La arbitrariedad del poder: la palabra y la idea en la historia constitucional

723 Revista de Estudios Histórico-Jurídicos [Sección historia del pensamiento político] XLIII (Valparaíso, Chile, 2021) [pp. 723-747] * Catedrático de Derecho Constitucional, Universidad de Granada. Plaza de la Universidad, 1, 18071 Granada (España). Dirección electrónica: [email protected]. ORCID 0000-00022212-3816. Resumen Este trabajo surge de la convicción de que se ha estudiado exhaustivamente lo que podríamos llamar la vertiente positiva de la historia del Estado de Derecho, sobre todo la separación de poderes; pero no se ha estudiado tanto su vertiente negativa, el concepto de arbitrariedad y cómo ha sido percibida esta por los ciudadanos a través de la Historia. Para ello, tras un rápido repaso a los precedentes clásicos y de la Edad Media (con la Carta Magna a la cabeza), se analizan las tres grandes revoluciones modernas contra el poder arbitrario: la inglesa del siglo XVII y la americana y la francesa del XVIII, para a continuación estudiar la lucha española del siglo XIX. El análisis de estos grandes momentos históricos nos lleva a un resultado muy sugerente para el mundo jurídico: la distinta percepción de quien era el poder arbitrario (el rey en Inglaterra, el Parlamento en Estados Unidos y el rey y sus tribunales en Francia y España) llevó a una diferente articulación de la común división de poderes, con mecanismos de control de la arbitrariedad política AbstRAct The main purpose of this study, based on the conviction that what we might call the positive aspect of the history of the Rule of Law, especially the separation of powers, has been thoroughly studied, is to examine its negative aspect, i.e., the arbitrariness concept and the manner in which citizens have perceived it throughout history. To address this matter, first there is a brief review of the historical background of the Ancient Times and the Middle Ages (with emphasis on the Magna Carta). Secondly, the three major revolutions of Modern Times against the arbitrary use of power are analyzed: the English Revolution of the 17th Century, the American Revolution and the French Revolution of the 18th Century and then the Spanish Revolution of the 19th Century. The analysis of these important historical times provides a very interesting result to the judicial sphere: the different perception of the one holding the arbitrary power (the King in England, the Parliament in the United States of America and the King and its Courts in France and LA ARbitRARiedAd deL podeR: LA pALAbRA y LA ideA en LA histoRiA constitucionAL [Arbitrary use of power: The word and the idea in the constitutional history] “Allí donde termina la ley, empieza la tiranía” John Locke, [Segundo tratado sobre el Gobierno Civil: un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del gobierno civil, 1689] Agustín Ruiz RobLedo* Universidad de Granada, España 724 REHJ. XLIII (2021) Agustín Ruiz Robledo eficaces en Estados Unidos y Gran Bretaña y bastante menos, en Francia y España. pALAbRAs cLAve Gobierno arbitrario – separación de poderes – Estado de derecho – revolución americana – revolución inglesa – revolución francesa. Recibido el 11 de febrero de 2020 y AceptAdo el 1 de abril de 2021 intRoducción El Diccionario de la Real Academia española define la arbitrariedad como la “cualidad de arbitrario” y el adjetivo arbitrario como “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”. Todas las lenguas romances, desde el rumano al portugués1, tienen hoy esa acepción peyorativa de arbitrario partiendo de un primer significado puramente descriptivo de decisión producto de la libre voluntad. Lo mismo se puede decir del inglés arbitrariness –que incluso toma la palabra de la misma fuente que nosotros, del sustantivo latino arbitrarius2– y del alemán Willkürlichkeit3. En especial, el Diccionario de la Academia Francesa expresa con gran claridad lo que podríamos llamar arbitrariedad política: “Caractère ou ensemble des actes d’un gouvernement où la volonté, le bon plaisir des personnes remplace l’autorité de la loi”. Es decir, la arbitrariedad designa el gobierno sin reglas y límites, de tal forma que un poder arbitrario es el reino del despotismo. Por no decir, cargándonos de ironía, que la arbitrariedad política solo conoce una ley, la ley del encaje que es “la resolución que el juez toma por lo que a él se le ha encaxado en la cabeza, sin tener atención a lo que las leyes disponen”4. 1 Cfr. el interesante recorrido por los diccionarios de las principales lenguas europeas que realiza FeRnández, Tomás-Ramón, Arbitrario, Arbitraire, Arbitrary. Pasado y presente de un adjetivo imprescindible en el discurso jurídico (Madrid, 2016), pp. 11 y ss. 2 Según Keach, el préstamo no se tomó directamente del latín, sino por medio del francés antiguo. Vid. keAch, William, Arbitrary Power: Romanticism, Language, Politics (Princeton, 2005), p. 3. 3 En alemán “Wilkur” originariamente no tenía ningún sentido peyorativo, significaba solo la libertad de elección en oposición a una actuación legalmente exigible. Cfr. stARck, Christian (comp.), Recht und Willkür (Tubingen, 2012), p. 2. También el clásico, ebeL, Wilhelm, Die Willkür. Eine Studie zu den Denkformen des älteren deutschen Rechts (Göttingen, 1953). En alemán también se usa “Arbitrarität” si bien se emplea más en semiótica, raramente en derecho. 4 covARRubiAs, Sebastián de, Tesoro de la lengua castellana (1611, ed. facsímil Madrid, 1977), p. 466. Por su parte, Miguel de ceRvAntes hizo que don Quijote aconsejara de esta manera a Sancho cuando fue nombrado gobernador: “Nunca te guíes por la ley del encaje, que suele tener mucha cabida con los ignorantes que presumen de agudos”. [Segunda Parte del Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha (1616, ed. de John Jay Allen, Madrid, 1978), p. 342]. Spain) led to a different articulation of the common division of powers, with efficient mechanisms to prevent the arbitrary use of power in politics in the United States of America and Great Britain and rather less efficient in France and Spain. key WoRds Arbitrary Government – Separation of Powers – Rule of Law – American Revolution – English Revolution – French Revolution. 725La arbitrariedad deL poder: La paLabra y La idea en La historia constitucionaL Precisamente, el objeto de este trabajo es el de estudiar cómo se ha desarrollado históricamente la lucha contra la arbitrariedad de los poderes públicos, que allí donde ha triunfado ha desembocado en el Estado constitucional. Este, en cualquiera de sus formas, responde a la misma idea de limitar la arbitrariedad del poder político, como muy bien supo ver Jellinek a principio del siglo XX: “la doctrina inglesa de checks and balances, la francesa de la división de poderes, la alemana del Estado de derecho, todas ellas se proponen como fin último, fijar límites a la arbitrariedad inevitable de los órganos supremos del Estado”5. Fuera de este Estado sometido a límites, regido por las leyes, solo impera la arbitrariedad, sea en forma de Estado absoluto, despotismo ilustrado, dictadura del proletariado o cualquier otra modalidad de poder irresponsable y sin límites. Por eso, en fecha tan dramática como 1936, McIlwain acertó plenamente al escribir: “El único gran problema que eclipsa a todos los demás en el mundo convulsionado de hoy es la cuestión entre el constitucionalismo y el gobierno arbitrario. Más profundo que el problema de si vamos a tener un sistema capitalista o algún otro consagrado en nuestra ley, está la cuestión de si vamos a ser gobernados por la ley o sólo por voluntad arbitraria”6. i. LA LuchA contRA LA ARbitRARiedAd en LA AntigüedAd La idea del poder arbitrario entendido como una forma de organización en el que el poder político puede actuar como considere conveniente, sin ningún tipo de límites, ha preocupado profundamente a la cultura occidental desde la antigüedad clásica. Así, muchos autores reflexionaron sobre cómo controlar el poder para evitar que fuera despótico: desde Platón (que señaló en Las leyes que la “salvación de la ciudad” depende de que los gobernantes sean “sus esclavos”) y Aristóteles (en su Política defendió la superioridad de la ley “como razón sin apetencia” frente a la voluntad de los gobernantes) hasta Cicerón (“seamos siervos de la ley para poder ser libres”) y Marco Aurelio (“el fin de los seres racionales es obedecer la razón y la ley de la ciudad y constitución más venerable”)7. De todos los textos que se podrían citar, quizás merezca la pena recordar la Antígona de Sófocles (escrita alrededor del 441 a. C.), no solo por su fuerza literaria, sino porque expresa muy elocuentemente la creencia de los griegos en que el poder político no puede ser omnímodo: “cReonte. (A Antígona) Y tú, tú que inclinas al suelo tu rostro ¿confirmas o des5 JeLLinek, Georg, Allgemeine Staatslehre (1905, trad. de Fernando de los Ríos: Teoría general del Estado (Buenos Aires, 1981), p. 271. 6 mciLWAin, Charles Howard, Government by Law, en Foreign Affairs, 14/2 (1936), p. 185. Este espectacular artículo se recogió luego en ÉL mismo, Constitutionalism and the Changing World (Cambridge, 1939), p. 266 y ss. 7 La frase de Platón está en sus Leyes, 715 d. y la de Aristóteles en su Política, 1287a. Para un recorrido por las opiniones de los filósofos griegos sobre el control del poder político vid. mAy, Christopher, The Rule of Law: Athenian Antecedents to Contemporary Debates, en Hague Journal on the Rule of Law, 2/4 (2012), pp. 235–251. La conocida frase de Cicerón –relanzada por Montesquieu– “Omnes legum servi sumus ut liberi esse possimus” está en su Pro Aulo Cluentio Habito, párrafo LIII.146. La de Marco Aurelio es de sus Meditaciones, párrafo 16. 726 REHJ. XLIII (2021) Agustín Ruiz Robledo mientes haber enterrado a tu hermano? AntígonA. Lo confirmo, sí, yo lo hice y no lo niego. cReonte. ¿Sabías que estaba decretado no hacerlo? AntígonA. Sí, lo sabía: ¿cómo no iba a saberlo? Todo el mundo lo sabe. cReonte. Y, así y todo, ¿te atreviste a pasar por encima de la ley? AntígonA. No era Zeus quien me la había decretado, ni Dike, compañera de los dioses subterráneos, perfiló nunca entre los hombres leyes de este tipo. Y no creía yo que tus decretos tuvieran tanta fuerza como para permitir que sólo un hombre pueda saltar por encima de las leyes no escritas, inmutables, de los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe cuándo aparecieron”8. Si preferimos un texto más directamente político, uno de los clásicos que mejor expresa en pocas palabras lo que es un gobierno arbitrario es el discurso de Andócides contra Alcibiades, realizado a principios del siglo IV a. C.: “Cuando él a unos los despoja, a otros los golpea y a otros los encarcela y a aquéllos les exige dinero, pone de manifiesto que la democracia no tiene ningún valor, puesto que él pronuncia discursos de demagogo y lleva a cabo actos de tirano, pues sabe bien que vosotros ponéis atención a esa palabra, pero que no os preocupa su realización”9. Pero no solo en la teoría, en la práctica también en Grecia y Roma se luchó contra la arbitrariedad fijando por escrito las leyes para que el derecho fuera conocido por los ciudadanos y los gobernantes, en general, y los jueces en particular, no pudieran interpretarlo a su capricho. Algo que no parece haber existido en otras culturas antiguas como la india o la china, más desarrolladas técnicamente que la europea durante milenios10. Así, sabemos que las leyes escritas de Dracón en el siglo VII a.C. fueron pensadas para que los jueces atenienses no pudieran manipular las leyes en favor de los nobles11. Con una función similar, los romanos redactaron en el siglo V a. C. la Ley de las Doce Tablas porque antes de ella el pueblo estaba –en palabras de Sexto Pomponio en el Digesto– “sine lege certa, sine iure certo, omniaque manu a regibus gubernabantur” (sin una ley determinada, sin un derecho determinado, y todas las cosas se gobernaban por el poder de los reyes). El propio Digesto, aprobado en el 533, y los demás textos incorporados al Corpus Iuris Civilis fueron concebidos por el emperador Justiniano y sus juristas para acabar con el ius incertum y el ius controversum que permitían que los jueces dictaran sentencias arbitrarias12. No parece que los romanos usaran “arbitrarius” con el sentido moderno de caprichoso, al menos no en los textos jurídicos, ni tampoco en los políticos, ni 8 sóFocLes, Antígona (trad. de Assela Alamillo, Madrid, 2014), p. 115. Un trabajo interesante sobre la arbitrariedad en el teatro de Sófocles y otros autores clásicos es sAndeFuR, Timothy, Love and Solipsism: Law and Arbitrary Rule in Aeschylus, Shakespeare, Sophocles, and Anouilh, en Alabama Law Review, 64/5 (2013), pp. 1004-1011. 9 Contra Alcibiades. Cito por Andócides, Discursos (trad. y ed. bilingüe de Gerardo Ramírez Vidal, México, 1996), p. 10. 10 JeLLinek, Georg consideraba que el poder arbitrario era “la nota común a Oriente”, cit. (n. 5), p. 218, mientras que en Atenas “Todas las prestaciones al Estado descansaban en fundamentos legales, con lo cual, de un modo análogo a lo que acontece en el Estado moderno, impedíanse las valoraciones arbitrarias” (p. 232). 11 Vid. cARAWAn, Edwin, Rhetoric and the Law of Draco (Oxford, 1998). 12 Cfr. Ana mARtín minguiJón, Digesto. Una auténtica obra legislativa (Madrid, 2013). La cita de Pomponio está en Digesto 1, 2, 2, 1. 727La arbitrariedad deL poder: La paLabra y La idea en La historia constitucionaL siquiera en aquellos escritos para combatir lo que hoy llamaríamos, sin duda, un poder arbitrario13. Tuviera o no límites la máxima de Ulpiano (Digesto 1, 3, 31) Princeps legibus solutus est –cuestión sobre la que discute la doctrina14– lo cierto es que en el derecho romano no aparece el sentido negativo de arbitrario, solo el positivo de decisión propia y autónoma de una persona15. Sí que existía la “actio arbitraria” que era la acción para someterse voluntariamente a un árbitro para que este resolviera un conflicto entre partes, no según las leyes, sino su libre decisión, su albedrío. Así, mientras el iudex emitía un iudicium, el arbitrer, un arbitrium; en ambos casos la decisión era obligatoria, si bien el sometimiento al arbitraje era voluntario. Hasta nuestros días ha llegado este concepto de arbitraje, que por razones evidentes no forma parte del objeto de estudio de esta investigación16. ii. LA cARtA mAgnA ingLesA. eL gRAn texto contRA LA ARbitRARiedAd en LA edAd mediA La Edad Media, con su sentido patrimonial de la organización política y el gran aislamiento de las poblaciones, fue una época histórica en la que predominó el derecho consuetudinario, aplicado habitualmente por los señores feudales. Por tanto, era un territorio abonado para la arbitrariedad y poco dado a la seguridad jurídica. La lucha contra ella no se hizo tanto buscando la legislación abstracta de carácter general, sino los derechos subjetivos de determinados colectivos17. Así 13 Por ejemplo, no se menciona la palabra (ni en el original griego ni en la versión latina) en la Primera Apología de Justino Mártir (alrededor del 150 d. C.) dirigida al emperador Antonio Pio para convencerlo de lo injustas que era las leyes contra los cristianos. El escrito es un alegato tan claro contra el poder arbitrario que el trabajo más exhaustivo que existe sobre él recoge ese aspecto en el título: keResztes, Paul. Law and Arbitrariness in the Persecution of the Christians and Justin’s First Apology, en Vigiliae Christianae, 17/1 (1963), pp. 204-214. 14 Los especialistas modernos mantienen mayoritariamente la tesis de que en el Digesto la expresión Princeps Legibus Solutus quería decir que el emperador podría declararse a sí mismo que, de forma excepcional, no estaba sujeto a la legislación (como el Senado podía hacer en la República para ciertas personas en relación con ciertas leyes), mientras que en la Edad Moderna se usó para legitimar, sin ninguna restricción, los poderes absolutos de emperadores y reyes, vid. WyduckeL, Dieter, Princeps Legibus Solutus. Eine Untersuchung zur frühmodernen Rechtsund Staatslehre (Berlin, 1979). 15 Así, por ejemplo, el historiador Marco Juniano Justino (s. II) comienza su Epítome de las “Historias filípicas” de Pompeyo Trogo señalando que en los tiempos antiguos los hombres no se regían por las leyes, sino por los “arbitria principum”, pero sin ningún matiz de desvalor [Justino, Marco Juniano, Epitome de las Historias Filípicas de Pompeyo Trogo (trad. José Castro Sánchez, Madrid, 1995), p. 72]. 16 Sobre el arbitraje en Roma, cfr. gutiÉRRez gARcíA, Cándida, Receptum arbitri (Alicante, 1990). 17 Cfr. gARcíA peLAyo, Manuel, La idea medieval del derecho (1962, Caracas, 2004). Uno de los pocos ejemplos de normas escritas es el Liber iudiciorum aprobado por Recesvinto en el año 654, un código dirigido a establecer un derecho igual para los visigodos y los hispanorromanos en la Península Ibérica. Este texto muestra cómo, al principio de la Edad Media, el adjetivo a r b i t r a r i o todavía no había adquirido su connotación peyorativa y se usaba solo para calificar una decisión propia de las más variadas personas: el príncipe (por ejemplo, para disponer libremente de los bienes que hayan pasado a su propiedad, Libro II, Título 1º), el juez (para 728 REHJ. XLIII (2021) Agustín Ruiz Robledo abundaban las cartas y pactos feudales en los que –a semejanza de los contratos civiles– los reyes se comprometían con sus vasallos, como por ejemplo, los decretos leoneses de 1188, la Carta Magna inglesa de 1215, la Bula de Oro húngara de 1222 y los Privilegios de la Unión Aragonesa de 1287. Por su enorme influencia histórica, la Carta Magna ha quedado marcada en la historia constitucional como el gran texto medieval contra la arbitrariedad, a pesar de que en él todavía no se emplea esa palabra o sus derivados con el sentido de despotismo que hoy tiene18. Sin duda, la Magna Carta Libertatum de Juan sin Tierra, pactada por este rey inglés con un grupo de nobles sublevados, limita el poder arbitrario del rey, hasta entonces regido por el principio vis et voluntas que le permitía actuar como un poder superior a la ley. Se empieza a difundir la idea contraria, expresada en la fórmula feliz de Henry de Bracton: “Non sub homine, sed sub Deo et lege”19. Lord Denning la describió en 1956 como “el documento constitucional más grande de todos los tiempos: la base de la libertad del individuo contra la autoridad arbitraria del déspota”20. Y desde luego, en varios artículos se aprecia claramente la prohibición de actos arbitrarios, como el 28 que impide a las autoridades judiciales tomar maíz u otras provisiones sin pagar antes su precio y el 38 que exige a esos funcionarios tener testigos para poder detener. Pero, sin duda, el mandato que mejor representa la limitación de la arbitrariedad es el famoso artículo 39, considerado la base del rule of law: “Ningún hombre libre será detenido, ni preso, ni privado de su propiedad, de sus libertades o libres usos, ni puesto fuera de la ley, ni desterrado, ni molestado de manera alguna, y Nos no pondremos ni haremos poner mano sobre él, a no ser en virtud de un juicio legal de sus pares y según la ley del país”21. fijar el plazo que estime conveniente a los siervos que proclamen ser libres para que busquen testigos, Libro V, Título 6º), el marido (para revocar libremente una donación a su mujer siempre que fuera superior a lo estipulado por la ley, Libro III, Título 1º), etc. Disponemos de una excelente edición bilingüe: RAmis seRRA, Pedro y RAmis bARceLó, Rafael (trad. y notas), El libro de los juicios (Liber iudicorum) (Madrid, 2015). Seis siglos después, Alfonso X el Sabio intenta dar uniformidad jurídica a su reino con una recopilación del ius commune, las Siete Partidas (1265), y cada vez que usa arbitro y sus derivados lo hace con su significado clásico, como en la Ley I del Título IV de la Partida Tercera: “hay aún otros jueces que son llamados en latín árbitros, que muestran tanto como juzgadores de albedrío, que son escogidos para librar algún pleito señalado con otorgamiento de ambas partes” [Vid. Las Siete Partidas, ed. facisimilar de la ed. de 1555, con glosas de Gregorio López (Madrid, 2011), II, p. 38]. 18 Sí que utiliza “a r b i t r i o” y “arbitrium” (artículo 60) en el sentido de decisión personal, propia de los barones, sin la participación del rey, por eso las traducciones inglesas se refieran a “according to their own judgment”. Vid., por ejemplo, la traducción de Dan Jones en su interesante Magna Carta: The Birth of Liberty (Londres, 2016), pp. 132 y ss. 19 bRActon, Henry de, De legibus et consuetudinibus Angliae (c. 1220, edited by George Woodbine, Cambridge, Mass., 1968), II, p. 33. 20 Apud dAnzigeR, Danny and giLLinghAm, John, 1215: The Year of Magna Carta (Londres, 2004), p. 268. Se recogen en este libro otras espectaculares definiciones de la Carta Magna como la de William Pitt, el viejo, que en 1770 la denominó “La Biblia de la Constitución inglesa”. 21 Esta “ley del país” es la base del procedimiento legalmente adecuado o due process of law, expresión que se debe al famoso juez Lord Coke que en 1606 consideró que era la traducción moderna de “per legem terrae” [coke, Edward, The Second Part of the Institutes of the Lawes of England: Containing the Exposition of Many Ancient and Other Statutes (Londres, 1642), cap. XXIX, p. 46]. 729La arbitrariedad deL poder: La paLabra y La idea en La historia constitucionaL iii. LA RevoLución ingLesA cReA Los instRumentos JuRídicos contRA LA ARbitRARiedAd deL podeR AbsoLuto En el final de la Edad Media y principios de la Moderna los reyes europeos consiguen acumular más poder en sus manos gracias a la pólvora y otros avances científicos y técnicos, así como por el apoyo de la incipiente burguesía, muy especialmente de los legistas, los técnicos jurídicos que ayudaron a los reyes a racionalizar el derecho contra las intromisiones de los poderes eclesiásticos y contra las prerrogativas de la nobleza22. En ese despliegue del Estado moderno, la lucha por la libertas medieval de los derechos subjetivos se sustituye por la lucha por conseguir normas generales que garanticen la libertad frente al poder político. Sin duda, era la hora de encontrar una palabra que expresara con claridad y fuerza lo injusto que era un gobierno que pretendiera actuar sin límites y tomando solo en cuenta su propia voluntad. Por eso, donde más pronto surgió con fuerza esa lucha es donde más pronto la palabra arbitrario tomó una nueva acepción: en el convulso siglo XVII inglés en el que el Parlamento desafía el poder del rey y se inicia una lucha a muerte (literal, una guerra civil y la decapitación de Carlos I) es cuando empieza a usarse la expresión poder arbitrario para referirse críticamente a un poder que no acepta estar limitado por las leyes. Así, por ejemplo, en la Exposición de Agravios (Petition of Grievances) de la Cámara de los Comunes al rey Jacobo I de Inglaterra, el 7 de julio de 1610 se señala que entre las fuentes de la felicidad y de la libertad para los súbditos, la que se ha considerado más querida y preciada es “la de ser conducidos y gobernados por la ley, la cual da a las autoridades su legitimidad, y no por una forma de gobierno incierta o arbitraria”23. Como el rey Jacobo tenía unas firmes creencias absolutistas, que le llevaron a recaudar impuestos y a otorgar monopolios en varias ocasiones sin la anuencia del Parlamento, los años posteriores vieron un incremento de los enfrentamientos para determinar quién desempeñaría el poder supremo24. La desaparición de Jacobo I en 1625 no supuso el fin de estos enfrentamientos; antes al contrario, Carlos I gobernó sin tener en cuenta al Parlamento y extremando los rasgos absolutistas de su padre, hasta el punto de disolverlo tres veces y gobernar desde 1629 hasta 1640 usando sus prerrogativas regias, lo que daría lugar a que posteriormente se calificara ese período como los Eleven Years’ 22 Cfr. gómez ARboLeyA, Enrique Estudios de teoría de la sociedad y del Estado (Madrid, 1982), pp. 410-438. 23 Apud tAnneR, Joseph Robson, Constitutional Documents of the Reign of James I, 1603-1625 (Cambridge, 1930), p. 154. Posiblemente el libro más antiguo que usa a r b i t r a r i o con su significado moderno en su título sea la recopilación de los discursos parlamentarios de Sir John Holland que se publicaron en 1641: Sir Iohn Holland His Speech in Parliament. Declaring the Great and Manifold Grievances of this Kingdome, Both in Church and Commonwealth. Occasioned by the Wicked Practises and Arbitrary Power of the Disturbers and Subverters of Our Peace, Our Liberties, And Our Lawes (Londres, 1641). 24 La convicción absolutista de Jaime I era tan fuerte que incluso escribió un libro argumentando que el poder absoluto provenía de Dios: The True Law of Free Monarchies (1598). El ensayo se concibió como una réplica a George buchAnAn, De Jure Regni apud Scotos (1579), en el que se defendía una monarquía limitada para Escocia. 730 REHJ. XLIII (2021) Agustín Ruiz Robledo Tyranny. Cuando vuelve la vida parlamentaria –primero con el Short Parliament de 1640 y luego con el Long Parliament de 1642-1660– y se reanuda la tensión dialéctica entre los partidarios del Parlamento y los realistas se produjo lo que podríamos llamar un fenómeno político-lingüístico curioso: el poder arbitrario se convirtió en un concepto básico de la lucha política, tanto que no solo lo usó el Parlamento en la lista de quejas de la Grand Remonstrance de 1641, sino el propio rey Carlos I lo empleó en la respuesta que dio en 1642 a las peticiones del Parlamento, cuyo rechazo llevó a la Guerra Civil. Si bien, en su opinión, quien había usado arbitrariamente su poder había sido el Parlamento que no respetaba el derecho antiguo que otorgaba el poder al rey: “un nuevo Poder ha sido asumido para interpretar y declarar leyes sin Nosotros […] actuando como un auténtico poder arbitrario”25. De esa forma, las dos partes enfrentadas argumentaban simétricamente que se basaban en las leyes fundamentales del Reino y acusaban a la contraria de vulnerarlas para instaurar un poder arbitrario. Así las cosas, no es de extrañar que la prohibición de la arbitrariedad pasara de la política a la legislación. Primero implícitamente, en la Petion of Right de 1628 redactada por Edward Coke y considerada uno de los tres grandes textos constitucionales históricos ingleses (con la Carta Magna y el Bill of Rights de 1689), a pesar de que su naturaleza jurídica no estuviera muy clara, al menos al principio. En ella se enumeran derechos de los ingleses pensados para acabar con las arbitrariedades que Carlos I estaba realizando para sufragar la Guerra de los Treinta años; así, se prohibían tanto los préstamos obligatorios como los pagos de impuestos que no hubieran sido votados por el Parlamento, las detenciones sin pruebas, las ocupaciones de viviendas que hacían los soldados sin autorización de sus propietarios, etc. La Habeas Corpus Act de 1640, que amplió los derechos reconocidos por la Petition, muy especialmente garantiza la prohibición de detenciones sin fundamento a toda la población, que ya tenía la nobleza, tampoco menciona por su nombre la arbitrariedad, lo que sí hizo la Act for the Abolition of the Court of Star Chamber de 5 de julio de 1641, que considera en su preámbulo que el tribunal de la Cámara Estrellada era un instrumento para “introduce an arbitrary power and government” y por eso, prohíbe que el rey y su consejo privado tengan “cualquier jurisdicción, poder o autoridad por ley, petición, estatutos, escritos o cualquier otra forma arbitraria, para examinar o cuestionar, determinar o disponer de las tierras, fundos, propiedades, o bienes muebles de 25 Cito por https://www.constitution.org/eng/nineteen_propositions_1642.html. El Oxford English Dictionary señala que fue en esta década de 1640 cuando “arbitrary” se usa por primera vez con el sentido de “Unrestrained in the exercise of will; of uncontrolled power or authority, absolute; hence, despotic, tyrannical” (http://www.oed.com/view/Entry/10180), aunque acabamos de ver ejemplos de principio del siglo XVI. Por su parte, el Merriam-Webster Diccionary remonta su uso dos siglos, pero no cita las fuentes escritas: “The first known use of arbitrary was in the 15th century” (https://www.merriam-webster.com/dictionary/arbitrary#other-words). Desde luego, si en el siglo XV se usó arbitrario como despótico sería de forma muy esporádica porque en el gran libro sobre el gobierno de la época De Laudibus Legum Angliae de Sir John FoRtescue (escrito alrededor de 1468–1471 y publicado en 1543) arbitrio y sus derivados se usan en su sentido clásico de decisión libre. 731La arbitrariedad deL poder: La paLabra y La idea en La historia constitucionaL cualquiera de los súbditos de este reino, pero que los mismos deben ser juzgados y determinados en los Tribunales ordinarios de Justicia y por el procedimiento ordinario de la ley”26. Igualmente se menciona la arbitrariedad en la Ley de 6 de enero de 1649 que tuvo la revolucionaria idea de crear un tribunal para juzgar al rey27. Y, desde luego, en el impresionante English Bill of Rights de 1689, que el príncipe Guillermo aceptó para lograr el apoyo del Parlamento inglés en su lucha por el trono tras la Gloriosa Revolución de 1688. Su catálogo de libertades va precedido de un preámbulo en el que aparece mencionada expresamente la arbitrariedad dos veces, primero cuando da cuenta de los excesos del depuesto rey Jacobo II, señala que el rey había trasladado a sus tribunales materias que le correspondían al Parlamento y que “cometió otras diversas acciones arbitrarias e ilegales”; para agregar a continuación que Inglaterra se libró de su “poder arbitrario” gracias al príncipe de Orange. Después no vuelve a aparecer la palabra, pero muchos artículos tienen la evidente finalidad de prevenir ese poder arbitrario, como son las múltiples prohibiciones que se le imponen al rey: de suspender las leyes aprobadas por el Parlamento, de recaudar tributos sin autorización, de establecer un ejército permanente, de imponer fianzas y multas excesivas, de infligir castigos crueles y desacostumbrados, etc. Por eso, se ha podido escribir con razón que el Bill of Rights fue una norma pensada para “curb future arbitrary behaviour by the Crown”28. Con esos textos culminaba jurídicamente una actividad política incesante que a lo largo del siglo XVII se había plasmado en un buen número de vibrantes panfletos contra el poder arbitrario del rey, a favor de la soberanía de la Cámara de los Comunes y de los derechos del pueblo, escrito sobre todo por los niveladores (levellers): “England’s birth-right justified: against all arbitrary usurpation, whether regall or parliamentary, or under what vizor soever” (John Lilburne, 1645); “A defiance against all arbitrary usurpations or encroachments” (Richard Overton, 1646), “A vindication of every free-man libertie against all arbitrary power and government” (William Larner, 1646), etc. Los levellers no olvidaron incluir una recriminación del poder arbitrario en su espectacular An Agreement of the People –de gran influencia tanto en la revolución americana como en la francesa– en donde se pedía una constitución democrática para Inglaterra. Así rezaba el preámbulo de su tercera versión (de mayo de 1649): “Nosotros, el Pueblo libre de Inglaterra, a quien Dios ha dado corazones, medios y oportunidades para hacer lo mismo, con la sumisión a Su sabiduría, en Su nombre, y deseando que Su equidad sea para Su alabanza y gloria, estamos de acuerdo en determinar que nuestro Gobierno abolirá 26 Cito por https://oll.libertyfund.org/pages/1641-the-act-for-the-abolition-of-the-courtof-star-chamber. Sobre esta ley y, en general, sobre este período vid. RusseLL, Conrad, The Fall of the British Monarchies 1637–1642 (Oxford, 1991). 27 En verdad la Act of the Commons of England Assembled in Parliament, for Erecting of a High Court of Justice, for the Trying and Judging of Charles Stuart, King of England preconfiguraba ya la sentencia a muerte que recibió Carlos I el 26 de enero de 1649: “Whereas it is notorious, That Charles Stuart, the now King of England, not content with those many Encroachments which his Predecessors had made upon the People in their Rights and Freedoms, hath had a wicked Design totally to Subvert the Ancient and Fundamental Laws and Liberties of this Nation, and in their place to introduce an Arbitrary and Tyrannical Government” (cito por https://www.british-history.ac.uk/no-series/acts-ordinancesinterregnum/pp. 1253-1255). 28 Lock, Geoffrey, The 1689 Bill of Rights, en Political Studies, 37/4 (1989), p. 540. 738 REHJ. XLIII (2021) Agustín Ruiz Robledo mejor forma de “rendre la liberté aux victimes du pouvoir arbitraire qui gémissent encore dans les fers”, problema complicado pues se temía que si se decretaba la puesta en libertad inmediata de todos los encarcelados por ellas –de forma análoga a la abolición del feudalismo que se había hecho en agosto de 1789– aumentara la inestabilidad social y se incrementaran exponencialmente los delitos47. Lógicamente, el gran texto revolucionario, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 26 de agosto de 1789 es en sí mismo un instrumento contra el poder arbitrario tanto porque reconoce unos derechos naturales, que todos los poderes públicos deben respetar, como porque proclama, siguiendo a Montesquieu, la división de poderes en su archifamoso artículo 16: “Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution”. En el artículo 7 se establece el principio de legalidad de las detenciones y se prohíben las lettres de cache y cualquier orden de detención que no esté basada en la ley: “Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi, et selon les formes qu’elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires, doivent être punis”48. El artículo 16 de la Constitución de 3 de septiembre de 1791, reforzando lo establecido en la Declaración, era especialmente garantista porque no solo exigía que las detenciones se hicieran de acuerdo con la ley exclusivamente por las autoridades previstas, sino que agregaba que si el lugar de detención no era público y expresamente señalado por la ley entonces quien hubiera realizado esa detención “seront coupables du crime de détention arbitraire”. Precisamente, hablando de la ley, Eduardo García de Enterría ha notado que la Déclaration consagra la ley con una fuerza teórica y una importancia en el ordenamiento jurídico que no se le había dado en el mundo anglosajón: ella define el ámbito de actuación de los ciudadanos, que pueden hacer todo lo que no está prohibido en la ley, cuyo objeto es asegurar el goce de los derechos (art. 4) y por eso solo puede prohibir las acciones perjudiciales para la sociedad (art. 5); la ley es expresión de la voluntad general, que debe formarse con la participación de todos los ciudadanos y tener carácter general y siendo todos los ciudadanos 47 Cfr. cAsteLLAne, Boniface Louis André, Rapport au nom du Comité des lettres de cachet (Paris, 1790). Vid. JAndeAux, Jeanne-Marie, La révolution face aux «victimes du pouvoir arbitraire»: l’abolition des lettres de cachet et ses consequences (1789-1792), en Annales Historiques de la Révolution Française, 368 (2012), DOI: 10.4000/ahrf.12293. El Rapport, Des Lettres de cachet de Mirabeau y otros muchos documentos de la Revolución están recopilados en Internet en la Newberry French Pamphlet Collection (https://archive.org/details/newberryfrenchpamphlets). Ahí puede consultarse el interesante libro de sAnchAmAu, Jean Baptiste, L’école des peuples et des rois, ou Essai philosophique sur la liberté, le pouvoir arbitraire, les juifs et les noirs (Paris, 1790) donde se defiende la libertad de los judíos y de los africanos esclavizados, si bien de forma progresiva, para lo que estudia el movimiento abolicionista cuáquero americano. 48 Lamentablemente los revolucionarios no cumplieron este artículo 7 y abundaron las detenciones arbitrarias. Posiblemente la más importante, tanto que fue una quiebra de la nueva legalidad y abrió las puertas al Terror, fue la detención de 29 diputados girondinos el 2 de junio de 1793. Para una de los protagonistas, Madame de stAëL, este devenir de la revolución llevó a un resultado paradójico, que le hace preguntarse por qué “un pays longtemps gouverné par un pouvoir arbitraire a été livré, pendant une révolution, à des hommes que le pouvoir arbitraire avait corrompus?” [Considérations sur les principaux événements de la révolution française (2ª ed, Paris, 1818), III, p. 387]. 739La arbitrariedad deL poder: La paLabra y La idea en La historia constitucionaL iguales ante ella (art. 6); ella regula las causas de detención (art. 7) y los delitos y las penas (art. 8), los límites a las libertades de opinión y religión solo se pueden establecer en la ley con el fin de mantener el orden público (art. 10), etc. En fin, como dice de forma expresiva García de Enterría: la Declaración consagra el “reino de la ley”, lo que supone que “en lugar de los hombres, en adelante van a mandar las leyes”49. Por mi cuenta, añado que esa posición de la ley, ese légicentrisme absolu, deja a la Constitución sin opciones de convertirse en una fuente del derecho capaz de controlar a la ley. Por decirlo en términos franceses: los droits de l’homme se garantizan en la ley, que a su vez los limita y contra la que no existen mecanismos para comprobar si los ha desarrollado correctamente50. Frente a la Constitución normativa estadounidense, las constituciones francesas –y con ellas las del resto de Europa– serán por muchos años constituciones programáticas. Es más, si en lugar de pensar en términos de fuentes del derecho, pensamos en términos de división de poderes, nos daremos cuenta, como el gran maestro administrativista cántabro señaló, que la devoción por la ley que mostraron los revolucionarios franceses era producto de un profundo recelo, o incluso animadversión, hacia los tribunales, tanto que “la enemiga a la jurisprudencia judicial acompañó por ello el advenimiento de la ley”51. Sin duda, ese recelo provenía de la herencia ideológica de Montesquieu, que había declarado que el poder judicial debía ser un “poder nulo” cuya función era la de pronunciar “las palabras de la ley”, mediante sentencias “que deben corresponder siempre al texto expreso de la ley”. Pero también de la experiencia histórica de unos tribunales –los Parlements– controlados por la nobleza y que aplicaban arbitrariamente el derecho del Ancien Régime en beneficio propio. Por eso, la Asamblea Nacional Constituyente aprobó en agosto de 1790 la Ley de Organización Judicial (conocida como Loi sur l’organisation judiciaire des 16-24 août 1790) que sustituyó los Parlements por tribunales nombrados por el Estado a los que les prohibió tanto hacer reglamentos como –con una visión de la división de poderes completamente desconocida en el mundo anglosajón– controlar a la Administración y les ordenó que se dirigieran “al cuerpo legislativo todas las veces que lo crean necesario, bien para interpretar una ley, bien para hacer una nueva”52. Una vez pasado los grandes momentos revolucionarios, los nuevos poderes públicos tuvieron que empezar a realizar sus funciones cotidianas (aunque durante muchos años, entre estas la principal fuera la guerra con los Estados vecinos) y en ese trabajo cotidiano se advirtió un problema con la Administración: si la división de poderes impide que el Poder Judicial la controle, se produce el riesgo evidente de que realice actuaciones más allá de las fronteras de la ley. Pero más 49 gARcíA de enteRRíA, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la Revolución Francesa (Madrid, 1994), p. 141. 50 Cfr. RouLhAc, Cédric, Les droits de l’homme sans la loi? Conception(s) et effectivité des droits de l’homme en droit français, en La Revue des Droits de l’Homme, 5 (2014), DOI: 10.4000/revdh.741. 51 gARcíA de enteRRíA, Eduardo, cit. (n. 49), p. 146. Las referencias que enseguida se harán a Montesquieu están en el ya citado Capítulo VI del Libro XI. 52 Vid. LAFon, Jacqueline Lucienne, La Révolution française face au système judiciaire d’Ancien Régime (Paris, 2001). 740 REHJ. XLIII (2021) Agustín Ruiz Robledo todavía, incluso actuando con sujeción a la ley, la Administración necesita un arbitraire inévitable en muchas de sus decisiones, como fácilmente se puede apreciar en materia de personal, subvenciones, etc. Paradójicamente Napoleón, que no se preocupó mucho por la arbitrariedad política que detentaba, vio el problema de esa arbitrariedad administrativa y, al mismo tiempo, propuso la solución: “quiero instituir un órgano medio administrativo, medio judicial, que regule el uso de esta parte de la arbitrariedad necesaria en la administración del Estado; esta arbitrariedad no puede dejarse en manos del príncipe, porque la ejercerá mal o no la ejercerá”53. Napoléon pasó de las palabras a los hechos enseguida: un decreto de 11 de junio y otro de 22 de julio de 1806 organizaron la jurisdicción contenciosoadministrativa, que todavía se mantiene y de la que España es especialmente deudora54. Además, el derecho, con la precisión de un gran cirujano, distinguió entre la discrecionalidad admitida y la arbitrariedad prohibida. Pero, llegados a este punto, es hora de que hablamos algo de nuestro país. vi. LAs coRtes de cádiz: siguen LA esteLA FRAncesA de LA LuchA contRA LA ARbitRARiedAd El cambio del Antiguo Régimen al Moderno no se hizo en España de golpe, como sucedió en Francia. Sin embargo, y a pesar de las discusiones académicas sobre si hubo o no revolución burguesa en España, no hay muchas dudas de que a lo largo del siglo XIX se acabó con el feudalismo, los viejos señoríos territoriales se transformaron en propiedades capitalistas y el poder político absoluto se sustituyó por un régimen liberal. Por decirlo con las palabras de Carlos Marx: “España jamás ha adoptado la moderna moda francesa, tan extendida en 1848, consistente en comenzar y realizar una revolución en tres días. Sus esfuerzos en este terreno son complejos y más prolongados”55. En este largo tránsito a la modernidad, no podía faltar la incorporación de nuevas palabras en el vocabulario político, entre las que destaca el adjetivo liberal, que España ha dado al mundo56. Lógicamente, el adjetivo arbitrario tomó el 53 peLet de LA LozèRe, Josep, Opinions de Napoléon sur divers sujets de politique et d’administration, recueillies par un membre de son conseil d’état; et récit de quelques événements de l’époque (Paris, 1833), pp. 190-191. 54 Cfr. RosAdo pAcheco, Santiago (coord.), Modelos europeos de justicia contencioso-administrativa (Madrid, 2007,) in totum; en especial para España, p. 17 y ss. y para Francia, p. 263 y ss. 55 mARx, Karl, Revolutionary Spain, en New York Daily Tribune (1854). Cito por La España revolucionaria (Madrid, Alianza Editorial, 2014), p. 5. Sobre este proceso de cambio del Antiguo al nuevo Régimen, cfr. ARtoLA, Miguel, Antiguo régimen y revolución liberal (3ª ed., Barcelona, 1991). 56 Vid. cRuz seoAne, María, El primer lenguaje constitucional español (Las Cortes de Cádiz) (Madrid, 1968). El texto más antiguo del catálogo de la Biblioteca Nacional que recoge a r b i t r a r i o con su nuevo significado proviene de un ilustrado mejicano, conocedor de las ideas políticas de los EEUU: Don Francisco Xavier de Gamboa, del Consejo de S.M. Regente de la Real Audiencia de esta Nueva España. Por quanto con el fin de evitar el abuso, y arbitrariedad con que ha solido procederse por algunos Tribunales..he tomado…las providencias que he tenido conveniente (s. l., 1793) (http://catalogo. bne.es/uhtbin/cgisirsi/?ps=sUrrg5DKEu/BNMADRID/115100938/123). 741La arbitrariedad deL poder: La paLabra y La idea en La historia constitucionaL significado que ya hemos visto que tomaba en inglés y en francés al ritmo que avanzaba la lucha contra los poderes sin límites legales. Además, los autores españoles gustaron del sustantivo arbitrariedad, muy poco usado por franceses y angloparlantes; hasta el punto de usarlo la propia Junta Suprema Central en su Decreto sobre restablecimiento y convocatoria de Cortes expedido por la Junta Suprema gubernativa del Reino (“Consulta al país”) de 22 de mayo de 1809: “Queriendo, pues, el Rey nuestro señor, Don Fernando VII, y en su Real nombre la Junta Suprema gubernativa del Reino, que la Nación española parezca a los ojos del mundo con la dignidad debida a sus heroicos esfuerzos, resuelta a que los derechos y prerrogativas de los ciudadanos se vean libres de nuevos atentados, y a que las fuentes de felicidad pública, quitados los estorbos que hasta ahora las han obstruido, corran libremente luego que cese la guerra, y reparen cuanto la arbitrariedad inveterada ha agostado y la devastación presente ha destruido, ha decretado lo que sigue: 1. Que se restablezca la representación legal y conocida de la Monarquía en sus antiguas Cortes […]”57. A partir de ahí, la arbitrariedad –muchas veces calificada de negra y otros adjetivos desestimativos–, el poder arbitrario y el gobierno arbitrario aparecerán con frecuencia en los debates parlamentarios gaditanos (“el despotismo se sucedió en el Trono y a la ley sucedió la arbitrariedad”, dijo en un debate el diputado Manuel García Herreros), el Discurso preliminar de Agustín de Arguelles a la Constitución (“la freqüente reunion de Córtes era un verdadero obstáculo á la arbitrariedad), panfletos, periódicos, etc.58, hasta llegar al primer texto jurídico español que –si no aceptamos el Estatuto de Bayona de 1808 como un texto español– incluye la arbitrariedad, el Decreto de 10 de Noviembre de 1810, sobre la Libertad política de la Imprenta, que tiene este corto pero expresivo preámbulo: “Atendiendo las Córtes generales y extraordinarias á que la facultad individual de los ciudadanos 57 Cito por http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/ c1812/90251731092370596454679/p0000001.htm#I_1. El autor material de este decreto fue Manuel José Quintana, que ya había usado previamente arbitrariedad en el Semanario Patriótico, el primer periódico político español que se publicó de septiembre de 1808 hasta marzo de 1812. Así, por ejemplo: “Nuestros padres sucumbieron en la contienda gloriosa que empeñaron para defender sus fueros y libertades; y nos legaron la arbitrariedad monstruosa, que cimentada por tres siglos de sufrimiento de una parte y de usurpaciones e injusticias por otra” (9, de 27 de octubre de 1808). Además, el decreto se basó en una propuesta de Lorenzo Calvo de las Rozas, que al año siguiente escribió un libro titulado El patriotismo perseguido a traición por la arbitrariedad y el egoísmo (Cádiz, 1810). 58 Cfr. la interesante recopilación de todas estas fuentes que hace FeRnández, Tomás-Ramón, cit. (n. 1), p. 60 y ss. Por mi cuenta, añado esta catastrófica descripción del Absolutismo español que hizo El imparcial o Gazeta política y literaria de Madrid: “El vicio radical estaba en el sistema establecido: no teníamos constitución: todo era arbitrariedad: no había distinción de poderes: la administración de hacienda era un caos: los gastos, aún ordinarios, eran tan exorbitantes, que las rentas y los excesivos impuestos no cubrían la mitad de ellos: la deuda nacional era enorme, y era preciso que fuese cada día en aumento. Sin embargo, no teníamos marina ni exército correspondientes á la defensa de tan vastos estados: la administración de la justicia estaba tiranizada por el favor y la intriga: la instrucción pública en la mayor barbaridad: la educación del pueblo abandonada: la agricultura oprimida: la industria y el comercio encadenados con indisolubles trabas” (8 de junio de 1809). 742 REHJ. XLIII (2021) Agustín Ruiz Robledo de publicar sus pensamientos é ideas políticas es, no solo un freno de las arbitrariedad de los que gobiernan, sino también un medio de ilustrar á la Nación en general, y el único camino para llevar al conocimiento de la verdadera opinión pública, han venido en decretar […]”59. En el frente contrario, el de los afrancesados seguidores de José I, también se utilizó el nuevo significado de arbitrariedad. Así, Miguel José de Azanza, presidente de la Diputación Permanente que aceptó el 7 de julio de 1808 en Bayona la Constitución que les presentó Napoleón, ofreció esta descripción del Antiguo Régimen: “El orden social estaba a punto de disolverse entre nosotros; el Gobierno superior lo había atraído todo a sí para ensanchar más los límites de la arbitrariedad, escoger los negocios en que pudiera hacerse lugar la parcialidad o el capricho y dejar los demás en abandono”60. El propio José I afirmó, ya en Madrid, que no quería gobernar “con cetro de hierro y con leyes arbitrarias, sino con una constitución dulce”61. Ni que decir tiene que los patriotas ya se habían adelantado en tildar el nombramiento de José I como “arbitrario, escandaloso y nulo”62. En fin, una vez adoptado el nuevo significado de arbitrario, incluso los partidarios del Antiguo Régimen hicieron suya la palabra y la usaron contra aquellos que “trayendo solo en la boca el nombre de Patria, empuñan en su mano la tea de la discordia, para encender el fuego de una revolución sanguinaria, con la bárbara idea de acabar con aquella llorosa madre, y con las santísimas instituciones de una Religión”63. Precisamente, esta Constitución –técnicamente una carta otorgada y no una constitución propiamente dicha elaborada por un poder constituyente64– tiene 59 Merece la pena reproducir la apasionada defensa de este decreto que hizo Muñoz Torrero en las Cortes el 14 de octubre de 1810: “creo que haríamos traicion á los deseos del pueblo, y que daríamos armas al gobierno arbitrario que hemos empezado á derribar, si no decretásemos la libertad de imprenta” [Apud Queipo de LLAno Ruiz de sARAviA, conde de toReno, José María, Historia del levantamiento, guerra y revolución de España (Madrid, 1839), II, p. 243. Vid. FeRnández segAdo, Francisco, La libertad de imprenta en Cádiz: Historia y Derecho (1808-1812). De una libertad sin marco legal a una libertad constitucionalizada (Madrid, 2016). 60 Actas de Bayona, Junta Duodécima del 18 de julio de 1808. Apud sAnz cid, Carlos, La Constitución de Bayona: labor de redacción y elementos que a ella fueron aportados, según los documentos que se guardan en los Archives Nationales de París y los papeles reservados de la Biblioteca del Real Palacio de Madrid (Madrid, 1922), p. 159. No deja de llamar la atención que esta catastrófica descripción del Gobierno de Carlos IV esté hecha, precisamente, por el que había sido su Secretario de Hacienda y antes, Virrey de Nueva España. 61 Gazeta de Madrid del viernes 27 de enero de 1809. No parece que José I consiguiera este gobierno de leyes, o al menos no lo vieron así los opositores: “no puede sostenerse por leyes justas y equitativas: necesita de decretos que infundiendo el terror, obliguen al silencio, ya que la usurpación los ha obligado al odio. No esperemos ver en sus decretos ningún vestigio de justicia, sino la arbitrariedad de los déspotas” (El espectador de Sevilla, 16 de octubre de 1809). 62 La verdad a España, panfleto anónimo publicado en Sevilla en junio de 1808 (consultado en https://archive.org/details/laverdadespaa00unkn). 63 Anónimo, La Arbitrariedad e injusticia del odio de los filósofos de España a los Institutos Regulares manifestada al más justo de los monarcas, el Sr. D. Fernando VII (Manresa, 1813), p. 4. 64 El Preámbulo de la Constitución (publicada de una forma nada solemne en La Gazeta de Madrid en cuatro números, los comprendidos del 27 al 30 de julio de 1808) demuestra este carácter de carta otorgada: “En el nombre de Dios Todopoderoso: Don José Napoleón, por la gracia de 743La arbitrariedad deL poder: La paLabra y La idea en La historia constitucionaL una referencia a la arbitrariedad que entronca con la punición de las detenciones ilegales establecido en artículo 11 de la Constitución francesa de 1791, que se citó más arriba. Dice así el artículo 132 de Bayona: “Todos aquellos, que no habiendo recibido de la ley la facultad de hacer prender, manden, firmen y ejecuten la prisión de cualquiera persona, todos aquellos, que aun en el caso de una prisión autorizada por la ley reciban o detengan al preso en un lugar, que no esté pública y legalmente destinado a prisión, y todos los alcaides y carceleros que contravengan a las disposiciones de los tres artículos precedentes, incurrirán en el crimen de detención arbitraria”. Bien porque los constituyentes de Cádiz se inspiraran en este texto –cosa que en general no hicieron– bien porque tomaran el texto directamente de la Constitución revolucionaria de 1791, lo cierto es que la venerable Constitución de 19 de marzo de 1812 ordenaba algo muy similar en su artículo 299: “El juez y el alcaide que faltaren á lo dispuesto en los artículos precedentes, serán castigados como reos de detención arbitraria, la que será comprendida como delito en el código criminal”. Esta extrema garantía contra las detenciones solo será seguida por una de nuestras Constituciones históricas, la progresista de 1869: “La Autoridad gubernativa que infrinja lo prescrito en los artículos 2º, 3º, 4º y 5º, incurrirá según los casos, en delito de detención arbitraria o de allanamiento de morada” (art. 9). En fin, la sexta edición del Diccionario de la Real Academia Española de 1822 recogió por primera vez la definición de arbitrario como “proceder o dictamen según el propio capricho y contra las reglas de la razón”. Con todos los altibajos que tuvo la instauración de la monarquía liberal en España –primero, reinstauración del Absolutismo a la vuelta de Fernando VII en mayo de 1814 y hasta el pronunciamiento de Riego el 1 de enero de 1820; después, la década ominosa 1823-1833– lo cierto es que la lucha contra la arbitrariedad siguió en España un camino similar al seguido en Francia: proclamación de derechos y división de poderes en las Constituciones para evitar la máxima arbitrariedad política, el gobierno absoluto o despótico; papel central de la ley en el ordenamiento jurídico –con desplazamiento de la Constitución al campo de los principios– para garantizar la eficacia de los derechos de los ciudadanos y delimitar la actuación de la Administración y los tribunales, que debían de “aplicar puntualmente las leyes”, huyendo de interpretaciones arbitrarias, que en la Constitución de Cádiz se llevó hasta el extremo de establecer que cuando los tribunales tuvieran dudas sobre “la inteligencia de alguna ley” deberían de consultar a las Cortes para que realizarán “la conveniente declaración” (art. 262.10). Por último, el sistema jurídico será completado con el establecimiento de los tribunales contenciosos para controlar la arbitrariedad de las administraciones públicas, que se consagró en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 184565. Muchos años Dios, Rey de las Españas y de las Indias: Habiendo oído a la Junta nacional, congregada en Bayona de orden de nuestro muy caro y muy amado hermano Napoleón, Emperador de los franceses y Rey de Italia, protector de la Confederación del Rhin, etc. Hemos decretado y decretamos la presente Constitución, para que se guarde como ley fundamental de nuestros Estados y como base del pacto que une a nuestros pueblos con Nos, y a Nos con nuestros pueblos” (puede consultarse en http://www.cervantesvirtual.com/descargaPdf/ gazeta-de-madrid-99). 65 Cfr. FeRnández toRRes, Juan Ramón, Historia legal de la jurisdicción contencioso-administrativa (1845-1898) (Madrid, 2007). 744 REHJ. XLIII (2021) Agustín Ruiz Robledo después, en la Constitución de 1978 cambiaría ese paradigma: la Constitución incluye expresamente la prohibición de la arbitrariedad –gracias a una enmienda en el Senado del profesor Lorenzo Martín-Retortillo, discípulo de García de Enterría–, ordena la plena integración de la jurisdicción ordinaria en el Poder Judicial y ella misma se transforma en una fuente directa de derechos para los ciudadanos y límites para los poderes públicos, una Constitución normativa. Pero todo eso, como decía Michael Ende en la Historia interminable, es ya otra historia. concLusiones La reflexión de Ihering sobre el avance del derecho a base de la lucha continua por acabar con las injusticias, tanto abstractas como individuales66, es especialmente certera en el caso del control del poder político arbitrario, que por su propia esencia nunca ha cedido limitarse voluntariamente. Por eso, los grandes avances en su control se han producido tras violentos enfrentamientos. Simplificando un tanto la complejidad histórica, podemos decir que las tres revoluciones modernas en el mundo occidental, la inglesa, la americana y la francesa buscaron acabar con el poder arbitrario, entendido como aquel que no aceptaba limitarse por leyes y con independencia de su ejercicio, sea este beneficioso o no, porque se realiza al margen de la voluntad de los ciudadanos. Dicho con las palabras de Diderot, el gran enciclopedista: “El gobierno arbitrario de un príncipe justo e ilustrado siempre es malo […] ¿Qué caracteriza al déspota? ¿Es la bondad o la maldad? De ninguna manera; estas dos nociones no entran en su definición. Es el alcance y no el uso de la autoridad lo que se arroga”67. Una vez eliminado el Antiguo Régimen, estas revoluciones centraron sus preocupaciones en distintos aspectos del nuevo ordenamiento jurídico: la revolución inglesa, enemiga acérrima del poder del rey, puso el acento en la soberanía parlamentaria; la Revolución americana, defraudada del Parlamento inglés, en el equilibrio de poderes y la francesa, recelosa de los tribunales, en la ley y la separación de poderes. Estas posiciones llevaron a desarrollos institucionales diferentes: en el Reino Unido mientras el Parlamento era limitado por los usos y costumbres parlamentarios, que de facto le impedían derogar leyes básicas formalmente equiparables a las demás leyes, el rule of law dio un amplio margen de actuación a los tribunales. En los Estados Unidos, la posición de los tribunales se vio reforzada por su papel de garante de la superioridad de la Constitución; además, la efectiva división del poder político, tanto entre las instituciones del Congreso y del presidente, como entre la Federación y sus Estados miembros, supuso un freno eficaz al poder arbitrario. En Francia –y España, fiel reflejo de este modelo– el papel central de la ley y el régimen parlamentario tradicional 66 iheRing, Rudolf von, Der Kampf ums Recht (1872, trad. de Adolfo Posada: La lucha por el derecho, Madrid, 1985). Ihering define la injusticia como “una acción arbitraria; un ataque contra la idea de derecho” (p. 78). 67 dideRot, Denis, Réfutation d’Helvetius (1774, Texte établi par J. Assézat et M. Tourneu, Paris), 1875. Cito por https://fr.wikisource.org/wiki/R%C3%A9futation_d%E2%80%99Helv%C3%A9tius/Texte_entier#cite_ref-87. 745La arbitrariedad deL poder: La paLabra y La idea en La historia constitucionaL hicieron que los contrapesos del poder político fueran mínimos, más derivados de la lucha entre partidos políticos que de un control recíproco eficaz de las instituciones. Más éxito tuvo la jurisdicción contencioso-administrativa en el control de la arbitrariedad de las administraciones públicas. Por esa incapacidad de controlar jurídicamente la arbitrariedad del poder político democrático que, en general, sucedía en todos los Estados europeos, Hans Kelsen propuso a principios del siglo XX la creación de un Tribunal Constitucional que revisara –solo si había controversia política– si una determinada ley se había mantenido dentro de los límites de la constitucionalidad. La progresiva aceptación de esta teoría en Europa ha supuesto la transformación de las constituciones programáticas en constituciones normativas, que aunque no está exenta de problemas, sin duda supone un avance importante en la larga e inacabable lucha por controlar el poder arbitrario y garantizar la libertad de los ciudadanos. bibLiogRAFíA ARbuthnot, John, A Supplement to the Miscellaneous Works of the Late Dr. Arbuthnot (Glasgow, 1733). ARendt, Hannah, On Revolution (1963, trad. de Pedro Bravo, Sobre la revolución, Madrid, 2009). ARmitAge, David, The Declaration of Independence: A Global History (Cambridge, Mass, 2007). 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