Resumen de tesis. Coparentalidade: nova forma de constituição familiar? aspectos práticos e desafios.

FACULDADE AUTÔNOMA DE DIREITO – FADISP IVY HELENE LIMA PAGLIUSO COPARENTALIDADE: NOVA FORMA DE CONSTITUIÇÃO FAMILIAR? ASPECTOS PRÁTICOS E DESAFIOS. Tese de Doutorado apresentada ao Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Faculdade Autônoma de Direito (FADISP), como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito, em regime de Cotutela de Tese e Dupla Titulação com a Universidade de Salamanca (USAL), sob orientação dos Professores: Dr. Lauro Ishikawa (FADISP-Brasil) e Dra. María Esther Torreles Torrea (USALEspanha). SÃO PAULO, SP MAIO, 2022 Sumário RESUMO 6 RESUMEN 7 ABSTRACT 8 Sumário 9 1 INTRODUÇÃO 11 2 DIREITO DAS FAMÍLIAS E NOVAS ENTIDADES FAMILIARES 14 2.1 A contextualização da coparentalidade à luz das novas configurações familiares 22 2.2 Aplicação dos princípios constitucionais ao Direito das Famílias 28 2.2.1 Dignidade da pessoa humana 29 2.2.2 Solidariedade 31 2.2.3 Liberdade 33 2.2.4 Igualdade entre pais 36 2.2.5 Livre planejamento familiar e paternidade responsável 38 2.2.6 Pluralismo familiar e não discriminação 41 2.2.7 Melhor interesse da criança e do adolescente 42 2.2.8 Igualdade entre filhos 44 2.3 A evolução do conceito de parentalidade 46 2.3.1 A parentalidade biológica 59 2.3.2 A parentalidade adotiva 68 2.3.3 A parentalidade socioafetiva 73 2.3.4 A parentalidade post mortem (testamento genético) 78 3 CONTRATUALIZAÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA 91 3.1 Contratos de família em espécie 92 3.1.1 Pacto antenupcial e contrato de união estável 94 3.1.2 Instituição do bem de família voluntário 98 3.1.3 Separação e divórcio 98 3.1.4 Contrato de namoro 100 3.1.5 Esponsais 102 3.1.6 União poliafetiva 104 3.1.7 Contrato de ventre por substituição ou “barriga de aluguel” 106 3.1.8 Coparenting ou contrato de coparentalidade 107 3.1.9 Considerações a respeito do artigo Private Ordering in Family Law: A Global Perspective, extraído do livro Contratualisation of Family Law – Global Perspectives de Frederik Swennen 116 3.10 Conclusões a respeito do contrato coparental 118 3.2 Princípios norteadores dos contratos de coparentalidade 126 3.2.1 Autonomia privada 126 3.2.2 Igualdade substancial ou isonomia 134 3.2.3 Função social 137 3.2.4 Proibição ao retrocesso social 139 3.2.5 Busca da felicidade 140 3.2.6 Segurança jurídica 142 3.2.7 Boa-fé objetiva 142 4 CLÁUSULAS DO CONTRATO DE COPARENTALIDADE 148 4.1 Da capacidade para contratar e do livre consentimento 155 4.2 Do objeto e da forma 157 4.3 Relação de coparentalidade 164 4.4 Presunção de filiação e estabelecimento da parentalidade 171 4.4.1 A distinção entre pai e doador 173 4.4.2 O problema da definição da parentalidade na “inseminação caseira” 175 4.4.3 O conhecimento da origem genética x parentalidade do doador de material genético 183 4.5 Escolha do nome do filho comum 189 4.6 Nomeação e exclusão de tutor 191 4.7 Planejamento familiar 194 4.7.1 Exercício e responsabilidade do múnus familiar 197 4.7.2 Criação e educação 200 4.7.3 Companhia e guarda 202 4.7.4 Sustento, representação e manutenção 210 4.8 Testamento, sucessão e administração de bens do menor 213 4.9 Mediação familiar 222 4.10 Medidas a serem adotadas em caso de conflito entre co-pais 230 4.10.1 Cláusula penal de pré-fixação de indenização por alienação parental e abandono afetivo 232 4.10.2 Alienação parental e abandono afetivo: dano moral ou dano existencial? 233 4.10.3 Cláusula penal em caso de causas imprevistas e imprevisíveis 235 CONCLUSÃO 237 REFERÊNCIAS 245 1 INTRODUÇÃO Um dos ramos do Direito que mais sofreu alterações nos últimos anos foi, sem dúvidas, o Direito das Famílias. Essa revolução não foi percebida tão somente no Brasil, mas em vários países, como Espanha, França, Inglaterra, Portugal, em reação à influência da realidade fática a partir da evolução da própria sociedade, cuja tendência é seguir se aprimorando no âmbito das famílias na pós-modernidade. Nesta área, no que diz respeito ao Brasil, verificamos uma verdadeira ruptura de paradigma após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que inseriu a pessoa como epicentro de todo o sistema jurídico a partir da positivação do princípio da dignidade da pessoa humana. Como reflexo, a doutrina e a jurisprudência, de maneira paulatina, contribuíram para a despatrimonialização do Direito Civil, movimento que culminou no advento do Código Civil de 2002, que tem um norte direcionado à proteção da pessoa sobre o patrimônio, em sintonia com a diretriz constitucional. Assim, podemos afirmar que a preocupação do Direito das Famílias não se circunscreve à proteção da família tradicional ou da estrutura patriarcal como antes vinha sendo chancelada pelo Código Civil de 1916, que possuía uma perspectiva voltada a garantir interesses com conteúdo financeiro. O modelo tradicional não é o único, nem significa ser o melhor a ser adotado. Na fase atual, o Direito das Famílias instrumentaliza a proteção de cada uma das pessoas que compõem a família, singularmente consideradas. Com efeito, valores não jurídicos são incorporados ao ordenamento jurídico, tal como a afetividade, com o intuito de tutelar a dignidade da pessoa humana em suas relações familiares. Neste sentido e como será defendido ao longo do presente trabalho, o grande desafio do Direito das Famílias é o de se modernizar ainda mais a fim de atender concretamente o interesse das pessoas, visto que a estrutura jurídica atual encontra-se desconexa com o estágio dos avanços sociais. É cediço que a defasagem do Direito em relação aos acontecimentos em sociedade é histórica, porém hoje, mais do que nunca, devido à velocidade das mutações sociais, a ciência do Direito está retardando demasiado para acompanhar tais progressos, quer dizer, isso quando os acompanha. A coparentalidade, bem como outras formas de constituição familiar que não são reconhecidas pela ordem jurídica, situa-se à margem da sociedade, embora seja de fato uma realidade merecedora de tutela específica. O hábito cultural do Ocidente, contudo, é negar a realidade, ou seja, fingir que ela não existe, em que pese a pluralidade seja o verdadeiro imperativo do nosso Tempo. Desta maneira, tendo como pressuposto que o sistema de tutela única não corresponde aos anseios sociais (há muito tempo) e que a igualdade formal não faz sentido em uma sociedade plural e fragmentada como a brasileira, há necessidade de se buscar mecanismos para que as partes tenham a liberdade de regulamentar determinadas situações de foro íntimo, como é a composição das entidades familiares, que são ignoradas pelo Estado, ou que a disciplina, por ser tão distante da prática, é destituída de eficácia social. Neste sentido, imperioso investigar se haveria necessidade de lei para disciplinar o instituto da coparentalidade, como se daria o exercício desta nova forma de composição familiar, quais os limites, os princípios norteadores e demais institutos correlatos, conforme será investigado ao longo desta tese. Quanto à metodologia utilizada, empregou-se o método dedutivo, a abordagem qualitativa e a pesquisa histórica, bibliográfica, jurisprudencial e documental em relação à legislação consultada, em especial a análise da legislação estrangeira: espanhola, americana e canadense. Foi aproveitado o método dedutivo, com o objetivo de explicar o conteúdo das premissas e por meio do raciocínio em ordem descendente, de análise do geral para o particular, para ao fim chegar à conclusão. No primeiro capítulo, objetiva-se traçar uma visão ampla a respeito dos avanços conquistados no Direito das Famílias à luz dos princípios constitucionais, que permitiram o reconhecimento de novas entidades familiares na sociedade contemporânea, a partir do exercício pleno dos direitos e garantias fundamentais. Em seguida, parte-se para uma análise histórica a partir do espectro da Antiguidade do que se entendia por parentalidade, averiguando-se a evolução por qual passou este conceito para que hoje ele seja interpretado em sentido amplo, a ponto de transbordar as fronteiras das noções biológica e adotiva com a inserção do afeto, avanço que permitiu o reconhecimento da parentalidade socioafetiva, e até mesmo da post mortem. No segundo capítulo, vai-se abordar a contratualização em Direito de Família, apresentando ao leitor os contratos de família em espécie e os fundamentos de validade da parceria parental, em especial o exame de uma perspectiva global a respeito do assunto a partir dos estudos do jurista Frederik Swennen. Uma vez admitidos contratos na área de família, a partir daí o enfoque se pauta nos princípios norteadores destes pactos, sobretudo no que se aplica ao cerne da defesa do acordo de coparentalidade, entre eles destacam-se a autonomia privada, a boa-fé objetiva, a busca da felicidade e a segurança jurídica. No último capítulo, verifica-se a coparentalidade no mundo, a partir da pesquisa de casos concretos e da legislação estrangeira em vigor sobre o assunto e a interdisciplinaridade com a psicologia, filosofia e psicanálise a fim de dar uma visão mais abrangente sobre o tema. incialmente desenvolve-se a relação de coparentalidade quanto aos efeitos práticos deste acordo, sobretudo quanto ao planejamento familiar. Isto posto, se colaciona diversos deveres relacionados ao exercício da autoridade parental pelos co-pais, os quais devem ser debatidos por eles a fim de garantir o melhor interesse do filho comum, entre os quais: criação e educação, companhia e guarda, sustento, representação e manutenção e, por fim, a questão de se antecipar como ficará a tutela do filho menor em caso de falecimento de um ou ambos os co-pais. Num segundo momento, antevendo-se que desta convivência podem e certamente surgirão em alguma altura desentendimentos a respeito do que seja o melhor para o menor, propõe-se a mediação familiar como método adequado para administrar essas desavenças. Por fim, no derradeiro capítulo, sugerem-se medidas a serem adotadas em caso de conflitos intransponíveis entre co-pais, entre elas a nomeação unilateral de tutor e também de curador para administração dos bens deixados ao menor em caso de morte de um dos co-pais, bem como a lavratura de testamento. CONCLUSÃO O Direito de Família tem se demonstrado sensível às mudanças sociais. Preocupado em tutelar a realidade, a doutrina e a jurisprudência estão em constante progresso e aperfeiçoamento, sobretudo na luta no sentido de extirpar do sistema, ou tentar combater, injustiças e tratamentos discriminatórios nesta seara. Embora seja possível apontar retrocessos: tais como a vedação ao reconhecimento de união estável e casamento simultâneos, bem como a proibição de escrituras públicas de poliamor, entre outras diretivas produzidas com a finalidade de limitar a autonomia individual como ocorre com os pactos antenupciais e contratos de união estável, os avanços, sobretudo, nas relações de parentalidade são salutares e notórios. No primeiro capítulo foi explanado como o conceito de família na atualidade é elástico de modo a se amoldar às mais variadas composições familiares. A ideia é justamente adequar o conceito de família à formação familiar e não o contrário, concebendo o sujeito como livre para se desenvolver à sua maneira, da forma que lhe faz mais sentido existir e como consentâneo à sua felicidade pessoal. Quando a ordem jurídica reconhece família enquanto entidade idealizada por seus membros e não aquilo que a lei define, cria-se o locus propício para que novas configurações familiares abandonem o ostracismo, imposto pela opressão prévia de se reconhecer unicamente o casamento como família, e venham à lume. Isso não significa dizer que elas já não existissem no plano social. Por óbvio que sim, porém, marginalizadas da sociedade, e portanto, sem a totalidade de seus direitos reconhecidos. Como abordado no primeiro capítulo, o casamento era a única forma de constituição de família admitida pelo ordenamento jurídico. Essa era a via legitimada pela lei para se considerar determinada entidade como família, com exclusão de qualquer outra modalidade. Em termos práticos, representava obrigar às pessoas a contrair casamento, sob pena de invisibilidade, tal como ocorria com os filhos concebidos fora do casamento e com a concubina. O atual estágio do Direito das Famílias nivela em dignidade, respeito e igualdade todas as entidades familiares, conquista esta que não se circunscreve às elencadas neste trabalho, as quais foram apresentadas apenas a título ilustrativo. Ademais, nada obsta que novas formas de ser família venham a surgir, o que é decorrência natural do progresso do instituto à luz da realidade. Hoje, considerando o pluralismo familiar, embora difícil de imaginar outras concepções de família, a tendência é que, conforme a sociedade avance novas formas apareçam. Logo, a primeira conclusão é que com a quebra do paradigma da família matrimonial, paulatinamente novas famílias foram acolhidas pelo ordenamento jurídico, sem que fosse estabelecida hierarquia entre as entidades familiares ou taxatividade, o que permite a inclusão de novas formas de constituição familiar. Descontruída a noção de que a singular forma de se constituir família era através do casamento, e ato contínuo feito a distinção entre as noções de conjugalidade e parentalidade, novas parentalidades se tornaram possíveis na ordem social. A partir do conceito do que seja parentalidade, que em apertada síntese, é aquele que exerce a função parental, discorreu-se sobre as parentalidades: biológica, socioafetiva, adotiva e inclusive post mortem. Hoje, conforme defendido, a acepção de parentalidade está muito mais atrelada ao exercício de uma função do que a uma questão de gênero ou do modelo binário, ou seja, de um pai e de uma mãe. A conclusão a esse respeito é a de que toda pessoa, independente de conjugalidade, imbuída de amor e com o desejo de ser pai ou mãe pode exercer a parentalidade, ciente dos desafios e do que de fato representa na prática, ou seja, a parentalidade realista. Interessante apontar que embora a concepção da parentalidade tenha progredido muito, ainda há certa predileção em relação à origem biológica em termos empíricos, em razão da legislação adotada e do conservadorismo que permeia e domina a sociedade. Na jurisprudência se nota decisões discrepantes preferindo a parentalidade biológica sobre a socioafetiva, conforme exposto ao longo deste trabalho, embora orientação do Supremo Tribunal Federal seja no sentido da equiparação. A segunda conclusão, portanto, é que ainda há muito no que se avançar a respeito do tema da parentalidade. Isso porque ainda pende resistências em se aceitar a parentalidade que não seja oriunda de um casamento e vinculada a laços de sangue. Conforme denunciado nesta tese, percebe-se incongruências entre o reconhecimento e a revogação das filiações socioafetiva e biológica, embora a decisão do Supremo Tribunal Federal Brasileiro fosse ao sentido de nivelar e aplicar as mesmas regras da filiação biológica à socioafetiva, sem que houvesse preponderância de uma sobre a outra. Todavia, na prática, nota-se ainda maior proteção dos vínculos sanguíneos e certa discriminação em se exigir a conjugalidade para reconhecimento da filiação socioafetiva, em especial, quando se trata da regulamentação das técnicas de reprodução assistida, como se a conjugalidade fosse pressuposto para o estabelecimento de um vínculo paterno-filial. O mesmo se verifica em relação à adoção, situação em que a lei exige a conjugalidade parental para reconhecimento do vínculo em conjunto a duas pessoas. No capítulo em que se abordou a respeito da contratualização em Direito de Família, demonstrou-se que o Direito dos Contratos dialoga com aquele ramo ao se abordar diversos contratos de família, entre eles, o próprio casamento, o bem de família convencional, o pacto antenupcial, a união estável, o contrato de namoro, o divórcio, o instituto dos esponsais, a união poliafetiva, o contrato de ventre por substituição e a coparentalidade. Como terceira conclusão aponta-se que independente da superveniência de lege ferenda a família encontra maneiras de se concretizar de acordo com a felicidade pessoal dos envolvidos. Não é porque o ordenamento jurídico proíbe o contrato de poliamor que as pessoas simplesmente deixarão de viver em uniões plúrimas. Não. Os implicados procurarão meios alternativos como, por exemplo, a constituição de uma sociedade empresária para preservar interesses patrimoniais. O mesmo se diga em relação ao contrato de ventre por substituição, que quando vedado por determinado ordenamento jurídico, as partes realizam essa técnica em países em que a lei a permite. Quando em conflito a felicidade pessoal e a lei, as