El régimen de prestación de servicios en el teletrabajo: derechos y obligaciones

Régimen de prestación de servicios en el teletrabajo: derechos y obligaciones Raquel Vida Fernández Profesora Colaboradora. Doctora. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada. SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONFIGURACIÓN LEGAL Y CARACTERÍSTICAS DEL TELETRABAJO EN EL ÁMBITO DEL EMPLEO PÚBLICO ESPAÑOL. II.1. Configuración legal del Teletrabajo en el empleo público español. II.2. Características del Teletrabajo en el Estatuto Básico del Empleado Público. III. DERECHOS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TELETRABAJADORES. III.1. El artículo 47bis TREBEP sobre condiciones mínimas en teletrabajo. III.2. Derechos, individuales y colectivos, de los empleados públicos ante el teletrabajo: regulación básica del TREBEP y proyecto de Reglamento de Teletrabajo para la Administración General del Estado. III.2.1. Derecho a la no discriminación de los teletrabajadores en relación a la formación. III.2.2. Garantía de jornada equivalente a la presencial, y adaptaciones por teletrabajo. III.2.3. Derecho a la no discriminación en la retribución de los teletrabajadores. III.2.4. Derecho de dotación de medios tecnológicos y formación para el teletrabajo. III.2.5. Protección del derecho a la intimidad y protección de datos (breve referencia). III.2.6. Derecho a la prevención de riesgos laborales en el teletrabajo y a la desconexión digital (breve referencia). III.2.7. Derecho al efectivo ejercicio de derechos colectivos ante el teletrabajo. III.2.8. Derecho al efectivo ejercicio de derechos colectivos en el teletrabajo. IV. OBLIGACIONES DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TELETRABAJADORES. IV.1. Obligaciones vinculadas a la utilización de medios tecnológicos. IV.2. Obligación de desempeño adecuado del trabajo y respeto a las instrucciones: la evaluación del desempeño ante el teletrabajo. IV.2.1. Conceptos de partida y regulación de mínimos en el Estatuto Básico del Empleado Público. IV.2.2. El control y la evaluación del desempeño en la regulación del teletrabajo de la Administración General del Estado. IV.2.3. Posibles métodos de control del trabajo en remoto para la evaluación y limitaciones. V. REFLEXIONES FINALES. VI. BIBLIOGRAFÍA Y WEBGRAFÍA. 96 Raquel Vida Fernández I. INTRODUCCIÓN El teletrabajo constituye una forma de prestación de servicios que conlleva, no sólo una forma especial de organización del trabajo, sino también un nuevo concepto de forma de producción, y la exigencia de una nueva concepción del trabajo por cuenta ajena, así como de la organización tanto a nivel técnico como de gestión del mismo, y de las relaciones laborales a nivel individual y colectivo. Lógicamente, la implantación del teletrabajo en el empleo público, en términos de respeto a los principios constitucionales de “eficacia y productividad”, exige un importante ejercicio de adaptación, formación, inversión técnica, por parte de las Administraciones Públicas. En nuestras Administraciones Públicas (al igual que en sector privado), el teletrabajo era una realidad que se sabía posible y necesaria, pero que no contaba con una voluntad real de impulso, ni por parte de la legislación, ni por parte de los gestores públicos. De hecho, con anterioridad a la actual regulación en nuestras administraciones existía alguna experiencia puntual como fueron los programas pilotos a nivel de la Administración General del Estado, vinculadas a políticas de conciliación, como el “Plan Concilia” aprobado mediante Acuerdo del Consejo de Ministros el 4 de marzo de 2005, y orden APU/1981/2006, por el que se promovía la implantación de programas piloto de teletrabajo en los departamentos ministeriales; por su parte, a nivel autonómico existían diversos antecedentes, habiendo sido la Comunidad Autónoma de Castilla-León la que primero reguló el teletrabajo, mediante Decreto 9/201, de 17 de marzo, y especialmente relevante la regulación realizada en la administración del País Vasco (Decreto 92/2012, de 29 de mayo). En todo caso, estas experiencias se perfilaban como meras experiencias de modernización en la gestión y, sobre todo, como medida para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Pese a lo anterior, la realidad es que el verdadero impulso y origen del teletrabajo aplicado al empleo público viene vinculado al crítico momento de la pandemia de la Covid-19. En nuestro país, -como en la mayoría de nuestro entorno–, nos encontramos con el hecho de que no existía una regulación básica en materia de teletrabajo en el empleo público. Así, la imposición del trabajo en remoto como medida de contención de la crisis sanitaria, a modo de “forma de prestación de servicios preferente”, conforme con la regulación de excepción plasmada en el Real Decreto-ley 8/2020, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, (de aplicación al ámbito del empleo público y privado), conllevó en el ámbito del empleo público, la necesaria aprobación de una dispersa y sobrevenida normativa, con acuerdos e instrumentos en las diferentes Administraciones Régimen de prestación de servicios en el teletrabajo 97 que dieron forma al desarrollo de esta experiencia de teletrabajo, absolutamente condicionada y forzada por las circunstancias. Sin embargo esta experiencia se convirtió, sin duda, en una serendipia en términos de impulso al marco jurídico del teletrabajo en nuestro país, dado que todo lo que no se había avanzado en años en materia de regulación del teletrabajo fue aprovechado por el legislador para dar el paso a una regulación estable, tanto en el ámbito público como en el privado, y ya desvinculado de la excepcionalidad. II. CONFIGURACIÓN LEGAL Y CARACTERÍSTICAS DEL TELETRABAJO EN EL ÁMBITO DEL EMPLEO PÚBLICO ESPAÑOL II.1. Configuración legal del Teletrabajo en el empleo público español Antes de pasar a analizar el régimen jurídico que determinan las condiciones de trabajo de los empleados públicos, conviene hacer una breve referencia a la configuración legal y características, por la que el legislador ha optado en la novedosa regulación de esta forma de prestación de trabajo en nuestro empleo público. La norma de referencia e impulso en materia de teletrabajo del empleo público fue el Real Decreto-Ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de Recursos Humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19 (RDLT). El artículo 1 del RDLT introdujo el nuevo artículo 47 bis, titulado “Teletrabajo”, en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) siendo esta regulación, en contraste con la aprobada en el ámbito privado, de contenido más reducido y programática. De hecho, se configura como una opción normativa de mínimos, flexible y articulada, que apuesta por la autorregulación en las distintas instancias territoriales, y que debe contar con obligada la intervención de la negociación colectiva, no en términos de adoptar convenios o acuerdos colectivos sobre teletrabajo, sino a la hora de desarrollar las normas de función pública sobre 98 Raquel Vida Fernández teletrabajo (Quintanilla, 2021, 23-24), que consecuentemente serán necesariamente fruto dichos procesos de negociación. Esta opción legal ha sido criticada por considerarse insuficiente en contenido para garantizar un mínimo común ordenador del teletrabajo, corriendo el riesgo de “atomización y asimetría” 1 en el ámbito de lo público, sin embargo, ciertamente, es una regulación que casa perfectamente con la descentralización territorial y la potestad de autoorganización administrativa, siendo clave el hecho de que esta fórmula, permite a las Administraciones adaptar el marco regulador del teletrabajo a sus peculiaridades y características, (Quintanilla Navarro, 2021, 50). El artículo 47 bis TREBEP hace referencia expresa al desarrollo normativo del teletrabajo en el empleo público, como “objeto de negociación colectiva” tanto para los empleados públicos funcionarios, como laborales. En el caso del personal laboral, es clara la exclusión de la regulación estrictamente laboral (así lo establece la Disposición Adicional 2ª de la Ley 10/2021 (LTD) 2, optándose en el EBEP por delegar el desarrollo de la regulación del teletrabajo de este tipo de empleados públicos en la necesaria negociación colectiva. Por su parte, la regulación del teletrabajo en el contexto de la pandemia en el ámbito privado, pasó de la regulación de urgencia a la convalidación de ésta realizada por Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (LTD), (norma con vocación de regulación especial, que supera su origen de norma excepcional 3). Debe tenerse en cuenta que esta norma es de aplicación en los ámbitos del Sector Público en que por su naturaleza 4, es de aplicación 1 Mellado Ruíz, L. La nueva regulación del teletrabajo en las Administraciones Públicas: entre la urgencia y la flexibilidad “de mínimos” en tiempo de pandemia. Revista General de Derecho Administrativo, número 57. Iustel, mayo de 2021. 2 La exclusión de los empleados públicos de la regulación laboral ordinaria, constituyó un punto de fricción entre el ejecutivo y los agentes sociales, que abogaban por la extensión de la norma a los empleados públicos. Con el fin de salvar el carácter concertado de la norma, el Gobierno, el 21 de septiembre de 2020, un día antes de aprobar en el Consejo de Ministros el RDL 28/2020, alcanzó un acuerdo en la mesa general de negociación de las Administraciones Públicas para regular el teletrabajo en el ámbito público; acuerdo que se plasmó en el art. 47 bis del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público... García González, G. La nueva regulación del trabajo a distancia y el teletrabajo: entre lo simbólico y lo impreciso. Trabajo y Derecho, Nº 72, Sección Práctica Jurídica y Despachos Profesionales / Estudios de práctica jurídica, Wolters Kluwer, 2020. 3 Fernández Avilés, J.A. La nueva ordenación jurídica del teletrabajo en España (una visión de conjunto). Teletrabajo y conciliación de la vida laboral, familiar y personal en clave de género. Duran Bernardino, M. (dirección). AA.VV. Dikynson. Madrid, 2022. 4 “Sector público instrumental o empresarial y fundacional”, formado por empresas públicas empresariales, agencias, sociedades mercantiles participadas mayoritariamente por el Estado, y fundaciones de carácter público, que no se encuentran incluidas en el ámbito de aplicación del EBEP, (salvo en lo dispuesto en su Disposición Adicional 1ª TREBEP). Régimen de prestación de servicios en el teletrabajo 99 directa el Derecho del Trabajo. Dado que en estos particulares ámbitos del Sector Público rige el derecho laboral común, en materia de teletrabajo les será de aplicación la LTD y las normas convencionales que la desarrollen. 5 No obstante, nada impide que dichas entidades opten por aplicar la regulación que se aprueben por las Administraciones Públicas (en este sentido véase lo previsto en la Disposición Adicional 2ª del Proyecto de Real Decreto de teletrabajo en la Administración del Estado). Es importante insistir en que partimos de un precepto de mínimos, que precisa un desarrollo normativo basado en la negociación colectiva que delimitará en mayor detalle los puntos clave que luego podrán desarrollarse con los acuerdos individuales de teletrabajo. Indudablemente, de esos acuerdos y normas convencionales de desarrollo dependerá el éxito o el fracaso del nuevo modelo del trabajo en remoto en el empleo público, actualmente en su primera fase de evolución. II.2. Características del Teletrabajo en el Estatuto Básico del Empleado Público El artículo 47 bis del TREBEP (Capítulo V del Título III), tiene como objetivo el proporcionar unas reglas comunes, mínimas, en materia de ordenación del teletrabajo, para el desarrollo posterior en cada Administración, desde el respeto a unos principios generales aplicables a todos los empleados públicos (funcionarios y laborales). La Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 29/2020, deja claro que se trata de “configurar un marco normativo básico,…suficiente para que las Administraciones Públicas puedan desarrollar sus instrumentos normativos reguladores del teletrabajo” en su propio ámbito, y en uso de sus potestades, y “considerando la competencia estatal sobre la legislación laboral en el caso del personal laboral”. En coherencia con ese objetivo, la Disposición final segunda del RD-Ley 29/2020, establece el mandato de adaptación de normas: “Las Administraciones Públicas que deban adaptar su normativa de teletrabajo a lo previsto en este real 5 Esta aplicación de la norma laboral “parece fuera de duda, aunque por la vía convencional se intente homologar —en lo que sea posible— la regulación establecida con carácter general para los empleados públicos a los de entidades concretas del sector público que quedan extramuros del ámbito de aplicación del artículo 2 del TREBEP”. Jiménez Asensio, R. El marco regulador de las Administraciones Públicas y en las entidades de su sector público. Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas. Núm. 4. 2021. 100 Raquel Vida Fernández decreto-Ley dispondrán de un plazo de seis meses a contar desde la entrada en vigor del mismo”. Obviamente no todas han desarrollado la normativa en dicho plazo, si bien el artículo 47 bis TREBEP, ya es el referente en materia del teletrabajo en todas ellas, 6 y tanto a nivel de Administración central, como autonómica, existe una regulación básica, aunque en mayoría de los casos pendiente de desarrollo. El hecho es que, actualmente, nos encontramos un panorama absolutamente irregular: contamos con Administraciones con un importante nivel de implantación del teletrabajo, otras en las que existe pero sin una regulación adecuada por falta de desarrollo 7, -como sucede en la propia AGE, pendiente de la aprobación del Reglamento de Teletrabajo–, y otras en las que no existe aún dicha posibilidad por ausencia de acuerdos sobre teletrabajo, (principalmente administración local). En todo caso, la incorporación del art. 47bis del TREBEP, es el punto de partida, y como tal, comienza aportando el concepto de teletrabajo (art. 47 bis.1 TREBEP): “modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación” (las denominadas TICs). Como se observa, se limita a hacer referencia al trabajo con medios telemáticos, diferenciándose del clásico concepto laboral de trabajo a distancia que se excluye de esta regulación. El apartado segundo del art. 47bis, añade un elemento trascendental que es la necesidad de “autorización” por las administraciones (condicionado), y su carácter “voluntario y reversible” para ambas partes, (salvo supuestos excepcionales y justificados, como fue su imposición vinculada a la pandemia). El legislador opta por excluir su consideración como un derecho subjetivo de los empleados públicos, además de dejar apuntada la posibilidad 6 Las primeras normas de adaptación fueron: D. 45/2021, de 28 de julio, por el que se regula el teletrabajo para el personal funcionario y laboral al servicio de la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja y sus Organismos Autónomos («B.O.L.R.» 29 julio). Decreto 49/2021, de 1 de abril, del Consell, de regulación del teletrabajo como modalidad de prestación de servicios del personal empleado público de la Administración de la Generalitat («D.O.C.V.» 12 abril). 7 Algunas administraciones autonómicas (como Andalucía), han mantenido el teletrabajo al amparo de acuerdos de la etapa de la emergencia sanitaria; otras como la AGE, han prorrogado el teletrabajo aprobado en la etapa de la pandémica, al amparo del “Plan de medidas de ahorro y eficiencia energética” aprobado por el ejecutivo en mayo de 2022, que una vez finalizado el 1 de noviembre de 2023, ha dado lugar a que los diferentes ministerios y departamentos, hayan elegido mantener o no, (como ha sucedido en el caso del Ministerio de Justicia), planes de trabajo a distancia, sin perjuicio del respeto a posibles acuerdos existentes en las diferentes entidades. Régimen de prestación de servicios en el teletrabajo 101 del modelo híbrido, (que es el que se ha consolidado tanto a nivel autonómico, como de administración central), y temporal. Tal y como se regula en el EBEP no es sino una posible forma de prestación de servicios, que depende de unas concretas reglas que, pese al papel clave de la negociación colectiva en su concreción, entran dentro de la potestad de autoorganización de sus recursos por las Administraciones, que en primera instancia deben velar por el interés general, y garantizar el principio de eficacia en su actuación, acorde con el art. 103.1 CE. En definitiva, queda claro que no es un derecho individual de los empleados y, lógicamente, tampoco su concesión lo convierte en un derecho adquirido. III. LAS CONDICIONES DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS TELETRABAJADORES: DERECHOS Y OBLIGACIONES III.1. Artículo 47bis del TREBEP sobre condiciones mínimas en el teletrabajo El contenido del artículo 47bis del TREBEP, se negoció teniendo como referencia los principios marcados en el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (AMET) 8, (que es nuestra referencia a nivel europeo, dada la ausencia de una Directiva sobre teletrabajo que no termina de llegar). Este nuevo artículo del Estatuto Básico delinea los conceptos y condiciones mínimas del teletrabajo en el empleo público, pecando de escueto, pero siendo determinante como punto de partida del régimen jurídico del empleo público en remoto. Después de definir el concepto de “teletrabajo”, el legislador perfila los principios que marcarán el punto de partida desde el que se deberán desarrollar los derechos y obligaciones de los empleados públicos en remoto. En concreto se establecen tres principios determinantes en cuanto a condiciones de trabajo, que condicionarán la norma de desarrollo posterior: 8 El Acuerdo Marco Europeo de 16 de julio de 2002, resultado de las negociaciones entre los interlocutores sociales CES, UNICE/UEAPME y CEEP. El Acuerdo no es vinculante en sí mismo. Se incorporó como Anexo al Acuerdo Interconfederal de la Negociación Colectiva de 2003. 102 Raquel Vida Fernández a) En el apartado 2 del art. 47bis TREBEP, se completa la propia definición de teletrabajo en el empleo público manifestando que esta forma de prestación de servicios “deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento”. Se introduce, por tanto en el concepto de teletrabajo, la consideración de esta forma de organización del trabajo como un potencial instrumento de mejora, necesitado o condicionado al hecho de que se marquen objetivos y una específica evaluación del desempeño, b) En el apartado 3 del art. 47bis TREBEP, es donde el legislador determina la igualdad de trato y de objetividad, en la ordenación de las condiciones laborales de los teletrabajadores. En concreto, preceptúa que los empleados públicos en remoto tendrán “los mismos deberes y derechos, individuales y colectivos, recogidos en el Estatuto Básico que el resto del personal que preste servicios en modalidad presencial”, (incluida la normativa de prevención de riesgos laborales), a salvo de aquellos “que sean inherentes a la realización de la prestación de servicios de manera presencial”. Obviamente, esta manifestación que hace el legislador sobre igualdad de derecho y obligaciones, en realidad, formalmente, no es (o debería ser) necesaria, dado que el hecho de ser teletrabajador en ningún caso puede ser razón para un trato diferenciado (ni a favor, ni en contra), respecto a otros empleados públicos que no teletrabajen. No obstante, es acertado que se haga constar expresamente dado que, lo cierto es que para lograr ese trato igualitario, será imprescindible realizar un importante (y, a veces, no sencillo), ejercicio y esfuerzo de adaptación de las condiciones de trabajo a esta modalidad de prestación de servicios. Sus particularidades hacen necesaria una regulación de desarrollo que facilite la modulación, en algunos aspectos, de los derechos y obligaciones, -tanto individuales como colectivos–, de los teletrajadores, para garantizar que sean realmente equivalentes a las del trabajo presencial, (que es lo que en se deduce de ese reconocimiento del apartado 3, y lo que se hace constar en el apartado 4) del Acuerdo Marco Europeo de Teletrabajo 9). 9 El Acuerdo Marco Europeo de 16 de julio de 2002, resultado de las negociaciones entre los interlocutores sociales CES, UNICE/UEAPME y CEEP. El Acuerdo no es vinculante en sí mismo. Se incorporó como Anexo al Acuerdo Interconfederal de la Negociación Colectiva de 2003. Régimen de prestación de servicios en el teletrabajo 103 En definitiva, se trata de garantizar que los empleados públicos que accedan al teletrabajo, no sufran ningún perjuicio en ninguna de sus condiciones de trabajo, con particular atención a retribución, jornada, formación, carrera profesional y ejercicio de sus derechos colectivos. c) En el apartado 4 del art. 47bis TREBEP, se reconoce la obligación de la Administración empleadora de “proporcionar y mantener a las personas que teletrabajen…los medios tecnológicos necesarios para su actividad”. En realidad este reconocimiento, así expresado, más que una garantía suficiente en relación a los medios de trabajo para el empleado público del teletrabajador, es una potencial limitación (como luego se analizará), dado que no incluye el reconocimiento de la dotación de otros medios de trabajo necesarios para desarrollar el trabajo en remoto o la posible compensación económica para que la aporte el propio trabajador, -sin perjuicio de que se logren mejoras en este ámbito a nivel de normativa de desarrollo–. Este punto fue especialmente conflictivo en la negociación de la norma, por razón del contenido sobre esta materia del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (AMET), que en su apartado 7) Equipaciones, en vez de concretar el alcance de la obligación empresarial en esta materia, deja abierta la posibilidad de acuerdo sobre la aportación del equipo de trabajo por parte del teletrabajador: “Como regla general el empresario será el encargado de facilitar, instalar y mantener los equipamientos necesarios para el teletrabajo regular, salvo si el teletrabajador utiliza su propio equipo”. (Villalba Sánchez, A. 2021: Pág. 370). Por su parte, el artículo 47bis TREBEP no hace mención directa a las concretas obligaciones de los empleados públicos en remoto pero, lógicamente, al hacer referencia a la equiparación en materia de “deberes y derechos” del personal, se entiende que engloba el cumplimiento de las obligaciones propias del desempeño del puesto, común a cualquier empleado público. Como veremos, al igual que en términos de derechos, las obligaciones de los empleados públicos en remoto tienen particularidades, tanto en contenido, como en formas de gestión de estas; a esto se suman exigencias en materia del deber de sigilo, seguridad y protección de datos, que en términos de regulación se complementa con el contenido de la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de datos personales y garantías de los derechos digitales. 110 Raquel Vida Fernández Efectivamente, la dotación de alguna compensación en términos de útiles de trabajo (mobiliario, material fungible, papel, fotocopiadora…), luz, agua, o el propio espacio de trabajo, serían precisos para no incurrir en discriminación respecto al trabajo presencial, que según las encuestas existentes sobre esta materia, actualmente mayoritariamente son gastos que recaen en los empleados (Belzunegui, 2022, 34). Es cierto que para el teletrabajador también se produce un ahorro en otros aspectos (desplazamiento, aparcamiento o similares), por tanto la idea sería realizar una valoración y ajustes en términos económicos acordes a la realidad, -supresión de complementos extrasalariales como transporte, y reconocimientos de compensación económica por gastos del trabajo fuera de oficina–. Obviamente, estos aspectos serán objeto de negociación colectiva, pero sin perjuicio de concreciones negociadas, habría sido conveniente su reconocimiento si no se quiere incurrir en un trato diferenciado indirecto, en términos de retribución de los teletrabajadores, frente al trabajo presencial. No obstante lo anterior, especial referencia debe hacerse a la necesidad de proporcionar de mobiliario adecuado al teletrabajador, por razones de prevención de riesgos laborales (con especial mención a una silla adecuada). Efectivamente, siendo el mobiliario “equipo de trabajo”, por razón de lo establecido en el art.14.5 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales (de aplicación supletoria por razón de la D. Adicional 7ª, del RD 67/2010, de adaptación de la legislación de prevención a la AGE), es obligado que, o bien la administración compense al teletrabajador/a por este gasto, o proporcione los medios adecuados para cumplir con esta obligación en materia de prevención de riesgos. En este sentido, el artículo 11.2 del proyecto de reglamento, al hacer referencia a la prevención de riesgos laborales, reconoce como derecho del teletrabajador el “disponer, en la fecha en que comience la prestación del servicio en esta modalidad, de un espacio físico y mobiliario adecuado para ejercer la actividad”. Resulta indiferente que esto se haga mediante un complemento o suplido económico al trabajador, o el proporcionar el mobiliario, siendo el fin último el no derivar la carga económica al empleado, aspecto que en caso contrario constituiría un trato discriminatorio para el resto de empleados públicos, además de constituir una vulneración del art. 14.5 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales (“el coste de las medidas relativas a seguridad y salud en el trabajo no deberán recaer en modo alguno sobre los trabajadores”). Régimen de prestación de servicios en el teletrabajo 111 III.2.5. Derecho de dotación de medios tecnológicos y formación para el teletrabajo Es claro el expreso reconocimiento en la norma básica (art. 47 bis.4 TREBEP), de la obligación de las administraciones (derecho para el empleado), de dotar a los teletrabajadores de “los medios tecnológicos necesarios para su actividad”. Como ya se comentó, la limitación de la dotación de medios, exclusivamente referida a los medios tecnológicos es, en cierta medida, consecuencia del restrictivo reconocimiento que hace el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo. En contraste con esto, la opción sobre este aspecto que prevé la Ley 10/2021, de Trabajo a Distancia del sector privado, es más amplia: el legislador no limita a los medios tecnológicos el deber de la empresa, refiriéndose a la “necesaria dotación al trabajador de los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad”. Así pues, sin perjuicio de posibles mejoras previstas en las normas de desarrollo del teletrabajo en las diferentes administraciones (tanto reglamento, como negociación colectiva), lo cierto es que la obligación básica del Estatuto se ciñe a proporcionar equipo informático. Respecto a qué se debe entender por medios tecnológicos, acorde a una interpretación literal del concepto, no debe considerarse la limitación exclusiva al ordenador personal, debiendo incluir todas las herramientas necesarias, sin que pueda ser una lista cerrada, (más cuando así se deduce a la vista de la rápida evolución de los medios tecnológicos), además de incluir en esta dotación, la posible sustitución de los medios tecnológicos ante deterioro 14. En relación a este punto, el proyecto de reglamento de la AGE, el concepto de medios tecnológicos a aportar por la Administración, previstos en el art. 18, son: equipo informático con tarjeta de datos, y herramientas ofimáticas de trabajo remoto y de ciberseguridad deben ser proporcionadas desde el inicio al trabajador, eso sí, condicionado a “la disponibilidad presupuestaria y tecnológica de cada departamento ministerial u organismo público”. No obstante estas limitaciones presupuestarias, cuando se dan, de facto no están impidiendo o condicionando el ejercicio del teletrabajo. 14 En este sentido se expresa el AMET: el empleador correrá con los gastos de adquisición, instalación, mantenimiento, sustitución por deterioro o pérdida de los equipos informáticos, y datos para el teletrabajo, salvo si el trabajador usa su propio equipo, siempre conforme a lo que se establezca en la legislación nacional y los Convenios Colectivos. 112 Raquel Vida Fernández De hecho, normativamente viene previéndose tanto en algún ejemplo de regulación autonómica 15, como en la de la Administración central, la posibilidad de acordar el uso de los medios informáticos particulares del teletrabajadora, sin compensación económica alguna, (Disposición adicional 3ª del proyecto de reglamento de la AGE). Esta práctica que, asombrosamente, se plasma a nivel normativo, realmente debería ser vista como una ilegalidad dado que supone el traslado del coste de los medios al empleado 16. En todo caso, sobre la regulación de los detalles referidos a la dotación de medios para el teletrabajo será determinante el papel del denominado “Plan de teletrabajo” (art. 12.1), que en su contenido debe concretar la “tipología de medios tecnológicos necesarios para el desempeño de las funciones de teletrabajo”, al igual que en el propio acuerdo de teletrabajo, (siempre con el claro trasfondo de la negociación colectiva). Como condicionantes en el uso, es habitual la referencia en la normativa autonómica, y también está previsto en el art. 18.2 del proyecto de reglamento de la AGE, la limitación del uso de estos medios para exclusivamente para “finalidades vinculadas a la prestación de servicios”, y la “no duplicidad de medios” a disposición de los empleados que realicen teletrabajo híbrido. Otro aspecto importante vinculado con el acceso a los medios tecnológicos es el derecho/obligación de los teletrabajadores en materia de formación técnica: así queda reflejado en el proyecto de reglamento de la AGE, los empleados “deberán participar en la formación” e información técnica necesarias para un adecuado desempeño del teletrabajo, previo al momento de acceder al teletrabajo, (art. 19.1 PRTAGE). El contenido de esta formación alcanzará aspectos sobre manejo de herramientas informáticas, y en particular sobre seguridad y protección de datos, así como sobre prevención de riesgos laborales, (Rodríguez Iniesta, 2021). La Disposición adicional cuarta del futuro reglamento, señala que el Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), 15 En este sentido, el artículo 11 del Decreto 65/2021, sobre teletrabajo de Castilla-La Mancha, establece que se proporcionará por la Administración autonómica un ordenador, aplicaciones y herramientas ofimáticas de trabajo en remoto o de ciberseguridad necesarios, pero en caso de existir disponibilidad tecnológica de cada momento. La norma establece, expresamente, que el teletrabajador desarrollará su prestación de servicios con su propio equipo informático, mientras que la Administración no pueda proporcionar los medios tecnológicos precisos, (Disposición Transición 4ª Decreto Castilla-La Mancha). 16 Buen ejemplo, en relación a este tema, es el del Decreto 113/2023, de 18 de julio, de Teletrabajo para el personal empleado público del sector público de la Comunidad Autónoma de Euskadi, que en su artículo 12.b, reconoce el “derecho a dotación y mantenimiento adecuado por parte de la Administración de todos los equipos y herramientas informáticas… La Administración no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona teletrabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del teletrabajo”. Régimen de prestación de servicios en el teletrabajo 113 desarrollará un “Plan de capacitación de los empleados públicos” en competencias digitales necesarias para lograr dicha adaptación. También el artículo 18.4 del futuro reglamento establece el derecho de los trabajadores en remoto de contar con un “centro de atención a usuarios del departamento ministerial u organismo público para atender incidencias en los medios corporativos aportados”. El art. 19. 1 y 3, del futuro reglamento de la AGE, extiende, además, la obligación de formación a los “superiores jerárquicos y la persona supervisora” que al igual que los teletrabajadores, “deberán participar en la formación sobre prestación de servicios en régimen de teletrabajo”; obviamente, el contenido de la formación para los superiores versarán sobre gestión del teletrabajo (“dirección por objetivos, planificación, gestión y trabajo en equipo aplicado al teletrabajo”). Sin duda, el contar con superiores y supervisores formados en gestión del empleo público en remoto, debe ser considerado un derecho de estos trabajadores, dado que es lo que de forma más eficaz garantiza o facilita una buena gestión que corrija las desviaciones y hándicap de potenciales abusos y discriminaciones que puedan derivarse del teletrabajo. III.2.6. Protección del derecho a la intimidad y protección de datos (breve referencia) Al ser tratado en otro trabajo de esta obra, solo haré una breve referencia a este derecho, que como es sabido, viene recogido, de forma genérica y explicita, en el artículo 14, j) bis del EBEP : “derecho a la intimidad de los empleados públicos en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización”…en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. El reconocimiento viene derecho viene directamente vinculado a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantías de los derechos digitales (LOPD), que establece los derechos relacionados con el uso de dispositivos en el ámbito laboral (sin distinción entre público o privado), como son el derecho a la intimidad y al uso regulado de dispositivos digitales, y el derecho a la desconexión digital. Aunque la protección de la intimidad se extiende a todos los empleados públicos sin distinción, lógicamente tienen una especial trascendencia en el ámbito del trabajo en remoto, ya que por su particular desarrollo de la actividad laboral, supone en sí mismo una forma de trabajo con total dependen- 114 Raquel Vida Fernández cia de los medios digitales, y un mayor control telemático del trabajador para suplir la dificultad de control que se ejerce de forma natural en el caso de la presencialidad. La protección de la intimidad lleva aparejada un deber de información al empleado por parte de las administraciones, que con carácter previo a monitorizar la actividad profesional debe trasladar de forma clara, expresa y concisa, las formas de control y el alcance de la información que va a recibir la empleadora (art.89 LOPD). Las formas de vigilancia de los trabajadores en remoto deberán ser los menos lesivos para la intimidad del empleado, de entre los posibles, en definitiva, se deben respetar por las administraciones los principios de necesidad, finalidad, transparencia y proporcionalidad. Además, esta información deberá ser proporcionada a los representantes de los trabajadores, a fin de ejercer la fiscalización precisa sobre las formas de control sobre sus empleados que ejercite la empresa, y en su caso la denuncia de prácticas irregulares. 17 En todo caso el derecho de control siempre se verá condicionado por el derecho al respeto en el tratamiento de datos personales de los trabajadores en remoto, que se complementa con el derecho de acceso, de forma que el trabajador tendrá conocimiento de si se están utilizando sus datos personales y con qué fines, y el derecho a la rectificación de información y, sobre todo el derecho de supresión, que se activa cuando los datos ya no sean necesarios para el fin para el que fueron recogidos 18. De estos derechos los trabajadores en general, y los teletrabajadores en particular por su especial afectación, deberán ser debidamente informados. Para terminar, hay que advertir sobre el contenido de posibles acuerdos o clausulas sobre esta materia, que puedan ser abusivas. La jurisprudencia es estricta en relación al respeto de la normativa sobre protección de dato, a estos efectos recordemos la sentencia del Tribunal Supremo (núm. 4086/2015), de 22 de septiembre de 2015, que en relación a una demanda de conflicto colec17 Sobre este particular habrá que estar atento al contenido del recientemente negociado contenido del Reglamento sobre regulación de la Inteligencia Artificial que a nivel de la Unión Europea se va a aprobar inminentemente; uno de los aspectos perfilados en el acuerdo firmado el 8 de diciembre de 2023, es la limitación del control de vigilancia biométrica, más en concreto el reconocimiento de emociones en el lugar de trabajo, el social scoring –puntuación de personas en función de su comportamiento social o características personales–, o los sistemas de manipulación del comportamiento humano y la IA usada para explorar las vulnerabilidades de las personas, todos ellos sistemas que potencialmente pueden incidir en el control del trabajo en remoto. 18 El derecho a la protección de datos personales y el derecho a la desconexión digital. Pazos Pérez, A. (2021). Pág. 231-232. Régimen de prestación de servicios en el teletrabajo 115 tiva plantada por los sindicatos, declaró nulo de pleno derecho una clausula-tipo contractual, en la que se establecía el acuerdo de trabajador y empresa sobre la posibilidad de que cualquier tipo de comunicación sobre la relación laboral, podría ser enviada por SMS al teléfono o correo electrónico personal del trabajador, por entender que al tratarse de datos personales del trabajador, no indispensables para el mantenimiento o cumplimiento adecuado de la relación laboral, y en todo caso sometidos al necesario consentimiento de los trabajadores. III.2.7. Derecho a la prevención de riesgos laborales en el teletrabajo y a la desconexión digital (breve referencia). Aunque este tema, por su trascendencia, será tratado en un capítulo específico de la presente obra, realizaré una breve referencia para dejar esbozada su principal problemática. No es difícil intuir lo complicado que resulta el llevar a cabo las necesarias adaptaciones para el cumplimiento del deber de protección de la seguridad y salud en el teletrabajo. Nuestras normas sobre prevención de riesgos laborales están diseñadas para un desempeño laboral presencial, y la adopción de medidas preventivas, y el deber in vigilando del empleador para garantizar la seguridad en el desempeño del trabajo, exigen de un nuevo diseño de las actividades preventivas, que además deben respetar el derecho a la intimidad de los teletrabajadores. Sin perjuicio de las posibles medidas y obligaciones que se establezcan a estos efectos en el ámbito de las normas de desarrollo del teletrabajo y en los Convenios Colectivos, la ayuda de instrumentos como la Nota Técnica 1165 sobre “criterios para su integración en el sistema de gestión de la Seguridad y salud en el trabajo” publicada el 25 de octubre de 2021, por Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, (y otras publicaciones sobre riesgos más específicos como los ergonómicos), son clave para ayudar a los empleadores a realizar una actividad preventiva en un entorno atípico. A esto se suma el hecho de que los riesgos de más trascendencia en términos de salud, que afectan a los trabajadores en remoto son de los denominados riesgos psicosociales, (ligados a el aislamiento propio de esta forma de trabajo y al denominado tecnoestrés). En relación directa con lo anterior está el desarrollo normativo sobre el derecho al descanso, y más en concreto al denominado derecho (aunque también es obligación) a la “desconexión digital” 116 Raquel Vida Fernández de los empleados (reconocido como derecho subjetivo en el art. 88.1 de la LOPD, y en el artículo 14.j) bis del TREBEP), en el que no me detendré por ser objeto de tratamiento específico en otro momento de esta obra. III.2.8. Derecho al efectivo ejercicio de derechos colectivos en el teletrabajo Al igual que el resto de derechos, la protección de la equivalencia de los derechos de los trabajadores en el ámbito colectivo está prevista en el AMET 19, y en el art. 47bis del TREBEP, si bien de forma absolutamente abierta, y consecuentemente vacía de contenido en tanto no se concreten reglamentaria o convencionalmente, medidas que modulen el ejercicio de estos derechos en el ámbito del teletrabajo. El problema es que las perspectivas de concreción o mera referencia en esta materia son prácticamente nulas, a la vista de la regulación autonómica sobre teletrabajo, y el contenido de lo pactado de cara al futuro reglamento de la AGE. En comparación con esta situación, debemos hacer mención a lo regulado en el ámbito del sector privado. El artículo 19, Capítulo III de la Ley 20/2021, de Trabajo a Distancia para el ámbito de la empresa privada, establece “las personas teletrabajadoras tendrán derecho a ejercitar sus derechos de naturaleza colectiva con el mismo contenido y alcance que el resto de personas trabajadoras del centro al que estén adscritas”, (consecuentemente, se introduce el concepto adscripción a centro de trabajo, elemento que de por sí facilitará el ejercicio de derechos teniendo en cuenta que la regulación sobre derechos sindicales y de representación usa dicho concepto como punto de referencia). También se prevé la posibilidad de “establecer condiciones para garantizar el ejercicio de derechos colectivos” en la negociación colectiva (una suerte de modalización del ejercicio de estos derechos), a lo que se añade la obligación empresarial de “suministrar” a los representantes de los trabajadores “elementos precisos para desarrollar su actividad representativa…acceso a comunicaciones, direcciones electrónicas, tablón virtual”, además de asegurarse de que “no existan obstáculos para la comunicación” con los teletrabajadores, con particular referencia al ejercicio del derecho a voto en las elecciones a representantes de los trabajadores. A esto se suman continuas referencias a lo largo de la norma a derechos de participación y consulta de los representantes de los teletrabajadores. 20 19 Aunque la prestación laboral ser realice fuera del lugar de trabajo, “los teletrabajadores tienen los mismos derechos colectivos que los trabajadores que realizan su tarea en los locales de la empresa, sin que pueda obstaculizar la comunicación con los representantes de los trabajadores” (AMET, clausula 8). 20 En concreto, la LTD hace referencia a la representación de los trabajadores en los siguientes supuestos: obligada entrega a la representación de los trabajadores, en el plazo de 10 Régimen de prestación de servicios en el teletrabajo 117 Obviamente, la regulación básica del empleo público en relación a esta materia es absolutamente deficiente, al igual que sucede con la de desarrollo con la que contamos hasta el momento, limitándose en ambos casos a reconocer igualdad de derechos frente a los trabajadores presenciales, sin más. No obstante, se ha de recordar que estamos ante derechos fundamentales (artículo 28 de la Constitución: derecho de libertad sindical y derecho de huelga), además del art. 37 CE (negociación colectiva, conflictos colectivos), consecuentemente, el que exista esta inconcreción normativa no impide el hecho de que los trabajadores en remoto, o las propias organizaciones sindicales, puedan reclamar medidas facilitadoras del acceso al contacto e información directa con los representantes unitarios de los trabajadores y organizaciones sindicales, y para el ejercicio de derechos colectivos (incluida la posibilidad de ejercicio del voto on line en las elecciones a representantes de los trabajadores, que hoy por hoy no está prevista por la ley). Sin perjuicio del vacío legal, considero que medidas equivalentes a las establecidas en las normas laborales, podrían, no solo ser objeto de negociación y reconocimiento, sino también de exigencia por parte de trabajadores y sindicatos, dado que de lo contrario podría interpretarse como una obstrucción al ejercicio del derecho de libertad sindical. Visto lo anterior, no son de extrañar las reticencias sindicales ante el teletrabajo, en relación a esta problemática. La regulación del ejercicio del derecho de libertad sindical, que, como es sabido, es un derecho de contenido complejo, que incluye los aspectos relativos a representación sindical y unitaria de los trabajadores, y medidas de conflicto (huelga y conflictos colectivos), está basada en una concepción tradicional del desempeño del trabajo. El propio concepto de representación de los trabajadores se basa y condiciona por la idea de “centro de trabajo y puesto de trabajo”, al igual que sucede en relación al ejercicio del derecho de huelga. Esto, lógicamente, necesariamente dificulta el ejercicio de los derechos colectivos de los teletrabajadores, a lo que días desde su firma, de copia de los acuerdos de trabajo a distancia (sin perjuicio de la exclusión de datos que afecten a la intimidad de la persona, y acorde con la regulación sobre protección de datos, art. 6 LTD); puesta en conocimiento de la representación legal de los trabajadores de las modificaciones en las condiciones del acuerdo, y puesta en conocimiento de las vacantes en puestos presenciales en la empresa a efectos de reversión del trabajo a distancia, (art. 8 LTD); la empresa puede establecer criterios de utilización de dispositivos digitales para el control de la ejecución del trabajo a distancia, pero “en su elaboración deberán participar la representación legal de las personas trabajadoras” (art. 17 LTD); en materia de desconexión digital, la empresa “previa audiencia de la representación legal de las personas trabajadoras” elaborará su propia política interna en relación al derecho a la desconexión, acciones de formación y de sensibilización sobre uso razonable de herramientas tecnológica (art. 18 LTD); la empresa establecerá instrucciones para garantizar el respeto a la protección de datos, y seguridad de la información, “previa participación de la representación de las personas trabajadoras” (art. 20 LTD). 118 Raquel Vida Fernández se suman los previsibles problemas de desvinculación, y pérdida de influencia ante unos empleados con los que el más complicado lograr el contacto directo (no imposible dado que en el empleo público el teletrabajo actualmente es híbrido). Las consecuencias de pérdida de eficacia de los instrumentos de representación y tendencia de la pérdida de conciencia de lo colectivos, se verán con el tiempo, si bien no son temores infundados, salvo que se regulen y adopten las oportunas medidas de facilitación de acceso a las personas teletrabajadores, y se apueste por las organizaciones sindicales una forma de hacer sindicalismo adaptada a las nuevas formas de trabajo. IV. OBLIGACIONES DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TELETRABAJADORES IV.1. Obligaciones vinculadas al uso de medios tecnológicos Al igual que sucede con los derechos, las concretas obligaciones de los teletrabajadores no son tratadas de forma específica en el EBEP, planteándose simplemente como el reconocimiento a “los mismos deberes” que el resto de personal en modalidad presencial (art. 47bis.2 TREBEP). En todo caso, es fácil deducir que, principalmente, el legislador hace referencia al correcto cumplimiento de los deberes propios del desempeño de su puesto. No obstante hay otras obligaciones que se suma a este, que derivan de las propias particularidades del trabajo en remoto, como son: — el deber de sigilo, de cautela en términos de seguridad y protección de datos, (que, como se comentó, complementa en contenido la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de datos personales y garantías de los derechos digitales), pero que, además, expresamente se regula en art. 10.3 del proyecto de Reglamento AGE, al igual que en la totalidad de los Decretos autonómicos); — el deber de respeto a las instrucciones vinculadas al desarrollo de la actividad (incluido el respeto a un horario fijado, registro de jornada y acceso a la posible monitorización del trabajo); — respeto a las reglas de uso y conservación en relación a los equipos de trabajo. En el reglamento de la AGE viene previsto en el artículo Régimen de prestación de servicios en el teletrabajo 119 18.2, que veta la posibilidad del uso de estos medios para “finalidades diferentes a las derivadas de la prestación de servicios”, y la obligación del empleado de “garantizar su uso y custodia con la debida diligencia”. — y, sobre todo por su trascendencia, el respeto a las instrucciones en materia de prevención de riesgos laborales propias del teletrabajo, (art. 10.3 proyecto Reglamento AGE), (VIDA 2022: 267). Así pues, respeto a la confidencialidad, la adopción de medidas de seguridad y no divulgación de la información, y la imprescindible colaboración en el cumplimiento de las medidas de prevención, son obligaciones que deberán cumplir los empleados públicos el desarrollo de su actividad en remoto, si bien son cuestiones objeto de análisis en otro estudio de la presente obra. IV.2. El deber de desempeño adecuado del trabajo y respeto a las instrucciones: la evaluación del desempeño para el teletrabajo IV.2.1 Conceptos de partida y regulación de mínimos en el Estatuto Básico del Empleado Público Comenzaré matizando que, aunque he optado por referirme al adecuado desempeño del teletrabajo y la consiguiente “evaluación” del mismo por la Administración, considerado como obligación del empleado público teletrabajador, obviamente este tema tiene un anverso, que es el derecho del empleado a contar con una control del desempeño adecuado, no abusivo y respetuoso con su derecho a la intimidad personal. En segundo lugar, hay que diferenciar el concepto de “evaluación del desempeño” (art. 20 TREBEP, entendido como instrumento de gestión de personal, a nivel de organización, con efectos directos en materia de carrera profesional y retribuciones complementarias, previsto en el texto original del EBEP, en coherencia con el modelo de transformación que pretendía ser), y la “evaluación del cumplimiento” específico del teletrabajo (art. 47.bis TREBEP). 21 21 JIMENEZ ASENSIO, R. Jiménez Asensio, R. (2020), “Evaluación del desempeño y otras figuras afines en el Sector Público”. La Mirada Institucional. https://rafaeljimenezasensio.com/2020/12/8/ evaluacion-del-desempeno-y-otras-figuras-afines-en-el-sector-publico/ 126 Raquel Vida Fernández tinentes y limitados a lo necesario en relación a los fines para los que son tratados”). Sin embargo, este criterio no se extiende actualmente a los controles biométricos 27, -que hasta el momento eran usados para el control de jornada acorde a la jurisprudencia mencionada, dado que en abril de 2023, el Comité Europeo de Protección de Datos cambia de criterio en relación a la “criterios de autentificación e identificación”, lo que lleva a que en noviembre de 2023, la Agencia Española de Protección de Datos ha publicado recientemente una Guía sobre tratamiento de control de presencia mediante sistemas biométricos, declarando prohibido el reconocimiento de huella dactilar o facial con carácter general, salvo en supuestos excepcionales. También debe excluirse la posibilidad de la la video-vigilancia y grabación de sonidos, pero dado que la LOPD en su art. 89.2 los excluye “en lugares destinados al descanso, esparcimiento…vestuarios, aseos, comedores o análogos”, resulta lógico descartar esta posibilidad en el domicilio particular, lugar habitual del teletrabajo, que por analogía sería un ámbito en el que no procedería este método de control, (VILLALBA, 2021, Pág.389). Para la utilización ajustada a ley de estos métodos de control, es imprescindible que los medios de control no sean de propiedad del trabajador, se establezcan criterios de utilización que deberán ser ajustados a estándares de protección de la intimidad personal y protección de datos y la información y aceptación expresa por parte del trabajador, además del control por parte de los representantes legales de los trabajadores. Efectivamente, acorde a la jurisprudencia existente en relación a esta materia, la monitorización del trabajo deber ser: informado mediante instrucciones claras y precisas, proporcional al objetivo que es el seguimiento del desarrollo de la actividad laboral, (intentando que sea lo menos invasivo posible), y limitado dicho control al uso exclusivamente profesional, -información, finalidad y proporcionalidad 28–, (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007, STS de 8 de marzo de 2011, y 6 de octubre de 2011). La obligación de la persona trabajadora en relación a los mecanismos que estén legalmente habilitados para el control de jornada, desempeño o actividad laboral en general, será la de cumplir con su utilización acorde a las instrucciones recibidas de la Administración para la que preste servicios, 27 El artículo 4.14 del Reglamento General de Protección de Datos (2016/679, de 27 de abril), define los datos biométricos como “datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona, como imágenes faciales o datos dactiloscópicos”. 28 DAVARA FDEZ. DE MARCOS, E. “El teletrabajo y el uso de sistemas de monitorización. Los sistemas de control por parte del empresario en relación con la protección de datos”. 2021. Régimen de prestación de servicios en el teletrabajo 127 y no neutralizar, ni alterar su utilización, dado que actuaciones en este sentido constituirían, sin duda, un motivo de infracción en el desempeño de la actividad laboral. Es conveniente resaltar que no cabe realizar una renuncia o manifestación de voluntad por parte del trabajador de usar instrumentos de control no acordes con la legalidad en materia de protección de datos, (se considera un derecho irrenunciable). Sin duda estos instrumentos de control y verificación del cumplimiento de objetivos serán perfeccionados con el tiempo, existiendo ya software informáticos de gestión y medición del teletrabajo que facilitarán a los supervisores de las Administraciones esta labor, sin perjuicio de la necesidad de aplicar medidas de gestión complementarias (como reuniones periódicas, encuestas, análisis de resultados evitando sesgos derivados de la distancia…). La tendencia general en el futuro de la evaluación del desempeño laboral previsiblemente se basará más en resultados y calidad del trabajo, que en el control horario, (aun siendo conveniente cierto nivel de medición, precisamente para garantizar el cumplimiento de la desconexión digital), sin llegar a caer en absurdas exigencias de “presencialidad” en remoto, - actual obsesión a la que se aplican los medios de control tecnológico–. V. REFLEXIONES FINALES El teletrabajo supone un instrumento clave a favor de un cambio de modelo en las formas de trabajo que aporta flexibilidad y eficacia en la gestión, en el contexto del desarrollo de la Administración digital en una sociedad digital. Este cambio se está realizando de forma progresiva, y su regulación también está siendo (y será) progresiva y cambiante, a la par que la adquisición de competencias en las administraciones, la experiencia práctica y la propia evolución de la técnica. Las condiciones de trabajo de los empleados públicos en remoto (sus derechos y obligaciones), requieren necesarias modulaciones para responder a sus características particulares (con ventajas e inconvenientes) y, a la vez, garantizar que no se incurre en discriminaciones en cuanto al ejercicio de esos derechos y de las obligaciones frente al trabajo presencial. En este sentido se mueve la jurisprudencia existente hasta el momento, que resuelve conflictos sobre todo en materia de dotación de medios de trabajo y tiempo de trabajo. El teletrabajo requiere de una gestión específica y especializada del teletrabajo para evitar de perjuicios o sesgos (de halo, de compromiso…) que 128 Raquel Vida Fernández conlleva la pérdida de contacto con los gestores directos de los servicios, y actúen en contra de estos trabajos en remoto, pero también para evitar abusos por parte de los teletrabajadores, o pérdidas en el nivel de eficacia y calidad de los servicios públicos. Para cumplir con estas necesidades y en general con una implantación óptima del teletrabajo en el empleo público, la regulación actual, -tanto a nivel de Administración General del Estado, como autonómica–, es excesivamente parca (normas de mínimos), lo que nos lleva a requerir unos importantes niveles de concreción vía negociación colectiva, y mediante la propia actuación de los gestores de las administraciones (el plan y los acuerdos de teletrabajo son instrumentos determinantes en la concreción de condiciones de trabajo). Algunas normas especiales como la regulación relativa a protección de datos, o de prevención de riesgos laborales, actúan e influyen en la forma de configurar el teletrabajo, pero en términos de generales las condiciones de teletrabajo (jornada, retribución, formación, etc…), requieren de la negociación colectiva, y de la práctica en las diferentes Administraciones. Por tanto, estas son las vías en las que se desarrollan y donde se pueden detectar las mejores prácticas en materia de modulación de derechos y obligaciones de los teletrabajadores, y en gestión del trabajo en remoto en general. Las prioridades para poder adaptar adecuadamente las condiciones de trabajo a las exigencias de esta modalidad de prestación de servicios, pasan por la inversión de tiempo y medios en varios aspectos: en material tecnológico (para el desempeño del trabajo, para la gestión de las tareas, y para el control y evaluación del teletrabajo); inversión en formación de los gestores de las Administraciones, (para dotarlos de capacidad de gestión y organización, que debe empezar por el óptimo conocimiento de los puestos de trabajo, su contenido y la concreción de tareas y objetivos a cumplir en teletrabajo, a lo que se añaden capacidades y medios para la evaluación del desempeño de ese trabajo en remoto), y de los empleados públicos, (para dotarlos de competencias informáticas, tanto para el desarrollo del trabajo, como para la adecuada gestión del tiempo en un entorno de flexibilidad y un rendimiento por objetivos). A esto se suma la necesidad de formación e información a todos los protagonistas de este cambio de modelo para el cumplimiento de obligaciones en materia de protección de datos personales, e intimidad, y cumplimiento de obligaciones vinculadas a la prevención de riesgos laborales. En definitiva, la implantación del teletrabajo exige una necesaria actividad de previa gestión y organización de la propia actividad de la Administración (conocimientos de las actividades y contenidos de los puestos, automatización, rediseños de puestos de trabajo…), a lo que se unen una particular Régimen de prestación de servicios en el teletrabajo 129 “planificación de recursos humanos” y la implementación de una “evaluación del cumplimiento” en remoto para el control del desempeño, que debe basarse en objetivos y calidad del trabajo, más que en el control de tiempos. Nos encontramos en una coyuntura que supone un desafío en términos de regulación, diseño y desarrollo del teletrabajo que ayude a su adecuada implantación, donde la supervisión de los gestores, y la colaboración de los empleados son pieza clave. La implementación de políticas claras y medios tecnológicos adecuados son la primera pieza a desarrollar para garantizar la productividad y la calidad de los servicios públicos, a la vez que el bienestar de los empleados públicos teletrabajadores, (que cada vez son más). En todo caso, debemos ser conscientes de que la digitalización de las Administraciones conllevará la necesidad de nuevo perfiles profesionales, nuevas competencias de los trabajadores, y el replanteamiento de muchas de las condiciones de trabajo tal como las conocemos hasta ahora. En este contexto, el teletrabajo es sólo una forma de trabajo, un instrumento que forma parte de algo más profundo, que es el cambio de modelo de organización de las formas de prestación de servicios en una realidad digital: una pieza más en el necesario proceso de modernización de las Administraciones Públicas. VI. BIBLIOGRAFÍA Y WEBGRAFÍA Alzaga Ruiz, I., Sánchez Trigueros, C., Hierro Hierro, F.J. (dirs). El trabajo a distancia: una perspectiva global. Aranzadi. Navarra, 2021. Belzunegui Eraso, A. (VV.AA.), (2022), “El teletrabajo en las administraciones públicas. Presente y claves para el futuro” (primera parte). Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública. Colección INAP investiga. Brufao Curiel, P. (2021), “Cuestiones jurídicas generales sobre el teletrabajo en las Administraciones Públicas”, en Atienza Macías, E., Rodríguez Ayuso, J.F. El nuevo marco legal del teletrabajo en España. Presente y futuro. Una aproximación multidisciplinar. Madrid: Wolters Kluwer. 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