La protección del patrimonio cultural subacuático en el ordenamiento jurídico español y brasileño

127 LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y BRASILEÑO Rubén Miranda Gonçalves Doctorando en Derecho Administrativo Universidad de Santiago de Compostela TITLE: THE PROTECTION OF UNDERWATER CULTURAL HERITAGE IN THE SPANISH AND BRAZILIAN LEGAL SYSTEM. RESUMEN: La protección del patrimonio cultural subacuático es una de las mayores novedades en la actualidad. En este estudio se analizará la protección del patrimonio cultural subacuático , como tipo de patrimonio especial, en la legislación española y brasileña. ABSTRACT: Protection of underwater cultural heritage has recently become a predominant issue . In this study we will analyse the protection of underwater cultural heritage as a type of special cultural heritage, within Spanish and Brazilian legislation. PALABRAS CLAVE: patrimonio cultural subacuático, Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, patrimonio cultural. KEYWORDS: underwater cultural heritage, Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage, cultural heritage. SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO EN ESPAÑA. 2.1. Preliminar. 2.2. La regulación del patrimonio cultural subacuático en la legislación estatal. 2.2.1. El patrimonio cultural subacuático como régimen especial dentro del patrimonio histórico español. 3. LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO EN BRASIL. 3.1. Preliminar. 3.2. La regulación del patrimonio cultural subacuático en la legislación brasileña. 4. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN Proteger el patrimonio cultural no es una tarea fácil, más aún cuando nos encontramos con la tarea de proteger el patrimonio cultural subacuático que, como su nombre indica, está bajo el agua, por lo que estamos ante un patrimonio que, diferenciado de los demás (documental y bibliográfico, histórico, artístico etc.), no se encuentra en tierra y, por tanto, merece una protección diferente. Son numerosos los países que no contemplan en su ordenamiento jurídico ningún texto legal que lo proteja de manera específica, algo que dificulta su protección. A lo largo de estas páginas analizaremos cómo se protege el patrimonio cultural subacuático en España y en Brasil, dos países que no tienen legislación específica sobre patrimonio cultural subacuático que han optado por protegerlo desde el punto de vista del patrimonio arqueológico, aunque, en el caso de España, ratificó la Convención sobre el Patrimonio Cultural Subacuático de la UNESO de 2001. 128 Creemos que al ser algo de reciente novedad es fundamental hacer un estudio sobre esta materia, ya que han sido pocos los que se han dedicado a analizarlo y, por ello, a lo largo de este estudio trataremos los aspectos más relevantes sobre la protección del patrimonio cultural subacuático en la legislación española y también en la legislación Brasileña. 2. LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO EN ESPAÑA 2.1. Preliminar Cuando se alude a la protección del patrimonio cultural subacuático en España es preciso señalar que, como tal, no aparece protegido en ninguna ley estatal. No obstante, ante la necesidad existente de proteger este tipo de patrimonio, el legislador español ha querido incluirlo dentro del patrimonio arqueológico y así darle protección a través de la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español en los artículos 40 a 45. El artículo 40 de la LPHE dispone que “forman parte del Patrimonio Histórico Español los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental”. En ninguno de los preceptos de la LPHE que regulan este tipo de patrimonio se define qué debe entenderse como tal. La doctrina no lo ha tenido fácil a la hora de aportar un concepto unánime, aunque como bien señala el profesor Aznar Gómez, “el patrimonio cultural subacuático acoge en su seno los dos grupos de restos de trazas humanas sumergidos total o parcialmente, y tanto actual como pretéritamente: los lugares sumergidos y los pecios”1. Si lo que se pretende es buscar un concepto legal que nos defina qué es verdaderamente el patrimonio cultural subacuático, debemos acudir a la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de la UNESCO aprobada el 2 de noviembre de 2001 y que España ratificó el 6 de junio de 2005. Según el artículo primero de esta Convención, se puede decir que “por “patrimonio cultural subacuático” se entiende todos los rastros de existencia humana que tengan un carácter cultural, histórico o arqueológico, que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica o continua, por lo menos durante 100 años, tales como: (i) los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su contexto arqueológico y natural; (ii) los buques, aeronaves, otros medios de transporte o 1 AZNAR GÓMEZ (2008), p. 101. 129 cualquier parte de ellos, su cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueológico y natural; y (iii) los objetos de carácter prehistórico”. 2.2. La regulación del patrimonio cultural subacuático en la legislación estatal 2.2.1. El patrimonio cultural subacuático como régimen especial dentro del Patrimonio Histórico Español Al no existir normativa específica sobre la materia2, debemos acudir al ordenamiento jurídico existente para que, aunque sea de manera indirecta, el patrimonio cultural subacuático no quede desprotegido3. Este tipo de patrimonio está sometido a un régimen especial, al igual que también lo está el patrimonio etnográfico y el documental y bibliográfico. El legislador contempló unas disposiciones concretas para cada uno de ellos. En el caso que nos ocupa, el legislador quiso dedicarle los artículos 40 a 45 al patrimonio arqueológico los cuales analizaremos a continuación. En el primer apartado del artículo 40 se establece el concepto de patrimonio arqueológico. En él, el legislador establece que serán susceptibles de ser considerados como patrimonio arqueológico “los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental”. Al incluir tanto los bienes muebles como los inmuebles, el legislador hace referencia a cualquier tipo de bien que se halle en el territorio español, por ejemplo un pecio hundido en el mar. Este artículo debe estructurarse en tres partes. Integran el patrimonio arqueológico los muebles e inmuebles de carácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, que hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental. Suscribimos las palabras de ÁLVAREZ ÁLVAREZ cuando señala que es evidente que, cuando el legislador hace referencia a la palabra “extraídos”, está pensando “en el subsuelo y en la actividad más típica de la arqueología, que es alumbrar o sacar a la luz lo que está oculto”4. El legislador hace mención al subsuelo, mar territorial y plataforma continental. La postura que defendemos es que debe considerarse patrimonio cultural subacuático también el patrimonio que pueda hallarse en zonas acuáticas diferentes al mar territorial o la plataforma continental, tales como ríos, lagos, lagunas, aguas interiores, etc. Con la 2 MIRANDA GONÇALVES (2016), p. 142. 3 CASAR FURIÓ y TABERNER PASTOR (2010), p. 51. 4 ÁLVAREZ ÁLVAREZ (1989), p. 736. 130 redacción de este artículo parece que sólo son considerados como patrimonio arqueológico los bienes muebles o inmuebles que se encuentren en el mar territorial o la plataforma continental. Una de las carencias que, a nuestro juicio, tiene este artículo 40 LPHE es que en el mismo no se contempla un criterio temporal, mientras sí se hace en la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2001, que lo fija, como ya se ha visto, en 100 años. El artículo 41 define lo que la ley entiende por excavación, prospección y hallazgos casuales5 y, a continuación, en los artículos siguientes se establecen las condiciones y requisitos que han de seguir éstas. Existen Comunidades Autónomas, por ejemplo Cataluña, que ya contemplan en sus ordenamientos jurídicos normas que regulan las excavaciones y las prospecciones, entre ellas estarían el Decreto 155/1981, de 27 de febrero, de la Generalitat de Cataluña, que aprueba la normativa sobre excavaciones arqueológicas en la Comunidad6. En lo que respecta al artículo 42 de la LPHE, “toda excavación o prospección arqueológica, deberá estar autorizada por la Administración competente” (artículo 42). Esta autorización “obliga a los beneficiarios a entregar los objetos obtenidos debidamente inventariados, catalogados y acompañados de una Memoria, al Museo o Centro que la Administración competente determine y en el plazo que se fije, teniendo en cuenta su proximidad al lugar del hallazgo y las circunstancias que hagan posible, además de su adecuada conservación, su mejor función cultural y científica”. Por último, como es de esperar, “las excavaciones o prospecciones arqueológicas realizadas sin la autorización correspondiente, o las que se hubieren llevado a cabo con incumplimiento de los términos en que fueron autorizadas, así como las obras de remoción de tierra, de demolición o cualesquiera otras realizadas con posterioridad en el lugar donde se haya producido un hallazgo casual de objetos arqueológicos que no hubiera sido comunicado inmediatamente a la Administración competente” serán ilegales de acuerdo con lo dispuesto en la LPHE y sus responsables serán sancionados de acuerdo con la misma ley. 5 “1. A los efectos de la presente Ley son excavaciones arqueológicas las remociones en la superficie, en el subsuelo o en los medios subacuáticos que se realicen con el fin de descubrir e investigar toda clase de restos históricos o paleontológicos, así como los componentes geológicos con ellos relacionados. 2. Son prospecciones arqueológicas las exploraciones superficiales o subacuáticas, sin remoción del terreno, dirigidas al estudio, investigación o examen de datos sobre cualquiera de los elementos a que se refiere el apartado anterior. 3. Se consideran hallazgos casuales los descubrimientos de objetos y restos materiales que, poseyendo los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español, se hayan producido por azar o como consecuencia de cualquier otro tipo de remociones de tierra, demoliciones u obras de cualquier índole”. 6 BARRERO RODRÍGUEZ (1990), p. 650. 131 Otra de las notas relevantes que incluye la LPHE en su artículo 43 es que, ante la presunción de existencia de yacimientos o restos arqueológicos, paleontológicos o de componentes geológicos con ellos relacionados, la Administración competente tiene potestad para ordenar la ejecución de excavaciones o prospecciones arqueológicas en cualquier terreno público o privado del territorio español. En este último caso, y para la determinación de las correspondientes indemnizaciones, se tendrá en cuenta lo dispuesto en la legislación sobre expropiación forzosa. La ley ha querido reconocer como bienes de dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole o por azar. No obstante, establece una condición para la persona que los descubra. Debe comunicársele a la Administración competente tal descubrimiento en un plazo máximo de 30 días, salvo que fuese un hallazgo casual, en cuyo caso deberá comunicársele inmediatamente. En ambos supuestos, tanto descubrimiento casual como no casual, la LPHE dispone que “en ningún caso será de aplicación a tales objetos lo dispuesto en el artículo 351 del Código Civil”7, es decir, jamás se considerará como propiedad del descubridor. Este apartado hay que ponerlo en relación con el tercer apartado del mismo artículo. Aun no aplicándose el artículo 351 del CC, la LPHE prevé un “premio” tanto para el descubridor como para el propietario del lugar en que se hubiere encontrado. A tenor del apartado tercero del artículo 44, “el descubridor y el propietario del lugar en que hubiere sido encontrado el objeto tienen derecho, en concepto de premio en metálico, a la mitad del valor que en tasación legal se le atribuya, que se distribuirá entre ellos por partes iguales. Si fuesen dos o más los descubridores o los propietarios se mantendrá igual proporción”. Continúa señalando la ley en este mismo artículo, apartado segundo, que “una vez comunicado el descubrimiento, y hasta que los objetos sean entregados a la Administración competente, al descubridor le serán de aplicación las normas del depósito legal, salvo que los entregue a un Museo público”. Como señala BARCELONA LLOP, “la LPHE crea el dominio público arqueológico. Independientemente de que antes de ella existieran bienes de valor arqueológico de dominio público, patrimoniales o de propiedad privada, a partir de ella todos los que se descubran y sean susceptibles de estudio con metodología arqueológica son demaniales”8. La ley no busca flexibilidad y, en caso de incumplimiento de lo dispuesto tanto en el apartado uno como en el apartado dos del artículo en cuestión, establece que “privará al 7 “El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare. Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena, o del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicará al descubridor. Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado”. 8 BARCELONA LLOP, (2014), p. 497. 132 descubridor y, en su caso, al propietario del derecho al premio indicado y los objetos quedarán de modo inmediato a disposición de la Administración competente, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar y las sanciones que procedan”. Concluye la LPHE estableciendo el artículo 45, que “los objetos arqueológicos adquiridos por los Entes Públicos por cualquier título se depositarán en los Museos o Centros que la Administración adquirente determine, teniendo en cuenta las circunstancias referidas en el artículo 42, apartado 2, de esta Ley”, precepto ya analizado anteriormente. 3. LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL EN BRASIL 3.1. Preliminar Brasil ha sido uno de los países más afectados por una política de dejadez administrativa y gubernamental. Ello ha dado lugar al expolio de múltiples yacimientos debido a la corrupción sistemática que ha padecido el país a lo largo de amplios periodos de tiempo y a la figura del caza tesoros RAMBELLI y FUNARI (2007), pp. 32-45. Como defiende CASTRO, “el negocio de ellos no es encontrar galeones con tesoros debajo del agua sino inversionistas ricos o suficientemente estúpidos que les paguen las cuentas (...) Desentierran de entre los archivos la historia de un naufragio cualquiera, con un tesoro, real o imaginario. A veces se inventan una historia y le mezclan elementos de plausibilidad”, se unen junto con los políticos corruptos y la prensa sensacionalista, todo esto con el fin de atraer patrocinadores que se dejan llevar por el “canto de la sirena”9. A pesar de no ser uno de los países signatarios de la Convención de 2001, el patrimonio cultural subacuático está protegido por la Ley nº 7542, de 26 de septiembre de 1986, a través de la modificación que se produjo con la Ley nº 10.166, de 27 de diciembre de 2000 que trata sobre la búsqueda, exploración, remoción y demolición de los bienes hundidos, bajo el mar, encallados o perdidos en aguas brasileñas o de su competencia10. Debido a la influencia anglosajona, en Brasil se utiliza el término arqueología pública como sinónimo de destinada al público en general y no en el sentido de que sean bienes de dominio público o patrocinados por una entidad con personalidad pública11. La Marina brasileña viene realizando, desde 2010, esfuerzos para crear y proteger de la manera más eficaz el patrimonio cultural subacuático. Tal esfuerzo ha provocado la creación del “Atlas dos Sítios de Naufrágio da Costa do Brasil”12. 9 CASTRO (2004), pp. 51-53. 10 RAMBELLI y GUSMÃO (2014), pp. 119-215 y RAMBELLI y FUNARI (2007), pp. 32-45. 11 RAMBELLI (2009) pp. 53-62. 12 MARTINS GUSMÃO (2016), pp. 86. 133 Otro de los logros del país es el centro de Estudios de Arqueología Náutica y Subacuática, en adelante CEANS, en el Núcleo de Estudos e Pesquisas Amnientais de la Universidad Estadual de Campinas, en adelante NEPAM/UNICAMP13. La influencia de la Convención de 2001 se ha hecho notar en Brasil en el sentido de que ha supuesto un cambio en régimen de concesiones de exploraciones y en los rescates y recuperación de objetos. De esta forma, Brasil convocó el I Simposio Internacional de Arqueología Marítima de las Américas en 2007, con sede en Itaparica en el Estado de Bahía, y a los que acudieron no sólo países americanos sino también europeos y oceánicos. Las principales conclusiones de dicho Simposio los siguientes14: Son cada vez más los países que reconocen los beneficios sociales, económicos y culturales de la protección del patrimonio cultural subacuático, de la ratificación de la Convención de 2001 e invita Brasil a ratificarla. Y recuerda que la ICOMOS siempre está disponible para prestar cualquier ayuda e información sobre el patrimonio cultural subacuático15. La doctrina también está haciendo esfuerzo por concienciar e intentar crear una legislación acorde con la Convención de 2001 o que al menos permita disfrutar de dicho patrimonio a las generaciones venideras. En este sentido, podemos encontrar a BARCELOS DE FREITAS que explica dicha tesis con estas palabras: “(…) engatinha na direção do zelo para com o patrimônio cultural submerso em suas águas, mas com suas portas escancaradas aos piratas atuais, não obstante o empenho da classe dos arqueólogos para mudar a posição oficial”16. 3.2. La regulación del patrimonio cultural subacuático en la legislación estatal brasileña La Lei Nº 10.166, de 27 de Dezembro de 2000, en su versión actual acerca de la investigación, exploración, remoción y demolición de cosas o bienes hundidos, sumergidos, encallados y perdidos en aguas bajo jurisdicción nacional, en terreno de marina y sus mayores y en terrenos marginales, como consecuencia de siniestro, aligeramiento o fortuna del mar, es la norma aplicable en Brasil a la protección del patrimonio cultural subacuático17. Por la descripción del enunciado de la propia ley se puede dar a entender que esta norma no está pensada en sí misma para proteger los bienes que componente el patrimonio cultural subacuático, sino más bien para rescatar y proteger bienes derivados de accidentes o extraviados de embarcaciones o naves. 13 MARTINS GUSMÃO (2016), pp. 39. 14 EUGENIA AMARANTE y BAVA DE CAMARGO (2017), pp. 252-279. 15 EUGENIA AMARANTE y BAVA DE CAMARGO (2017), pp. 262. 16 BARCELOS DE FREITAS (2012). 17 EUGENIA AMARANTE y BAVA DE CAMARGO (2017) pp. 252-279. 134 En sus capítulos iniciales se dedica a definir lo que se debe considerar como bienes perdidos y no lo que engloba el patrimonio subacuático como realizan otras normas18. Es en el art. 20 cuando se empieza hablar de bienes con valor artístico, histórico o arqueológico y que no pueden ser objeto de apropiación directa o a través de licitación. Destaca el contenido del art. 32.1 que, pese a no hablar de patrimonio subacuático, sí que protege de manera explícita y clara ciertos bienes con un pasado histórico y con determinados rasgos al indicar que “los restos de buques de casco de madera hundidos en los siglos XVI, XVII y XVIII se incorporan automáticamente en el dominio de la Unión, independientemente del lapso de tiempo de un año”, siendo por tanto objeto de protección y de “dominio público”. No obstante, dicha protección podría extenderse a épocas anteriores y no sólo al periodo colonial, pudiendo ser objeto de protección genérica tanto el siglo XIX como las épocas precolombinas. Se otorga la potestad al Ministerio de Marina para coordinar, el control y la fiscalización de las operaciones y actividades investigación, explotación, remoción y demolición de cosas o bienes hundidos, sumergidos, encallados y perdidos en aguas bajo jurisdicción nacional, en terrenos de marina, así como en aquellos casos producidos como consecuencia de un siniestro, pudiendo el Ministro delegar la ejecución de tales servicios a otros órganos. 18 Los primeros artículos de la norma detallan cuando se consideran bienes perdidos y como estos pasan a ser de “dominio público”: “Art 3º As coisas ou bens referidos no art. 1º desta lei serão considerados como perdidos quando o seu responsável: I - declarar à Autoridade Naval que o considera perdido; II - não for conhecido, estiver ausente ou não manifestar sua disposição de providenciar, de imediato, a flutuação ou recuperação da coisa ou bem, mediante operação de assistência e salvamento. Art 4º O responsável por coisas ou bens referidos no art. 1º desta lei poderá solicitar à Autoridade Naval licença para pesquisá-los, explorá-los, removê-los ou demoli-los, no todo ou em parte. Art 5º A Autoridade Naval, a seu exclusivo critério, poderá determinar ao responsável por coisas ou bens, referidos no art. 1º desta lei, sua remoção ou demolição, no todo ou em parte, quando constituírem ou vierem a constituir perigo, obstáculo à navegação ou ameaça de danos a terceiros ou ao meio ambiente. Parágrafo único. A Autoridade Naval fixará prazos para início e término da remoção ou demolição, que poderão ser alterados, a seu critério. Art 6º O direito estabelecido no art. 4º desta lei prescreverá em 5 (cinco) anos, a contar da data do sinistro, alijamento ou fortuna do mar. Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo ficará suspenso quando: I - o responsável iniciar a remoção ou demolição; II - a Autoridade Naval determinar a remoção ou demolição; III - a remoção ou demolição for interrompida mediante protesto judicial. Art 7º Decorrido o prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data do sinistro, alijamento ou fortuna do mar, sem que o responsável pelas coisas ou bens referidos no art. 1º desta lei tenha solicitado licença para sua remoção ou demolição, será considerado como presunção legal de renúncia à propriedade, passando as coisas ou os bens ao domínio da União. Art 8º O responsável pelas coisas ou pelos bens referidos no art.1º desta lei poderá ceder a terceiros seus direitos de disposição sobre os mesmos”. 135 Será esta entidad la que autorice a que se celebre un contrato. En él se puede establecer un pago o recompensa por la remoción y extracción de los bienes de valor artístico, histórico y arqueológico no pudiendo ser superior al 40% del total del valor que se atribuya a los bienes. También se puede establecer una fianza, así como un sistema de responsabilidad subsidiaria por las acciones que se lleven a cabo. Los objetos rescatados deben ser evaluados por una comisión de peritos convocada por la Autoridad Naval o por el Ministerio de Cultura, que decidirá si tienen valor artístico, histórico y arqueológico y teniendo además que detallar el valor de los mismos de acuerdo al mercado internacional. El Estado siempre se guardará la potestad de elegir y adjudicar los bienes rescatados o encontrados, así como las formas de adjudicación de los mismos. La ley establece como se deberá pagar este 40% sobre el valor de los bienes encontrados y rescatados, ya sea en dinero en efectivo o con valores. Con independencia del pago, todos los bienes recuperados deben ser entregados a la Autoridad Naval para llevar a cabo el análisis, hasta ese momento el autorizado está obligado a asegurar los bienes y la conservación de los mismos hasta que se efectué la entrega. La Autoridad puede cancelar y retirar la autorización siempre que el autorizado no realice las operaciones en el plazo establecido de inicio, cuando estas no sean acordes a lo establecido, cuando se haya verificado que se han producido riesgos inaceptables para la seguridad de la navegación, daños a terceros, al medio ambiente o acciones declaradas ilícitas de acuerdo a otra normativa. Al mismo tiempo, la Autoridad Naval también está autorizada para obligar al autorizado a terminar las obras que venía realizando. En estos casos no se hará efectivo ningún pago al afectado por el incumplimiento de lo autorizado. Hay que destacar como esta ley cumple con la función de difusión cultural, puesto que en el caso de submarinismo para las zonas con gran valor en patrimonio cultural subacuático, basta con la comunicación al Ministerio de Marina o al Instituto Brasileiro de Turismo. La única condición es que no represente ningún riesgo inaceptable para la seguridad de la navegación, para terceros o para el medio ambiente. Dado que el submarinismo es la forma más fácil de acceder a los lugares con valor patrimonio cultural subacuático y la poca protección que reciben este tipo de bienes de forma legal, ha sido utilizado por la doctrina para fomentar el uso de los arqueólogos submarinistas de forma que se consiga no solo un reconocimiento al patrimonio cultural subacuático sino que se amplié a los pecios y lugares de las aguas interiores de Brasil y no sólo a las costeras19. 19 RAMBELLI (2009), pp. 53-62.