Reconocimiento de la pensión de orfandad a los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida

FACULTADE RELACIÓNS LABORAIS TRABAJO DE FIN DE GRADO GRADO EN RELACIONES LABORALES Y RECURSOS HUMANOS Reconocimiento de la pensión de orfandad a los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida Autor/a: Thalía Guimeráns Costado Tutor/a: María Consuelo Ferreiro Regueiro Santiago de Compostela Año académico 2020 / 2021 - Oportunidad de febrero TRABAJO DE FIN DE GRADO GRADO EN RELACIONES LABORALES Y RECURSOS HUMANOS POR LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA Recoñecemento da pensión de orfandade aos fillos nados mediante técnicas de reprodución asistida Reconocimiento de la pensión de orfandad a los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida Recognition of the orphan's pension to children born through assisted reproduction techniques Autor/a: Thalía Guimeráns Costado SINATURA Tutor/a: María Consuelo Ferreiro Regueiro Santiago de Compostela Año académico 2020 / 2021 - Oportunidad de febrero ÍNDICE I. Resumen…………………………………………………………………………. 1 II. Abreviaturas……………………………………………………………………... 4 III. Introducción……………………………………………………………………... 6 IV. Beneficiarios de la pensión de orfandad…………………………………… 8 V. Reconocimiento de la filiación mediante técnicas de reproducción humana asistida………………………………………………………………… 12 VI. Gestación por sustitución…………………………………………………….. 1) Concepto…………………………………………………………………... 2) Filiación del menor nacido en el extranjero……………………………. 3) Premoriencia de los teóricos progenitores…………………………….. 15 15 16 26 VII. Filiación póstuma……………………………………………………………….. 1) Alcance de la filiación póstuma………………………………………….. 2) El menor póstumo nacido por técnicas de reproducción humana asistida……………………………………………………………………… 28 28 28 VIII. Conflicto de competencia jurisdiccional funcional entre el orden civil y el orden social……………………………………………………………………. 31 IX. Conclusiones……………………………………………………………………... 38 X. Bibliografía………………………………………………………………………… 40 XI. Doctrina judicial………………………………………………………………….. 41 1 I. Resumen El presente trabajo aborda la situación legal de las técnicas de reproducción humana asistida en España desde la perspectiva de la necesaria protección de los hijos, nacidos mediante las mismas, tras el fallecimiento de los padres comitentes. El objeto de estudio es conocer la situación legal del nuevo régimen de la filiación derivado de la práctica de estos métodos, en aras a determinar si los nacidos tienen derecho al reconocimiento de la pensión de orfandad. A mayores, se desarrollarán dos cuestiones de especial interés relacionadas con la materia, que son, por una parte, la situación de los huérfanos en el caso de la premoriencia de los teóricos progenitores sin haber quedado verificada la filiación y, por otra, la fecundación póstuma, posibilidad recogida en la Ley 14/2006, de 26 mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que supone la determinación de la filiación del nacido con respecto a su progenitor con posterioridad al fallecimiento de éste. Por último, se hará alusión, desde una visión procesal, al conflicto de competencia jurisdiccional funcional entre el orden civil y el orden social, a la hora de reconocer, éste último, la prestación de nacimiento y cuidado de menor a los padres comitentes en virtud de un contrato de gestación por sustitución. PALABRAS CLAVE Técnicas de reproducción humana asistida, gestación por sustitución, padres comitentes, filiación, interés superior del menor, reconocimiento, pensión de orfandad. Resumo O presente traballo aborda a situación legal das técnicas de reprodución humana asistida en España dende a perspectiva da necesaria protección dos nenos, nados a través delas, despois da morte dos pais con intención. O obxecto de estudo é coñecer a situación legal do novo réxime de filiación derivado da práctica destes métodos, para determinar se os nados teñen dereito ao recoñecemento da pensión de orfandade. Máis adiante desenvolveranse dúas cuestións de especial interese relacionadas co tema, que son, por un lado, a situación dos orfos no caso da premorencia dos pais con intención sen ter verificada a filiación e, por outra, a fecundación póstuma, 2 posibilidade incluída na Lei 14/2006, de 26 maio, sobre técnicas de reprodución humana asistida, que implica a determinación da filiación do nado con respecto ao seu proxenitor despois da morte deste. Por último, farase alusión, dende o punto de vista procesual, ao conflito de competencia xurisdicional funcional entre a orde civil e a orde social á hora de recoñecer, este último, a prestación de nacemento e coidado de menor aos pais con intención en virtude dun contrato de xestación por substitución. PALABRAS CLAVE Técnicas de reprodución humana asistida, xestación por substitución, fecundación asistida, pais con intención, filiación, interese superior do menor, recoñecemento, pensión de orfandade. Abstract This work addresses the legal situation of assisted human reproduction techniques in Spain from the perspective of the necessary protection of children, born through them, after the death of the commissioning parents. The purpose of the study is to know the legal status of the new regime of affiliation arising from the practice of these methods, in order to determine whether those born are entitled to recognition of the orphan's pension. In addition, two particularly interesting issues related to the subject matter will be developed, such as, on the one hand, the situation of orphans in the case of the death of the commissioning parents without having been verified the affiliation and, on the other hand, the posthumous insemination, which involves the determination of the affiliation of the born, with respect to his parent, after the death of the latter. Finally, reference will be made, from a procedural point of view, to the conflict of functional jurisdiction between the civil order and the social order when recognizing, the latter, the provision of birth and childcare to the parents, who are members under a gestation contract for substitution. 3 KEY WORDS Assisted human reproduction techniques, surrogate pregnancy, commissioning parents, filiation, best interests of the child, recognition, orphan's pension. 10 Tras analizar la evolución de la jurisprudencia y observar no solo que los criterios no atienden únicamente al hecho biológico, sino que se le reconoce la pensión a sujetos que no tienen establecida ninguna relación jurídica con el causante, es ocasión de resolver lo que en este trabajo concierne, que es concluir si, vistas las anteriores ampliaciones de los sujetos beneficiarios, los nacidos mediante TRHA también tienen derecho a la pensión de orfandad. Para ello, se deben diferenciar dos supuestos: en primer lugar, los nacidos mediante un proceso de fecundación asistida y, en segundo, los nacidos mediante maternidad subrogada. El principal problema que se plantea es que la filiación derivada de estas técnicas no se encuentra regulada en el CC y, al igual que en los casos anteriores, los nacidos mediante estos métodos no figuran entre los beneficiarios “tradicionales” de la pensión. Con respecto a los nacidos mediante fecundación asistida, cabe exponer que, la filiación, pese a no estar contemplada en el CC, se regula en la LTRHA art. 7.1 donde se dispone que seguirá lo establecido en las leyes civiles, con las especificaciones que se recojan en el propio cuerpo legal. Por lo que, determinada dicha relación jurídica e inscrito el nacido en el Registro Civil como hijo del causante, tendrá los mismos derechos de acceso a la pensión que los demás beneficiarios; con ciertas particularidades en el caso de los hijos póstumos: a) “Cuando en el momento del fallecimiento del marido su material reproductor estuviese en el útero de la mujer” (art. 9.1 LTRHA); b) “Cuando el marido hubiese autorizado mediante documento fehaciente, escritura pública, testamento o documento de instrucciones previas, que su material reproductor pudiera ser utilizado, en los 12 meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer” (art. 9.2 LTRHA); c) “Cuando el causante, no unido por vínculo matrimonial a la madre, hubiese autorizado el uso de su material reproductor en los términos indicados anteriormente” (art. 9.3 LTRHA). Por otra parte, los hijos nacidos mediante maternidad subrogada también encuentran regulado su régimen de filiación en una norma distinta al CC. Pese a que el art. 10.1 de la LTRHA declara la nulidad de los contratos que convengan la gestación por sustitución, dicha relación jurídica se regula en la Instrucción de 5 de octubre de 2010, que permite la determinación de la filiación a favor de los padres comitentes y la inscripción en el Registro Civil del nacimiento en el extranjero de un menor mediante gestación por sustitución, habiéndose cumplido unos requisitos previos. Respetados los 11 términos recogidos en la Instrucción, la filiación se determinará, según el caso, por naturaleza o por adopción (véase el apartado 5.2) desplegando una serie de derechos y obligaciones, entre los que se sitúa el derecho de acceso a la pensión de orfandad. Por lo tanto, visto que existe regulación sobre el régimen de la filiación para ambas técnicas, y vistos los demás supuestos incluidos como beneficiarios, primando siempre el interés superior del menor y la acción protectora de las prestaciones, los hijos nacidos mediante TRHA por asimilación deberán poder acceder a la pensión de orfandad. Más aún, cuando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ha reconocido prestaciones a sujetos que no figuraban en la ley como beneficiarios de la misma (véase apartado 7 del presente trabajo). Como es el caso del reconocimiento de la prestación de maternidad (ahora nacimiento y cuidado de menor) a los padres comitentes que han concertado un contrato de gestación por sustitución, basándose ante todo en la no discriminación por razón de nacimiento y en el interés superior del menor, no pudiendo dejar sin cobertura un hecho que ya ha desplegado efectos. Por lo que, la misma argumentación cabría aplicarse a los nacidos mediante estas técnicas que no figuran como beneficiarios pero que se encuentran en una situación de necesidad, teniendo derecho a que se les garantice idéntica protección que al resto de los hijos aquí expuestos. El objetivo desde el Sistema de Seguridad Social, según se ha adelantado, es propiciarles a los huérfanos anteriormente indicados un medio de subsistencia en tanto en cuanto no sean capaces de obtenerlo por sí mismos o se verifique que nunca podrán hacerlo por su grado de discapacidad o de minusvalía. En consecuencia, el art. 224.2 LGSS introduce una edad límite para su percepción. Tal edad es la de menores de 21 años, si la orfandad fuese simple (sólo de un progenitor) y no se efectúe ningún trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia o cuando realizándolo los ingresos obtenidos sean inferiores, en cómputo anual, a la cuantía anual vigente del salario mínimo interprofesional (en adelante SMI). Se elevará, a los 25 años cuando se esté cursando estudios, con una peculiaridad, ya que, si cumpliera esos años durante el transcurso del curso escolar, la percepción de la pensión de orfandad se mantendrá hasta el día primero del mes inmediatamente posterior al inicio del siguiente curso académico. No obstante, este límite de edad desaparece para los huérfanos incapacitados para el trabajo en un porcentaje equivalente al grado de incapacidad permanente, absoluta o gran invalidez. En lo que atañe a la orfandad absoluta (fallecimiento de los dos 12 progenitores), se precisa que el limite de edad será hasta los 25 años en los mismos términos reglamentarios que para la orfandad simple, así como para los huérfanos con discapacidad reconocida igual o superior al 33%. El derecho a la pensión reconocida podrá suspenderse “en los supuestos de beneficiarios mayores de 21 años que realicen trabajos lucrativos conforme a las siguientes reglas (art. 9.2 RD 1647/1997): a) Cuando los beneficiarios concierten un contrato laboral en cualquiera de sus modalidades o efectúen un trabajo por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en algún régimen de la Seguridad Social, siempre que los ingresos derivados de tales actividades superen, en cómputo anual, a la cuantía anual vigente del SMI. La suspensión surtirá efectos desde el día siguiente a aquel en que concurra la causa de suspensión. b) Cuando, con anterioridad al cumplimiento de los 21 años, se viniese percibiendo pensión de orfandad y el huérfano viniera realizando un trabajo por cuenta ajena o propia, cuando los ingresos superen el límite establecido en el apartado anterior; teniendo efectos la suspensión en la fecha del cumplimiento de los 21 años.” 6 Por último, perderá la condición de huérfanos a efectos de percepción de la correspondiente pensión, “quien fuera condenado por sentencia firme por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación” (art. 231.1 LGSS). V. Reconocimiento de la filiación mediante técnicas de reproducción humana asistida La utilización de las TRHA ha trastocado de raíz el orden jurídico familiar preestablecido y los conceptos tradicionales de paternidad y maternidad. En lo relativo al Derecho de Familia, supone una variación y evolución de los principios de orden público, surgiendo una nueva concepción y base sociológica sobre la que han de aplicarse las normas, que evolucionan en menor grado de lo que lo hace la realidad social. 7 6 BLASCO LAHOZ, J.F y LÓPEZ GANDÍA, J., Curso de Seguridad Social, cit., pág. 557. 7 LLEDÓ YAGÜE, F., “La Ley sobre las técnicas de reproducción humana asistida”, Escritura pública, núm. 35, 2005, pág. 1242. 13 Concretamente, en materia de filiación, las TRHA han generado lo que se conoce como “revolución reproductiva”, que desborda las estructuras jurídicas existentes debido a la ampliación de los tipos de familia. Estas técnicas “permiten ser padres a quienes no podían serlo; habilitan paternidades y/o maternidades tales como la maternidad de mujeres estériles, la paternidad de hombres estériles, la maternidad sin paternidad, la paternidad sin maternidad, la paternidad y/o maternidad de ambos miembros de una pareja homosexual, e incluso posibilitan la maternidad de mujeres a edades muy avanzadas”. 8 En este sentido, con la utilización de dichas técnicas, al no producirse la acción de cohabitación con fines procreativos, los conceptos tradicionales de paternidad y maternidad no sirven, en tanto en cuanto la figura de padre no coincide con la de progenitor (a excepción del caso en el que el padre comitente aporte material biológico) por lo que la determinación de la filiación no es posible mediante el principio rector patres ii sunt quos sanguis demostrant. Lo que consecuentemente obliga a reformular la relación jurídica familiar, donde el vínculo de filiación no deriva necesariamente de los lazos sanguíneos o genéticos. 9 El régimen de la filiación se regula fundamentalmente en el Titulo V del libro I del CC, al cual se remite el art. 7.1 de la LTRHA, a cuyo tenor: “la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos” y, “en ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación”. Al tiempo, en el citado art. 7 LTRHA, pero en su apartado tercero, junto con el art. 44.5 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, se dispone en pro de la mujer que estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, para que consienta, de ser ésta su voluntad, la determinación de la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge. Para entender qué efectos tiene la filiación en estos casos, interesa diferenciar dos supuestos. El primero hace referencia a que la inseminación y/o fecundación se lleve a cabo con el material biológico del cónyuge o pareja de la mujer, lo que se conoce como fecundación “homóloga”. Y el segundo alude al supuesto en cuya fecundación ha 8 LAMM, E., “La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida”, Revista de Biotécnica y Derecho, 2012, núm. 24, pág. 78. 9 LLEDÓ YAGÜE, F., op.cit., pág.1243. 14 intervenido material genético de personas distintas a la pareja comitente, es decir, material procedente de donantes. En la fecundación homóloga, acontece que los roles de padre y progenitor no se separan, corresponden al mismo sujeto, aunque no haya cohabitación. Por lo que si la pareja está casada el hijo será matrimonial (art. 116 CC). En cambio, si se tratase de una pareja no casada, la LTRHA establece que el padre o la pareja de la mujer debe de dar su consentimiento por escrito de manera libre, consciente y expresa, con base en el art. 6 LTRHA. Dicho consentimiento se plasmará indefectiblemente en documento público, toda vez que el art. 8 de la misma Ley considera al “documento extendido ante el centro o establecimiento autorizado, en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante, prestado por varón no casado, con anterioridad a la utilización de las técnicas” como “escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 de la Ley de Registro Civil”. Ello no perjudicará, como es lógico, la acción de reclamación de la paternidad. En consecuencia, la filiación no matrimonial se inscribirá previo expediente gubernativo aprobado por el Juez de Primera Instancia. 10 A diferencia de lo anterior, en la fecundación con material genético de donantes, los roles de padre y progenitor se separan. No obstante, a efectos de la filiación el que haya mediado un donante no es relevante, pues las donaciones son anónimas, se garantiza la confidencialidad de los datos de los donantes (art. 5 LTRHA) y, si se revelasen, no habría alteración legal de la filiación (art. 8.3 LTRHA), por lo que carecen de acción para reclamarla. Esto es así porque el legislador ha querido preservar el interés del menor y su derecho a disfrutar de una filiación reforzada por quienes han asumido voluntariamente el papel de padres, sin que con posterioridad el donante pueda reclamarla o los usuarios de las técnicas impugnarla 11 . Por consiguiente, la filiación se determina en los mismos términos que en la fecundación homóloga con la especialidad contenida en el art. 8.1 de la LTRHA, según la que “ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación”. Es decir, que cuando la reproducción asistida se haya llevado a cabo con intervención de donante, sea de óvulo o de espermatozoide, y los usuarios estuvieran casados, se presume, iuris 10 Ibid., pág. 1248. 11 LLEDÓ YAGÜE, F., “La Ley sobre las técnicas de reproducción humana asistida”, cit., pág. 1244. 15 et iure su maternidad y/o paternidad, privando a los cónyuges de la posibilidad de impugnarla. VI. Gestación por sustitución 1) Concepto La gestación por sustitución es una TRHA llevada a cabo mediante un contrato, con o sin precio, por medio del cual una persona, denominada gestante, lleva adelante un embarazo a partir de la transferencia de un embrión conformado con el material genético de sus futuros progenitores (comitentes) y/o de terceras personas (donantes de gametos) o, en ocasiones, aportando su propio material genético inseminado por los gametos del padre comitente o de un donante. Renunciando la misma (y en su caso, su cónyuge) antes o después del parto a la maternidad del niño/s que dé a luz a favor de los comitentes. 12 En un gran número de países esta práctica o está prohibida o se declara la nulidad de los contratos que tengan por objeto su ejercicio, como es el caso de España, que regula la maternidad subrogada en la LTRHA. Concretamente, el art. 10.1 del anterior cuerpo legal establece que: “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. Sin embargo, aunque en nuestro país la doctrina mayoritaria entiende que existe una prohibición radical de esta figura, la LTRHA es una norma de naturaleza meramente obligacional que, como se ha expuesto, simplemente declara la nulidad de estos contratos 13 . Por lo que el ordenamiento español no sanciona plenamente la participación o la intermediación en un supuesto de gestación por sustitución, lo que conlleva a que, desplegados los efectos de dicho contrato en España, se les deba dar cabida en nuestro ordenamiento jurídico. 12 DITIERI, M., CORTESE, G.B. Y GONZÁLEZ DEMARÍA, Y. G., “Cuando la realidad supera la norma: gestación por sustitución y filiación post mortem. Los efectos de su omisión”, Derecho y Ciencias Sociales, 2018, nº 18, págs. 62-81. Consúltese en: https://revistas.unlp.edu.ar/dcs/article/view/5248 13 HEREDIA CERVANTES, I., “La Dirección General de los Registros y del Notariado ante la gestación por sustitución”, Anuario de Derecho Civil, vol. 66, núm. 2, 2013, pág. 689. 16 2) Filiación del menor nacido en el extranjero Puesto que en España este tipo de contrato es nulo, las personas que desean concertarlo se desplazan a otros países donde esta práctica es legal con el objetivo de, llegado a término, volver a España con el nacido e inscribirlo en el Registro Civil como su hijo. Los conflictos que, del ejercicio de la anterior técnica, se plantearon fueron los siguientes: por una parte, la no consideración del procedimiento de gestación por sustitución equiparable a nuestro ordenamiento jurídico, lo cual impediría la inscripción del nacido en el Registro Civil Español. Y, por otra, la determinación de la filiación del menor, ya que el art. 10.2 LTRHA recoge que: “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”, entendiéndose en este precepto que, en un primer momento, tendría que constar en el Registro Civil la madre gestante y su cónyuge o pareja, y no los padres comitentes; con la salvedad de que el padre biológico (si el comitente ha aportado material genético) pueda ejercer la acción de reclamación de la paternidad (art. 10.3 LTRHA). Con el objetivo de esclarecer la problemática que gira entorno a este método, resulta necesario conocer, antes de nada, qué se entiende por filiación. Ésta se define como el vínculo que une al hijo con sus progenitores. En un primer momento, antes que una relación jurídica, es un hecho biológico que consiste en que una persona ha sido engendrada por otra 14 . Pero no siempre actúan los criterios biológicos ya que, como relación entre padres e hijos, la filiación puede estar basada en otros hechos, como es el caso de la adopción, surtiendo los mismos efectos que la filiación por naturaleza (art. 108 CC). Tal relación jurídica produce efectos desde que tiene lugar (art. 112 CC) y “se acredita por la inscripción en el Registro Civil, mediante documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado” (art. 113 CC), generando así un conjunto de derechos y obligaciones entre los progenitores y sus hijos. Los principales problemas jurídicos que se desprenden de la filiación se centran en el modo de su establecimiento o fijación, es decir, en la determinación en cada caso de quién es el padre o la madre y quién es hijo 15 . Este problema se acentúa en el caso 14 GULLÓN BALLESTEROS, A., y DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, Tomo I, Derecho de Familia, TECNOS, Madrid, 2018, pág. 233. 15 Ibid. 17 actual al no estar contemplada la filiación mediante TRHA en el régimen establecido en el CC, que como se ha adelantado, solo la reconoce por naturaleza o por adopción. Sin embargo, la diferencia entre estas formas de filiación se ha ido disipando como consecuencia de la utilización de las mencionadas técnicas, al darse la posibilidad de constar como progenitores por naturaleza los que a ciencia cierta no son los biológicos. 16 Sobre el establecimiento de la filiación en el caso de la maternidad subrogada, la Instrucción de 5 de octubre de 2010, ha regulado un “régimen registral” para los nacidos mediante este método en el extranjero, y ha abierto la posibilidad de que figuren en el Registro Civil como progenitores naturales personas que no han aportado material biológico y/o que ambas sean del mismo sexo. El objetivo de la mencionada instrucción se centra en establecer los criterios que determinan el acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución, cuando uno de los dos progenitores sea de nacionalidad española. Con la finalidad de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor, así como los de la madre gestante. Para salvaguardar dicha protección, la instrucción hace hincapié en que, en ningún caso, tal inscripción puede dotar de apariencia de legalidad supuestos de tráfico internacional de menores y que, por otra parte, no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su origen biológico. Por todo ello, para garantizar dichos intereses, la DGRN dispone como requisito previo para la inscripción que se presente, ante el Encargado del Registro Civil Consular, una resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido; permitiendo ésta comprobar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante y la eficacia legal del consentimiento prestado. Así mismo, la presente instrucción aclara que “el hecho de que se haya solicitado tal requisito judicial tiene su fundamento en la previsión contenida en el articulo 10.3 de la LTRHA, a través de la remisión a las reglas generales sobre determinación de la filiación, exige el ejercicio de acciones procesales y la consecuente resolución judicial para la determinación de la filiación paterna de los menores nacidos como consecuencia de gestación por sustitución.” 17 16 BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. (coordinador), Manual de Derecho Civil, Derecho de Familia, Edición 5ª, Bercal, Madrid, 2018, pág. 215. 17 Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010 (BOE de 7 octubre). 18 En definitiva, las directrices que establece la Instrucción para la calificación por los encargados del Registro Civil de las solicitudes de inscripción son las siguientes: en primer lugar, como se ha expuesto, solo podrá realizarse la inscripción del menor si se ha presentado, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido. En segundo término, debe someterse la resolución judicial extranjera al procedimiento de exequátur, contemplado en la LEC, salvo que resulte aplicable un Convenio internacional. Debiendo presentarse ante el Registro Civil español la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento. No obstante, no será necesario el requisito del exequátur cuando la resolución judicial extranjera tenga origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, en este caso, como requisito previo a su inscripción, se controlará incidentalmente si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho control se deberá constatar: a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera; b) Que el Tribunal de origen basase su competencia en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española; c) Que no se vulnerase el interés superior del menor ni los derechos de la madre gestante, verificando que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria; y d) Que la resolución judicial sea firme y los consentimientos prestados irrevocables. Y, en tercer lugar, no se admitirá como título apto para la inscripción y filiación del menor una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada del certificado médico de nacimiento del menor en el que no conste la identidad de la madre gestante. El precedente” régimen registral” ha servido de base para que la DGRN estimase en la Resolución de 23 de septiembre de 2011, el recurso interpuesto por una pareja homosexual contra el Encargado del Registro Civil Consular en Los Ángeles ante la negativa de inscribir en el Registro Civil Español a la menor nacida mediante técnicas de reproducción asistida. Los hechos concurren de la siguiente forma: los comitentes, ambos varones de nacionalidad española y habiendo aportado material biológico, presentaron escrito en el Consulado de España en Los Ángeles solicitando la inscripción del nacimiento de la menor nacida en Estados Unidos, adjuntando con la solicitud una Sentencia firme de la Corte Superior del Estado de California, Condado de San Diego, en la cual se establece la filiación a favor de los recurrentes y se excluye a la madre gestante. El Encargado del Registro Civil Consular denegó lo solicitado en base a que la filiación paterna no había quedado establecida conforme a las normas del Derecho Español, alegando que el procedimiento de gestación por sustitución no es equiparable 19 a alguno de los contemplados en el ordenamiento jurídico español. Consecuentemente, contra la anterior resolución, los comitentes interpusieron recurso ante la DGRN. A la vista de lo sucedido, el Centro Directivo, efectuó en la resolución una necesaria aclaración, expresando lo siguiente: “lo que se pretende es dar eficacia en España a una inscripción extranjera que tiene su origen y fundamento en una previa decisión judicial, en virtud de la cual se constituye una relación de filiación a favor de dos nacionales españoles y se excluye la de la madre gestante, lo que supone de facto que es tal decisión judicial la que realmente está llamada a desplegar efectos en España” 18 . Ello supone que no se persigue la obtención de una tutela declarativa por la cual deba recurrirse a la normativa conflictual a fin de identificar un ordenamiento nacional aplicable. Sino que, lo que se pretende del Encargado del Registro Consular es que inscriba una relación de filiación previamente declarada por una autoridad judicial extranjera, es decir, una tutela por reconocimiento de las autoridades españolas. 19 Por lo tanto, la inscripción en el Registro Civil Español del nacido por TRHA en el extranjero no es un procedimiento contrario a nuestro ordenamiento jurídico. Seguidamente, en la fundamentación de la resolución se verifica el cumplimiento de las condiciones establecidas en Instrucción de 5 de octubre de 2010, las cuales se acreditan, desde luego, al haber aportado los comitentes sentencia firme de la Corte Superior del Estado de California, Condado de San Diego, en la que se declaraban extintos los derechos de la madre gestante y de su eventual pareja y se atribuía la paternidad a los padres comitentes, es decir, el establecimiento de la filiación de la nacida por el procedimiento de gestación por sustitución a favor de éstos. Dicha decisión judicial es la que ordena la expedición del certificado de nacimiento, en el que ya no consta la madre gestante, y la que impone que en el acta de nacimiento del hospital no se haga mención alguna a la misma y sí a los padres comitentes. Al tener su origen, tal resolución extranjera, en un procedimiento equiparable a uno español de jurisdicción voluntaria, no ha resultado necesario instar el procedimiento de exequátur. Evidentemente, concurrirá también la condición de que el órgano jurisdiccional californiano haya basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española. De ser así, el Encargado del Registro únicamente tendría que verificar la existencia en el presente supuesto de una 18 Resolución Dirección General de los Registros y el Notariado 5/2011, de 23 septiembre (JUR 2012\168314). 19 HEREDIA CERVANTES, I., “La Dirección General de los Registros y del Notariado ante la gestación …”, cit., pág. 694. 26 3) Premoriencia de los teóricos progenitores En el apartado anterior se han expuesto los supuestos de hecho que se derivan de la práctica de la maternidad subrogada, subrayando en cada uno de ellos cómo se determina la filiación. Compete, ahora, aludir a la protección del menor en caso de premoriencia del solicitante de la relación filial. Caben posiblemente dos opciones. La primera se refiere a que el solicitante premuerto hubiese donado material biológico para la fecundación del menor y la fecha de su fallecimiento fuese anterior a la constitución de la filiación hecha de conformidad con el art. 10.3 LTRHA. Verificado que tal menor era hijo efectivo del fallecido, el ordenamiento jurídico español obligaría a instituir una tutela conforme a los arts. 172 y siguientes del CC que regulan la guarda y acogimiento de menores. En caso de que el fallecido estuviese casado, el CC establece en el art. 116 que: “se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges”, siendo una de las causas de disolución del matrimonio el fallecimiento de uno de los cónyuges (art. 80 CC) por lo que, la madre supérstite, como representante legal del hijo menor de edad, y con legitimación para reclamar la paternidad del hijo (art. 765.1 LEC) 24 , podrá interponer dicha acción para que se determine la filiación paterna. Hecho que dará lugar al reconocimiento de la pensión de orfandad, entendiéndose causada, cuando el beneficiario sea hijo póstumo, en la fecha de su nacimiento (art. 3 O. M de 13 de febrero de 1997). La segunda opción trata de que el solicitante premuerto no hubiese donado material biológico para la fecundación del menor, de modo que no encajaría el supuesto de hecho con el previsto en el art. 10.3 LTRHA, razón por la cual no habría cauce jurídico para el reconocimiento de la pensión de orfandad, pues se carecería también de cauce para el reconocimiento de la correspondiente filiación. Sin embargo, como en el caso anterior, se podría aplicar la presunción de paternidad “pater vero is est quem nuptiae demostrant” si el fallecido estuviese unido por vínculo matrimonial, en base al art. 116 del CC arriba referenciado. Por consiguiente, en los supuestos en que el padre de deseo, por no aportar material biológico, o la madre comitente, por no ser quien da a luz (pese a haber aportado o no material genético), deban adoptar al hijo para determinar la filiación, si uno de ellos o ambos hubiere fallecido antes de verificarse la adopción, la relación 24 BERXOWITZ (Coord.), Manual…, cit., pág. 236. 27 jurídica no quedaría establecida, ya que ésta produce efectos desde que se ha dictado resolución judicial. Ciertamente lo dispone el régimen de la adopción, regulado en el Título VII, Capítulo V, Sección 2º del CC, donde el art. 176 establece “la adopción se constituirá por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad” y el art. 177 aclara que “habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años”. Por lo que, la no verificación de la adopción supone la ausencia de los derechos y obligaciones que de la filiación se derivan, inclusive el acceso a la pensión de orfandad por parte del huérfano. No obstante, el CC contempla en el art.176.4, que “cuando concurra alguna de las circunstancias 1º, 2º o 3º previstas en el apartado 2 (ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad; ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal; y llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo tutela del adoptante por el mismo tiempo, respectivamente) podrá constituirse la adopción, aunque el adoptante hubiere fallecido, si éste hubiese prestado ya ante el Juez su consentimiento o el mismo hubiera sido otorgado mediante documento público o en testamento. Los efectos de la resolución judicial en este caso se retrotraerán a la fecha de prestación de tal consentimiento”. En la misma situación se encuentran las personas que han acogido. Puesto que, si alguno de los padres de acogida muere antes de verificarse la adopción, el huérfano no tendrá derecho a la pensión de orfandad a favor del fallecido. Un posible medio de determinación de la filiación a favor del difunto progenitor es que éste mismo hubiese contemplado en su testamento una cláusula moral mediante la cual dejase constancia de su voluntad de reconocer al hijo, nacido tras su muerte, como suyo. El reconocimiento testamentario se regula en el art. 120.1. 2º del CC donde se informa de que la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente “por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público”. El testamento es un acto mortis causa cuyos efectos quedan rezagados para el momento del fallecimiento del otorgante, teniendo todas las cláusulas eficacia post mortem. En cambio, “la Real Orden de 5 de mayo de 1917 admitió la eficacia inmediata del reconocimiento testamentario y el art. 254 del Reglamento Notarial ordena a los 28 Notarios la expedición de testimonio de reconocimiento de los hijos no matrimoniales para su anotación en el Registro Civil” 25 . Una vez inscrito el hijo en el Registro Civil, la filiación por esta vía le otorgará el derecho de acceso a la prestación de orfandad. VII. Filiación póstuma 1) Alcance de la filiación póstuma Como bien se ha definido con anterioridad, la filiación es el vínculo que une al hijo con sus progenitores, habiéndose estudiado supra los efectos que dicha relación jurídica entraña con respecto a los nacidos mediante TRHA si, en la fecha de concepción del hijo, ambos progenitores estuvieran vivos. Sin embargo, se puede dar el caso de que el hijo se conciba con posterioridad a la muerte de su progenitor y, de ahí, la necesidad de abordar los efectos que se despliegan en la filiación póstuma. Sobre ésta, el CC establece en su art. 116 que “se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges”. Haciendo referencia este precepto a los hijos concebidos dentro del matrimonio, lo cual solo resulta de aplicación cuando, fallecido el progenitor, la mujer hubiere iniciado su gestación. Pero ello no puede ser trasladado al supuesto de la fecundación post mortem; el hijo no es que nazca después de la disolución del matrimonio, sino que, fallecido el progenitor (hecho que disuelve el vínculo matrimonial), no estaba concebido. Por tanto, si en el momento del óbito del progenitor existía ya un nasciturus, rige sin duda el art. 116 del CC. En cambio, si en ese momento, no se hubiese producido la concepción, como es el caso que aquí atañe, sería necesario la remisión a la LTRHA a fin de comprobar cómo se regula la filiación del menor fecundado post mortem mediante TRHA. 2) El menor póstumo nacido por técnicas de reproducción humana asistida Entre los aspectos que aborda la LTRHA, se encuentra la permisibilidad de la fecundación post mortem, esto es, la posibilidad de que la mujer se haga fecundar con el material reproductor de su cónyuge o pareja después del exitus de éste, cuya obvia 25 GULLÓN, A., y DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Sistema de Derecho Civil, cit., pág. 249. 29 consecuencia es el nacimiento póstumo del menor, debiendo determinarse su filiación con respecto al progenitor fallecido. Esta situación se regula en el art. 9 de la mencionada Ley, que prescribe que “no podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de este no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón”. Entonces, en la fecha del hecho causante el hijo debe estar concebido y, así, juega la presunción de paternidad. Sin embargo, cabe la posibilidad de que la filiación se determine si el marido ha prestado su consentimiento mediante documento, antes de la utilización de las técnicas, de suerte su material reproductor podrá fecundar a la mujer en los 12 meses siguientes a su fallecimiento. Dicho consentimiento se presume otorgado siempre que el cónyuge supérstite se hubiese sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado con anterioridad al fallecimiento del marido (art. 9.2 LTRHA). Cabe destacar que se despliegan los mismos efectos en el caso de que el varón no estuviese unido por vínculo matrimonial. Por lo tanto, si en el momento de la muerte del progenitor no se produjere la concepción, pero los cónyuges decidieren en escritura pública o testamento consentir la fecundación post mortem, la presunción de paternidad operará en cuanto se produzca la concepción dentro del indicado plazo de 12 meses siguientes. Pudiendo disfrutar el hijo de los derechos inherentes a la filiación con respeto a su progenitor, sobre la base de una presunción de paternidad que no admite prueba en contrario debido al aporte de material reproductor. Así pues, la LTRHA resuelve la cuestión de la filiación póstuma declarando la condición de hijo matrimonial o extramatrimonial, con todos los efectos y beneficios que se despliegan, cuando la fecundación post mortem se hubiese llevado a cabo dentro de los 12 meses siguientes al fallecimiento, y hubiese mediado consentimiento. Con todo, se podría admitir que la inseminación se produjese en el año posterior siguiente al fallecimiento del padre biológico. Hecho que en España no produciría, en principio, efectos jurídicos, ya que, como se ha tenido ocasión de ver, la LTRHA solo recoge dicha posibilidad dentro de los 12 meses posteriores a aquel fallecimiento. De 30 modo que, de llevarse a cabo tal fecundación, la filiación sería solo materna, careciendo el menor de los derechos inherentes a la filiación paterna. Si, visto que en España no es posible, la mujer se hiciera inseminar transcurrido el año desde el fallecimiento del padre biológico en el extranjero, la filiación del nacido con respecto a este último habría que someterla a valoración, ya que en España esta posibilidad no se encuentra regulada. En un primer momento, no sería posible establecer la filiación del menor con respecto al progenitor fallecido ya que el nacimiento de éste se habría producido pasado el límite temporal establecido en la ley. Empero, de llevarse cabo, resulta necesario suplir esta laguna legal, pudiendo servir como vía de asimilación la maternidad subrogada en el extranjero. Así las cosas, por razones de justicia equitativa y de protección del interés del menor debieran ser de aplicación las razones jurídicas que llevan al reconocimiento de la progenitura en la gestación por subrogación. Sobretodo, cuando el fallecido hubiera estado en ese país sometido a las técnicas; puesto que existiría una mayor coherencia que facilitaría la filiación. Es oportuno destacar que, en el caso de que la mujer estuviese embarazada en el momento del fallecimiento del progenitor, que no es el padre biológico, es decir, que se le haya inseminado con gametos donados por otro varón, sería de aplicación el art. 116 CC “se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges”. Por lo que, en base a la presunción de paternidad que recoge dicho precepto, se determinará la filiación paterna. Además, también resultaría aplicable el art. 965 del CC que preserva los derechos del conceptururs hasta el momento del nacimiento; misma solución que si el concepturus fuese hijo biológico del padre fallecido. Una vez comprobada la determinación de la filiación post mortem, resulta necesario conocer qué efectos genera con respecto al derecho a la pensión de orfandad, ya que no son los mimos que se desprenden de la filiación tradicionalmente establecida. El principal problema estriba en lo dispuesto en el art. 21.2 de la O.M de 13 de febrero de 1967, donde se expone que el beneficiario debe reunir los requisitos en la fecha del hecho causante, y no posteriormente. La aplicación de este precepto a la filiación póstuma deja sin posibilidad de acceso a la prestación de orfandad a los nacidos, ya que éstos no reúnen los requisitos en la fecha del fallecimiento del progenitor, puesto que nacen con posterioridad al óbito. 31 Finalmente, resulta interesante comentar la cuestión que plantea GÁMIZ SANFELIU 26 , en relación con las parejas homosexuales y la fecundación post mortem, ya que concibe la hipótesis de que la cónyuge supérstite pueda utilizar los ovocitos de la pareja fallecida para que, tras la fecundación con donante de esperma, le sea transferido el embrión, en base al precepto que recoge el art. 7.3 de la LTRHA. VIII. Conflicto de competencia jurisdiccional funcional entre el orden civil y el orden social Los conflictos de competencia son aquellos que se producen entre órganos jurisdiccionales de distintos órdenes; mientras que la competencia puede definirse como el conjunto de procesos en que un órgano jurisdiccional puede ejercer, conforme a la ley, su jurisdicción. Así lo confirma el art. 9.1 LOPJ, a cuyo tenor: “los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley”. El conflicto de competencia funcional que aquí se plantea se produce entre el orden civil y el orden social. El art. 9 LOPJ, en su apartado 5, dispone que los “juzgados y tribunales del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral”; mientras que en su apartado segundo afirma que “los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional”. Más concretamente, la LEC, se remite en su art. 45 a la citada LOPJ y destina en el Título I “de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores” del Libro IV, “De los procesos especiales” los arts. 748 y siguientes el conocimiento de los procesos relativos a filiación, paternidad y maternidad. Todo lo cual es consecuente con el art. 2.o) de la LRJS, que asume la resolución de las reclamaciones "en materia de prestaciones de Seguridad Social”, entre las que se encuentre, obviamente, las referidas a la concesión, disfrute, suspensión y extinción de la pensión de orfandad. 26 Cfr. “Reflexiones sobre la fecundación post mortem: cuestiones interpretativas del artículo 9 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida”, Actualidad Civil, núm.10, 2009, pág. 1175. 32 Sabidas las competencias de ambos órdenes jurisdiccionales en lo que aquí interesa, el problema deriva de si el orden Social puede reconocer una pensión de orfandad en según que casos dudosos, como los de los menores nacidos por gestación subrogada, dado que en otras ocasiones y alegando razones de justicia y equidad sí lo ha hecho con la en su momento denominada prestación por maternidad (en la actualidad, prestación por nacimiento y cuidado de menor) a unas personas que no figuran expresamente como beneficiarios de la prestación, al haber ostentado la condición de progenitores en virtud justamente de un contrato de gestación por sustitución. En las sentencias donde el orden social se ha pronunciado sobre dicha cuestión, se elude a la jurisdicción civil en numerosas ocasiones ya que es quien regula la filiación de los nacidos, materia controvertida en el caso de la maternidad subrogada. En todas ellas la cuestión a resolver consiste en determinar si tiene derecho a la prestación de maternidad un trabajador/a que figura como progenitor registral de un niño nacido de una madre biológica que renunció a la filiación materna mediante un contrato de gestación por sustitución. El punto de partida para resolver dicha cuestión radica en establecer si la filiación determinada en el extranjero e inscrita en un Registro Consular español constituye una situación protegida a efectos del acceso a la prestación por maternidad de la Seguridad Social. En particular respecto del trabajador/a que ha acudido a esa práctica y aparece como único progenitor/a legal del neonato. En resumen, el problema estriba en una cuestión primeramente civil relativa a la filiación; y en otra social, sobre la protección que tal filiación se deriva a través, por ejemplo, de la prestación por nacimiento y cuidado de menor. La STS (Social) de 25 octubre 2016 27 ha reconocido al trabajador que figuraba como único progenitor registral, siendo el padre biológico, mediante contrato de gestación por sustitución, la prestación de maternidad, desestimando, con ello, el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) contra la STSJ de Cataluña de 15 septiembre 2015 28 , que le había concedido la prestación al trabajador. 27 RJ 6167 28 AS 2019 33 Interesa reparar en los hechos probados, en donde se constata que las hijas del trabajador nacieron en Nueva Delhi mediante la TRHA, contando con material genético del progenitor y con los óvulos de una donante que gestó por subrogación en favor de este. Ambos pactaron que él ejerciese exclusivamente todas las funciones y obligaciones que se derivan de la patria potestad, quedando asimismo a cargo del cuidado exclusivo de las nacidas, a cambio de la renuncia de la madre gestante a toda acción y derecho sobre ellas. En el Registro Civil del Consulado de España en Nueva Delhi, figuran inscritas y consta como único progenitor el demandante de instancia. Como lógica consecuencia, solicitó al INSS la prestación de maternidad que le fue denegada por no encontrarse en ninguno de los supuestos protegidos en el art. 133 bis de la LGSS de 1994 (actualmente art. 177 LGSS). Ante la resolución desestimatoria, el demandante interpuso recurso de suplicación, que le fue estimado por la STSJ Cataluña de 15 septiembre 2015 29 , en donde se le reconoció el derecho a la prestación bajo el argumento de que la inscripción en el Registro Civil de la filiación de las menores nacidas por TRHA constituye una situación análoga a la adopción o al acogimiento, de modo que procedía el reconocimiento del derecho a la prestación de maternidad, y que ese reconocimiento interesaba cualquiera que fuese el sexo del solicitante. Recalcaba que la legislación española es más favorable que la de la Unión Europea, y que hay disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más beneficiosas que el contenido de la Directiva 92/85 /CEE del Consejo de 19 de octubre de 1992, que alega el INSS que se ha infringido. Por otra parte, consideraba que la LTRHA no era de aplicación al no regular la prestación por maternidad por lo que no puede condicionar lo dispuesto en ella la decisión sobre esta cuestión. Destacaba que “cuando una norma colisiona con el principio o cláusula general del interés superior del menor y con el de igualdad con independencia del nacimiento, su aplicación (e incluso su neutralización) debe realizarse conforme a las exigencias derivadas de un principio general prioritario, el del interés superior del menor” 30 . Y finalmente, aludía al art. 2 del Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (en adelante RD 295/2009) que equiparaba diversas instituciones jurídicas a las figuras de adopción y acogimiento preadoptivo. 29 Ibid. 30 STS (Social) de 25 octubre 2016 (cit.), f.d. 2º 34 Contra dicha resolución la representación del INSS formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la STSJ País Vasco de 13 mayo 2014 31 . En esta, no se reconoció la prestación de maternidad solicitada por la madre comitente de dos niños nacidos mediante gestación por sustitución en el condado de San Diego (Estados Unidos), cuando ella era la única progenitora legal de los niños, a la que se le atribuía la custodia legal y física. El motivo de la desestimación por parte del INSS fue que la legislación española no contempla la maternidad subrogada como una situación protegida, además de prohibirla. A mayores alegaba la infracción de la Directiva 92/85 /CEE del Consejo de 19 de octubre de 1992, así como el art. 133 bis LGSS (actual art. 177) y del art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con el art. 10 de la LTRHA. Como se puede apreciar, existe un importante conflicto de concurrencia de normas de diferentes partes del ordenamiento jurídico, a parte de sentencias de órganos jurisdiccionales variopintos. Existiendo, pues, sentencias contradictorias, la resolución del recurso de casación para la unificación de doctrina contenido en la citada STS (Social) de 25 de octubre 2016 arguyó lo que se describe a continuación: En primer lugar, tras acudir a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque no sea relevante para el caso en cuestión, destacó que en ella se proclama la primacía del interés superior del menor conforme a lo dispuesto en el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que regula el derecho al respeto a la vida privada y familiar. Rechazó, en segundo término, que la pretensión de acceder a las prestaciones de maternidad, cuando ha mediado filiación por contrato, se ampare en el Derecho de la Unión Europea, sea de modo directo, sea buscando su interpretación a la luz de alguna Convención de Naciones Unidas. Pero, al tiempo, advertía que, siendo evidente que el Derecho de la Unión Europea no brinda una respuesta positiva al problema en cuestión, tampoco la excluye. En tercer lugar, aludió a la figura de la maternidad subrogada en nuestro ordenamiento jurídico. En el Derecho Civil Común y en el art. 96.2 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, se concluye que la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras se podrá instar o previa superación del trámite del exequátur o ante el Encargado del Registro Civil. Dejando ver que dicha inscripción no resulta 31 AS 1228 35 incompatible con el orden público español. Por otro lado, es importante el art. 113 del CC donde se establece de qué forma se determina la filiación. Y, por último, la LTRHA art. 10 que regula la gestación por sustitución declarando nulo el contrato por el que se convenga tal práctica. Por contraposición, las normas sociales aplicables al caso eran desde luego, la LGSS de 1994 en cuyo art. 113 (actualmente art. 177 LGSS) se declara: “a efectos de la prestación por maternidad prevista en esta Sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , y en el artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de Medidas para la reforma de la función pública”. Por lo que las situaciones protegidas son tres: la maternidad, la adopción y el acogimiento; no apareciendo contemplada de forma expresa la maternidad subrogada. También conviene al argumento del Tribunal Supremo, el Real Decreto 295/2009 cuando establece en su art. 2.2 que “se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación”. En fin, en cuanto a las resoluciones e instrucciones administrativas, se hace referencia a la ya analizada Instrucción de 5 de octubre de 2010 que regula el régimen registral de los nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogaba. Vistos los argumentos expuestos por el INSS para denegar la prestación y analizadas las nomas más significativas aplicables al caso, la sala concluyó que: Con respecto al art. 10 de la LTRHA, “que una Ley Civil prescriba la nulidad del contrato de maternidad por subrogación no elimina la situación de necesidad surgida por el nacimiento del menor y su inserción en determinado núcleo familiar” 32 . De modo que, habiendo dicho contrato desplegado efectos, es preciso dar respuesta a la situación generada, debiendo preservarse el interés superior de las menores. Además, carece de sentido invocar a la presente ley, pues no es una norma reguladora de la prestación, 32 STS (Social) de 25 octubre 2016 (cit.), f.d 9º