Artículo 1. Definiciones

Recibido: 6.10.2016. Aceptado: 08.11.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.02 Página 12 ARTÍCULO 1 “Definiciones 1. A los efectos de la aplicación del presente Convenio, los términos y expresiones que se enumeran en este artículo tendrán el siguiente significado: a) «Actividad por cuenta ajena o dependiente», toda actividad o situación asimilada que sea considerada como tal por la legislación de Seguridad Social del Estado Parte en el que se ejerza o se cause la situación asimilada. b) «Actividad por cuenta propia o no dependiente», toda actividad o situación asimilada que sea considerada como tal por la legislación de Seguridad Social del Estado Parte en el que se ejerza tal actividad o se cause la situación asimilada. c) «Autoridad Competente» para cada Estado Parte, la autoridad que, a tal efecto, designen los correspondientes Estados Parte y que como tal sea consignada en el Acuerdo de Aplicación. d) «Comité Técnico Administrativo» el órgano señalado en el Título IV. e) «Familiar beneficiario o derechohabiente», la persona definida o admitida como tal por la legislación en virtud de la cual se otorguen las prestaciones. f) «Funcionario», la persona definida o considerada como tal por el Estado del que dependa la Administración o el Organismo que la ocupe. g) «Institución Competente», el Organismo o la Institución responsable de la aplicación de las legislaciones mencionadas en el artículo 3. Se relacionarán en el Acuerdo de Aplicación. h) «Legislación», las leyes, reglamentos y demás disposiciones de Seguridad Social vigentes en el territorio de cada uno de los Estados Parte. i) «Nacional», la persona definida como tal por la legislación aplicable en cada Estado Parte. j)«Organismo de Enlace», el Organismo de coordinación e información entre las Instituciones Competentes de los Estados Parte que intervenga en la aplicación del Convenio y en la información a los interesados sobre derechos y obligaciones derivados del mismo. Se relacionarán en el Acuerdo de Aplicación. k) «Pensión», prestación económica de larga duración prevista por las legislaciones mencionadas en el artículo 3 de este Convenio. l) «Períodos de seguro, de cotización, o de empleo», todo período definido como tal por la legislación bajo la cual ha sido cubierto o se considera como cubierto, así como todos los períodos asimilados, siempre que sean reconocidos como equivalentes a los períodos de seguro por dicha legislación. m) «Prestaciones económicas», prestación pecuniaria, pensión, renta, subsidio o indemnización, previstas por las legislaciones mencionadas en el artículo 3 de este Convenio, incluido todo complemento, suplemento o revalorización. n) «Residencia», el lugar en que una persona reside habitualmente. 2. Los demás términos o expresiones utilizadas en el Convenio tienen el significado que les atribuya la legislación aplicable”. JOSÉ MARÍA MIRANDA BOTO Profesor Contratado Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Santiago de Compostela Recibido: 6.10.2016. Aceptado: 08.11.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.02 Página 13 RESUMEN El presente trabajo recoge un análisis del artículo 1 del Convenio Iberoamericano de Seguridad Social. En él se recogen las definiciones de los términos técnicos que se emplean en el articulado, que incluyen los distintos tipos de actividad, las personas afectadas y los sujetos administrativos implicados. PALABRAS CLAVE: Convenio Iberoamericano de Seguridad Social, definiciones, actividad, pensión, organismos, residencia. ABSTRACT This paper contains an analysis of Article I of the Iberoamerican Agreement on Social Security. In this article we can find the definitions of the technical terms used in the Convention, including the different types of activity, the people within its scope and the relevant administrative bodies. KEYWORDS: Iberoamerican Agreement on Social Security, definitions, activity, pension, administrative bodies, residence. Recibido: 6.10.2016. Aceptado: 08.11.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.02 Página 14 SUMARIO I. INTRODUCCIÓN II. ACTIVIDAD POR CUENTA AJENA O DEPENDIENTE III. ACTIVIDAD POR CUENTA PROPIA O NO DEPENDIENTE IV. AUTORIDAD COMPETENTE V. COMITÉ TÉCNICO ADMINISTRATIVO VI. FAMILIAR BENEFICIARIO O DERECHOHABIENTE VII. FUNCIONARIO VIII. INSTITUCIÓN COMPETENTE IX. LEGISLACIÓN X. NACIONAL XI. ORGANISMO DE ENLACE XII. PENSIÓN XIII. PERÍODOS DE SEGURO, DE COTIZACIÓN, O DE EMPLEO XIV. PRESTACIONES ECONÓMICAS XV. RESIDENCIA XVI. CLÁUSULA DE CIERRE Recibido: 6.10.2016. Aceptado: 08.11.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.02 Página 15 I. INTRODUCCIÓN Es una técnica asentada en el campo de la Seguridad Social internacional iniciar un acuerdo de este ámbito con la preparación de un cuerpo de definiciones, generalmente incluida en los primeros artículos. Esta práctica, que cuenta con antecedentes tan remotos como el artículo 1 del Convenio de 7 de noviembre de 1949 sobre seguridad social en el marco de la Unión Europea Occidental, simplifica considerablemente el manejo de estos textos. Piénsese que, en muchos casos, cuentan con distintas versiones lingüísticas, que de esta manera ven facilitado su manejo al contar con una terminología armonizada. En el caso del Convenio Iberoamericano de Seguridad Social (en lo sucesivo, CISS), el problema lingüístico es mucho menor, ya que sus lenguas oficiales son únicamente el castellano y el portugués 1 . Prima en este caso el criterio técnico de ofrecer a los aplicadores del Convenio una guía clara de interpretación 2 , como ya hacían los numerosos convenios bilaterales que España tenía firmados con los Estados parte del CISS. En líneas generales, las definiciones del CISS no se apartan de la práctica extendida de la definición por remisión. Esto es, se deja a cada Estado la tarea de identificar, conforme a su legislación, qué situación puede ser subsumida en la categoría correspondiente. En el caso de los Reglamentos de la Unión Europea en esta materia, el Tribunal de Justicia, a través de una prolongada jurisprudencia, ha ido elaborando patrones que los Estados miembros deben respetar en todo caso. En el caso del CISS, la ausencia de un órgano similar debilita esta función de armonización, si bien la Comisión de Arbitraje regulada en el artículo 28 podría desempeñar, en el futuro, un papel similar 3 . Junto al CISS, es necesario tener en cuenta su Acuerdo de aplicación, que desempeña funciones similares a las del Reglamento 987/2009 frente al Reglamento 883/2004. 1 Sánchez-Rodas Navarro, C.;“El Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social”. Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nº 26/ 2011, p.202:“por eso hay que considerar acertada la calificación dada al Convenio Multilateral de “Iberoamericano”, término que es considerado por los autores más apropiado que el de “latinoamericano” (que suele emplearse como sinónimo) olvidando que esta última expresión inventada por José María Torres Caicedo con motivo de la expedición del Emperador Maximiliano a México tiene un claro objetivo de “desprecio y rechazo a lo culturalmente español”. 2 Ribes Moreno, M.I.;“La Actividad del Personal que presta Servicios a bordo de Buques y sus Problemas frente al Encuadramiento en un régimen de Seguridad Social”. E-Revista Internacional de la Protección Social nº 1/2016, p.33:“ha superado las dificultades de redacción que se siguen manifestando en las normas europeas”. 3 Menos optimista, Sánchez-Rodas Navarro, C.;“Aproximación a la Coordinación de Regímenes de Seguridad Social en el Reglamento 883/2004 y en el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social”. E-Revista Internacional de la Protección Social nº 1/2016, p.5:“otra importante divergencia radica en que mientras a nivel de la Unión Europea existe un órgano jurisdiccional (el Tribunal Europeo de la UE) que es el máximo intérprete del Derecho de la UE y cuyos fallos han de ser acatados por los Estados miembros, no existe un tribunal supranacional que conozca en última instancia de las controversias judiciales que se produzcan con ocasión de la aplicación del Convenio Multilateral. Por lo que respecta a este último instrumento, serán los tribunales nacionales los únicos competentes para su aplicación”. Recibido: 6.10.2016. Aceptado: 08.11.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.02 Página 16 II. ACTIVIDAD POR CUENTA AJENA O DEPENDIENTE El CISS define este tipo de trabajo como “toda actividad o situación asimilada que sea considerada como tal por la legislación de Seguridad Social del Estado Parte en el que se ejerza o se cause la situación asimilada”. La correspondencia inicial con el Derecho español sería, por lo tanto, el artículo 7.1.a de la Ley General de Seguridad Social:“trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral”. III. ACTIVIDAD POR CUENTA PROPIA O NO DEPENDIENTE Paralelamente a la anterior, el trabajo autónomo se caracteriza como “toda actividad o situación asimilada que sea considerada como tal por la legislación de Seguridad Social del Estado Parte en el que se ejerza tal actividad o se cause la situación asimilada”. El precepto relevante en el caso de España sería el artículo 7.1.b de la Ley General de Seguridad Social, los “trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho años, que reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen en esta ley y en su normativa de desarrollo”. IV. AUTORIDAD COMPETENTE La caracteriza el CISS de la siguiente manera: “para cada Estado Parte, la autoridad que, a tal efecto, designen los correspondientes Estados Parte y que como tal sea consignada en el Acuerdo de Aplicación”. La remisión al Acuerdo de Aplicación lleva a su artículo 2, que a su vez remite a su Anexo I. En el caso de España, la mención del CISS es al Ministerio de Trabajo e Inmigración que, obviamente, se corresponde con la actual denominación de Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Salvo Ecuador, todos los Estados parte designan un Ministerio para esta condición. A esta Autoridad le corresponde notificar a la Secretaría General de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social las modificaciones que se introduzcan en relación con los Organismos de Enlace e Instituciones Competentes. V. COMITÉ TÉCNICO ADMINISTRATIVO La remisión es sencilla, puesto que se refiere al “órgano señalado en el Título IV”. Sin perjuicio del análisis más extenso que se llevará a cabo en otra parte de este Comentario, es menester señalar que se trata de un órgano formado por un representante de cada país, con su correspondiente suplente, formando parte de él en representación Recibido: 6.10.2016. Aceptado: 08.11.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.02 Página 17 de España la Directora General del INSS y el Subdirector General de Prestaciones del INSS, respectivamente. En determinadas ocasiones, pueden comparecer otras personas en su lugar. Su función más importante, de acuerdo con el artículo 24.b del CISS es “resolver las cuestiones administrativas o de interpretación derivadas del presente Convenio o del Acuerdo de Aplicación del mismo”. Para el desarrollo de estas y otras funciones se rige por unos Estatutos aprobados de común acuerdo por sus miembros 4 . Hay que destacar la existencia dentro del Comité de una Comisión Jurídica, que prepara con sus trabajos la interpretación uniforme del CISS, que es establecida por el Comité en pleno 5 . La documentación que se genera en el seno del Comité puede ser consultada en http://www.oiss.org/-Comite-Tecnico-Administrativo-.html VI. FAMILIAR BENEFICIARIO O DERECHOHABIENTE De nuevo emplea el CISS una definición por remisión: “la persona definida o admitida como tal por la legislación en virtud de la cual se otorguen las prestaciones”. Se plantean en este caso dos problemas derivados de la disparidad de las legislaciones nacionales, como es la situación de los matrimonios entre personas de mismo sexo, válidos en unos Estados, pero que pueden no dar lugar a derechos de Seguridad Social en otros, y también el régimen de las parejas de hecho. VII. FUNCIONARIO “La persona definida o considerada como tal por el Estado del que dependa la Administración o el Organismo que la ocupe”. Esta definición ofrece la duda, ya detectada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a propósito del Reglamento 1408/71, de la inclusión de otro tipo de empleados públicos, como podría ser el personal en régimen laboral y el personal estatutario. La mención en el artículo 10. h) del CISS a “los funcionarios públicos de un Estado Parte, distintos a los que se refiere el apartado anterior y el personal asimilado” permite proponer la respuesta de una interpretación amplia como respuesta a dicha duda. Nótese, curiosamente, que el CISS no se aplica a los regímenes especiales de los Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y de la Administración de Justicia, expresamente excluidos por España como indica el Anexo I. 4 http://www.oiss.org/IMG/pdf/ESTATUTOS_COMITE_TECNICO-_REGISTRADO_SEGIB.pdf 5 Por ejemplo, en su Segunda Reunión, esta Comisión resolvió sugerir al Comité Técnico que interpretase la expresión “periodo máximo requerido” del art.13.3 del Convenio como el tiempo máximo de seguro, cotización o empleo requerido por la legislación de cada país para la concesión de una prestación, a partir de la cual la suma de tiempo no produce ningún incremento en el importe de la prestación (http://www.oiss.org/IMG/pdf/ACTA_II_REUNION_COMISION_JURIDICA.pdf). Recibido: 6.10.2016. Aceptado: 08.11.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.02 Página 18 VIII. INSTITUCIÓN COMPETENTE Esta definición y su tratamiento son paralelos al ya indicado para la caracterización de la Autoridad Competente: “el Organismo o la Institución responsable de la aplicación de las legislaciones mencionadas en el artículo 3. Se relacionarán en el Acuerdo de Aplicación”. El Anexo II del Acuerdo es el que enumera dichas Instituciones. El elenco, en este caso, es más detallado, puesto que refleja las atribuciones de las Entidades gestoras y los Servicios comunes de la Seguridad Social en España. Así, le corresponderán a las Direcciones Provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social la gestión de todas las prestaciones y para todos los regímenes, excepto el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar. En este caso, será competente el Instituto Social de la Marina. Por último, le corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social la competencia sobre las disposiciones sobre la Legislación Aplicable. IX. LEGISLACIÓN De nuevo en la línea de otros textos internacionales, se entiende por legislación “las leyes, reglamentos y demás disposiciones de Seguridad Social vigentes en el territorio de cada uno de los Estados Parte”. No existe en el marco del CISS una mención similar a la existente en el Reglamento 883/2004 a determinadas disposiciones convencionales que recogen obligaciones de seguro derivadas de leyes o reglamentos, como es el caso de Francia. X. NACIONAL Se trata de “la persona definida como tal por la legislación aplicable en cada Estado Parte”. Las reglas sobre la obtención de la nacionalidad española se contienen en el Título Primero del Libro Primero del Código Civil. Hay que señalar las situaciones de doble nacionalidad, que permiten mantener la española junto con la de los países iberoamericanos, lo que podría conducir a la aplicación del CISS a nacionales de algunos Estados americanos que no son partes del Convenio. Así mismo, debe recordarse la Ley 12/2015, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España. Por último, el CISS no contiene mención alguna a apátridas y refugiados. XI. ORGANISMO DE ENLACE Por tercera vez se repite la técnica a propósito de los sujetos administrativos encargados de la puesta en práctica del CISS: “el Organismo de coordinación e información entre las Instituciones Competentes de los Estados Parte que intervenga en la aplicación del Convenio y en la información a los interesados sobre derechos y obligaciones derivados del mismo. Se relacionarán en el Acuerdo de Aplicación”. Recibido: 6.10.2016. Aceptado: 08.11.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.02 Página 19 En este caso, es el Anexo III el que incluye tal relación. En el caso de España, los organismos de enlace son el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, dentro de sus respectivas esferas de competencias. Sus funciones, en el marco del CISS, son facilitar la aplicación del Convenio y del Acuerdo, informar las propuestas de formularios de enlace y su modificación a efectos de la aplicación del Convenio y adoptar las medidas necesarias para lograr su máxima agilización y simplificación administrativas, de acuerdo con el artículo 2 del Acuerdo de Aplicación. XII. PENSIÓN De acuerdo con este artículo, se trata exclusivamente de una “prestación económica de larga duración prevista por las legislaciones mencionadas en el artículo 3 de este Convenio”. Dicho artículo hace referencia a las contingencias de invalidez, vejez, supervivencia y accidente de trabajo o enfermedad profesional, pero únicamente en tanto que rentas de sustitución 6 . XIII. PERÍODOS DE SEGURO, DE COTIZACIÓN, O DE EMPLEO Una vez más, se realiza una definición por remisión, ya que se definen como “todo período definido como tal por la legislación bajo la cual ha sido cubierto o se considera como cubierto, así como todos los períodos asimilados, siempre que sean reconocidos como equivalentes a los períodos de seguro por dicha legislación”. Esta definición pone de manifiesto las diferencias de organización en los distintos regímenes nacionales de Seguridad Social, a la hora de valorar y evaluar el transcurso del tiempo. XIV. PRESTACIONES ECONÓMICAS Esta noción es más amplia que la anteriormente indicada de pensión, puesto que se refiere a toda “prestación pecuniaria, pensión, renta, subsidio o indemnización, previstas por las legislaciones mencionadas en el artículo 3 de este Convenio, incluido todo complemento, suplemento o revalorización”. XV. RESIDENCIA “El lugar en que una persona reside habitualmente”. Esta definición es idéntica a la contenida en el artículo 1.j del Reglamento 883/2004. En el Reglamento de aplicación de éste, el 987/2009, se recogen diversos elementos que han de ser tenidos en cuenta a la hora de valorar dónde tiene una persona su residencia 6 Sánchez-Rodas Navarro, C.;“El Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social”. Op. cit.; p.215:“otra diferencia importante entre el Convenio Multilateral y el Reglamento 883/2004 es que el primero se circunscribe a las prestaciones económicas, quedando excluidas las prestaciones en especie”. Recibido: 6.10.2016. Aceptado: 08.11.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.02 Página 20 (artículo 14), que podrían ser extrapolados fácilmente al CISS, como criterios para dirimir situaciones controvertidas 7 . En todo caso, el artículo 24 del Acuerdo de aplicación impone un deber de comunicación de los cambios de residencia de los beneficiarios. Esto pone de manifiesto la importancia de la manifestación de la voluntad a la hora de establecer este criterio de conexión, que parece prioritaria frente a elementos como los señalados, que sólo se emplean en caso de controversia, ya sea positiva o negativa, entre dos Estados. XVI. CLÁUSULA DE CIERRE El segundo apartado del artículo 1 contiene una última remisión, de carácter general, plenamente en línea con la técnica empleada para la elaboración de las anteriores definiciones: “los demás términos o expresiones utilizadas en el Convenio tienen el significado que les atribuya la legislación aplicable”. 7 Sánchez-Rodas Navarro, C.;“El Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social”. Op. cit.; p.206:“aún podríamos aventurarnos a afirmar que hay preceptos del Convenio Multilateral que claramente toman como referente al Reglamento 883/2004 de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, conclusión que se alcanza tras la lectura de ambos textos legales”.