueda ser revisada. A mi entender, cabría hacer dos lec turas del precepto. Si, en efecto, el art. 331 Ccom quiere excl uir el remed io resarci torio, no se trata, como dice M ENÉNDEZ , de que el precepto represente una limitación al art. 329 Ccom, sino de r atificar que el vendedor no responde del caso for tuito; para lo cual, teniendo presente que el precepto se aplica típicament e a la compravent a de géneros, habría que entender – como decía antes – que l a norma contempla una supuesto de pérdida total porque, en otro ca so, la regla genus numquam perit ensancharí a su esfera de responsabilid ad 677 . E l precepto, as í leído, relacion a la cuestión del riesgo co n la responsabili dad en sentido lato , precisa mente porque el rie sgo está a cargo del vendedor, pero veda el tratamiento de la responsabilidad d el 676 R OJO Y F ERNÁNDEZ -R ÍO , 1974, pp. 271-272, re para en la supresión del inciso f inal «aun cuando ésta [la tardanza] proc eda de accidentes imprevistos» del art. 363 Ccom de 1829 en el actual art. 329 Ccom y señala lo siguiente: « como siempr e sucede an te la supresión de un texto leg al, al i ntérprete s e le ofrece la altern ativa de en tender qu e se estim ó inneces aria [dicha coletilla final], o bien, por el contr ario, entender que por cualquier otra causa se quiso variar d e criter io manten iendo l a necesidad de l a culpa en caso de mora de acuerdo con la regla del Derecho co mún. Es ilógico pensar en l a innecesariedad del inciso final. Al ser distinto el concepto d e mora en el Derecho civil y en el Código de comercio de 1829, es obvio que sólo de modo expreso se pue de manten er la excep ción en la s egunda codificació n mercantil». Añade el autor que, para evitar contradicciones entre los arts. 329 y 331 Ccom, es aconsejable «interpretar el término tardanz a con inclusión entre sus elementos de la culpa del vendedor». Le sigue A LCOVER G ARAU , 1991, p. 1 57, en nota a pie de página. 677 Vi d. Capítulo 3, II, 1. III. Interpretación conjunta de los arts. 1452 C c y 333 Ccom 243 vendedor en sentido estricto. Otra posibilidad sería entend er que el artículo, en efect o, r ecae sobre compravent a de géneros, p ero que solo está contemplando uno de los posibles remedios a favor del comprador sin perjuicio de que la regla genus numquam perit ensanche su esfera de riesgo y pueda abrir, a favor del comprador, otros remedios co mo la p retensión d e cumplimie nto o el resarcitor io. Creo que la discusión sobre la relación de los arts. 329 y 331 Ccom está excesivament e marcada por su preceden te. Dicho todo esto – tal y como adelantaba unas líneas más a rriba –, el art. 331 Ccom recoge un supuesto en que « el ries go » corresponde al vendedor no tanto hasta el momento de la ent rega sino, de forma más exacta, hasta el momen to en que la entrega debería tener lugar. En efecto, el precep to contempla el caso de que el com p rador no se presente en la fecha aco rdada ; impidiéndole a partir de ese momento que recur ra al remedio resolutorio . Por eso el ar t. 331 Ccom hace mención al art. 339 Ccom y a esa figura del vendedor - depos itario : el legislado r quiere resaltar q ue, llegado el término para la entrega, el vendedor ya no responde por la pérdi da y deterioro fortuito. En realidad, la alusión al ar t. 339 Ccom, el cual no s lleva de nuevo al art. 332 Ccom, muestra qu e , para el legislador , la lleg ada del término sin entrega , al igual que el transcurso de los diez dí as que se concede al comprador en el ámbito del art. 333 C com, determina la mora accipiendi o el in cumplimien to del comprador de sus obligaciones y la apertura, a f avor del vendedor, del s istema de remedios. Antes de finalizar el p resente apartado , querría aportar una serie de datos históricos que, por un lado, corrobora n que el art. 331 Ccom se encamina a regula r compra ventas con entre ga a té rmi no y, por otro lado , refuta esa ide a tan recurrente de que el precep to está pensado para supuestos d e entrega inmediata tras la celebr ación del co ntrato 678 . 678 Esta e s la impresi ón – según expliqué en el Capítulo 1, III , 1 – d e S OTO N IETO , 1965, p. 326, y A LONSO P É REZ , 1972, p. 426. También M ENÉNDEZ , 1951, p. 255, incurre en este error: después de ofrecer su interpretación sobre el art. 331 Ccom en relación con el art. 329 Ccom, sostien e que el prim er precepto puede ten er inciden talmente r elación con la cuestió n del riesgo en la com praventa. El autor dice lo sigu iente: «puede suc ede r, y de hec ho suc ede , en n o C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 244 Entre los d istintos ma teriales que d ispone S AINZ DE A NDINO para la redacción del Código de comercio de 1829, se encuen tran las Ordenanzas de B ilbao de 1737; cuyo Capítulo XI está centrado en la regulación de cie rtos aspectos relat ivos a la com praventa. Después de una serie de previsiones rel ativas a la forma y prueba no sólo de dicho contrato sino también de toda clase de «contratas» 679 (Núms. I a VII ), se establecen otras disp osiciones centradas en l a compravent a sobre muestras o en aten ción a la calidad o cantidad de los género s (Núms. V III a XI ); normas cuya l ectura denota su rel ación directa co n los arts. 361 y 362 Ccom de 1829 y actuales arts . 327 y 328 Ccom. Pero a lo que aquí interesa, opino que en di chas disposiciones encontramos los antecedentes de los arts. 365.1 Ccom de 1829 y 331 Ccom de 1885. En efecto, y según se lee, en aquell as compraventas de « generos que deban venir por Mar, ó Tierra, estará el vendedor obligado á la entrega de todos los efectos , dentro del tiempo en que se hubiere c onvenido » (Núm. VIII) y « si al tiempo de entregarlos, ó despues de haverlos recibido , se reconociere no corresponder en calida d, ó cantidad á lo estipulad o en materia s ubstancial, y este defecto no proviniere de fraude del comprador, ó vendedor, quedará disuelta la negociacion , como si no se hubiese celebrado ; y bolviendosele los generos al vendedor, estará este obligado á restituir al comprador el di nero […] » (Núm. X) 680 . Est a última precis ión parece el ante cedente del art. 335 Ccom actual. pocas ocasiones en las “ventas en plaza” que antes de la entre ga no ha habido “puesta a disposición”. En este caso entra en juego el artículo 331, de tal suerte que la tr ansferencia del riesgo, siendo simultáneos ambo s actos, tiene lugar en el momento de la entrega». Sos pecho que las explicaciones de l autor barajan un s upuesto de compraventa en pl aza en que la conclusión y la ejecución del contrato se llevan a cabo de forma seguida; casos para los cuales, como he explicad o en su momento, no están pensadas l as disposiciones sobre el riesgo en la comprav enta. 679 Así lo remar ca R UBIO , 1950, p. 152. No obstante, las disposic iones del Capítulo XI de las Ordenanzas de Bilbao no son tan escasas ni d e contenido tan general como opina el auto r. 680 El sup uesto se diferencia del cas o en que exista «fraud e» del vendedor o del co mprador: «si se reconociere que la diferencia en la calidad, ó cantidad de los generos contratados […] resulta del vendedor, estará éste obligado á cumplir el ajuste, segun sus circunstancias, y á indemnizar al comprador de todos los daños, y perjuicios, asi como si se hallase que el fraude III. Interpretación conjunta de los arts. 1452 C c y 333 Ccom 245 A mi entender, es evidente la cercaní a que existe entre las Ordenanzas de Bilbao , el art. 365 Cc om 1829 y, por extensión, el art. 331 Ccom actual : todas estas pre visiones tratan la cuestión del riesgo en la compraventa aunque, obviamente , se puedan aprecia r diferencias entre las mi smas. En particular, no nos debe hacer dudar de es ta conexión el hecho de que las Orden anzas aludan a un s upuesto en que la entrega ya ha tenido lugar , mientras que los arts. 365.1 Ccom de 1829 y 331 Ccom de 1885 se centren en un caso de pérdida o deterior o fortu itos anteriores a la entr ega. Existen supuestos en que se producen alterac iones en la cosa que , si bien no afectan a s u existencia material, la dejan impropia p ara la fina lidad para la que fue comprad a ; lo cual equivale a un caso de pérdida total que también t iene cabida en el art . 331 Ccom . Un ejemplo podría ser la mutatio vini que explica A LONSO P ÉREZ con relación a las fuentes 681 . Del mismo modo , tampoco es un impedimento para ver en las Ordenanzas de Bilbao los ant ecedentes del art. 331 Ccom e l hecho de que aquéllas at ien dan a l riesgo en compraventas de « gén eros a venir por Mar, ó Tierra » mientras que, según he explicado, el Código de comercio reg ula el riesgo en la compraventa de ejecuc ión en plaza. Grosso modo , d ebemos tener en cuenta que las Ordenanzas de Bilbao son tribu tarias de un tiempo en que los propios « comerciantes » son quienes se encargan del transpo rte de las mercancías hasta lo s centros de distribución, típicamente puertos y plazas, a donde se desplazan los compradores; escenario que , por razones en las que no puedo entrar, comienza a mudar a mediados del sigl o XIX por una serie de cambios económicos y técnicos – p articular mente , la consol idación del le cometió el comprador despues que recibió los generos, deberá cumplir con aquello á que se obligó en la contrata […]» (Núm. X I). 681 A LONSO P ÉRE Z , 1961, pp. 377 -378: Cuando el vino se agria o enmohece origina una sustancia distinta, variando así el objeto del contrato y s u utilidad: «el que compra vino, lo compra p ara serv irse de él s egún s u finalid ad específ ica. Al agriarse, ésta d esaparece, y como tal merc ancía, n o tiene razón de ser. Vinum mutatum = vino cambiado, lógicamente, igual a agriado, es decir, perdido como t al vino en cuanto a su naturaleza intrínseca y en cuanto a su finalidad». Ya A PPLETON , 1927, p. 221, afirma con c arácter general que un deterioro que deja la cosa impropia para la f inalidad para la que fue comprada equivale a un caso de destrucción total. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 246 maquinismo – que pr omueven la aparición de otro tipo de compraventa a distancia en que el riesgo du rante el transporte recae sobre el comprador 682 . De hecho, quizás en este dato del tr ansporte subyace en las Ordenanzas una com prensión del género vendido como limitado al transporta do; de ahí lo factible de c ontemplar s u pérdida to tal, aparta r la máxima g enus numquam perit y que el legislador de 1885 si guiese contemplando el supuesto de hecho regul ado en el art. 331 Ccom como un caso de pérdida total y fortuita qu e, a riesgo del vendedor, solo concede al comprador el remedio res olutorio y no m ayor responsabilidad que, en su caso, podría a rticulars e a tra vés de la ci tada máxima. Aunque como he dicho, también cabría admitir otra lectura del precepto. Finalmente, tampoco debemos ver en las Ordenanzas de Bilbao apoyo alguno para reavivar la discusión sob re si la regulación del riesgo en la compraventa del Código de comercio e stá inspir ada y tiene sus orígenes en principios legales distintos a los del art. 1452 Cc. Las previsiones de las O rdenanzas atribuyen el riesgo al vendedor hasta la entrega « dentro del tiempo en que se hubiere convenido » con el interés de q ue el vendedor peche en todo caso con el riesgo durante el transporte . C asi ciento cincuenta años después , estas disposiciones ven la luz a tra vés d el art . 331 Ccom ; el cua l se sustrae del co ncreto contexto al que dichas previ siones respondían, atiende ahora a las compraventas con entre ga a término y en pl aza, y se coordina con el art. 333 Ccom en la forma ya explicada. Pero no pensemos que se trata de la armonización de dos normas asentadas sobre fun damentos diferentes. En el Capítulo XI de las Ordenan zas de Bilbao lat e el acervo romano de la emptio per fecta pero adaptado al específico contexto comercial que regula; de ahí que se diga que el vendedor debe « per ficionar le [la comprave nta al comprad or] con la en trega de los efectos contratados » (Núm. XII) . 682 Interes antes ap ortaciones h istóricas y técnico - ju rídicas sobre la evolución del co mercio a distanci a en M ENÉNDE Z , 1954, passim , y G IRÓN T ENA , 1958, passim ; los autores hacen especial men ción al com ercio maríti mo. IV. Puesta a disposición como cri terio para transmitir el riesgo antes de la entrega 247 I V. P UESTA A DISPOSI CIÓN COMO CRITERIO P ARA TRANSMI TIR EL RIESGO AN TES DE L A ENTR EGA Si recordamos breve mente las obliga ciones que el régimen dispositivo del Código civil impone al vendedor, dispone el art. 1461 Cc que este tiene que entregar la cos a y proceder a su saneamiento po r los vicios ocultos y en caso de evi cción; no sanciona una obligación de transmi tir la propiedad – herencia ro mana – aunque a través de dis tintos razonamient os se ll egue, por un sector, a admitirla 683 . Además, el art. 1468.I Cc establece la obligación de entregar la cosa ven dida en el estado en que se hallaba en el momento de la perfección del contrato. Y sobre la b ase de la primera y la última de las obligaciones señaladas, op era el expediente de la tran smisión del riesgo desde el momento d e la perfección del contrato, rectius puesta a disposición de la cosa ex arts. 1452 Cc y 333 Ccom: el vendedor no cumplirá su obligación de entrega (pérdida fortuita) o su obl igación de entregarla en el estado en qu e se hallaba en el momento de la puesta a disposición (deterioro fortuito), pero el comprador ha de pagar el precio aunque no vea satisfecho su crédito (art. 1157 Cc 684 ); no se le permite reaccionar frente al incumplim iento, es to es, recu rrir a algún remedio que el fra gmentado sistema de responsabilidad que presenta la legislación d ecimonónica codificad a acaso le podría ofrecer. Y de lo dicho se deriva, a mi entender, dos ideas muy sencillas. Por un lado, la ex istencia de especí ficas normas sobre trans misi ón del riesgo en el contra to de compraventa se just ifica precisamente porque a pesar de que el ven dedor incumpl e, a pesar de que el ven dedor no 683 Vi d. Ca pít ulo 4, IV. 684 Art. 1157 Cc: «No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o he cho la prestació n en que la o bligación co nsistía ». Señal a B ERCOVITZ R ODRÍGUEZ -C ANO , 1993, pp. 163-164, que el p recepto no solo se preocupa por la posible extinción de la obligación como consecuencia del pago, «sino que implícitamente acoge un concepto muy amplio de aquél en el que lo único qu e interesa es que se produzca la satisfacción del acreedor»; aspecto esencial del pago o cumplimiento – dice e l autor – al que sin duda se vuel ca el art. 1157 Cc. Alude el autor a la exactitud de la prestación: integridad, ident idad, cumplimiento en tiempo y lug ar debidos y en modo de realización de la obligación. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 248 entrega o no entrega la cosa en el estado en que se encue ntra en el momento de la puesta a disposición, el compr ador n o puede acudir a ningún remedio. Solo es posible hablar de tran smisión del ries go en este contexto. E sto es lo da senti do a la existencia de este especialísimo exp ediente que nace en la compra venta de ejecución en plaza del vendedor. Por otro lado, la segunda idea es que no tiene sentido arti cular particulares normas sobre transmisión del riesgo en el contrato de compraventa cuand o se sitúa la sup uesta «transmisión del riesgo» en el moment o previsto para el cump limiento d e las obligac iones concernid as: deci r que la «transm isión del riesgo» tiene lug ar cuando el vendedor en trega la cosa en e l estado en que se hallab a en el momento de la perfección del contrato es una r efl exión que sobra, una tautología que no aporta nada y se convierte en una mera dup licid ad a la afirmación de que el vendedor, en efecto, ha cumplido o que, hasta que cumpla habrá de responder. A partir de esta segund a idea estructuro mi cuestionamiento de las particulares normas sobre transmisión del riesgo que ex isten en los arts. 66 y ss. CVCIM y, bajo su influ encia, en diversos textos jurídicos de moderna factu ra. Como tendré o casión de explicar, son n ormas que indirectamente nos están diciendo qué es cumplir y que no respo nden a la verdadera lóg ica de las antigu as normas sobre trans mis ión del riesgo que se acaba d e exponer ni al sistema de responsabil idad contractual en que se incardinan 685 . Y aunque adelantaré ciertas reflexiones en este apartado, primero procede inten tar que se comprend a el fundamen to de la disc iplina de la tra nsmis ión del riesgo de los códigos decimonónicos españole s. Las normas sobre transmis ión del riesg o en la compraven ta tienen sentido – decía – en la medida en que, ante un incumplimiento del vendedor, al compra dor insatisfecho no se le permite rea ccionar; se le i mp ide remedia r. La pregunta que debemos hacernos es por qué. Y aquí hay que bar ajar dos ingredientes. Lo cierto es que mucho h e adelantado hasta e l 685 Vi d. Ca pít ulo 4. IV. Puesta a disposición como cri t erio para tr ansmitir el ries go antes de la entr ega 249 momento al referi rme a las distintas in terpretaciones que se h an hecho del art. 1452 Cc. No me cabe la menor duda de qu e la existencia de este especialísimo expediente está vinculada con la i mportancia que la culpabilidad ha tenido como ingrediente estructural de la propia n oción de incumplimiento y la impronta que ha dejado en sus normas; impro nta que se ha ido superando con la progresiva objetivación de l incumplim iento, como b ien demues tra la lectu ra que actua lmente se hace del remedio resolutorio recogido en el art. 1124 Cc o la responsabilidad por daños y perjuicios del art. 1 101 Cc 686 . Pero e l art. 1452 Cc sigue ahí intocado; reducto anómalo y arri nconado o – mejo r dicho– sin aparente trascendencia en la prácti ca, como enseguida explico, aunque de lege data es lo que es: una especialidad en el contrato sinalagmático por excelencia que, en cierta medida, contrarí a la esencia bi lateral de la compravent a. A mi entender, es tamos ante la p resencia de una apl icación del favor debitoris ; principio que informaría una comprensión del incumplim iento trad icional, que pone el acento sobre el comportamiento desplegado por el deudor más que sobre la insatisfacción d el acreedor 687 . Por e so la doctrina y también el legislador mercantil, según hemos visto, recurren a esa ficción del vendedor- depositario: no solo se quiere liberar al vendedor por la pérdida y deterioros fortuitos, sino que se busca que no responda, en sentido amplio, de su incumplimiento ; esto es, se impi de que el comprador pueda acudir a algún remedio 688 . De ahí la tradicional idea de que «el comprador tiene que pagar» que se ha generalizado hasta extremos improced entes y ha otorgado a esta disciplina un cariz de total irra cionalidad . Se protege al vendedor dili gente, al que conserva 686 Vi d. Capítulo 5, 2, C). 687 Introducción, II. 688 J UÁREZ T ORREJÓN , 2013, p. 3830, reflexiona que el art. 1452 Cc no excluye qye ex ista incumplimi ento p or el vended or, sino todo lo contrario: lo presupone para excluir la consecuencia que, de otro modo, resultaría aplicable. El autor está p ensando en la resolución del contrato. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 250 y cuida la cosa ex ar t. 1094 Cc 689 , como viene a expresar con toda claridad e l párrafo p rimero de l a Ley 569 CDCFN al tratar la cuestión del riesgo en la compraventa 690 . Pero, como decía, la figura del vendedor- depositario es una ficción y sostene r lo contrario no es posible : el comprador no paga para que el vende dor cuide la cosa, sino para recibirla en el esta do en que se hal laba en el momento de la perfección del contr ato 691 ; en el momento de la puesta de la cosa a disposición del com prador. Hilamos así el primero con el segundo ingrediente sob re el que se estructura la disciplina de la transmisión del riesgo. Son dos las 689 Art. 1094 Cc: «El obligado a dar alguna cosa lo está t ambién a conservarla co n la diligencia propia de un buen padr e de familia ». La manifestación del principio favor debitoris se me a ntoj a evidente en este precep to. Respecto a su par ejo, el art. 1005 del Proyecto de Código civil de 1851, dice G A RCÍA G OYENA 1852 (1974), p. 538 : «Pedir más al deudor seria la má s injusta y ex orbitante exigencia: creer que se cumple con menos, equ ivale á ren unciar abiertam ente ña la ju sticia y á la delicad eza». En sede del contrato de c ompraventa, C LEMENTE DE D IEGO , 1930, p. 163, dice que es obligación del vendedor guardar o conservar la cosa e hila tal obligación para exponer a continuación el art. 1452 Cc y la regla periculum est empt oris (pp. 164 -154). 690 Ley 569 CDCF N: «Riesgos. Perfeccionada la venta, debe el vendedor custod iar diligentemente la cosa vendida h asta su entrega y avisar al compr ador de los posibles riesgos; responderá de la pérdida o daños causados por su negligenc ia en el cumplimiento de esta obligación. Todos los demás riesgos serán a cargo del comprador, aunque este no hay a incurrido en mora para aceptar la entrega. En caso de mora del comprador, el vendedor no queda obligado a entregar sino l o que subsista de la cosa vendida ». 691 Reflexiona G ARCÍA C ANTERO , 1991, pp. 230-231, qu e aunque el art. 1468 Cc calla al respecto, está de a cuerdo la doctrina en imponer a l vendedor un «deber accesorio» de custodia conforme establece con c arácter general el art. 1094 Cc. Dice el autor: «Obsérvese que esta obligación de conservar recae sobre e l vendedor en el período de tiempo compren dido entre la perfección y la entrega […] . Tal obligación de custodia no parece constituir una obligación autónoma (en otro caso convertiría al vendedor en d epositario de la cosa propi a), sino que constituye uno de los aspectos d el contenido de la obligación de entrega. Cabe , no obstante, que, vencido el plazo par a la entrega, y no pudiendo el comprador hacerse cargo de la cosa vendida, pacte con el vend edor que continúe en su poder en calidad de d epósito; en tal hipótesis desaparece la obligación accesoria de custodia y nace una autónoma relación de depósito voluntario». También contrario a considerar al vendedor como depositario, D ÍEZ - P ICAZO , 2010, p. 94. Por su parte, P UI G B RUTAU , 1982, p. 166, reflexiona que la o bligación de conservación es acc esoria a la entrega, no un requisito necesa rio para que la entrega se entienda por cumplida. Vid. tambi én J UÁ REZ T ORREJ ÓN , 2013, p. 3827; quien remarca que pensar de otro modo sería sostener que el acreedor de la prestación s e obliga a pagar p ara obtener un deber de conducta del deudor dirigido a un bien, pero no por e l bien en sí. IV. Puesta a disposición como cri terio para transmitir el riesgo antes de la entrega 257 muy breve en su análisis donde solo quiero aludir a la invocación de la disciplina de la transmisión del riesg o Por un lado, la STS de 7 de mayo de 1990 710 versa sobre un contrato de compraventa de mil toneladas de maíz situados en el a lmacén de la vendedora, estab leciéndose, según se concluye en la reso lución, la posibilidad de la compradora de re tirar la mercan cía en amplios plazos de tiempo. El caso es que la vendedo ra alega e l incumplim iento de la recepción por par te de la compradora de la mercancía q ue, según apunta también, se ve afectad a sustancialmente por una infección d e gorgojo y, en atención a dicho incumplimiento, entiende que son de cuenta de la demandada l os daños y menoscabo s experimentados por la mercancía invocando el art. 333 Ccom. Pues bien, no se considera probada tal plaga ni la a usencia de culpa por parte de la ven dedora en la conserv ación del ma íz ni el incum plimiento d e la comprad ora en la rec epci ón (cfr. FD 4.º, 5.º y 6.º) y el TS destaca que aparte del contrato de compraventa las partes celebraron un contrato de depósito (cfr. FD 6.º); convirtiéndose el vendedor en un vendedor - depositario y siendo de aplicación, en su caso, no el art. 333 Ccom sino el 306 Ccom. Se observa, pues, un caso que t rasciende la f ig ura del contrato de compraventa en el que no procede aplicar el art. 333 Ccom y que, aun de ser aplic able, se reflexiona que no se aprecia la con currencia del caso fortuito. Por otro lado, la STS de 10 de junio de 2013 711 atañe a un contr ato de compraventa en el que el objeto vendido, unas tabletas de turrón ya fabricadas y embal adas con los distintivos de la entidad compradora, es destruido como con secuencia de un incendio q ue afecta a la fábri ca de la vendedora. Si bien el supuesto es más complejo y hay má s variables q ue cabría tener en cuenta, a lo que ahora interesa, en apelación se estimó la reconvención de la compradora dem andada por la que exigía una indemnización por los daños y perjuicio s sufridos como consecu encia de la destrucc ión de las tabl etas de turrón y, co n 710 RJ\1990\3686. 711 RJ\2013\5524. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 258 ello de la obligación de fabricación y entrega (FD 2.º) 712 . Por ello, en casación la vendedora apela a los arts. 331 y 333 Ccom –invocación conjunta con la que uno ya aprecia qu e no se tiene muy claro l a diferencia q ue existe entre ambos – para afirmar qu e se infringe el régimen de «atribución de riesgos» contenido en estos preceptos. Según entiende la vendedora: « la pérdida de la merc ancía vendida en poder del vendedor, daría der echo al comprado r a resolver el contra to pero no a reclamar una indemnización po r daños y perjuicios derivados de esta resol ución » (FD 12.º) . El caso es que el TS –que desestima el motivo porque la vend edora recurrente vue lve a hacer supuesto de la cues tió n– recuerda que en la ins tancia no se consiguió probar el c aso fortuito. Pues bien, no creo que esta jurisprudencia sea muestra del «desuso fáctico» o «inaplicación» por lo tribunales de la doctrina de la transmisión del riesgo como dicen respectivamente C ASTILLA B AREA y S AN M IGUEL P RADERA ; más correcta me par ece la idea de que son normas con «esca sa operatividad», como también d ice la primera autora citada 713 . Sencillamente hay que reconocer que, dado que el momento de la transmisión d el riesgo es tan cercano a la entrega, el contra to se precipita al cumplimiento, que son las partes las que se precipitan al incumplimiento y que es extraordinario que, entre la puesta a disposición y la entrega, tengan lugar pérdidas y deterioros fortuitos. Y de esta p u ntual ización dev iene la s iguiente id ea: difícil mente, co mo muestran estas dos úl timas sentencias, será c apaz el vendedor de exonerarse en caso de incumplimiento cuando el bien se encu entra en su esfera de contro l y, en consecuencia, que triunfe la apel ación a la disciplina de la transmisi ón del riesgo; expediente cuy a utilidad, ya en 712 Según s e lee en e l FD 2.º d e la resolu ción, «La senten cia recurrid a niega que este incumplimi ento se a debido a caso fortuito, pues “ ge nerado un incendio dentro del á mbito de control del poseedor del inmueble siniestrado hay que presumir qu e le es imputable, salvo que se pruebe que obró con toda la diligenc ia exigible para evitar l a producción del evento dañoso”». 713 C ASTIL LA B AREA , 2001, pp. 405 -406; S AN M IGUEL P RADERA , 2004, p. 134 -135. IV. Puesta a disposición como cri terio para transmitir el riesgo antes de la entrega 259 la práctica exigua, e s ínfima en un siste ma de responsabilidad contractual cada vez más objetivad o 714 . Como se suele d ecir, han corrido ríos de tinta sobre un tema que no se ha reve lado problemá tico en la práct ica; lo cual ya ha ce dudar de l a necesidad de seguir recurriendo a esta disc iplina incluso en los plante amientos actuales del incumplimiento que se manejan. Y ante lo dicho, cabrá dudar de la utilidad de todo el estudio que he realizado ha sta ahora; por qué h e dedicado esfu erzos a comprender algo que parece pert eneciente al pasad o. No me causa des asosiego alguno estas impresiones. Aparte del respeto que creo q ue merece el interesarse po r el pasado que, dicho sea de paso, todavía no es pasado porque las incómodas normas sobre transmisión del riesgo en la compraventa siguen ahí, el interés por comprender bien de donde venimos nos permite vislumbrar hacia donde vamos o hacia donde creo yo que podemos ir: la supresión de las antiguas normas s obre transmis ión del riesg o en la compraven ta en ate nción a los actuales planteamientos que se manejan de la vinculación contractual y el incumplimiento. Del mismo modo, el anál isis del Derecho codificado español permite abordar con mayor soltura, según veremos, la regulación de la trans misión del riesgo en Derecho francés y realizar interesantes co mparaciones con este, con el ordena miento ju rídico inglés y, aunque sea de forma muy puntual, con el a lemán. En su momento lo veremos, no sin antes destacar que, a diferencia, de lo que se suele hacer en otr os estudios, yo no he hecho esa clásica presentación de los tres famosos criterios con los que se decide en el ámbito comparado cóm o reglamentar la transmisión del riesgo : el criterio de la conclu sión del con trato, el cr iterio de la propiedad característic o del Derecho francés o el criterio d e la entrega recogido en el § 446 BGB 715 . Y no lo he hecho porque mi estudio del Derecho decimo nónico español muestra que nuestro Derecho codificado no se ajusta a ningún cr iterio de e sta trime mbre clas ificación y, como he 714 Introducción, II. 715 En la doctrina española, A LONS O P É REZ , 1972, pp. 141 y ss.; A LCOV ER G ARA U , 1991, p. 29 y ss.; O LIVA B LÁZQUEZ , 2000, pp. 26 y ss. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 260 tratado de explica r, en part icular no atiende a l criterio de la co nclusión del contrato. Por su parte, por mucho que se diga que el Derecho francés ad opta el cri terio de la pro piedad y vinc ule la trans misión del riesgo con la propiedad, el riesgo en realidad lo soporta el comprador como acreedor. Por último, para mí es dudoso que teng a sentido hablar de transmisión del riesgo en el momento de la entrega. Hilado con esto último, añado ahora un par de notas con relación a esa idea que mantendré en la segunda parte de mi tesis, la posible supresión de las normas sobre t ransmisión de riesgo, porque lo cierto es que no es una idea actualmen te desconocida. E n su momento analizo con deten imiento la co mpraventa genérica y toda la problemática q ue rodea la especi ficación, la puesta a d isposición del género, si ambas pa rtes participan en estas actividades o si la especificación ha de tener lugar en el momento d el cumplimiento 716 . Pero el caso es que, a l tratar el ri esgo de la pre stación, d ice H ERNÁNDEZ -G IL que si la indi vidualización del género tiene lugar en el moment o del cumplim iento, la p roblemática an terior en gran medida se e limina: «por que hasta es e momento [el del cumplim iento] soportará los rie sgos el deudor, y desde ese momento, ni siquiera puede decirse q ue se transmita al ac reedor , ya que con la extinción de la obligación inherente al cumplimiento ha cesado en su posición jurídica de a creedor» 717 . Son, como digo, reflexiones realizadas en el á mbito del riesgo de la prestación en las obligaciones genéricas y la discusión del momento de su atribución al acreedor. Pero extrapoladas estas considerac iones al ámbito de la co mpraventa, está claro que, si el vendedor soporta el riesgo de la prestación hasta el cum plimiento, no hay transmisión del riesgo de la contra prestación que plantearse: se borraría el espacio a que operen l as normas sobre transmisión d el riesgo en la compraventa; esto es, no se pos ibilitaría el escenario en que el comprador paga a pesar del incumplimiento del vendedor. Y esta idea es la que expa ndo en la segunda parte de esta investigación, pues entiendo que las nociones de cumplimiento e incumplimiento 716 Vi d. Capítulo 3, II. 717 H ERNÁNDEZ G IL , 1960, pp. 137 -138. La cursiva es añadida. IV. Puesta a disposición como cri terio pa ra transm itir el ri esgo ant es de la entrega 261 han copado el espacio de la clás ica doctrina de la transmisión del riesgo. En e l ámbito comparad o, pueden ser interesan tes las reflexiones de T REITEL en las que sí tiene prese nte directamente el riesgo de la contraprestación. Según el autor, cuando se di ce que el riesgo se transmi te con el cump limiento del contrato , en realidad lo qu e se quiere decir es que per manece en el deudor 718 . Es en el contrato de compraventa donde verdaderamente se pu ede decir que el riesgo se transmite al comprador en la medida en que, antes de que el vendedor cumpla, tal riesgo es soportado por aquel 719 . En definitiva, en nuestro D erecho decimonónico codificado, el riesgo se transmi te al comprad or en un moment o en que el legislador ha considerado que no tiene que responder por el incumplimiento. Y tal momento tiene lugar cuando el vendedor ha hecho todo lo que estaba en su mano para entrega r, ha realizado sus o bligaciones accesorias d e poner a disposición y con servar con diligencia: ha desplegado comportamiento prestacional pero no ha cumplido ; se ha acercado al máximo al cumplim iento. Una cosa es hace r todo lo que a uno incumbe para cumplir y otra cosa es cumplir 720 . La transmisión del 718 T REITEL , 2014, p. 76: « The point may seem to be an obvious one, but it does need to be made because, in relation to some of the types of contracts to be discussed below, it is sometime s said that risk passes, o r that it should pass, on completion of performance. Such statements really mean that risk does not, or should not, pass at all, but that it remains on the party whose perform ance is affected by the destruction, though he will of course be discharged once that performance has been rendered in full » . En letra redonda lo destacado por el propio autor. 719 Ibidem , pp. 76 - 77: « By contrast , where goods are sold to a buyer who do es not deal as consumer, the risk can truly be s aid to pass , in that a point may come a fter the contract was made and before the seller has performed his duty to deliver the goods, at which the r isk of the destruction of the goods is no longer on the seller but must be borne by the buyer ». En letra redonda lo destacado por el propio autor. 720 Dice C ARRAS CO P ERERA , 2017, p. 827, con carácter general: «Cuando el deudor ha de cumplir en un lugar determinado, esto no significa que n ecesariamente el acreedor obtenga con esto la prest ación que espera. Ni de h echo comporta que el deudor se libere ten iendo la cosa en el lugar del cumplimiento a disposición del acreedor. Si el acreedor no la recoge o si el deudor no debe remitirla por transporte a cargo del acreedor, el deudor no puede desentend erse d el cumplim iento, como si la cos a no fu era ya con él. El deudor debe cu mplir C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 262 riesgo t iene lugar en el p rime r momento: cuando el comprador que ve insatisfecho su crédito al no obtener e l resultado previsto en el contrato , la entrega de la cosa en el estado cualitativo debido, ha de pagar el precio pues se le niega cualquier pos ible remedio. No cantaré las a labanzas al sistema como han hecho otros; no creo que haga falta. Pero me interesa tr aer aquí las ap reciaciones de A LCOV ER G ARAU al respecto cuando comenta el art. 333 Ccom: «es de estricta justicia destacar una p eculiaridad única de nuestro orde namiento m ercantil: l a de contener el único cri terio tradicional de tr ansmisión del riesgo que, siendo una excepc ión al sinalagma , es plenamente lógico y goza de una innegable elegancia dogmática. Nuestro legislador mercantil consiguió lo que ningún codificador deci monónico europeo logró» 721 . Pues bien, con esa re ferencia a la excep ción al sinalagma, p odré recordar esa s palabras de D´ ORS cuando dice que, a su parecer, la regla periculum est emptoris no es un a verdadera excepción al principio de la interdependencia de las prestaciones recíprocas ; reflexión que real iza , recuérdese, porque entiende que el vendedor expuesto al riesgo propio de la custodia puede considerarse como un vendedor que cumple su obligación de entrega 722 . Sea como fuere en el pasado, nuestro Derecho codificado enseña, como he dicho, que en el momento de la trans misión del ries go el vendedor no ha cumplido; por eso tiene sentido hablar de transmisión del riesgo . No obstante, tan cer cano es el momento de tal t ransmisi ón a la entrega que quizás se pueda decir qu e, en efecto, aunq ue teóricamente s e contraría la bilatera lidad del contrato, t al quebranto entra en j uego en un ámbito muy pequeño y no de la form a tan drástica e indiscriminada como tradicionalmente se h a expuesto la c uestión. en el lugar de cu mplimiento, pero esto no equivale a que cumpla por el sólo hecho de tener la cosa en el lugar de cu mplimiento […] Por tanto, de hecho, no es la disponibilidad en el lugar de cumplimiento lo que supone cumplimiento, s ino la entre ga direct a o indir ecta en el l ugar del cumplimiento». 721 A LCOVER G A RAU , 1991, p. 164. La cursiva es añadida. 722 D´ ORS , 1964, p. 397. IV. Puesta a disposición como cri terio para transmitir el riesgo antes de la entrega 263 Para mí , lo anterior es la forma en que ha quedado plasmado en nuestro ordenamiento jurídico lo que A LONSO P ÉREZ ha tenido a bien llamar «e l fantasma histó rico de la e mptio perfe cta » 723 . Y estoy seguro de que, aunque mi lectura le da un sent ido mucho más razonable a esta antediluviana disciplina nunca del todo bien comprendida, nada de lo explicado hasta ahora le quitará su halo de mal derecho. En fin, si todo lo relacionado con el exped iente de la transmisión del riesgo es complejo, el término «poner a disposición» tampoco dejará de causarnos problemas a lo largo de la presente investigación cuando es utilizado a la hora de determina r qué se entiende por cumplir la obligación de entrega. Todo lo explicado h asta ahora pone en evidencia que, en lo que respecta a la compraventa de bienes mueble s, la puesta a disposi ción no equivale en nuestro Dere cho dispositivo a cumplir con la obligación de en trega; su trascen dencia, que no es poca, radica en fij ar el momento de la transm isión del riesgo antes de que tenga lug ar la entrega bilateral . Pero la expresión «poner a disposición» sí ha sido ut ilizada en el ámbito del Derecho co mparado para alu dir al efec tivo cumplimie nto de la obligación de entrega y, como veremos, así se formula, al menos aparentemente, en la CVCIM. A continuación, y para da r paso al siguiente capítulo e n que se analiza la discipl ina de la transmisión de l riesgo en Derecho francés e inglés, a ludo muy brevemente a la discusión en torno al significado, equivalencia o diferen cia de los conceptos de liv raison y dé livrance en el á mbito del Derecho francés y el alcance del té rmino delivery en Derecho inglés. Con relación al Derech o francés, hay conciencia común d e que la definición , procedente de D OMAT , de la délivra n ce en el art. 1604 Code como « le transport de la chose vendue en la puissance et possession d e l'acheteur » es equívoca, pues el vendedor no se obl iga a poner el objeto del contrato en las manos del c omprador, sino que es suficiente con que lo ponga a di sposición; se trata de un acto 723 A LONSO P ÉREZ , 1972, pp. 197 -198. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 264 unilatera l 724 . Los autores del Code se vieron influidos por las antigua s doctrinas que requerían la « trad ition » para la transmisi ón de la propiedad cuando el nuevo sistema consagra tal trans misión sol o contractu 725 . Se añade que tal definición general no hace distinción entre bienes muebles e i nmuebles y que tampoco esclarece l a diferencia en tre délivrance y livrais on 726 . Hay quien entiende que hay que tener tales conceptos por sinónimos 727 , aunque se ha señalado que el términ o livraison es erróneamente utilizado por distintos pre ceptos – como el antiguo art. 1138 Cc que próximamente estudiaremos y que debería hablar de déli vrance – cuando debería r eservarse su utilización para los casos en que el vendedor , en materia mobiliaria, transporta los bienes a destino 728 . Otr os en cambio, no dan tal estricto significado al términ o livraison , entendiendo que este término evoca un acto puramente material de « remise de la chose entre les mains de l´acheteur » mientras que la dél ivrance es un acto juríd ico de puesta a disposic ión que no implica necesariamente por su parte una aprehensión efec tiva de la cosa 729 . Y si bien se sostiene que ambos términos no se pu eden iden tificar ( dél ivrance , noción jurídica; livraison , operación material), también se ha d icho que en la mayoría de l as compraventas de bienes mue bles la ejecución de la obligación 724 B OUCA RD , 2004, pp. 32- 33. B EAUDANT , 1938, p. 128, apunta que la d élivrance no implica necesari amente q ue el compr ador pos ea mater ialmente la cosa. El vended or cumpl e con su obligación cuando pone la cosa a disposición del comprador, de suerte que él pueda a continuación tomar posesión mater ial de ella. P LANIOL /R IPERT , 1956, p. 75, apela n a la puesta a disposición. La délivran ce es una cuestión de hecho, dicen; que el vendedor haga todo lo que dependa de él para que el comprador pueda tomar de la cosa s us profits . 725 G HESTI N /D ESCHÉ , 1990, p. 7 17. 726 H UET /D ECOCQ /G RIMALDI /L ÉCUYER /M OREL -M AROGER , 2012, p. 202; quienes en tienden la délivrance como puesta a disposición. 727 Para M AZEAUD , 1963, p. 763, la obligación d e délivrance cons iste en d ejar la co sa a disposición del comprador para que este pueda en prendre livraison ; délivrance y li vraison , dice el autor, son dos términos sinónimos. Los redactores d el Code han da do a e sta obli gac ió n una definición inexacta en el art. 1604 Code . 728 H UET /D ECOCQ /G RIMALDI /L ÉCUYER /M OREL -M AROGER , 2012, p. 203. En este sentido C HANTEPIE /L ATINA , 2018, p. 48 8; quienes destacan que, tr as la reforma del año 2016, como enseguida veremos, el nuevo a rt. 1196 Code que ocupa el lugar d el antiguo art. 1138 Co de acaba con la co nfusión entre délivr er y livrer . 729 G HESTI N /D ESCHÉ , 1990, pp. 717 -718. IV. Puesta a disposición como cri terio para transmitir el riesgo antes de la entrega 265 se concreta por la « remise m atérielle » de la cosa en las manos del comprador « qui doit en assumer lui- même l´enlè vement » 730 . Por supuesto, no puede abordar aquí la comparativa ent re los arts. 1462 y ss. Cc y los art s. 1604 y ss. Code que, con orígenes comunes, reciben significad os distintos en la medida en que en el Derecho francés – al asumi r el sistema trasla tivo de la propiedad solo contractu – son di sposiciones que solo tratan de la obligació n de délivrance , mientras que en Derecho español, según hemos vis to, mezclan la cuestión del cumplimiento de la obligación de e ntrega con distintos modos de transmitir la propiedad. No soy yo q uien para juzga r si la apelación a la «puesta a d isposición» como concepto generalizant e con el que abarca r los arts. 1604 y s s. Code es co rre cta o no. Tan solo diré qu e, en este estud io que se centra en la compraventa de bienes muebles, yo circunscribo el conc epto de la puesta a disposic ión a la manera ya referida: c omo el hacer todo lo posible para entregar, lo cual no es lo mis mo que en tregar. Ante la clásic a confusión entre los conceptos délivrance y livraison , la prudencia me ha aconsejado no traducirlos directamente por el término entrega en el siguiente capítulo y a e mplearlos tal y como los utilizan la doctrina que cito. Del mismo modo, y por lo que respecta al Derecho inglés y a la compraventa mobiliaria, aunque la sub - s. 61 (1) SGA define la delivery como the « voluntary transfer of possession from one person to another », se ha dicho que la SGA no usa el término en un único y consistente término; que la delivery para el propósito de una regla no tiene por qué significar lo mismo para el propósito de otra. Y, así por ejemplo, respecto a la obligación de deliver del vendedor, además de aplicarse la « presumptive rule » de la delivery en su estable cimiento [sub-s. 29(2) SG A], se entiende qu e es suficiente con el vendedor poga « goods specified by the contract at the di sposition of the buyer in a deliverable st ate without any reciprocal act on the part of the buyer ». El cumplimiento de la obl igación de deliver no significa que 730 Ibidem , pp. 723 -724. C AP ÍTULO 1. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO EN LA CODIFICAC IÓN ESPAÑOLA 266 la delivery haya tenido lugar si este no ha tomado posesión de las mercaderías; concep to este de la posesión que se considera d e difícil definición. Y si bien se barajan d istintas modal idades con las que la « constructive del ivery » puede tener lugar 731 , me lim itaré a señalar aquello sobre lo que ya he reflexionado: la entrega tendrá lugar como la regla del co ntrato determine. Pero en este est udio centrado el fenómeno de la transmisión del riesgo en la compraventa de bienes muebles, me res isto a generalizar la idea de la p uesta a disposición ; concepto que para mí tiene un significado muy particular en la compraventa con en trega bilateral como a cto preparatorio. Y así habré de mantenerlo a lo largo de todo este estudio. El concepto de la «puesta a disposición», veremos, constantemente nos causará qu ebraderos de cabeza. 731 Sigo el discurso de B ENJ AMIN /B RIDGE , 2021, pp. 435 -436. II. Derecho francés: transformación de periculum est emptoris en res perit domino 273 conserver jus qu'à la livraison, à peine de dommages et intérêts enver s le créancier ». Por su parte, el art. 1138 Code se ñalaba: « L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentem ent des parties contractantes./ E lle rend le créancier propriétai re et met la chose à ses risques dès l'in stant où elle a dû être l ivrée, encore que la tradition n'en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer; a uquel cas la chose reste aux risq ues de ce dernier ». Tras la reforma de 2016, ahora hay que estar al nuevo art. 1196 Code : « Dans les contrats ayant pour objet l'aliénation de la propriété ou la cession d'un autre droit, le transfe rt s'opère lors de la con clusion du contrat./ Ce transfer t peut être différé par la v olonté des parties, la n ature des choses ou par l'effet de la loi./ Le transfert de propriété emporte tra nsfert des risques d e la chose. Toutefo is le débiteur de l'obligation de délivrer en retrouve la charge à compter de sa mise en demeure, conformément à l'article 1344 - 2 et sou s réserve des règles prévues à l'artic le 1351 -1 ». En sede de compraventa, el art. 1583 Code reiter a la transmis ión de la propiedad solo contractu : « E lle [la vente] est parfai te entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chos e et du prix, quoi que la chose n'ait pa s encore été livrée ni le prix payé ». Para la cuestión d e la transmisión del riesgo, el art. 1624 Code se remitía al art. 1 138 Code ; remisión que se m antiene formalm ente, si bien materialmen te debe entenderse referida al art. 1196 Code , pues l a reforma de 2016 modifica el sistema de la p arte general, pero n o la regulació n especial de los contratos. Según el ar t. 1624 Code : « La question de savoir sur lequel, du vendeur ou de l'acquéreur, doit tomber la perte ou la détérioration de la chose vendue avant la li vraison, est jugée d'après les règles prescrites a u titre “Des contrats ou des obligations conventionn elles en général” ». C AP ÍT ULO 2. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO VINCULADA A LA TRANSM ISIÓN DE LA P ROPIEDAD 274 1. Transmisión de la propiedad solo contractu Dice B OUCARD que el régimen de la transmisión de la propiedad sol o contractu reviste un doble sen tido: « le t ransfert de la propriét é est parfois instantané, toujours automatique ». Se expone en el art. 1583 Code , sede de compraventa, fr ente a la falta de claridad de l antiguo art. 1138 Code 744 . Aunque en la doctrina está p resente ese doble aspecto – automatismo e in stantaneida d – de la transmisión de la propiedad 745 , no he encont rado fórmula que, como la anterior, recoja la esencia d el régimen francés con semejante laconi smo y certeza . Esta present ación, veremos, tiene su importanc ia para comprender el sistema de la trans misión del riesgo. De conformidad con el anterior enu nciado, la autor a dice q ue la regla es la transmisión inm ediata de la propiedad en el mo mento del intercambio de consentimientos, aunque creo que acaso sería más ajustado a la realidad decir que la transmisión de la propiedad puede tener lugar inmediatamente en el momento de la conclusión del contrato; inmediate z contingen te y sujeta a temperamento s, dice la autora. A mi entender, la expresión refleja mejor el alcance del sistema en vez de habl ar de excepciones a la inmedia tez como suele leerse en la d octrina 746 ; excepcione s tan variadas, num erosas e importantes p or las que se ha p uesto en duda la existencia del principio de la transmisión inmed iata 747 . En efec to, como dice el art. 744 B OUCA RD , 2005, p. 299; B OUCARD /D INCA , 2015, p. 63; B OUCA RD , 2020, p. 412. 745 M AZEAUD , 1963, pp. 732 y 734; G HESTIN /D E SCHÉ , 1990, p. 589; B LANLUET , 2004, pp. 414-418; H UET /D ECO CQ /G RIMALDI /L ÉCUYER /M OREL -M AROGER , 2012, p. 158; C HANTEPIE /L ATINA , 2018, p. 484. 746 De ex cepcione s ya hab la G RENIER dura nte los tr abajos preparatorios del Code (F ENET , 1836b, p. 183). También D ELVINCOURT , 1824a, p. 155 y 1824b , p. 64; B EAUDAN T , 1938, p. 114; P LANIOL /R IPE RT , 1956, p. 74; M AZEAU D , 1963, pp. 734; G HESTI N /D ESCH É , 1990, p. 588. T ERRÉ /S IMLER /L EQUETTE /C HÉNEDÉ , 2018, p. 390, ven esas supuestas excepciones en el nuevo art. 1196.2 Code . 747 B LAN LUET , 2004, pp. 416- 418: « Ain s i, que la transmission porte sur un chose cor porelle ou incorporelle, mobilière ou immobilière, rarement elle intervient lors que des volontés s´expriment. La règle de bon sens, tirée de l ´usage ou de la nature des choses, fait géneralem ent obs tacle à ce q ue la translation s´opère immédiatement, de manière abstraite. Le plus souvent, l´echange des consentements ne produit d´effet translatif que s´il est II. Derecho francés: transformación de periculum est emptoris en res perit domino 275 1196.2 Cod e , la naturaleza de las cosas, la ley o la voluntad de las partes pu eden diferir la t ransmisión de la prop iedad. Tal es el caso de compraventas cond icionales, altern ativas, genéric as, de cosa futura, la práctica de subordina r la transmis ión del inmu eble a la fi rma del acte autentique , etc. Lo que su cede es que los redactores de l Code razon an sobre el ca so de la compraven ta de cosa deter minada 748 ; lo cu al refuerza esa idea de que l a transmisión inmediata de la propiedad en el momento de la conclusión del contrato, es lo normal 749 . De hecho, el nuevo art. 1196 Code , aunque de mayor c laridad que su predecesor, presenta una formulación incorrecta: su párrafo primero no contempla el automatismo sino la instantaneidad de la transmisión de la propiedad, pues a lude al transfert «lors de» en vez de «par» la conclusion du c ontrat , cuando es su párrafo segundo el que ya atiende al carácter eventua lmente instantán eo de dicha transm isión 750 . El párrafo p rimero ha s ido criti cado; c rítica qu e, en realid ad, se ha dirigido a la instantaneidad y no al automatismo de la transmisión 751 . Se ha dicho, no obstante, que otra redacción del precepto no habría matérialisé par un fait ou un a cte, une tradition matérielle ou ju ridique. Ici, la remise de la chose. Là , la redaction d´un écrit ». Hay que precisar, no obstante, que lo que apunta el autor respecto a los bienes muebles se apoya en su idea de que las cosas genéricas –que son, según el cree, el objeto de la mayoría de los contratos de compraventa – adquieren, en la p ráctic a, carácter individual en el momento – dice – de la livraison . Pero esto es u na cuest ión tradicionalmente controvertida. Vi d. Cap ít ulo 3, II. 748 H UET /D ECOCQ /G RIMALDI /L ÉCUYER /M OREL -M AROGER , 2012, p. 157. Dice T ROPLO NG , 1845, p. 56, que para la transmisión de la propiedad por el contrato, es necesario que la cosa sea determinada; restricción con la que deben entenderse los arts. 1138 y 1583 Code . Nót ese que el autor confunde el efecto automático (por) con el instantáneo (desde) de la transmisión. Pa ra L AROMBIÈRE , 1857 a , p. 436, el art. 1138 Code pres upone qu e la cos a es ciert a y determinad a. 749 B AUDRY -L ACANTI NERIE /S AIGNAT , 1900, p. 232. 750 Con mayor exactitud, el Informe de l M INISTÈR E DE LA J U STICE , 2016, p. 14, afirma que la transmisión de la propiedad se opera « par le seul échange des consentements des par ties caractérisant la conclusion du contrat ». En contra de esta apreciación, D ESHAYES /G EN ICON /L AITH IER , 2018, p. 476, apuntan que el uso del adverbio « lors » por el precepto no solo designa el momento de la transmisión, sino también que esta tie ne lugar por el solo efecto de l contrat o. 751 D ESH AYES /G ENICON /L AITH IER , 2018, p. 475: «Su consagración es, a pesar de todo, signific ativa en la medid a en qu e la inad aptación de este principio a las necesidad es prácti cas había s ido denu nciada al ser el momento de la transmisión, en la pr áctica, frecuentemente disociado de la conclusión del co ntrato». La curs iva es añadid a. C AP ÍT ULO 2. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO VINCULADA A LA TRANSM ISIÓN DE LA P ROPIEDAD 276 cambiado el fondo 752 ; a lo que habr ía que contestar que la metodología legal, la forma, es un aspecto importante. Sea como fuere, lo v erdaderamen te fijo e in variable – lo «permanente», el «fundamen to» del siste ma 753 – es la faceta automátic a de la transm isión de la prop iedad. Esta tien e lugar de p leno derecho 754 , en virt ud del intercambio de consentimiento, por efecto del contrato sin que sea preciso ninguna reiteración de la voluntad de las p artes ni ningún acto separado que manifieste un segundo consentimiento 755 . Así se com prende que, en realidad, el art. 1196 Code no atiende al inte rcambio de consentimi entos que se encuentra subyacente, sino a la conclusión del contrato ; la transmisión se ha ce por lo tanto solo contract u , y no solo consensu 756 , aunque esta segunda expresión s ea la más habitua l entre doctrina 757 . 752 C H ANTEPIE /L ATINA , 2018, p. 487: «las hipótesis de la transmisión diferida de la propiedad son tan frecuentes que cabe lamentar que la transmisión de la propiedad solo contractu sea afirmada en principio [crítica a la in stantaneidad y no al automatismo de la transmisión] . E n efecto, podría haberse pres entado la transmisión solo contractu como una regla supletoria, cuando la natura leza de las cosas , la volu ntad de las par tes o la ley espe cial no i mpusies en una transmisión diferida. Más cercana a la real idad, esta presentación no habría cambiado las cosas de manera fundamental ». La tr aducci ón es mía y la cursiv a es añ adida. 753 B OUCA RD , 2020, p. 413 y 416 . 754 C HANTEPIE /L ATINA , 2018, p. 484, remarcan que el art. 1583 Code consagra no solo la instantaneid ad sino tamb ién el automat ismo de la tr ansmisión: « la propriété est acquise de droit […] dè s qu'on est convenu [ …] ». 755 En esencia, s igo el discurso de B OUCARD /D INCA , 2015, pp. 63 -64; B OUCARD , 2020, pp. 412-413. 756 C HANT EPIE /L ATINA , 2018, p. 486; quienes apuntan qu e el matiz es importante cuando el contrato se somet e a una deter minada fo rma para s u validez. En similar sentido , B OUCARD /D IN CA , 2015, p. 61 apelan a la tran smisión solo consensu « ou mieux dit solo contractu ». 757 Recurren a ella D EMOL OMBE , 1877, p. 398; M AZEAUD /M AZEAUD , 1956, pp. 899 y 1246 ; M AZEAUD , 1963, p. 734; G HESTI N /D ESCH É , 1990, p. 590; F LOUR /A UBERT /S AVAUX , 2015, p. 290; H UET /D ECOCQ /G RIMALD I /L ÉCUYE R /M OREL -M AROGER , 2012, p. 157; M INISTÈRE DE LA J UST ICE , 2016, p. 14; D ESHAYES /G E NICON /L AITH IER , 2018, p. 475; T ERRÉ /S IMLER /L EQUETTE /C HÉNEDÉ , 2018, p. 3 90. II. Derecho francés: transformación de periculum est emptoris en res perit domino 277 Como he indicado, el antiguo art. 1138 Code , al igual que e l art. 1452 Cc, es de difícil int eligencia. Nadie c onsidera satisfacto ria su letra 758 y se hacen interpre taciones, algunas de ell as correctivas, que t ratan de darle cohere ncia. Tanto para la cuestió n de la pr opiedad como la de el riesgo , los autores recor tan o cambian esto o lo otro del precepto y juntan este y aquel ext racto según consider en necesario en busca de claridad. De form a aislada, D EMOLOMB E , quien reconoce que el precepto pre senta una redacción singular y casi enigmática, enti ende que el art. 1138 Code ha de ser mantenido en su literalidad para apreciar su verdadero sentido. Solo ha Histor ia – apunta el autor – permite explicar la letra del artícu lo 759 . Localizar y explic ar el germen del si stema francés de la trans misión de la propiedad solo contractu –i ngente tarea – no es mi propósito en las siguientes líneas, donde solo plasmo unas cuan tas notas con las que me sitúo mejor para explicar la dicción del antiguo art. 1138 Code . Acaso el sistem a tiene su origen, según indica R ICCOBO NO , en la traditio jus tinianea, que sigue su devenir histórico hasta cr istalizar en el Code 760 , como de forma s emejan te apela G ORLA a la emp tio perfecta justinian ea para explicar el régimen de la comprav ent a traslativ a estable cido en el Codice de 1865 761 y B ETTI el poster ior Codice de 1942 762 . Si bien plausible para unos 763 , no par a otros 764 , la 758 Letra e quívoca s egún D URANTON , 1846a, p. 431. Redac ción viciosa y deplorable, dice M ARCAD É , 1852 a, p. 388; incorr ecta, oscura y apenas inteligible, apunta L AURENT 1878a, pp. 271 y 419. Precepto de mala fa ctura, señalan C HANTEPIE /L ATINA , 2018, p. 482. 759 D EMOL OMBE , 1877, p. 396 y 399. 760 R ICCO BON O , 1912, p. 259 . 761 G ORLA , 1934, p. 317. 762 B ETTI , 1969, p. 198. 763 A LONSO P ÉREZ , 1972, p. 196, sí ve el germen de la compr aventa tras lativa fr ancesa en l a compraventa con proyección alienatoria de la Compilación Bizantina. También reconoce el influjo, en esta materia , del Iusnatu ralismo y el Droit coutumier ; que no se oponen, sino que acentúan el s istema espiritua l izado de la traditio justinianea (p. 145). El autor, no obs tante, no coincide con Gorla, cuando este autor apunta que el sist ema italiano reproduce el concepto de la emptio perfe cta . Lo reproducirá en cuanto al ri esgo, dice el autor salmantino, pero no por lo que se refiere a la transmisión dominical que opera el propio contrato en el ordenamiento italiano pero no, en cambio, en el sistema bizantino (p. 197). C AP ÍT ULO 2. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO VINCULADA A LA TRANSM ISIÓN DE LA P ROPIEDAD 278 doctrina fran cesa apela a fundament os más recientes para explica r la raíz de la co mpraventa traslat iva. En primer lugar, exis te un reconocimiento de que el Code ha consagrado la solución propia del Derecho Natural que ya no exige la tradición para la transmisión de la propiedad y considera suficiente el consentimiento 765 ; influjo que se podría encontrar en el Discurso Preliminar de 1801 sobre el Proyecto del Code de P ORTALIS 766 . En segundo lugar, B UFNOIR trae a colación una práctica procedente de la a ntigua jurisprudencia: la denominada cláusula de dessaisin e -saisine . En virtud de esta, el vendedor declaraba desp renderse de la propiedad y posesión para investir al comprador. La cláusula devino por com pleto de estilo en los contratos que tenían por objeto transmitir la propiedad hasta el punt o de que, en alusión a los resu ltados prác ticos, algún autor como Argou (1 787) llega a afirmar qu e la comprav enta trans mitía la p ropiedad. Se trata – dice el auto r – del «prefacio indispensable» del art. 1138 Code y su correcta comprensión; pues el Code no llega a adoptar una fórmula como la anterior, sino una letra ambigua 767 . El precepto somete al intérprete a un tedioso circunloquio. Imbuido de las doctrinas del Derecho antiguo que requieren la t radición para la transmisión de la propiedad, el legislador de 1804 no consigue franquearlas 768 . Ello se aprecia en las observaciones de B IGOT - P RÉMANEU 769 y, sobre todo, de P ORTALIS ; quien señala que « il s´opère 764 D UBA RRY , 2014, p. 42. 765 L AURENT , 1878a, p. 419. Según explica B UFNOIR , 1924 (2005), p. 37: « Notre anc ienne jurisprudence n´avait pas admis théoriquement cette conception philosophique, mais el le était arrivée en fait à un résul tat qui n´en était guère éloigné, e t, qui revenait presque déjà à admettre la transmis sion réalisée par l e seul eff et de la co nvention ». 766 P ORTAL IS 1801 (1978), p. 92 y 104: «En la regulación de los cont ratos, hemos desarrollado en primer lugar los principios del Derecho natural ap licable a todos ellos». «E l derecho de propiedad es, pues, en sí, una ins titución directa de la naturaleza [ …]» . 767 B UFNOI R , 1924 (2005), pp. 37- 38. 768 L AURENT , 1878a, p. 422. 769 Dice B IGOT -P RÉAMENEU que el consentimiento de los contratantes h ace perfecta la obligación de livrer la cosa. Ya no es necesari a la trad ición rea l para q ue el acr eedor deb a ser considerado como propiet ario « aussitôt que l´instant où la livraison doit se faire est arrivé » (F ENET , 1836a, p. 230). II. Derecho francés: transformación de periculum est emptoris en res perit domino 279 par le contrat une sort e de tradition civile » 770 . Según el art. 1136 Code , « L'obligation de d onner emporte celle de l ivrer la chose et de la conserver »; obligación de livrer que apela a la necesidad de realizar la tradición p ara tran smitir la pro piedad ( donner ) 771 . La tradición no se suprime en l a teoría, pero lo que sucede es que, siendo necesaria par a la transmisión de la pr opiedad, se considera realizada por el solo consent imiento 772 ; de ahí que se hable de una tra dición fingida resultante de pleno derecho del consentimiento que constituye el contrato. Tal sería el pensami ento del legislador, por muy crit icable que sea 773 . El art. 1138 Code , siguiendo la estela de la práctica anterior, sobrent iende la cláusula de dessaisine -saisine ; ya no es necesaria y se ent iende siempre implí cita, de pleno dere cho, en el contrato 774 . Por el lo, aunque hay quien diga que la transmisión por la conclusión del contrato se trata de una de las grand es o más importantes innovaciones del Code 775 , otros se ñalan que la innovación no es tanta 776 . Con estos mimbres, la doctrin a sortea las d ificultad es que ofrece el art. 1138 Code . 770 Apunta P ORTALIS que anteriormente era necesaria l a tradición y una ocupación corporal para consumar la transmisión de la propi edad. Ahora, por la sola expresión d e la voluntad, se adquiere y se transmite todas las cosas. El contrato opera un a suerte de tradición civil qu e consuma la transmisión del derecho. « Présentati on au Corps Législatif et Exposé des Motifs par M. Porlatis » tras la Discusión y redacción definitiva dada por el Consejo de Estado a la regulación de la compraventa en el Proyecto de Code en fecha de 23 de febr ero de 1804 (F ENET , 1836b, p. 112). 771 D EMOL OMBE , 1877, p. 400. 772 B UFNOIR , 1924 (2005), p. 39. 773 M ARCADÉ , 1852a, p. 390. También L AURENT , 1878a, p. 423, alude a la tradition feinte resultante del consentimiento. Ambos autores m uy críticos con la dicción del art. 1138 Code . 774 B UFNOIR , 1924 (2005), p. 40. Con anterioridad, D EMOLO MBE , 1877, pp. 401- 402. El autor remarca que el antiguo Der echo, aunque mantuvo siempre la necesidad de tradición, en realidad la había suprimido de hecho. Y los redactores del Code hacen l o mismo : la obligación de livrer , es decir la n ecesidad d e la tr adición, se mant iene o, al menos , se su pone que se m antiene. Y a D ELVINCOURT , 1824b, p. 64, se refiere a la p ropiedad acquise de droit . 775 D URANTON , 1846a, p. 439; L AURENT , 1878a, p. 419. De un «progreso notable» hablan H UET /D ECO CQ /G RIMALDI /L ÉCUYER /M OREL -M AROGER , 2012, p. 158. 776 M ARCADÉ , 1852a, p. 390; M AZEAUD /M AZEAUD , 1956, p. 1246; B OUCARD /D IN CA , 2015, p. 64. L AROMBIÈRE , 1857a, p. 421, llega a hablar de pequeña y estéril innovación. C AP ÍT ULO 2. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO VINCULADA A LA TRANSM ISIÓN DE LA P ROPIEDAD 280 En primer lugar, cuando el precepto dice que la obligación de livrer « est parfaite par le seu l consentement des parties cont ractantes », la perfección no significa que la obliga ción ha sido formada, sino que ha sido cumplida; accomplie, executée o consomée , se dice 777 . El términ o perfección muest ra en el Code toda la r iqueza y compl ejidad que, en el Derecho español, asoma con timidez a través del art . 1452.3 Cc. A la perfección alude el art. 1138 Code , el art. 1583 Code al señalar que la compraventa « est parfaite entre les parties, e t la propriété est acq uise […]» y e l art. 1585 Code que, de una forma muy instr uctiva para una mejor compresión d el alcance del concepto en mat eria del riesgo, afirma en su litera lidad: « la vente n'est point pa rfaite, en ce sens que les choses vendues sont aux risques du vendeur jusqu'à […] » 778 . Así las cos as, se recurre al término perfección para alu dir a la tr ansmisión de la propiedad, como ya hacían los r edactores del Code 779 , a la conclusión del contrato 780 o a la transmis ión del rie sgo al comprador 781 . Los que pongo en nota son unos pocos ejemplos del uso indistinto q ue se hace del tér mino, con base en este u otro precepto, para sus diversos signif icados; uso incluso entreme zclado, señalándose a r englón seguido qu e la comprav enta es perfecta para esto – contrato celebra do y vinculante – pero no para lo otro – transmisión de la propiedad y/o de los riesgos – 782 . También se apela a 777 F AUVRE e n F ENET , 1836b, p. 183; M ARCA DÉ , 1852a, p. 391; D EMOLOMBE , 1877, p. 400; B UFNOI R , 1924 (2005), p. 39. Parece que en contra L AURENT , 1878a, p. 423. Pero remarcan D EMOLOMBE , 1877, p. 400 y B UFNOIR , 1924 (2005), p. 39, que no t endría mucho sentido entender que perfección quiere decir formación de la obligación. Ello sería una repetición inútil porque se presupone que el contr ato ya se ha concluido. Ya D ELVINC OURT , 1 824b, p. 64, habla de «compraventa perfecta» para aludir a la transmisión de la propiedad. 778 Estudio con detenimiento el precepto más adelante . Ca pítulo 3, II. 779 Tal s ignificad o se apr ecia s in duda en las palabras de B IGOT -P RÉAMENEU , P ORTAL IS , F AUVR E y G REN IER (F ENET , 1836a, p. 230 y 1836b, pp . 112, 152 y 182). 780 D ELVINCOU RT , 1824b, p. 64; D URANTON , 1846a, p. 429; L ABBÉ , 1869-1870, p. 100; D EMOLOMBE , 1871, pp. 361 -362; L AU RENT , 1878a, 423; A UBRY /R AU , 1952, pp. 22 -23; P LANIOL /R IPE RT , 1956, p. 10; B AUDRY -L ACA NTIN ERIE /S AIGNAT , 1900, pp. 9 y 124. 781 F AUVRE e n F ENET , 1836b, p. 153; D EL VINCO URT , 1824b, p. 122 ; D URANTON , 1846c , p. 28; L AURENT , 1878c , p. 139; H UC , 1894, p. 149 . 782 D ELVIN COURT , 1824b, pp. 64 y 122; T ROPLONG , 1845, p. 90; M AR CADÉ , 1852b, p. 1 50. Los tres reflexionando sobre la compraventa d e cosas genéricas. II. Derecho francés: transformación de periculum est emptoris en res perit domino 281 la idea de la « proprié té parfaite » para aludir al pleno cumplimiento del contrato de compraventa 783 . En segundo lugar, cuando el ar t. 1138.2 Code señala que l a obligación de livrer – ya perfecta, es decir cumplida, por la conclusión del contrato « rend le créancier propriét aire […] dès l'instant où elle a d û être livrée », la doctrina entiende que la letra del precept o, en su literalidad, establ ece un sin sentido. Parece ría que apela al cumplimiento de la obligación de délivrance para la transmisió n de la propiedad; de d onde resultaría que si se estable ce un término para el cumplimiento de esta obligación no hay tra nsmisión de la propiedad hasta su ven c imiento 784 . Así se proponen fórmul as para corregir es a mala dicción del precepto y revela r la verdadera voluntad del legislador: la expresión « dès l'instant où elle a d û être livrée » debe entenderse, por ejemplo, como « dès l´intant o ù a pris naissance l´obligation de livrer » 785 , « dès l ´intant où a dû se faire, ou est censée s´être faire, la livraison fictive » 786 o « dès l ´intant où la livraiso n a été due » 787 . Solo D EMOLOMBE considera la letra del precep to exacta 788 . 783 H UET /D ECO CQ /G RIMALDI /L ÉCUYER /M OREL -M AROGER , 2012, p. 158; B OUCARD , 2016, p. 533. 784 L AU RENT , 1878 a, p. 423 ; lo cual para el au tor sería u na «verd adera herej ía». Nótes e que el autor habla en sed e de este precepto de la délivrance , que no livraison , al igual qu e D URANTON , 1846a, p. 457. Como dicen C HANTEPIE /L AT INA , 2018, p. 482, el pre cepto trataba de la obligación de livr er , confundida con la de délivr er , en lugar de la obligación de donner ; cuya definición ni siquiera estaba esbozada. El Avant- projet Catala proponía en s us arts. 1152 y 1151-1 una re forma mucho más cercana a la actual letra de los antiguos arts. 1136 y 1138 Code . No es precis o entrar en e llos. So lo he d e señalar que, en tre las mo dificacion es, se recurre a los términos délivr er y délivrance en lugar de livr er y livraison . Como explican L EVENEUR / L ÉCUYER , 2006, p. 51, se trata d e términos ambiguos. La livraison del art. 1138 Code era en real idad la déliv rance , es decir, el hecho de poner la cosa a dispos ición de la otra parte con tractua l. Los red actores del Code hab ían utiliz ado las p alabras d élivrance (arts. 1603 y ss. Code ) y livraison como sinónimas. 785 D ELVINCOU RT , 1824a, p. 527; B UF NOIR , 1924 (2005), p. 41 . 786 M ARCA DÉ , 1852a, p. 392. 787 L AURENT , 1878a, p. 423; B AUDRY -L ACANT INERIE /B ARDE , 1897 , p. 380. 788 D EMOLOMBE , 1877 p. 404, sostiene que s e debe mantener la literalidad de la conflictiva expresión del precepto para comprender su verdadero significado. Según el autor, el pr ecepto no requier e ningún cambio por la sencill a razón de q ue estas palabras no se refier en a la tradition réelle , sino a la tradition fi ctive . Lo que el p recepto q uiere d ecir es q ue, incl uso en el caso en q ue la trad ition réelle sea re tardada por un término, la traditio n fictive , qu e transmite C AP ÍT ULO 2. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO VINCULADA A LA TRANSM ISIÓN DE LA P ROPIEDAD 282 Las partes pueden acord ar que ha sta cier to término n o se transmita l a propiedad 789 , pero un t érmino para la délivrance no al tera la transmisión de la propiedad por y desde l a conclusión del contrato 790 . Ello tiene direc tas consecuencias a efec tos de la transmisión de l riesgo, como explico más adelante 791 . Así, tras este rodeo que compendia M ARCADÉ 792 , esta teoría «sutil y falsa» como dice el auto r 793 en la que el resultado es la tr ansmisión de la propiedad con independencia de toda tradición 794 , el sentido de la ley es que la propiedad s e transmite por (automatismo ), y quizás desde (instantan eidad), la conclusión del contra to; los do s pilares del s iste ma traslativo que no siempre se distinguen con claridad 795 . Para unos el la propiedad, se cumple por efecto del contrato (« dès l'in stant où el le a dû êtr e livrée »). La traditi on ficti ve – reitera el auto r – necesaria para la transmisión de la propi edad, se considera siempre realizada incluso cuando hay un t érmino que retarda la tradition r éelle . 789 Idem ; B EUDANT , 1938, p p . 114 y 122. 790 D ELVINCOURT , 1824a, pp. 527 - 528; D EMOLOM BE , 1 877 p. 404; L AURENT , 1878a, p. 423; B AUDRY - L ACANTIN ERIE /B ARDE , 1897, p. 380; M ARCADÉ , 1852 a, p. 392; P LANIOL /R IPE RT , 1952, p. 565. Tras la reforma de 2016, así se pro nuncian T E RRÉ /S IML ER /L EQUETTE /C HÉNEDÉ , 2018, p. 391. 791 Vi d. Capítulo 3, VII. Habré de notar que la expresión del pr ecepto se me antoja muy similar a esas c uestionad as palabras de B IG OT -P RÉMANEU cuando dice que el ac reedor es propietario « aussitôt que l´instant où la livraison doit se faire e st arrivé » ( F ENET , 1836a, p. 230). 792 M ARCADÉ , 1 852a, p. 393 : 1.º La convention de donner primero crea la obligación. 2.º Esta obligación ( donner ) impli ca la de livrer ; hacer la tradición . 3.º Es el c umplimiento de esta obligación –en otros términos, es la tradición – la que transmite la propiedad. 4. º Per o esta tradición no tiene que ser real, p orque el propio consentimiento contiene en sí mismo y d e pleno derecho una tradición ficticia que produce el mismo efec to. 5.º Esta tradición ficticia es la que opera la transmisión d el d erecho r eal. 793 Idem . 794 D URANTON , 1846c, p. 18, con rel ación al art. 1583 C ode . Tam bién B AUDRY - L ACANTINE RIE /S AIGNAT , 1900, p. 6; quien es señalan que los trabajos pr eparatorios del Code no dejan duda alguna sobre la vo luntad del legislador. 795 La doctrina muestra confusión al respecto. Pongo un par de ejemplos. Algunos autores solo remar can el efec to automá tico de la tr ansmis ión. Así, D EMOLOM BE , 1877, pp. 397 y 403, habla de transmis ión de la propiedad por efecto del co ntrato. Pero di ce que esto es así si el contrato recae sobre un cuerp o ciert o. Se equ ivoca. Qu e el obje to del cont rato sea un a cosa determinada es decisivo para qu e la transmisión se produzca en el mo mento de la conclusión del contrato (inmediatez) pero no para que se produzca por el contrato (aut omatismo). L AURENT , 18 78a, p. 423, en cambio, re marca el carácter inmediato de la transmisión: desde el momento del contrato. Por eso e ntiende a continuación que el art. 1138 Code es i naplicabl e si II. Derecho francés: transformación de periculum est emptoris en res perit domino 289 expresión, parece que queda en el aire si n que se explique cómo y/o cuándo se produce la transmisión de la propieda d. En efecto, es criticable que el pre cep to centre su atención en el carácte r inmediato y eventual (desde) y no el automático y fij o (por) de la transmisión de la propiedad que queda subyacente. Curiosamente, G ARCÍA G OYENA – quien señala que la norma es «enterament e contraria» al sist ema romano y patrio y l a concuerda con el art. 1138 Code – reproduce las palabras de Bigot - Préameneu relativas al precep to francés para ex plicar el precepto españ ol y ello es confuso 827 . En atención a la lite ralidad del texto, n o le hací a falta apelar a esa perfección (ejecución) de la obl igación de entrega para explicar la transmisión de la propiedad por y quizás desde la conclusión del contrato. 2. Transmisión del riesgo paralela a la transmisión de la propiedad Si la propi edad se tran smite por el contrato (au tomat ismo) y a veces en el momento de su ce lebración (instantaneidad), lo mismo se ha de decir del riesgo; l a forma y e l tiemp o en que se transmite la primera determina la forma y modo en que se transmite el segundo. En sede del art. 1583 Code , M AZ EAUD realiza una descr ipción de esta correlación que yo me permito, con todos los respetos, modificar. M AZEAUD dice: El principio de la transmisión de propiedad sol o consensu contiene, en realidad, dos regla s distintas e implica un a tercera. Por un lado, el c ontrat o de compraventa tra nsmite la propiedad, por otro, la transmite inmediatamente y, por último, transmite inmedia tamente los riesg os. No hay excepción para la 827 G ARCÍA G OYENA , 1852 (1974), p. 520: «La obligación de entregar la cosa queda perfecta por el s olo cons entimiento de la s partes. N o es, p ues, neces aria la en trega r eal para q ue el acreedor deba ser considerado como propietario desde el instante en que el deudor queda obligado á entregarla. Desde ent onces asis te al a creedor, no ya un s imple der echo á la co sa ( jus ad rem ), sino un derecho de dominio ( jus in re )». C AP ÍT ULO 2. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO VINCULADA A LA TRANSM ISIÓN DE LA P ROPIEDAD 290 primera regla. Las otras dos sí presentan excepciones muy importantes 828 . Yo diría: E l sistem a de la transmisión de la propiedad solo contractu contiene una reg la y supuestamente un princicio e implica otra regla. La primera regla es que e l contrato de compraventa trasmite automátic amente la p ropiedad, e l principio sería que la transmite inmediata mente y la segunda regla es que la tranmisión de la propiedad conlleva –« emporte », dice el art. 1196.3 Code – la transmis ión del riesg o al co mprador. La p rimera regla no presen ta excepciones 829 , el principio presenta tantas modulaciones que cab e preguntarse si es un ve rdadero principio y la segunda regla – nunca se ha dudado 830 – es dispositiva 831 . Ello permit e vislumbrar q ue esa ide a de la transmisión del riesgo al comprador desde la conclusión del contrato presenta muchas modulaciones 832 . Alzado el supuesto de compraventa de c osa específica como paradigma de regul ación, en esta mater ia ha adquirid o centralidad la inmediatez d e la transmisión del riesgo en el momento de la celebración del cont rato y la insistencia en su s supuestas ex cepciones. Es curioso observar qu e, incluso en fechas recient es, se entienda – como con relación a la t ransmisión d e la propiedad– que la transmis ión del riesgo co n posterioridad a la fecha del contra to es 828 M AZEAUD , 1963, p. 732; 829 Me abs traigo ad rede del d ebate qu e cuestio na la r ealidad d el sistema traslat ivo solo contractu . 830 M AZ EAUD , 1963, p. 745; H UET /D ECOCQ /G RIMALDI /L ÉCUYER /M OREL -M AR OGER , 2012, p. 168; G HESTI N /D ESCHÉ , 1990, p. 628. 831 B O UCA RD , 2020, p. 422: « L´article du Code civil l´omet m ais cela va encore de soi, l´association du transfert des risques au transfert de propriété est supplétive de volonté ». 832 Como ya he explicado, en el á mbito del Derecho español se ha instalado esa reverberante idea, sostenida sobre el mito, de que la regla en nuestro ordenam iento, salvo excepciones, es la atribución del riesgo al comprador desde e l momento de la conclusión del contrato; idea que ha potenciado esa apreciación de que la d isciplina del riesgo quebranta de forma flagrante la relación de reciprocidad que une a las partes. Ya he explicado que no la quebranta tanto, por mucho que no sea una regla satisfactoria ni en la técnica n i en la práctica, y no he de volver a repetirme ( Vi d. Capítulo 1, IV). Ahora he de señalar qu e algo similar ha pasado con relación a la norma francesa. II. Derecho francés: transformación de periculum est emptoris en res perit domino 291 posible aunque excepcional 833 ; e xcepcionalidad que también se atribuye a esta particula r doctrina con relación a lo que sucede en otros contratos sinalagmáticos. En efect o, en esa d iscusión – protagon izada de forma excesiva por la imposibil idad total fo rtuita 834 – sobre si tal imposibilidad del cumplimiento de la prestación supone la automátic a resoluc ión del contr ato en virtud de la teoría d e los riesgo s o permite re currir al re medio resol utorio para p oner fin a la rel ación contractu al y libe rar a la otra p arte contra tante 835 , se dice que el art. 1138.2 Code – a hora art. 1196.3 Code – constituye una excepción 836 e n el contrato de compraventa par a el caso de pérdida o de terio ro fortuitos – reenvío desde el art. 1624 Code –. El comprador habrá de cumplir sin obtener la prestación. Como explicaré en l as próximas líneas, esta aprec iación se ha intentado combat ir de forma ingeniosa aunque, a mi entender, insatisfactoria. Es as í como, en una primera aproximación la – en efecto – especialísima regul ación del riesgo en el contrato de compraventa se sustrae de las circun stancias que la rodean y la modulan; aspectos que podrían revelar que es algo más razonable, aunque no plenamente a justada a la rec iprocidad que caract eriza al con trato. P ero la ante rior presentación es pe rseverante, es d ifícil huir de e lla, y afirma C APITANT que el art. 1138 Code hace abs tracción de la rel ación contractual; el legislador no se inquietó por la relación sin alagmátic a que lig a a ambas partes contr actuales 837 . En fechas más recientes, dic e B LANLUET : « Cette s olution, qui nous vient du droit romain, ne laisse pas de surprendre » 838 . 833 D ESHAYES , 2017, núm. 158. Ya L AB BÉ , 1869- 1870, p. 148, al hilar la transmisión del riesgo y con la t ransmisión de la propiedad, dic e: en algunas hipótesis, raras quizás, pero no inviables, el comprador no será propietario desde el día del contr ato. De excepcio nes tambi én habla B EUDANT , 1936 , p. 295 y 1938, p. 114. 834 Introducción, I. 835 Vi d. Capítulo 5, II, 1, A). 836 M AZEAUD /M AZEAUD , 1956, pp. 900 y 902; C ARBONNI ER , 2000, pp. 349 -350 . 837 C APITANT , 1927, p. 298. 838 B LANLUET , 2004, p. 424. C AP ÍT ULO 2. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO VINCULADA A LA TRANSM ISIÓN DE LA P ROPIEDAD 292 A) Interpretaciones pre teridas: la desvincu lación de ambas cuestion es El art. 1138 Code presenta una letra a mbivalente, pues de su literalidad cabría deducir tanto que la transmisión de la propiedad y del riesgo son cuestiones enlazadas como incone xas. En efecto, no son pocas las voces en cuya opinión los redacto res del Code no int roducen ninguna innovación en materia de riesgo. Este corresponde al acreedor desde la perfección del contrat o 839 ; su conclusi ón 840 . I ncluso hay quien afirma que el legislador de 18 04 quiere naturalmente consagrar la regla, ya admi tida desde tiempos inmemor iales, de que el r iesgo corresponde al acre edor antes de la délivrance 841 . Confor me a este planteamien to, se trata de una disp osici ón tradicional que, por tanto, debe ser interpretada conforme a la tradición 842 . Se apela al precedente histórico – Derecho romano y antiguo Derecho francés 843 – para pr esentar el argumento jurídico y el de equidad: respectivamen te, la independencia de las ob lig aciones co rrelativas y la justa atribución de la pérdida al que se benefi cia de los pro vechos y ventajas 844 . No es necesario que insis ta más en la crítica ya r ealizada a estos aspectos ya, en su día, puestos en duda por l a propia doctrina francesa 845 y ah ora abandonados. Lo que inte resa es destacar cómo estos autores, al igual que la doctrina e spañola, heredan esa idea 839 D URANTON , 1846a, p. 430. 840 M ARCA DÉ , 1852, p. 411. 841 H UC , 1894, p. 1 45; quien habla de livraison . 842 L AURENT , 1878a, p. 269; B AUDRY -L A CANTINERIE /B ARDE , 1897, p. 383. 843 D EMOL OMBE , 1877, pp. 410 -411. 844 D URANTON , 1846a, pp. 437 -438; D EMOLO MBE , 1877, pp. 410 y 412; B AUDR Y - L ACANTINE RIE /B AR DE , 1897, p. 382; B EAUDANT , 1936, p. 302. 845 Para H UC , 1894, pp. 158-159, el argumento de la independencia de las contraprestaciones es manifiestamente falso. Respecto al argu mento de equidad, señala que la correlación invocad a no ex iste: las eventuales plusv al ías, aunque benefi cien al acr eedor sin que s e aumente del pr ecio, no constituyen para el deudor una verdadera pérdida; dado que este aumento de valor no estuvo j amás destinado a entrar en su pa trimonio. Pe ro los riegos de pérdida o deterioro que se produ cen y sin que se cambie la obligación del a creedor, sí que constituye una verdadera pérdida para e l acreedor, pues cumple sin r ecibir la prestación. También L AB BÉ , 1869-1870, pp. 97-99, niega dicha correlación: el riesgo de pérdida no se compensa por la op ortun idad de crecimiento de la cosa. Acepta, en cambio, el argumento de la independencia entre ambas obligaciones. II. Derecho francés: transformación de periculum est emptoris en res perit domino 293 genérica de que el ries go es del comprador desde la perfección d el contrato. Además, dado que las reflexiones d e este sector doctrinal to m an como punto de referencia que el con trato recae sobre un cuerpo cierto y determinado, algunos añaden que el ar t. 1138 Code se basa en la máxima debitor rei c ertæ fortuito interi tu rei liberatur 846 . Se l iga así el precepto con la solución del antiguo art. 1302 Code 847 ; vinculación que otros niegan, pues el precepto no atendería a la cuestión del riesgo en los contratos sina lagmáticos 848 . Las dificulta des de la expresión « dès l'instant où elle a dû être li vré e » también son salv adas: o se afirm a – de forma par alela a lo dicho respecto de la tran smisión de la propiedad – que se está a ludiendo al momento de la conclusión del contrato 849 , o s e obvia y se entiende que no alude a la cuestión del riesgo sino tan solo a la de la transmisión de la propiedad 850 . En efecto, se entiende que el precepto aborda – mezcla 851 – e n una misma fórmula dos cuestiones diversas: propiedad y riesgo. Y aunque se considera que el art . 1138 Code no establece una relación de causa y ef ecto entre ambas 852 , su literalidad no las une 853 , la doctrina adopta diversas posiciones sobre la rel aci ón que mantienen: algunos aproximándolas, otros distanciándolas. 846 D URANTON , 1846a, pp. 433; D EMOLOMBE , 1887, pp. 408 y 414; B EAUDANT , 1936, pp. 301- 302. 847 Antiguo art. 1302.1 Code : « L orsque le corps certain et déterminé qui était l'objet de l'obligation vient à périr, est mis hors du commerce, ou se perd de manière qu'on en ignore absolument l'existence, l'obligation est éteinte si la chose a péri ou a été perdue sans la faute du débiteur et avant qu' il fût en demeure ». Tras la reforma de 2016, el precepto ha sido sustituido por el art. 1351 Code : « L'impossibilité d'exécuter la prestation libère l e débiteur à due concurrence lorsqu'elle procède d'un cas de force majeure et qu'elle est définitive, à moi ns qu'il n'ait convenu de s'en charger ou qu'il ait été préalablement mis en demeure ». 848 H UC , 1894, p. 1 57; B AUDRY -L ACANTINERIE /B ARDE , 1897, p. 380 -381. 849 D URANTON , 1846a, pp. 431. 850 L AURENT , 1878a, p. 271. 851 M ARCA DÉ , 1852a, p. 388. 852 L AURENT , 1878a, p. 268; B AUDRY -L ACANT INERIE /B ARDE , 1897 , p. 382. 853 D EMOL OMBE , 1887, p. 414. C AP ÍT ULO 2. T RANSMISI ÓN DEL RIESGO VINCULADA A LA TRANSM ISIÓN DE LA P ROPIEDAD 294 Conforme a una opinión, con la transmisión al comprador de la propiedad sobre un cuerpo cierto y determinado por y desde la conclusión del contrato, hay otra razón más p ara atribuir le el riesgo 854 ; si bien – se insiste – lo segundo no es una consecuencia de lo primero 855 . Se trataría de una relación sobrevenida, entiendo. Pero otros hipotetizan sobre un ánimo del legislador a considerar conjuntamente ambas cue stiones. D EMOLOMBE explica que, en su opinión, la v erdadera base de la regulación del riesgo es la máxima debitor r ei certæ fo rtuito in teritu re i liberatur . Pero añade con cierto titubeo: el legislador quizás ha pensado que la transmisión inmediata de la propiedad, que se opera por e fecto del contrato, era un motivo de más para poner la cosa a riesgo de quien reúne a partir de ese momento l as cualidades de acreedo r de cuerpo cierto y propi etario. Y como posiblemente no ignoraba que la cuestión del riesgo había sido anteriormente con trovertida, no se ha de desca rtar la posibilidad d e que el legislador haya querido que t odas las opiniones fuesen satisfechas y que cada uno pudiese encon trar allí la consagraci ón de su doctrina. Esto quizás – dice el autor – puede ser así 856 . En realidad, los trabajos preparatorios del Code no dej an duda sobre el ánimo de sus reda ctores de enlaz ar ambas cu estiones; lo veremos enseguida. Pero otros autores niegan todo tipo de vínculo entre transmisión de propiedad y riesgo. L AURENT p one distancia absoluta e ntre ambos asuntos; cree que el legislador se equivocó al tratarlos conjuntamente. El autor dice que el vendedor está obligado a entregar la cosa y conservarla hasta la entrega. Pero a renglón seguido –y con apoyo en el antiguo art. 1302 Code – señala que el ve ndedor cumple su obligación conservando la cosa con la diligencia de un buen padre de familia; de a hí que el 854 D URA NTON ; 1846a, p. 433; M ARC ADÉ , 1852a, p. 411. El primer autor, en sede de comprav enta, acaba admi tiendo la apl icación de la máxima res perit domino : D URANTO N , 1846c, 27. 855 M ARCA DÉ , 1852a, p. 411. 856 D EMOL OMBE , 1877, p. 414. También B AUDRY -L ACANTINERIE /B ARDE , 1897, p. 3 83. [Document text truncated for crawler view.]