La reforma penal de la falsificación, tráfico y uso ilícito de tarjetas bancarias

http://idp.uoc.edu 93 IDP Número 5 (2007) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC Isabel García Noguera Universitat Oberta de Catalunya Monográfico «III Congreso Internet, Derecho y Política (IDP). Nuevas perspectivas» ARTÍCULO La reforma penal de la falsificación, tráfico y uso ilícito de tarjetas bancarias* Isabel García Noguera Fecha de presentación: abril de 2007 Fecha de aceptación: junio de 2007 Fecha de publicación: septiembre 2007 Resumen El presente trabajo pretende exponer algunas de las novedades previstas en el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, presentado en el Congreso el pasado 15 de enero de 2007.1 Concretamente, se analizarán las propuestas de reforma relacionadas con la falsificación, el tráfico y el uso ilícito de las tarjetas de crédito y débito, cuyo tratamiento jurídico-penal provoca algunas dificultades interpretativas. En efecto, el panorama actual obliga, en ocasiones, a elegir entre la impunidad que deriva de la estricta aplicación del principio de legalidad y la adaptación forzada de los tipos tradicionales a situaciones nuevas para los que no estaban realmente pensados, con el consiguiente riesgo para los principios de legalidad penal y proporcionalidad que ello puede suponer. Teniendo en cuenta que estos principios constituyen no sólo el límite extrínseco, sino también, y sobre todo, el fundamento intrínseco de la intervención penal, debe evitarse que los cambios que implican las formas emergentes de delincuencia desarrolladas en el contexto de la sociedad de la información se traduzcan en una interpretación excesivamente extensiva del tipo penal. Así, toda vez que existe un proyecto de reforma que podría aliviar estas tensiones, corresponde plantearse si la misma otorga cobertura suficiente a los supuestos de falsificación, tráfico y uso ilícito de tarjetas y si las futuras disposiciones pueden afectar a la calificación jurídico-penal de conductas como la manipulación de tarjetas auténticas o la extracción ilícita de dinero metálico en cajeros automáticos. Palabras clave tarjetas bancarias, estafa, falsificación, robo con fuerza, reforma penal, TIC Tema Derecho penal y TIC 1. El contenido de este artículo coincide, en lo fundamental, con la comunicación presentada en el III Congreso de Internet, Derecho y Política (IDP). Nuevas perspectivas, organizado por los Estudios de Derecho y Ciencias Políticas de la Universitat Oberta de Catalunya (UOC). La comunicación obtuvo el primer premio ex aequo junto a la presentada por Elisenda Bru Cuadrada. El presente trabajo se inscribe en la actividad del Grupo de Investigación del IN3 DEUSETIC (Derecho Europeo de la Seguridad y TIC). 1. Puede accederse al documento del proyecto, que actualmente se encuentra en la última fase de su tramitación, a través de la página web del Congreso: http://www.congreso.es/. * 94 http://idp.uoc.edu IDP Número 5 (2007) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC La reforma penal de la falsificación, tráfico y uso ilícito de tarjetas bancarias Isabel García Noguera Universitat Oberta de Catalunya Penal reform regarding the falsification, trafficking and illegal use of bank cards Abstract This work aims to disclose some of the new additions envisaged within the Draft Organic Law that is set to amend Organic Law 10/1995, dated 23 November, of the Penal Code, presented to Congress on 15 January 2007. 2 Specifically, an analysis will be carried out of the proposed reforms relating to the falsification, trafficking and illegal use of credit and debit cards, the legal-penal handling of which gives rise to certain interpretive difficulties. Indeed, the current panorama sometimes obliges us to choose between the impunity derived from the strict application of the principle of legality and the forced adaptation of traditional models to new situations for which they were never truly designed, with the subsequent risk to the principles of penal legality and proportionality that this may entail. Bearing in mind that these principles constitute not only the extrinsic limit, but also, and most importantly, the intrinsic foundation of penal intervention, the changes implied by the emerging criminal methods developed within the context of the information society must not be allowed to translate into an overly-broad interpretation of the penal type. So, whenever draft reform measures arise that may reduce such tensions, it should be considered whether the proposed measures provide sufficient protection against cases of falsification, trafficking and illegal use of bank cards, and whether future regulations may affect the legal-penal classification of such behaviour as the manipulation of authentic bank cards or the illegal withdraw of money from cash machines. Keywords bank cards, fraud, falsification, armed robbery, penal reform, ICT Topic Penal law and ICT Introducción Las tecnologías de la información y de la comunicación (en adelante, TIC) han abierto multiplicidad de caminos a la criminalidad 3 que, fácilmente y antes que el derecho penal, se adapta exitosamente al cambio y muta con la misma rapidez que los avances tecnológicos, cuando no los provoca, para mejorar sus técnicas criminales. Los bienes jurídicos (patrimonio, orden socioeconómico, fiabilidad del tráfico jurídico) se encuentran, pues, ante nuevos riesgos que el derecho penal debe afrontar. Ello le ocasiona numerosas tensiones, pues ultrapasar los límites trazados por el principio de legalidad con el recurso a interpretaciones extensivas o analógicas puede suponer la vulneración de la expresión máxima de la 2. You can access the project document, currently in its final processing phase, via the Congress website: http://www.congreso.es/. 3. Un amplio análisis general de las diferentes formas de criminalidad emergentes en la sociedad de la información se realiza en: VARIOS AUTORES (2003). Delincuencia informática. Problemas de responsabilidad. Consejo general del poder judicial. Centro de documentación. O. MORALES GARCÍA (dir.) (2002). Cuadernos de Derecho Judicial, et passim . O. MORALES GARCÍA (2005). «Derecho penal y Sociedad de la Información». En: M. PEGUERA POCH (coord.). Derecho y nuevas tecnologías (págs. 417-421). Ed. UOC. C. M. ROMEO CASABONA (coord.) (2006). El cibercrimen. Nuevos retos jurídico-penales, nuevas respuestas político-criminales . Ed. Comares, et passim . J. J. GONZÁLEZ RUS (1986). «Aproximación al tratamiento penal de los ilícitos patrimoniales relacionados con medios o procedimientos informáticos». En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense . N.º 12, págs. 107 y 108. 95 http://idp.uoc.edu IDP Número 5 (2007) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC La reforma penal de la falsificación, tráfico y uso ilícito de tarjetas bancarias Isabel García Noguera Universitat Oberta de Catalunya división de poderes en un Estado democrático de derecho y el despojo de toda justificación para la intervención penal. Ese precio será siempre más alto, incluso, que el de advertir, resignados, cómo determinadas conductas no obtienen una subsunción satisfactoria y logran deslizarse entre los espacios de impunidad. La resignación del estudioso del derecho penal deriva de la constatación de que todo proceso de adaptación del ordenamiento a nuevas realidades debe estar presidido por el dilema entre la acuciante necesidad de proteger los bienes jurídico-penales ante los nuevos ataques y el imperativo respeto al principio de legalidad penal, que impide la aplicación analógica de los tipos existentes a situaciones nuevas. 4 Dentro de este ámbito tecnológico, la falsificación, el tráfico y uso ilícito de tarjetas de crédito y de débito sintetizan en buena medida los problemas esbozados. 1. Modalidades delictivas relacionadas con tarjetas bancarias Desde mediados del siglo pasado, se ha ido incrementando progresivamente el uso de tarjetas bancarias, hasta convertirlas hoy en día en un medio de pago habitual, 5 lo que conlleva que también resulten uno de los objetivos preferidos de la delincuencia económica, ya sea como objeto del delito ya sea como instrumento del mismo. Siguiendo esa dicotomía objeto-instrumento, las modalidades delictivas relacionadas con las tarjetas bancarias pueden describirse y clasificarse de la siguiente manera: 6 1.1. Conductas que tienen como objeto la tarjeta • Falsificación •Clonación •Tráfico En el primer supuesto, la falsificación, nos encontraríamos en sentido estricto ante la creación ex novo de una tarjeta falsa. A diferencia de la clonación, el falsificador no se limita a duplicar el documento copiando los datos de la banda magnética, sino que logra crear propiamente una relación crediticia nueva a través de la confección de un nuevo documento íntegramente falso. La dificultad que supone la creación de una relación crediticia ficticia explica que en la mayoría de los casos la conducta afecte principalmente a entidades bancarias que son atacadas desde dentro. 7 La clonación (o doblaje) de tarjetas auténticas podría entenderse incluida dentro de la misma conducta que se acaba de describir, pues, siguiendo un concepto amplio de falsificación, la copia resultará siempre una falsificación respecto de la tarjeta original. De hecho, la jurisprudencia 4. Una interesante aproximación a la llamada sociedad del riesgo y a la influencia que ésta ejerce sobre el Derecho penal puede consultarse en: J. M. SILVA SANCHEZ (1999). La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las Sociedades post-industriales (págs. 22 y sig.). Ed. Civitas. B. MENDOZA BUERGO (2001). El Derecho penal en la Sociedad del Riesgo (págs. 44-48). Ed. Civitas. Los cambios tecnológicos y su influencia en el derecho suelen englobarse en la noción «sociedad del riesgo». Algún autor, precisamente, ha visto en la revolución tecnológica «la gran excusa para aumentar la represión sin ataduras»: G. QUINTERO OLIVARES (2004). Adonde va el Derecho Penal (pág. 51). Cuadernos Civitas. A. GALÁN MUÑOZ (2006). «Expansión e intensificación del Derecho penal de las nuevas tecnologías: un análisis crítico de las últimas reformas legislativas en materia de criminalidad informática». En: Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal . N.º 15, págs. 22 y sig. Por su parte, define el «derecho penal de la Informática» como parte integrante del «moderno derecho penal» o «derecho penal del riesgo». Dentro de este concepto, los riesgos generados por el desarrollo de las sociedades postindustriales estarían motivando una respuesta penal caracterizada por una paulatina relajación de las garantías individuales, la anticipación de la intervención penal, la protección de intereses difusos y la progresiva desconfiguración de las categorías dogmáticas, aspectos todos ellos no siempre justificables desde la perspectiva de la protección del bien jurídico. 5. Para una introducción más detallada del origen y evolución del tratamiento jurídico penal de las conductas delictivas relacionadas con las tarjetas bancarias, puede consultarse: O. MORALES GARCÍA. «Derecho penal y Sociedad de la Información». En: VARIOS AUTORES. Derecho y nuevas tecnologías. Op. cit. , págs. 417-421. E. M. FERNÁNDEZ GARCÍA; J. LÓPEZ MORENO (1997). «La utilización indebida de tarjetas con banda magnética en el Código Penal de 1995». En: Revista del Poder judicial . N.º 46, págs. 569 a 572. 6. La clasificación que se realiza en la presente comunicación pretende facilitar el análisis y adecuarlo a la reforma penal en curso. Pueden consultarse distintas tipologías de casos en: O. MORALES GARCÍA. «Derecho penal y Sociedad de la Información». En: VARIOS AUTORES. Derecho y nuevas tecnología. Op. cit ., págs. 417-421. J. A. CHOCLAN MONTALVO. «Infracciones patrimoniales en el proceso de transferencia de datos». En: VARIOS AUTORES. El cibercrimen. Nuevos retos jurídico-penales, nuevas respuestas político-criminales . C. M. ROMEO CASABONA (dir.) (2006). Estudios de Derecho penal y Criminología (págs. 74 y sig.). Ed. Comares. E. M. FERNÁNDEZ GARCÍA; J. LÓPEZ MORENO. «La utilización indebida de tarjetas... ». Op. cit., págs. 575 y sig. L. RAMÓN RUIZ. «Uso ilícito y falsificación de tarjetas bancarias». [Artículo en línea]. IDP, Revista de Internet, Derecho y Política . N.º 3. UOC [Fecha de consulta: 24/04/07] <http://www.uoc.edu/idp/3/dt/esp/ruiz.pdf> 7. A modo de ejemplo, la STS 146/2005, de 7 de febrero conoció vía casación de un caso en el que un empleado bancario «fabricaba» tarjetas para apoderarse de su crédito. 96 http://idp.uoc.edu IDP Número 5 (2007) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC La reforma penal de la falsificación, tráfico y uso ilícito de tarjetas bancarias Isabel García Noguera Universitat Oberta de Catalunya del Tribunal Supremo no ha dudado en asimilar ambas conductas, 8 otorgando el mismo tratamiento a la clonación y a la falsificación en sentido estricto, para equiparar ambas a la falsificación de moneda del art. 286 CP. Sin embargo, es importante tener presente que la relación crediticia preexistente no se modifica, ya que sólo se ha clonado el soporte material que la contiene, por lo que no nos encontramos ante situaciones idénticas. Ello comporta importantes repercusiones para la calificación jurídico-penal como más adelante se tendrá ocasión de observar. 9 Por lo demás, las tarjetas auténticas habrán sido normalmente sustraídas a su titular por la comisión de un hurto o robo o de cualquier otro modo ilícito, por lo que en la mayoría de casos se estará frente a un concurso de delitos, pero también puede suceder que se trate de tarjetas extraviadas. Por lo que se refiere al tráfico de tarjetas bancarias, lo normal será que tal conducta se anude a la actividad de organizaciones criminales a media o gran escala. Éstas suelen actuar en distintos países aprovechando los espacios de impunidad que los llamados «paraísos jurídicos» les proporcionan a nivel internacional. 10 1.2. Conductas que tienen la tarjeta como instrumento (uso ilícito de tarjetas o de los datos contenidos en ellas) • Extracción ilegítima de dinero metálico en cajeros automáticos. • Adquisición ilegítima de bienes o servicios por el uso de tarjetas en terminales de puntos de venta. • Pago no consentido a través de redes informáticas. En realidad, todas estas conductas serían reconducibles a la categoría más amplia de «uso ilícito de tarjetas o de los datos contenidos en ellas». En esta categoría, donde la tarjeta es el instrumento y no el objeto de la acción, la casuística es más variada y compleja, por lo que se ha procedido a seleccionar para el presente análisis los supuestos más relevantes. Los más comunes son las extracciones de dinero en cajeros automáticos, en los que el sujeto activo utiliza la tarjeta para acceder a la máquina que, una vez tecleado el número secreto, pondrá a su disposición la cantidad de dinero solicitada. 11 El segundo supuesto lo constituye la adquisición de bienes o servicios simulando ser el titular de la tarjeta ante el terminal de un punto de venta comercial. Puede mediar engaño al dependiente del establecimiento comercial pero puede que éste actúe en connivencia con el sujeto activo. 12 El último de los supuestos que analizaremos contempla la utilización en Internet de los datos contenidos en la misma para la obtención a distancia de bienes o servicios. 13 2. Regulación vigente Para abordar el tratamiento jurídico-penal que reciben las conductas que se acaban de enumerar, se partirá de la clasificación anterior. Asimismo, se tomarán como referencia los tipos concurrentes aparentemente aplicables para ir descartándolos o no en función de su adecuación a las conductas objeto de análisis. 8. SSTS 948/2002 de 8 de julio y 1680/2003, de 11 de diciembre. 9. Vid. nota 17. 10. Sobre la denominación «paraísos informáticos» vid . D. K. PIGAROFF. «Presentation of the Draft United Nations Manual on Prosecution and Prevention of Computer Crime». En: U. SIEBER (ed.) (1994). Information Technology Crime . Pág. 609. Colonia, Bonn, Munich: V. Carl Heymanns. A. GALÁN MUÑOZ. «Expansión e intensificación del Derecho penal de las nuevas tecnologías…». Op. cit ., pág. 20. 11. La escasa probabilidad estadística de acertar la combinación numérica requerida, ha conducido a un intenso debate doctrinal acerca del carácter relativo o absolutamente inidóneo de la tentativa en los casos en los que se ha intentado hacer uso de la tarjeta sin conocer el número secreto. Los márgenes de este trabajo impiden abordar en profundidad tales aspectos, pero puede consultarse la siguiente bibliografía: SILVA; MORALES; CASABONA. Aunque resulte difícil negar la concurrencia ex ante de un cierto riesgo para el bien jurídico, podría cuestionarse el carácter de «suficiente» del riesgo generado para entender punibles estos supuestos de tentativa. A pesar de la impunidad que podría derivarse al considerar estos «intentos» como absolutamente inidóneos (pues, de hecho, es matemáticamente posible acertar, por azar, con la clave de acceso durante los tres intentos que habitualmente permite el cajero automático), parece conveniente diferenciar entre lo «matemáticamente posible» y lo que deba entenderse por «probabilidad de riesgo relevante» para el bien jurídico protegido. En todo caso, parece necesario examinar caso por caso para evaluar el nivel de riesgo desarrollado por la conducta ex ante , pues, en ocasiones, el sujeto activo podría no tener el conocimiento efectivo de la contraseña pero sí conocer otros datos de la víctima (su fecha de nacimiento, por ejemplo) que facilitasen el descubrimiento de la clave. En tales supuestos, como puede fácilmente inferirse, la probabilidad de acierto dejaría de ser remota y la tentativa, paralelamente, resultaría punible. En similares términos se pronunció la SAP de Las Palmas de 17 de enero del 2004 al entender que, pese a que el acierto del número secreto es «estadísticamente despreciable y prácticamente irrealizable», debía apreciarse la tentativa punible en el caso concreto, pues los sustractores de la tarjeta tenían acceso al número secreto guardado en el monedero que le habían sustraído a la víctima. 12. O incluso puede tratarse de la misma persona que simula las operaciones mercantiles. Vid ., por ejemplo, la STS de 26 de junio 2006. 97 http://idp.uoc.edu IDP Número 5 (2007) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC La reforma penal de la falsificación, tráfico y uso ilícito de tarjetas bancarias Isabel García Noguera Universitat Oberta de Catalunya 2.1. Calificación jurídico-penal de la falsificación de tarjetas Como ya se tuvo ocasión de aclarar, tanto la tarjeta falsa creada ex novo como la tarjeta fruto de la clonación de otra auténtica pueden ser entendidas como resultados de la misma acción de falsificación. Lo mismo cabe decir de la manipulación de alguno de los elementos (nombre, firma, etc.) de una tarjeta auténtica con el fin de adecuarlos a su nuevo e ilegítimo poseedor. Por esta razón se utilizará el término falsificación en un sentido amplio para aludir a todos estos supuestos, aunque no sean idénticos y, por lo tanto, no tengan por qué recibir el mismo tratamiento jurídico-penal. 2.1.1. La falsificación de tarjetas y los delitos de falsedad en documento mercantil y de falsificación de moneda Con anterioridad al Código penal de 1995, la falsificación de tarjeta se reconducía generalmente a la falsedad en documento mercantil, 14 si bien resultaba complicado incluir las bandas magnéticas en el concepto de documento del Código penal de 1973. 15 El Código penal de 1995 contribuyó a la solución de algunos problemas que afectaban a esta materia, pero también, paradójicamente, a complicar el problema de su subsunción. Este doble efecto se entiende por la introducción, por una parte, de un concepto amplio de documento en la redacción del actual art. 26 CP, que hizo menos conflictiva la inclusión de las bandas magnéticas en el concepto de documento. Pero, junto a esta previsión, se introdujo como novedad en el art. 287 CP la asimilación de las tarjetas bancarias a la moneda, a los efectos del delito de falsificación de moneda (art. 286 CP). 16 La primera cuestión, en relación con dicha asimilación, fue dilucidar, dentro de todas las modalidades posibles de manipulación de tarjetas bancarias, qué conductas debían circunscribirse dentro de la acción de falsificar, y ser por ello calificadas de falsificación de moneda, y cuáles debían seguir siendo calificadas como falsedad en documento mercantil. No es asunto baladí, pues, la inclusión de cualquier manipulación falsaria dentro del art. 286 CP comporta una pena de 8 a 12 años de prisión, frente a la de 6 meses a 3 años que se prevé para la falsedad en documento mercantil (arts. 390 y 392 CP). La Sala Segunda del Tribunal Supremo zanjó la cuestión por medio del Acuerdo no jurisdiccional de 28 de junio de 2001, en el que se 13. Se dejan fuera del presente análisis varias conductas: el abuso de crédito por parte del titular legítimo de la tarjeta, la simulación de solvencia para obtener crédito de entidades bancarias, colocación de instrumentos de clonación informática de tarjetas en los cajeros automáticos, etc. Estos supuestos son convenientemente analizados por otros trabajos: J. A. CHOCLAN MONTALVO, «Infracciones patrimoniales...». Op. cit. , págs . 87 y 88. E. M. FERNÁNDEZ GARCÍA; J. LÓPEZ MORENO, «La utilización indebida de tarjetas...». Op. cit ., págs. 575 y sig. L. RAMÓN RUIZ, «Uso ilícito y falsificación...». Op. cit. , págs . 6 y 7. Baste aquí indicar que los dos primeros supuestos no parecen plantear problemas de subsunción en la estafa básica del art. 248.1 CP, siempre y cuando se emplee un engaño suficiente para crear el error en la entidad bancaria, pues de lo contrario habría de acudirse al incumplimiento contractual por vía civil. El último supuesto, por su parte, podría constituir una tentativa de las modalidades falsarias que se analizan más adelante en el presente trabajo. 14. En ese sentido: E. BACIGALUPO ZAPATER. «Documentos electrónicos y delitos de falsedad documental». En: VARIOS AUTORES. Delincuencia informática. Problemas de responsabilidad . O. MORALES GARCÍA (dir.) (2002). Servicio de Formación Continuada, Escuela Judicial . Pág. 3. Alude también a la problemática: E. M. FERNÁNDEZ GARCÍA; J. LÓPEZ MORENO. «La utilización indebida de tarjetas...». Op. cit. , pág. 587. Secundan esta línea doctrinal: SSTS 3 de diciembre de 1991 y 15 de marzo de 1994. 15. En general, sobre el concepto de documento y otros aspectos relativos a la falsedad documental interesa consultar: C. VILLACAMPA ESTIARTE (1999). La falsedad documental. Análisis jurídico-penal . Cedecs, et passim . Con relación a las dificultades que tenían lugar con anterioridad al concepto amplio de documento introducido en el art. 26 por el CP de 1995, C. M. ROMEO CASABONA (1988). «Delitos cometidos con la utilización de tarjetas de crédito, en especial en cajeros automáticos». En: Poder Judicial . N.º 9 (esp.), pág. 123. Los datos, al estar cifrados informáticamente en las bandas magnéticas, no eran susceptibles de ser aprehendidos directamente por el ser humano, por lo que no podían integrar el concepto penal de documento anclado, con anterioridad al CP de 1995, en el paradigma cartáceo También la perdurabilidad de los datos informáticos planteaba problemas en este sentido. En consecuencia, el último autor citado sostuvo que cuando la conducta falsaria recayese sobre la banda magnética, ésta debía entenderse atípica. 16. Por otro lado, la exclusión de los particulares de la órbita del sujeto activo en la comisión de las falsedades ideológicas ha venido a complicar el panorama de las falsedades documentales en general, lo que incrementa, de forma refleja, los problemas de calificación de la falsificación de tarjetas bancarias. G. QUINTERO OLIVARES. «De las falsedades documentales». En: VARIOS AUTORES. Comentarios al Nuevo Código Penal . G. QUINTERO OLIVARES (Dir.) (1975/1977). 3.ª ed., págs. 1975-1977. 98 http://idp.uoc.edu IDP Número 5 (2007) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC La reforma penal de la falsificación, tráfico y uso ilícito de tarjetas bancarias Isabel García Noguera Universitat Oberta de Catalunya declaró que «la incorporación a la «banda magnética» de uno de estos instrumentos de pago, de unos datos obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el art. 386 del Código penal». Una vez asentada tan categórica doctrina, ya no podría sólo asimilarse a la falsificación de moneda la creación de una tarjeta falsa, único supuesto comparable a la «creación de dinero nuevo», 17 sino que todas aquellas conductas que impliquen la introducción de datos fraudulentos en la tarjeta (falsa o auténtica) deberían reconducirse a la falsificación de moneda. Como se ha encargado de poner de relieve gran parte de la doctrina, la asimilación que realiza la Sala Segunda implica graves consecuencias para el principio de proporcionalidad de las penas. 18 Aunque en algún caso concreto la manipulación de tarjeta pudiera dar lugar a un desvalor equiparable al de falsificación de moneda, debe advertirse que generalmente (y en la abstracción de la norma es donde debe iniciarse el juicio de proporcionalidad) la pena resultará desproporcionada. Simplemente porque no tiene la misma repercusión en el tráfico la introducción de dinero falso, que el aprovechamiento fraudulento de una relación crediticia preexistente a la manipulación de la tarjeta. 19 A mayor abundamiento, como la falsificación de tarjetas se acompaña normalmente de su uso ilícito, habrá de hacerse concursar el delito de falsificación de moneda con el delito patrimonial de que se trate, lo que lógicamente elevará la pena por aplicación de las reglas concursales. 20 Frente a los problemas de subsunción que, a continuación veremos, se suscitan con ocasión del uso ilegítimo de tarjetas, la falsificación de tarjetas no ofrecería, pues, problemas desde la pura perspectiva de la seguridad jurídica. A tenor de lo dictado por la Sala Segunda, la calificación para todos los supuestos ha de ser la de falsificación de moneda. Sin embargo, la certeza puede resultar acaso más indeseable que la incertidumbre, cuando se cobra tan alto precio a costa del principio de proporcionalidad de las penas. 2.2. Calificación jurídico-penal del uso ilícito de tarjetas bancarias El uso ilícito de tarjetas bancarias se caracteriza tanto por la variedad en sus modos de perpetración como en la pluralidad de sus posibles calificaciones jurídicas, lo que suele plantear problemas de seguridad jurídica. Vaya, pues, por delante el aviso de que no se va a llegar a soluciones consensuadas y que los tipos penales que se barajan como posibles calificaciones para estos supuestos son la estafa básica del art. 248.1 CP, el fraude informático del art. 248.2 CP y el robo con fuerza en las cosas de los arts. 237 y 239 CP. Aunque la proliferación de tipos a aplicar pudiera dar a entender que las conductas se encuentran contempladas desde varios flancos o sobreprotegidas, se trata de una torpe ilusión. La realidad es que pueden subsistir importantes espacios de impunidad y que los bienes jurídicos en juego también pueden sufrir una correlativa desprotección. 2.2.1. Uso ilícito de tarjetas y estafa «clásica» del art. 248 CP Este tipo defraudatorio, tal y como la doctrina penal española mayoritaria ha señalado reiteradamente, 21 requiere la concatenación causal de los siguientes elementos: un 17. L. RAMÓN RUIZ. «Uso ilícito y falsificación...». Op. cit ., pág. 5. 18. E. M. FERNÁNDEZ GARCÍA; J. LÓPEZ MORENO. «La utilización indebida de tarjetas...». Op. cit ., págs. 590 y 591. 19. En la conducta de falsificación de tarjeta, la creación del documento falso supone a su vez la creación de una relación crediticia ficticia. No sucede lo mismo cuando se procede a la duplicación o clonación de una tarjeta auténtica sin alterar la relación crediticia legítima existente. Por lo tanto, sólo la falsificación (en sentido estricto) podría asimilarse propiamente a la falsificación de moneda, resultando excesiva la misma calificación penal para la clonación de tarjetas, aunque en un sentido más laxo del término puedan entenderse como falsificaciones. Es lo que ya se ha querido poner de relieve supra al definir las conductas de falsificación y clonación de tarjetas en el apartado dedicado a la descripción de las modalidades delictivas relacionadas con tarjetas bancarias. Así lo ha sostenido: O. MORALES GARCÍA. «Derecho penal y Sociedad de la Información». En: VARIOS AUTORES. Derecho y nuevas tecnologías. Op. cit. , pág. 420. 20. STS de 8 de julio de 2002: «Hay que recordar que (...) la alteración de la banda magnética, que supone la generación de una tarjeta ex novo , integra, por sí misma, el delito de falsificación de moneda, independiente del uso posterior fraudulento a que ese instrumento de pago mendaz pueda ser destinado, produciéndose, en tal caso, una relación concursal entre ambos ilícitos» 21. La bibliografía es, naturalmente, extensísima. Vid . por todos: J. M. VALLE MUÑIZ. «De las defraudaciones». En: VARIOS AUTORES. Comentarios al Nuevo Código Penal. Op.cit. , págs. 128 y sig. C. CONDE-PUMPIDO FERREIRO (1997). Estafas . Págs 26 y sig . Ed. Tirant lo Blanch. 99 http://idp.uoc.edu IDP Número 5 (2007) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC La reforma penal de la falsificación, tráfico y uso ilícito de tarjetas bancarias Isabel García Noguera Universitat Oberta de Catalunya engaño bastante que cree un error en la víctima, de tal manera que ésta realice un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero. Por su propia estructura parece necesaria una relación intuitu personae entre el estafador y la víctima, que no concurre en la mayoría de los supuestos que aquí examinamos, donde la acción irá casi siempre referida a un sistema o dispositivo informático (un ordenador, un cajero automático, un datáfono...). 22 La única excepción a esta dinámica sería el uso de tarjetas en terminales de puntos de venta, puesto que el uso de la tecnología resulta en estos casos casi anecdótico. Por esta razón, no parece complicado aplicar la estafa básica a estas situaciones, siempre y cuando el encargado de pasar la tarjeta por el datáfono no esté en connivencia con el sujeto activo y pueda hablarse con propiedad de la concurrencia de engaño y error. 23 Finalmente, debería descartarse la subsunción en el delito básico de estafa de la compraventa a través de Internet, pues la mayor parte de la doctrina coincide en señalar que no hay modo de acomodar una relación a distancia, y que se efectúa a través de medios informáticos, a la relación interpersonal entre el estafador y el estafado que se proyecta desde el art. 248.1 CP. Con todo, debe analizarse caso por caso el nivel de automatización de la transacción, pues en ocasiones puede constatarse la existencia de alguna relación o comunicación entre el comprador y el vendedor que posibilitaría apreciar una relación interpersonal susceptible de encajar en la estafa básica. 24 2.2.2.Uso ilícito de tarjetas y fraude informático del art. 248.2 CP El Código penal de 1995 incluyó en el segundo apartado del art. 248 CP la conducta de quien, a través de manipulación informática o artificio semejante, realice una transferencia de un activo patrimonial en perjuicio de tercero. A pesar de la concepción mayoritariamente personalista de la estafa «clásica» regulada en el primer apartado del art. 248 CP, el sujeto activo del fraude informático previsto en el segundo apartado de dicho precepto «también se considera reo de estafa», 25 cuando quizás lo más apropiado hubiese sido reservar tal denominación para los supuestos defraudatorios interpersonales tradicionales. La elección de la creación de un tipo defraudatorio específico desvinculado de la estafa del tipo básico y caracterizado por la instrumentación de una manipulación informática o artificio semejante, podría evitar gran parte de las confusiones que actualmente se producen con ocasión de las tensas relaciones entre el tipo básico y, como algunos autores las denominan de forma significativa, las estafas «impropias». 26 22. En cualquier caso, no son supuestos en los que exista un elemento intelectual susceptible de sufrir un error. Vid ., en este sentido, O. MORALES GARCÍA. «Malversación, estafa informática y falsedad en documento electrónico. Algunas reflexiones sobre la STS de 30 de octubre de 1998». En: VARIOS AUTORES. El nuevo Derecho penal. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz . G. QUINTERO OLIVARES; F. MORALES PRATS (Coord.) (2001). Págs. 1565 a 1606. Ed. Aranzadi. «En Alemania, recuerda MORALES GARCÍA, igualmente, la discusión sobre el alcance del artículo 263 StGB, que regula la estafa tradicional, en relación con las manipulaciones informáticas encerraba problemas jurídicos de diversa índole (...) limitadas al ámbito del engaño ( Tauschung ) y el error de la víctima ( lrrtum des Opfer s). Es decir, es imposible inducir a error al ordenador, pues, paradójicamente, se le induce a actuar correctamente conforme a los parámetros introducidos en el sistema.» (pág.1591). 23. Es menester señalar cómo el deber de diligencia exigido en la comprobación de la identidad del comprador parece haber elevado las cotas del engaño para poder ser tenido por suficiente, pudiéndose pensar en caso contrario que nos encontramos frente en una situación de autopuesta en peligro, falta de cuidado que no tendría que ser subsanada por la actuación del sistema penal. Sobre la suficiencia del engaño, por citar una de las sentencias más recientes: STS de 2 de febrero de 2007. 24. L. R. RAMÓN RUIZ. «Uso ilícito y falsificación de tarjetas bancarias». Op. cit . , pág. 7. El autor trae a colación la SAP de Baleares de 15-10-2004, que, si bien en un principio señala la posibilidad de aplicar el tipo de estafa básica a un supuesto de compra venta fraudulenta por Internet a través de tarjeta de tercero, lo acaba descartando por no poderse apreciar un engaño idóneo dado el deber de vigilancia que había sido desatendido por el vendedor. De un modo similar resuelve la SAP de Málaga de 17 de febrero del 2006. 25. El legislador penal de 1995 quiso, probablemente, remarcar la pertenencia del nuevo tipo a los delitos defraudatorios y diferenciarlo de los delitos patrimoniales de naturaleza apropiatoria como el hurto o el robo. Pero el Tribunal Supremo ha partido siempre de «un plano subjetivo (en el que) han de tenerse en cuenta las especiales condiciones del sujeto pasivo, cociente intelectual, situaciones personales de mayor sugestionalidad, edad, etc.», STS de 28 de noviembre del 2002. Del mismo modo, para la suficiencia del engaño se ha acudido siempre a la diligencia del hombre medio que se ve «sorprendida por el ardid empleado por el sujeto activo de forma que los mecanismos de defensa desplegados por el sujeto pasivo no capten la mendacidad del artificio empleado y produzcan error en el mismo», STS 778/ 2002 de 6 de mayo. 26. C. CONDE-PUMPIDO FERREIRO. Estafas. Op. cit. , págs. 205 y sig. 100 http://idp.uoc.edu IDP Número 5 (2007) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC La reforma penal de la falsificación, tráfico y uso ilícito de tarjetas bancarias Isabel García Noguera Universitat Oberta de Catalunya Debe ponerse en duda, en todo caso, que el fraude informático recoja el desvalor propio de todas las modalidades de uso ilícito de tarjetas de crédito y de débito. 27 Piénsese que en los supuestos que estamos analizando se procede a la introducción de datos correctos en un sistema informático que funciona correctamente, de manera que difícilmente podrá hablarse de la manipulación informática o el artificio semejante 28 que requiere el art. 248.2 CP. Por manipulación informática debe entenderse toda modificación del resultado de un proceso automatizado de datos, mediante la alteración de los mismos, «en cualquiera de las fases de su procesamiento o tratamiento informático». 29 Mayores dudas de interpretación suscita la noción de artificio semejante, cuya significación tanto podría referirse a otro tipo de artimañas informáticas distintas de la estricta manipulación (por ejemplo, la introducción de programas espía – spyware – para averiguar una clave), como a otro tipo de maniobras sobre el sistema relacionadas con la tecnología aunque no integren el sentido espiritual de la manipulación informática. 30 Esta última interpretación, con todo, parece demasiado amplia, permitiendo la inclusión en el art. 248.2 CP de, por ejemplo, las modificaciones materiales sobre el hardware para alterar el funcionamiento de la máquina con finalidad defraudatoria, lo que parece alejarse bastante de la teleología del fraude informático. 31 Pero, ni aun con la interpretación más extensiva posible del concepto de artificio semejante, podremos hacerle abrazar lo que no resulta sino su antónimo: la normalidad del sistema. Abundando en esta cuestión, algunos autores llaman la atención sobre casos en los que sería discutible sostener que el sistema funciona normalmente. Según afirman, el art. 248.2 CP sí que podría ser de aplicación en aquellos casos en los que se manipulase la tarjeta (supuestos de falsificación o clonación), puesto que en estos casos sí que podría hablarse de manipulación informática o el artificio semejante. 32 No se comparte aquí la misma opinión. Si se sostiene que el tipo defraudatorio del art. 248.2 CP recoge todo el desvalor de la conducta, debemos preguntarnos si la manipulación a la que hace referencia el tipo está pensada para la falsificación de tarjetas. 33 Efectivamente, no puede dejar de hacerse notar que, para encajar en el tipo, la falsificación (tenida por manipulación o artificio semejante) debería verse completada causalmente por una conducta posterior de transferencia de activos patrimoniales. Sin esa ultractividad, el tipo no se vería completo, y no porque se discuta que se trate de un supuesto de tentativa, sino porque en realidad no nos encontramos ante una dinámica defraudatoria incompleta, sino ante una conducta falsaria consumada. La manipulación de la tarjeta es una conducta distinta del uso posterior que del instrumento falsificado se haga. Apreciar una tentativa de fraude informático en supuestos de manipulación de tarjeta equivaldría a seccionar el tipo penal, desfigurándolo y desarrollando una labor cuasi legislativa que no nos corresponde. En definitiva, el legislador configuró la infracción para criminalizar determinadas transferencias ilegítimas de activos patrimoniales aprovechando la flexibilidad que brinda la tecnología, pero no para conductas falsarias que posterior27. En sentido afirmativo: E. BACIGALUPO ZAPATER (1988). «Utilización abusiva de cajeros automáticos por terceros no autorizados». En: Poder Judicial . N.º 9 (esp.), págs. 87 y sig. J. A. CHOCLAN MONTALVO. «Infracciones patrimoniales...». Op. cit . , pág. 85 . Para estos autores, la elasticidad de la cláusula extensiva del «artificio semejante» resulta suficiente para englobar distintas modalidades de uso ilícito de tarjetas, como la extracción de dinero metálico en cajeros automáticos. 28. J. A. CHOCLAN MONTALVO. «Infracciones patrimoniales...». Op. cit ., pág. 85 . El autor descarta la hipótesis de la manipulación pero no totalmente la del artificio semejante, dada su amplitud. 29. C. M. ROMEO CASABONA (1988). Poder Informático y seguridad jurídica . Pág. 47. Ed. Fundesco. 30. El peligro de la laxitud del término se observa en algunas sentencias, como la STS 26 de junio del 2006, que llega a definir el artificio semejante como «artimaña, doblez o truco», confundiendo el fraude informático con la estafa tradicional. 31. En ese sentido: J. M. VALLE MUÑIZ. «De las defraudaciones». Op. cit., pág. 1233. O. MORALES GARCÍA. « Derecho penal y Sociedad de la Información ». En: VARUIOS AUTORES. Derecho y nuevas tecnologías. Op. cit . , pág. 416. 32. C. CONDE-PUMPIDO FERREIRO. Estafas. Op. cit. , pág. 220. O. MORALES GARCÍA. «Derecho penal y Sociedad de la Información». En: VARIOS AUTORES. Derecho y nuevas tecnologías. Op. cit ., pág. 420. 33. STS de 8 de julio de 2002: «las bandas magnéticas (...) constituyen, en sí, un soporte material cuya alteración supone un acto distinto de las meras operaciones o manipulaciones informáticas para conseguir la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero, que, por ejemplo, se produciría cuando directamente se interfiriera en un sistema, tal como el de una entidad bancaria o en redes como Internet, para la obtención del lucro» . 101 http://idp.uoc.edu IDP Número 5 (2007) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC La reforma penal de la falsificación, tráfico y uso ilícito de tarjetas bancarias Isabel García Noguera Universitat Oberta de Catalunya mente se instrumentalicen para la comisión de un fraude u otro delito patrimonial. 34 En el caso de uso de tarjeta en cajeros automáticos, la mayoría de las veces no se producirá una transferencia de activos patrimoniales como requiere el delito del art. 248.2 CP, sino una extracción de dinero metálico o, al menos, un intento de extracción, si se retoma el debate supra apuntado sobre la idoneidad o inidoneidad de la tentativa en aquellos supuestos en los que el sujeto activo desconoce el número secreto. Ello no ha impedido que un sector de la doctrina defienda que el término transferencia debe ser interpretado en un sentido amplio, de manera que abarque tanto una determinada cantidad de dinero en efectivo, como un activo patrimonial, permitiéndose la subsunción en el tipo de fraude informático. 35 Quizás pueda convenirse que el problema no reside tanto en la diversidad de objeto (activo patrimonial versus cantidad material dineraria) como la diferencia en la acción. No parece que se haya acudido al término transferencia para describir genéricamente traspasos de un patrimonio a otro, esto es, de la órbita patrimonial del titular a la del sujeto activo de delito. Al contrario, parece más correcto afirmar que el legislador ha prefigurado el tipo del art. 248.2 CP para determinadas defraudaciones informáticas que no coinciden con la acción de las extracciones de dinero en cajeros automáticos 36 y que guardan mayor relación con los delitos apropiatorios, como podremos comprobar en el apartado siguiente. 2.2.3.Uso ilícito de tarjetas y robo con fuerza en las cosas La naturaleza apropiatoria del delito de robo con fuerza en las cosas podría poner en duda su idoneidad para el tratamiento de delitos relacionados con las TIC, pero, en puridad, constituye la muestra de que a veces sí es posible adaptar los tipos penales clásicos a los modos comisivos más evolucionados, pues tal es la calificación que la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias han asignado a las extracciones ilícitas de dinero en cajeros automáticos. 37 Con todo, el esfuerzo realizado para tal adaptación puso a prueba la elasticidad del principio de legalidad durante la vigencia del CP de 1973. 38 En efecto, el Tribunal Supremo consideró 39 ya entonces que las tarjetas debían estimarse llaves a efectos del robo con fuerza, criterio que después obtuvo respaldo legislativo a través del art. 239 del Código penal de 1995. Este entendimiento no es unánime en la doctrina, ni siquiera tras la inclusión de las tarjetas magnéticas en el concepto de 34. Debe diferenciarse el acto de falsificación del uso ilícito posterior que del documento falso se haga. Un planteamiento similar fue sostenido por Bacigalupo con ocasión de la diferenciación entre la unidad de plan y la unidad de acción para calificar separadamente la apropiación ilícita de la tarjeta de su uso ilícito posterior, en supuestos de extracción de dinero en cajeros automáticos. Vid. en ese sentido: E. BACIGALUPO ZAPATER. «Utilización abusiva de cajeros automáticos...». Op. cit. , pág. 87. De este modo discrepaba el autor del parecer expresado por la Fiscalía General del Estado en su Memoria de 1987, donde se argumentaba que la apropiación de la tarjeta y su uso ilícito posterior en cajeros automáticos respondían a una misma unidad de acción, por lo que ambas conductas debían ser globalmente calificadas en función del modo en que había sido sustraída la tarjeta (generalmente, robo con fuerza en las cosas). 35. C. CONDE-PUMPIDO FERREIRO. Estafas. Op. cit ., pág. 222. M. PÉREZ MANZANO. «Las defraudaciones (I). Las estafas». En: VARIOS AUTORES. Compendio de Derecho penal (Parte Especial). M. BAJO FERNÁNDEZ (dir.) (1998). Vol. II, pág. 456. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. En contra: J. M. VALLE MUÑIZ. «De las defraudaciones». Op. cit. , pág. 1233. O. MORALES GARCÍA. «Derecho penal y Sociedad de la Información». En: VARIOS AUTORES. Derecho y nuevas tecnologías. Op. cit. , págs. 415 y 416. 36. En este sentido: «la dinámica comisiva no se aparta de la clásica de apoderamiento, si bien con la peculiaridad del necesario uso de tarjeta magnética de crédito para poder acceder al objeto material del delito. No se trata, por tanto, de transferencias de activos patrimoniales, sino de sustracción de dinero mediante el uso por un tercero del medio específico adecuado para acceder al mismo. El supuesto carecía de atributos para ser reconducido al delito de estafa (con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal), y se aleja también ahora de las conductas penalmente relevantes a título de fraude informático. Antes bien, normalmente procederá su incriminación a título de robo con fuerza en las cosas». J. M. VALLE MUÑIZ. «De las defraudaciones». Op. cit ., pág. 1233. 37. J. M. VALLE MUÑIZ, «De las defraudaciones» op. cit ., pág. 490. En contra: C. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Estafas, op. cit ., pág. 222. 38. C. M. ROMEO CASABONA (1996). «Delitos informáticos de carácter patrimonial» en Informática y Derecho . N.º 9, págs. 413-415. 39. STS de 16 de marzo de 1999: «el concepto de llave no es rigurosamente semántico o literal, sino funcional (...) habiéndose destacado (...) que si bien las tarjetas de crédito no son llaves en el puro sentido morfológico de la expresión, lo son en el aspecto funcional en cuanto sirven en la práctica para accionar el cierre del local que da acceso al Cajero automático o para abrir el receptáculo del mismo cuando está situado en el exterior».