Tópica, máximas y principios jurídicos. La cláusula rebus sic stantibus y el Covid 19

Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 1 TÍTULO.- TÓPICA, MÁXIMAS Y PRINCIPIOS JURÍDICOS. LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS Y EL COVID 19. XXII CONGRESO INTERNACIONAL Y XXV CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO ROMANO . Buenos Aires, 8, 9 y 10 de septiembre de 2021, ARGENTINA 2021. “Pervivencia Actual de los Aforismos Jurídicos Latinos”. Miceli, Marilina Andrea, y otros, Pervivencia actual de los aforismos jurídicos latinos / Marilina Andrea Miceli. Cap. Tópica, máximas y principios jurídicos. La cláusula rebus sic stantibus y el COVID-19 – Luis Mariano Robles Velasco. Pp759-779 Coordinación general de Marilina Andrea Miceli. - 1a ed - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Universidad Abierta Interamericana, 2022. Libro digital, PDF Archivo Digital: online ISBN 978-987-840329-8 1. Derecho Romano. I. Miceli, Marilina Andrea, coord. II. Título. CDD 346.001 Disponible en: https://www.uai.edu.ar/publicaciones/editorial-uai Pervivencia aforismos jurídicos latinos -Buenos Aires 2021 Versión electrónica.pdf Publicación 2022. Universidad Abierta Interamericana, Chacabuco 90. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. https://www.uai.edu.ar/publicaciones/editorial-uai Dr. Luis Mariano Robles Velasco Prof. Titular de Derecho Romano. Universidad de Granada. España [email protected] TÓPICA, MÁXIMAS Y PRINCIPIOS JURÍDICOS. LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS Y EL COVID 19. Miceli, Marilina Andrea, y otros,Pervivencia actual de los aforismos jurídicos latinos / Marilina Andrea Miceli y otros vv.aa. ; Cap. Tópica, máximas y principios jurídicos. La cláusula rebus sic stantibus y el COVID-19 – Luis Mariano Robles Velasco. Pp759-779. Coordinación general de Marilina Andrea Miceli. - 1a ed - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Universidad Abierta Interamericana, 2022. SUMARIO.- I.- TÓPICA. I. a) La Tópica Jurídica en su visión dinámica e histórica. I. b) La Tópica Jurídica como interpretación del derecho basada en la idea de consenso doctrinal. I. c) La Tópica Jurídica como sentido de interpretación y argumentación jurídica procesal. II.- LA TÓPICA JURÍDICA EN ARISTÓTELES Y EN CICERÓN. III.- RENACIMIENTO, RACIONALIDAD Y IUSNATURALISMO Y LA TÓPICA JURIDICA. IV. LA INTERPRETACION TOPICA DE LA JURISPRUDENCIA. Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 2 V.- PRINCIPIOS Y MÁXIMAS JURIDICAS.- V. a) Los Principios Generales del Derecho. El Principio Prior in Tempore Potior in Iure y otros Principios. V. b) Las Máximas Jurídicas.- VI. TOPICOS O REGLAS JURIDICAS QUE SON ELEVADAS A LA CONSIDERACION DE PRINCIPIOS. VI. a) La Cláusula Rebus Sic Stantibus y sus pretendidos orígenes en Derecho Romano. VI b) La sentencia de 6 de marzo de 2020 del Tribunal Supremo Español, el Covid 19 y la cláusula Rebus Sic Stantibus. Palabras clave.- Principios jurídicos, tópicos, brocardos jurídicos, diccionario de tópicos jurídicos, casuística de aforismos latinos jurídicos, Tópica Cicerón, Tópica Aristóteles, Analogía Iuris, enriquecimiento injusto, principios extra sistemáticos, metodología de la ciencia del derecho, principio prior tempore potior iure, Cláusula Rebus Sic Stantibus, Covid 19. Resumen.- En una época como la presente en donde la mera referencia a los Principios Jurídicos parece considerar a los mismos en crisis, no está de más considerar que es precisamente la propia sociedad la que en determinados momentos considera que determinados principios son los que deben de marcar las pautas de comportamiento de la sociedad, es decir que deben de convertirse en principios rectores de la sociedad. Junto a ellos, aparecen multitud de tópicos, brocardos o aforismos jurídicos como reglas interpretativas que modalizan, aclaran y prestan una labor impagable como guías seguras para la vigencia y aplicación de las mismas en unos tiempos donde la aparición de una pandemia mundial con el Covid-19 ha trastocado el panorama jurídico, económico, laboral, político, social o personal a unos niveles pocas veces conocidos en el planeta. Por ello, parece oportuno examinar si quiera sea someramente algunos Principios, máximas jurídicas y su relación con la pandemia mundial producida por el Covid-19. Abstract.- In an era such as the present one where the mere reference to the Legal Principles seems to consider them in crisis, it is not too much to consider that it is precisely society itself that at certain times considers that certain principles are the ones that should mark the patterns of behavior of society, that is to say that they must become guiding principles of society. Along with them, there are many topics, brocardos or legal aphorisms as interpretative rules that modalize, clarify and provide invaluable work as safe guides for the validity and application of the same in a time when the appearance of a global pandemic with the Covid-19 has disrupted the legal, economic, labor, political, social or personal landscape to levels rarely known on the planet. Therefore, it seems appropriate to examine even briefly some Principles, legal maxims and their relationship with the global pandemic produced by Covi-19. KEY WORDS.- Legal principles, topics, legal brocardos, dictionary of legal topics, casuistry of Latin legal aphorisms, Topical Cicero, Topical Aristotle, Analogy Iuris, unjust enrichment, extra systematic principles, methodology of the science of law, principle prior tempore potior iure, Clause Rebus Sic Stantibus, Covid19. I. TÓPICA. Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 3 Cuando hablamos de Tópica Jurídica, siguiendo a GARCÍA AMADO1, se puede entender tres tipos diferentes bajo los que acoger la idea de Derecho, según entiende la doctrina más relevante, como es el caso de VIEHWEG2. En primer tipo, la Tópica Jurídica haría referencia al Derecho entendido como fenómeno histórico en un momento determinado, y ello a pesar que el propio derecho está en permanente evolución, como se puede constatar fácilmente debido a la permanente mutación de la ley y sobre todo de la jurisprudencia interpretativa. Según esto se podría interpretar el momento histórico como una especie de foto fija de una etapa histórica determinada, sin perder de vista que en la vida no estamos ante una foto, sino ante una película que se compone de sucesivos fotogramas que van superponiéndose. Desde este punto de vista, la dogmática - la Tópica Jurídica - solo interpreta un momento de la secuencia. El segundo sentido de la Tópica Jurídica, llamémosle de consenso doctrinal, pondera los distintos modos de interpretación de las normas jurídicas teniendo en cuenta el criterio de la mayoría de la doctrina para ver su sentido y validez. Y el último, el tercero de argumentación jurídica procesal, trata de adecuar la eficacia y aplicación de las normas jurídicas desde un punto de vista de la aplicabilidad general procesal, mediante una interpretación comprensiva, argumentativa y de claridad lingüística. Estas visiones e interpretaciones se pueden encontrar en la obra de VIEHWEG3, y de otros autores, como SCHMIDT-SALZER4, según GARCÍA AMADO por ello parece oportuno que nos detengamos en su consideración. I. a) LA TOPICA JURIDICA EN SU VISION DINAMICA E HISTORICA. Desde este punto de vista, ya BÄUMLIN5, entendía el derecho como producto histórico que solo se podía comprender si lo analizamos dentro del propio contexto que lo vio nacer. Por eso, el derecho se considera un conjunto 1GARCÍA AMADO, J. A., Teorías de la tópica jurídica, Universidad de Oviedo, Civitas Serv. De publicaciones, Madrid 1988, 388 pp. Vid. Tópica jurídica y conceptos de Derecho, p. 264. 2VIEHWEG Theodor, Tópica y jurisprudencia, Ed. Taurus. Madrid 1964, 144 pp. 3VIEHWEG T., Tópica y jurisprudencia,op. Cit, pp. 144. 4SCHMIDT-SALZER, J., Zur Technik der topischen Rechtsbildung, cit. Por GARCÍA AMADO, J. A., Teorías de la tópica jurídica, op. Cit, p. 265. 5BÄUMLIN, R., Staat, Recht und Geschichte, Zürich, EVZ, 1961, en especial las páginas 18, 27, 33. Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 4 de respuestas contingentes, que en realidad no obedecen a un plan sistemático, sino a realizaciones parciales en permanente desarrollo. No es una realización general y abstracta, sino actuaciones concretas fruto de un proceso de concreción. De ahí su nota esencial de “estar orientado a una constante realización” (Rechtsverwirklichung). Dicho de otro modo, El derecho está en constante formación, y eso ocurre a todos los niveles de la actividad jurídica, o como decía LÓPEZ CALERA “el Derecho se considera en realidad parte de la vida social y no mera expresión lógica o ética de un principio universal”6.Es la misma idea de ESSER. ESSER7contemplaba al derecho como algo vivo, móvil en permanente evolución, y no como un producto elaborado y acabado, de ahí que la propia jurisprudencia que es la está más en contacto con la realidad social es la que actualiza y vivifica el derecho. De esta manera, el auténtico derecho vive y se concreta en la intervención e interpretación del juez y no necesariamente en el ordenamiento jurídico normativo8. Esto le lleva a concluir que frente a la exaltación de la codificación y su defensa del predominio estricto de la ley sobre la interpretación judicial creativa de derecho, defiende que ante la idea de un Derecho codificado y en permanente crisis –porque a veces no contempla todos los casos de la práctica diaria-, se hace necesario, según ESSER,la necesidad de revisar la doctrina estática de las fuentes y de su sustitución por una más fluida “doctrina pluralista de las fuentes del Derecho”9. Es posible que la visión de ESSER, donde el fundamento de las normas legales sea únicamente un juicio de valor y que tales normas son dotadas de sentido por la interpretación de los tribunales que sean estos los que deben de 6De ahí que el Derecho se considera en realidad parte de la vida social y no mera expresión lógica o ética de un principio universal». LÓPEZ CALERA, N. M., Filosofía del Derecho, Granada, Comares, 1985, pág. 183. 7ESSER, J., Grundsatz und Norm, p. 256. Para ESSER la pugna entre el sistema jurídico y la realidad social da lugar a una constante necesidad de adaptación entre la dogmática y la respuesta a los problemas reales, (vid., ibíd., págs. 308-309, ESSER, J., Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, págs. 17-19, y ESSER, J., Juristisches Argumentieren im Wandel des Rechtsfindungskonzepts unseres Jahrhunderts, p. 7. 8ESSER, J., Vorverstündnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, op. Cit., p. 17. 9La crisis de las fuentes del derecho (sobre todo después de las guerras mundiales) no previstas por los legisladores de la codificación hace que sean los jueces los encargados de revisar la doctrina estática de las fuentes y de su sustitución por una doctrina pluralista de las fuentes del Derecho. El Derecho codificado sería una mera ilusión si no existiera una jurisprudencia que argumenta «au del á du code mais par le code». ESSER, J., Grundsatz und Norm, p. 291 y ss. Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 5 poner de acuerdo su finalidad con la realidad social que es la meta final, lo que sin duda estaría en consonancia con el sentido del propio Código Civil español, que en tanto se refiere a la misión de la jurisprudencia (“la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los Principios generales del Derecho…10), como al tratar de la aplicación de las normas jurídicas (“…que se interpretaran según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas11).Por más, que algunas voces autorizadas adviertan del peligro que eso sea la entrada al libre albedrio judicial y a la vulneración del principio de seguridad jurídica12. I. b) LA TOPICA JURIDICA COMO INTERPRETACION DEL DERECHO BASADA EN LA IDEA DE CONSENSO DOCTRINAL. Es la tesis de LÜDERSSEN, que según GARCÍA AMADO13, busca en la idea del consenso doctrinal una visión de la Tópica jurídica en el significado de una interpretación jurídica, como teoría de la validez consensual del Derecho. Para LÜDERSSEN, el derecho es la teoría consensual de la verdad. Desde este punto de vista, la Tópica jurídica es la que le da validez al Derecho a partir de los acuerdos sobre aquellos topoi – o lugares comunesjurídicamente relevantes que al ser aceptados hacen vinculantes dichas proposiciones. Esto plantearía un problema a continuación, pues habría que determinar bajo qué condiciones14 son posibles el 10 Artículo 1. 6. “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. 11 Artículo 3. 1. “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. 12ESSER, J., «Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht», en Festschrift für Fritz volt Hippel zum 70. Geburtstag, Tübingen, Mohr, 1967 (págs. 95-130), págs. 115-116. 13 LÜDERSSEN, K., Juristische Topik und konsensorientierte Rechtslel-lung, págs. 552-564 cit. por GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Teorías de la tópica jurídica,Op. Cit., p. 268. 14 Entre los aspectos que debe tener en cuenta una teoría consensual de la validez se pueden encontrar algunos como el nivel de la «interacción entre personas», el papel de la comunicación verbal y no verbal, grado de participación de los ciudadanos, condiciones de partida o situación de los diversos partícipes en el proceso, entre otras muchas. Esto hace, según LÜDERSSEN, en lo que al resultado del acuerdo alcanzado se refiere, hay que distinguir entre las metas, la intensidad del acuerdo y las Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 6 entendimiento y el acuerdo para la validez de una proposición jurídica determinada sea asentada y consolidada tópicamente, lo que hace necesario la búsqueda de un modelo para articular esta validez consensual del Derecho. Esto hace según LÜDERSSEN15 es que la tópica deja grandes lagunas en esta caracterización y deja, por tanto, sin una adecuada ponderación su teoría de la validez jurídica. I. c) LA TOPICA JURIDICA COMO SENTIDO DE INTERPRETACION Y ARGUMENTACION JURIDICA PROCESAL. En la obra de BALLWEG16 se aprecia una visión claramente procesal. Piensa que los códigos no son sino un catálogo de textos que conforman el marco legal en el cual se desenvuelve el razonamiento jurisprudencial. Dentro de ese mismo se incluiría los antecedentes jurídicos, la opinio iuris de los jurisprudentes o juristas, incluso la costumbre o tradición jurídica. En esta misma idea, aunque más radical se manifiesta RODIGEN17 que ataca a la línea de flotación de la doctrina jurídica tradicional que atiende más a la construcción de conceptos racionales que a la acción pragmática y la práctica procesal. Lo que se pretende es resolver los problemas cercanos del individuo, no mediante la sujeción encorsetada de normas fijas18, sino mediante una idea fluida del Derecho, una tópica que tienda a la resolución mediante una serie de sugerencias o indicaciones que ayuden a resolver los conflictos. valoraciones presentes en el discurso. GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Teorías de la tópica jurídica, Op. Cit., p. 268. 15 LÜDERSSEN, K., Juristische Topik und konsensorientierte Rechtslel-lung, cit., págs. 552-564. 16 BALLWEG, O., Rechtswissenschaft und furisprudenz, cit., págs. 20-22. Cit. por GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Teorías de la tópica jurídica,Op. Cit., p. 268. 17 Los juristas parecen más preocupados de elaborar un sistema abstracto de conceptos sin contradicciones que buscar la coherencia pragmática adecuada a las circunstancias del caso. RODINGEN, H., Von der Rationalitüt der Topik, cit., pág. 185. Cit. por GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Teorías de la tópica jurídica,Op. Cit., p. 270. 18 La ley no debe imponerse imperativamente a las partes, sino ponerse «a su disposición, siéndoles posible hacer valer otros puntos de vista distintos de los legales o elegir otro procedimiento diferente del judicial… La ley sería «un catálogo abierto de tópicos». RODINGEN, H., «Das Rechtsverfahren: Lernoder Unterwerfungs-prozess?», en BIERBRAUER y otros, Zugang zum Recht, Bielefeld, Giese-king, 1978 (págs. 23-83), pág. 75. Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 7 II.- LA TÓPICA JURÍDICA EN ARISTÓTELES Y EN CICERÓN. Para ARISTÓTELES19, los tópicos (topoi)20 son simplemente lugares comunes, proposiciones obvias, convicciones comunes o generales de puro sentido común que se utilizan en la argumentación. Son simplemente recursos para armarse de argumentos en un razonamiento para tratar de resultar convincente21. Ejemplos tenemos numerosos, como "Los amigos de nuestros amigos son nuestros amigos", o"los enemigos de nuestros enemigos son nuestros amigos; "los amigos de nuestros enemigos son también nuestros enemigos...”. Como vemos la serie de razonamientos tópicos puede ser de lo más variado, pero no siempre adecuado para resolver complejas cuestiones jurídicas. Pueden encontrarse en la más pura tradición jurídica algunos ejemplos de reglas o lugares comunes (topoi) de interpretación a las que se puede acudir a la hora de interpretar el derecho, ejemplos tenemos como pacta sunt servanda, rebus sic stantibus, iudex iudicet secumdum allegata et probata… como criterios a los que acudir para aclarar un razonamiento dialectico. Distingue ARISTÓTELES22 entre el razonamiento dialectico erístico, que es un razonamiento que se desarrolla dentro de lo probable, y el razonamiento pseudoerístico, que aparenta ser verdadero pero que es falso o falaz23. De ahí que el razonamiento dialéctico parte de ciertas premisas que son aceptadas por la mayoría o al menos por personas de reconocida autoridad. Mientras que, el razonamiento pseudoerístico parte de premisas que son aparentemente correctas, pero que no lo son en realidad. 19 ARISTÓTELES, Retórica (c. 23 libr. II). Vid. SALGUERO, Argumentación Jurídica por analogía, Ed. Marcial Pons, Barcelona 2002, 275 p. 20 Aristóteles considera que los tópicos (topoi) que son lugares comunes a partir de los cuales se desarrollan los razonamientos dialécticos dentro de la estructura deductiva del entimema que se caracteriza porque falta alguna de las premisas y acudimos a esos tópicos para cubrir esa laguna. De este modo, se puede llegar a conclusiones convincentes, y por eso, la tópica es para Aristóteles un instrumento de la dialéctica o del arte de la disputa. GARCÍA AMADO, J.A., Teorías de la tópica jurídica, Editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 64. 21 Sobre este punto, vid. MARTÍNEZ ROLDÁN, L. yFERNÁNDEZ SUÁREZ, J.A., Curso de Teoría del Derecho y metodología jurídica, Ariel, Barcelona, 1994, p. 299. 22 ARISTÓTELES (Tópicos. I 100a-100b). 23 SALGUERO, Argumentación Jurídica por analogía, op. Cit., Aristóteles (Tópicos. I 100a-100b). Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 8 También CICERÓN se ocupó de la tópica desde un punto de vista instrumental, muy adecuado a su pragmatismo jurídico y búsqueda de la efectividad e inmediatez práctica24. Por ello, deja un tanto al margen la dimensión especulativa característica de la tópica Aristotélica. CICERÓN busca ante todo, en la utilización de los tópicos, la persuasión retórica. Los tópicos en Cicerón son loci, esto es lugares comunes base de la argumentación a partir de los cuales defendía, resolvía o desarrollaba sus argumentos. Este recurso a los tópicos va ser a ser la base del casus y del razonamiento del Ius Civile y trasladado posteriormente al Digesto. Y de ahí, a los glosadores y comentaristas medievales los cuales adoptaron el método dialéctico y el recurso a los tópicos como uno de sus signos de identidad25. III.- RENACIMIENTO, RACIONALIDAD Y IUSNATURALISMO Y LA TÓPICA JURIDICA. Con el Renacimiento y el auge de las ciencias naturales la tópica es desplazada ante el espíritu de la búsqueda de un derecho más racional y adecuado a la realidad social, poco conciliable con opiniones jurídicas interpretativas de unos tiempos ya muy diferentes. El racionalismo de los siglos XVII y XVIII, basado en el predominio de la razón deductiva y la evidencia demostrable en los axiomas jurídicos o principios de evidencia racional va a desembocar en el iluminismo (el llamado siglo de las luces) y el Iusnaturalismo racionalista, fundamento de la doctrina jurídica y de los ordenamientos jurídicos donde lo predominante es el derecho positivo, fundamento –como todos sabemosde la etapa de la codificación del siglo XIX26. Poco o casi nada le quedaba por hacer a la metodología de la 24 GARCÍA AMADO, J.A., Teorías de la tópica jurídica, op. Cit., pp. 65-74. 25 En la Edad Media, la tópica junto con la retórica y la gramática formaban parte de los planes de estudio (Trivium). La tópica formaba parte de los primeros estudios de los juristas, legistas ycanonistas medievales y constituía el eje central de la metodología del mos italicus en el que se busca la solución (solutio) a las cuestiones planteadas, mediante la discusión pública o controversia de los problemas. El método escolástico de las quaestiones disputatae practicados por los teólogos, filósofos y juristas se basaban -siguiendo el método silogístico aristotélicoen la tópica y en las formas del razonamiento problemático en el modo de plantear y resolver los problemas o cuestiones. SORIANO, R., Compendio de Teoría general del derecho, Ariel, Barcelona, 1993, pp. 288-290. 26 Los ordenamientos jurídicos son una construcción sistemática, a modo matemático o geométrico, cuyas normas eran una derivación de los principios racionales de Derecho natural, universales e inmutables. Es clarificador que el mayor jurista racionalista del siglo XVIII, C. WOLFF, fuera profesor en Halle de Derecho natural y Matemáticas. SORIANO, R., Compendio de Teoría general del derecho…Op. Cit., pp. 289-290. Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 9 tópica, donde las opiniones jurídicas se sustituían por el racionamiento inflexible de la norma. IV. LA INTERPRETACION TOPICA DE LA JURISPRUDENCIA. Estamos asistiendo a una época en donde la complejidad de la práctica jurídica supera en mucho a los viejos procedimientos de la utilización de la tópica jurídica, y no porque el Derecho haya dejado de ser un sistema jurídico - lo es ahora y con mayor complejidad que en épocas anteriores-, sino porque la sistemática jurídica siempre se queda por detrás de los nuevos topoi, o lugares comunes que constantemente van surgiendo al calor de las nuevas situaciones sociales o del remozamiento –y cuando no demoliciónde los antiguos paradigmas jurídicos. Pero seamos sinceros, ni la utilización de esos lugares comunes o elementos tópicos van a desaparecer de nuestro horizonte en la evolución del Derecho, ni los juristas pueden renunciar a su vocación de seguir elaborando una nueva perspectiva de la realidad o seguir elaborando ciencia del Derecho y de construir nuevos materiales normativos y una nueva sistemática jurídica en consonancia con la realidad social. Tras la situación de crisis en la metodología jurídica, sobre todo a partir de la II Guerra Mundial y superados los años 50 del pasado siglo, surgieron una serie de corrientes científicas optimistas en el plano político, jurídico y social, como fueron el eurocomunismo, la construcción europea y el Mercado Común, la reunificación alemana, la expansión e integración de numerosos países en Unión europea oMercosur, que expanden el ámbito jurídico con nuevos propuestas y nuevas soluciones, que tienen su reflejo en la teoría de la argumentación y búsqueda de nuevos paradigmas en la metodología jurídica. ¿Significa ello que ha cambiado el paradigma de la utilización de la metodología jurídica? La verdad es que la metodología jurídica tiene su propia racionalidad, como ya pusieran de relieve PERELMAN y VIEHWEG27 buscan una vía media 27 En este contexto, uno de los autores más influyentes y que redescubrió la tópica jurídica fue THEODOR VIEHWEG con su obra Tópica y jurisprudencia (1953). Este autor pugnaba contra el sistema dogmáticodeductivo de la lógica formal por entender que ese no es el método adecuado para interpretar y aplicar el derecho. El hecho de que no exista una única solución sino varias alternativas posibles entre las que hay que elegir justifica esta crítica. Propone que la tópica es una técnica de razonamiento y del discurso argumentativo apropiada para la aplicación del derecho. Considera que los topoi son puntos de vista que orientan hacia una solución. No son soluciones, sino los instrumentos para llegar a ellas y las pautas que se ofrecen al intérprete para la búsqueda de la solución. En este reside el carácter heurístico que se predica de la tópica jurídica. Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 16 31 5. "Ubi lex non distinguit, nec distinguere debemus nos", que actúa como criterio interpretativo66. 6. "Ibi emolumentum ubi onus probandi"67. 7. "In illiquidis non fit mora"68. 8. "Inclussio unius, exclussio alterius", que funciona como criterio interpretativo69. 9. "Iusta allegata et probata"70. VI. TOPICOS O REGLAS JURIDICAS QUE SON ELEVADAS A LA CONSIDERACION DE PRINCIPIOS. LA CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS Y EL COVID 19. Son otros tópicos,brocardos oaforismos jurídicos de diversa índole que debido a una amplia utilización de ellos llegan a ser considerados como principios o máximas jurídicas aun cuando en sus orígenes no lo fueran71. VI. a) LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS Y SUS PRETENDIDOS ORÍGENES EN DERECHO ROMANO. La cláusula "rebus sic stantibus",que permite dejar sin efecto un contrato cuando sobrevienen causas extraordinarias que desvirtúen su causa72. Esto es especialmente relevante cuando sobrevienen causas tan 66 STS de 2 de abril de 1990 (Fundamento de Derecho cuarto); STS 119/1994, de 31 de diciembre (Fundamento de Derecho cuarto); SAP de Cádiz de 20 de febrero de 1998 (Fundamento de Derecho único). 67 STS de 25 de octubre de 1989 (Fundamento de Derecho tercero). 68 STS 495/1998, de 21 de mayo (Fundamento de Derecho octavo). 69 STS 141/1993, de 16 de febrero (Fundamento de Derecho tercero); STS 280/1994, de 28 de marzo (Fundamento de Derecho segundo); STS 732/ 1994, de 21 de julio (Fundamento de Derecho séptimo). 70 STS 1281/1994, de 31 de diciembre (Fundamento de Derecho quinto). 71 Puede encontrarse una gran variedad y cantidad de ellos en numerosas páginas de la web y búsquedas en GOOGLE. Basta escribir "aforismos jurídicos", "aforismo jurídicos latinos", "expresiones y aforismo jurídicos en latín", buscar en Wikipedia. Podemos encontrar aforismo ordenados alfabéticamente y con la traducción al español. Se puede mirar en la página: www.abog.net (www.abogados.org.es). Entre muchos, se pùede hacer referencia a LÓPEZ DE HARO, C., Diccionario de reglas, aforismos y principios de derecho, Op. Cit. Pp. 264 ss. 72 La cláusula rebus sic stantibus permite la revisión de las obligaciones y contratos cuando, por circunstancias sobrevenidas, se ha roto el equilibrio económico del contrato y a una de las partes le resulta Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 17 extraordinarias como las derivadas de la pandemia provocada por el Covid-1973. La Clausula Rebus sic Stantibus aparece como una excepción al Principio “pacta sunt servanda”. Está claro, que el principio “pacta sunt servanda” implica por sí mismo la asunción de riesgos. Las partes pueden asumir las consecuencias de determinados riesgos previsibles en el contrato o de determinados acontecimientos en el discurrir ordinario de la vida. Así mismo, pueden excluir en base a la libertad contractual la aplicación de algunos de los efectos del contrato o dejar al margen algunas de las situaciones ordinarias o previsibles a corto plazo, el periculum. Por ello, el ordenamiento jurídico contempla supuestos como la vis maior, o causa de fuerza mayor, la imposibilidad sobrevenida en un contrato, dentro del incumplimiento de las obligaciones, etc… Si estas circunstancias ya están contempladas, no supone un atentado directo contra el principio “pacta sunt servanda” y el cumplimiento de las obligaciones. Por otra parte, las partes, partiendo de la buena fe y de la seguridad jurídica del tráfico jurídico, no tienen modo de tener en cuenta algo que es impensable en el momento de llevar a cabo el contrato, y ello, porque el principio “pacta sunt servanda” implica una seguridad absoluta para ellos, por lo que en circunstancias normales no procede la alteración del mismo.Por la misma razón, circunstancias imprevisibles en el momento de la celebración del contrato, pueden hacer que este se vuelva excesivamente oneroso para una de las partes, de modo que las condiciones en las que los interesados acordaron en su momento cambien sustancialmente, lo que conocemos como “alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales”. Tal y como señalan AMUNÁTEGUI, MARTÍNEZ VELENCOSO y otros74. El Derecho romano, en realidad no conoció la cláusula “rebus sic stantibus” como tal. Tal vez por el formalismo obligacional que solo a través de la bona fides y el Ius honorarium permitieron adaptarlo a las nuevas imposible o muy gravoso su cumplimiento. Son especialmente interesantes las STS de 30 de junio de 2014, rec. 2250/2012, en contra de la doctrina anterior, entiende que se debe abandonar la tendencia anterior fuertemente restrictiva y dotar a la figura de "una configuración plenamente normalizada" en línea —se dice— con las STS de 17 de enero de 2013, rec. 1579/2010 y STS de 18 de enero de 2013, rec. 1318/2011. 73 En una reciente sentencia emitida el pasado 6 de marzo de 2020 (STS 153/2020 Rec. 2400/2017), nuestro Tribunal Supremo, sin conocer la vigencia que adquiriría esta institución proveniente del Derecho Romano tras la incertidumbre mercantil generada por el Covid-19, emitió un fallo que servirá de aclaración en cuanto a la praxis de juzgados a la hora de dirimir controversias contractuales. 74 AMUNÁTEGUI, C. La cláusula rebus sic stantibus. Ed. Tirant lo Blanch. Madrid (2003). pp.178; CASTIÑEIRA JEREZ, J. Hacia una nueva configuración de la doctrina rebus sic stantibus: a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014. En InDret 4/2014 (2014). pp. 8. MARTÍNEZ VELENCOSO, L.M, La alteración de las circunstancias contractuales: Un análisis jurisprudencial. Ed. civitas. Madrid. (2003). Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 18 necesidades de una sociedad cambiante, como destaca FERNÁNDEZ DE BUJÁN75. Hay notables intentos doctrinales, como Francisco ANDRES DE SANTOS76 que han pretendido incluir dicho tratamiento en las fuentes, aunque ZIMMERMANN era contrario a ell077. Tímidos intentos de dar entrada a esta construcción doctrinal se han tratado de considerar como antecedentes en CICERÓN y en SENECA. Así CICERÓN en De Officis78,afirma que “si yo te reclamara después de haber caído en demencia, la devolución de la espada que te dejé en depósito cuando estaba cuerdo, lo justo es no devolverla”79. En realidad, esto es un cambio de capacidad personal, porque… ¿Cómo le vas a dar una espada a un furioso? Por otro lado, SÉNECA en Beneficiis 80 manifiesta que “yo no habré traicionado a mi palabra ni habré faltado a la “fides” siempre que las cosas permanezcan igual que cuando hice mi promesa. Un solo punto cambiado me deja libre de deliberar de nuevo y de no cumplir mi palabra. Para mantener mi palabra, todo tiene que permanecer como en el momento de realizar la promesa”. 75 FERNÁNDEZ DE BUJÁN, nos encontramos con la “bona fides, más objetiva y objetivable que la fides, en cuanto se enmarcaría en el cumplimiento de los usos del tráfico, el respeto de la ética comercial, la bilateralidad y la reciprocidad en la conducta respecto a la persona con la que se establece la relación jurídica y, si bien no habría llegado a ser por si sola fuente del vínculo obligatorio, sí sería un punto de referencia y un elemento relevante en determinadas actuaciones, entre otras aquellas de naturaleza contractual.”. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A. El papel de la buena fe en los pactos, arbitrajes y contratos. Revista General de Derecho Romano. IUSTEL. Nº 15 (2010). 76 ANDRÉS DE SANTOS, F.J. (2005). La cláusula rebus sic stantibus en el derecho privado. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XVII. Fundación Seminario de Derecho “Ursicino Álvarez”. pp. 161 77 ZIMMERMANN sostiene que en el Derecho romano no se encuentra ninguna institución jurídica que abordara la cuestión de forma general, pues en él un contrato acordado era vinculante sin reservas. ZIMMERMANN, R. (2000) Estudios de Derecho privado europeo. Civitas. Madrid. p. 140. 78 CICERÓN De Officiis. 3,94-95. 79 El texto de Cicerón en el que se propone el ejemplo de la espada que no debe ser restituida al depositante furioso, fue retomado por Agustín de Hipona, de donde pasó al Decreto de Graciano de 1142 44, y después a las Decretales de Gregorio IX o Liber Extra de 1234 (X, 2.24.25). DE LAS CASAS LEÓN, Mª E., ¿La Cláusula “Rebus Sic Stantibus”…Op. Cit., p. 14. 80 SÉNECA Beneficiis. 4,35.37. Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 19 Para KÖBLER81, mientras Cicerón está haciendo referencia a un cambio objetivo de capacidad (caer en demencia), Séneca se refiere más a un cambio en sentido subjetivo (la voluntas, el animus de permanecer como en el momento de formular la promesa estipulatoria). DE LAS CASAS LEON82 analiza dos fragmentos del Digesto y considera que al contrario que ZIMMERMANN, que son un primer paso en la construcción la cláusula “rebus sic stantibus”, aunque advierte que en realidad solo es un planteamiento inicial del tema en las fuentes romanas. No se habla propiamente de la cláusula “rebus sic stantibus”, pero sí que contiene unas consecuencias parecidas a la cláusula actual, concretamente, nos referimos a D. 46, 3,38 y D. 45, 1,98 (textos de Africano y Marcelo respectivamente). El texto de Africano D. 46, 3,38: AFRICÁNUS libro VII. Quaetionum.—Quum quis sibi, aut Titio dari stipulatus sit, magis esse ait, ut ita demum recte Titio solvi dicendum sit, si in eodem statu maneat, quo fuit, quum atipulatio interponeretur. Ceterum sive in adoptionem, sive in exilium ierit, vel aqua et igni ei interdictum, vel servus factus sit, non recte ei solvi dicendum; tacite enim inesse haec conventio stipulationi videtur, si in eadem causa maneat83. Donde una estipulación o pacto previo con intención de pagar a Ticio, pero solamente se le podrá pagar si permaneciera en el mismo estado que cuando se hizo dicha estipulación. Puesto que si se diera el caso que posteriormente hubiera sido adoptado, o caído en destierro, o sufriera interdicción por el agua y el fuego, o caído en esclavitud, no procedería el pago ya que este solo se considera que procede si permanece en el mismo estado o causa (si in eadem causa maneat). 81 KÖBLER, R. (1991) Die “clausula rebus sic stantibus” als allgemeiner Rechtsgrunsatz. J.C.B, Mohr (Paul Siebeck). Tübingen. pp. 25 -24: “Während nach Cicero vor dem Lösen von einem Versprechen differenzierte Überlegungen anzustellen sind, ob Nutzlosigkeit eingetreten ist oder die Erfüllung mehr Schaden als utzen bringen würde (…) gibt Seneca demVersprechenden das Recht, frei zu überlegen, ob er noch erfüllen olle 82 DE LAS CASAS LEÓN, Mª ETELVINA, ¿La Cláusula “Rebus Sic Stantibus” como excepción al Principio “Pacta Sunt Servanda?, Op. Cit., pp. 10 y ss. 83 AFRICANO, Cuestiones, libro VII. – Cuando alguno hubiere estipulado que se le dé a él o a Ticio, dice que es más cierto que se ha de decir, que se le paga bien á Ticio, solamente si permaneciera en el mismo estado en que se hallaba cuando se interpuso la estipulación. Más si se hubiere dado en adopción, o hubiere sido desterrado, o se le hubiere puesto interdicción en el agua y el fuego, o se hubiera hecho esclavo, se ha de decir que no se le paga bien; porque se considera que tácitamente es inherente a la estipulación esta convención, si permaneciera en el mismo estado. GARCIA DEL CORRAL, Cuerpo del Derecho Civil Romano, tomo 3º Digesto. Ed. Lex Nova, Barcelona 1897. Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 20 Porque veamos, si cambian las circunstancias acordadas de una estipulación por causas ajenas a la voluntad y que no pudieron ser tenidas en cuenta por los contratantes, como es la adopción, destierro, interdictum aquae et ignis o pasar a situación de esclavitud de Ticio. Pensemos, ¿Cómo va a pagar Ticio si cae en esclavitud o es desterrado? Lo lógico es pensar que si cambian las circunstancias personales, ese contrato debe de ser resuelto porque se ha alterado notablemente el consentimiento y la capacidad inicial. No obstante, indica MARTÍNEZ DE MORETÍN84 se debería considerar tácitamente incluida la cláusula en la expresión “si in eadem causa maneat” (“si permanece en la misma situación”) lo que según este autor, vendría a implicar un primer paso en la construcción de esta figura realizada por la Jurisprudencia del Principado. Pero tengo mis dudas, yo lo consideraría más como un cambio de las circunstancias personales de los sujetos y no como una verdadera cláusula “rebus sic stantibus” tácitamente entendida por circunstancias extraordinarias absolutamente imprevisibles. ¿Realmente era tan raro caer en esclavitud, destierro, etc… en la época de Africano?. Veamos el texto de MARCELO D. 45, 1,98: MARCELLUS libro XX. Digestorum. - Existimo posee id, quod meum est, sub conditione stipulari, item viam stipulari ad fundum posse, quam quam interim fundus non sit meus; aut si hoc verum non est, et alienum fundum sub conditione stipulatus fuero, isque ex lucrativa causa meus esse coeperit, confestim perimeretur stipulatio; et si fundi dominus sub conditione viam stipulatus fuerit, statim fundo alienato evanescit stipulatio; et maxime secundum illorum opinionem, qui etiam ea, quae recte constituerunt, resolvi putant, quum in eum casum reciderunt, a quo non potuissent consistere85. 84 MARTÍNEZ DE MORETÍN, Mª L. Sobre la construcción del principio pacta sunt servanda rebus sic stantibus, su aplicación a los contratos y estado actual de la cuestión, Revue internationale des droits de l’ antiquitè. 1948 (2014). pp. 337. 85 MARCELO; Digesto, libro XX. -Estimo que puedo estipular bajo condición lo que es mío, y que también puedo estipular servidumbre de vía para un fundo, aunque entretanto el fundo no sea mío; o si esto no es verdad y yo hubiere estipulado bajo condición sobre un fundo ajeno, y éste hubiere comenzado a ser mío por causa lucrativa, se extinguiría inmediatamente la estipulación; y si el dueño del fundo hubiere estipulado bajo condición la servidumbre de vía, la estipulación se extingue inmediatamente que el fundo fue enajenado; y principalmente, según el parecer de los que opinan que se invalida también lo que con arreglo a derecho establecieron, cuando llegó a un caso en el que no habría podido subsistir. Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 21 En realidad, en este fragmento de lo que trata es de una estipulación pactada sobre un fundo con la intención de constituir una servidumbre de paso a favor de dicho fundo, aun cuando éste en realidad no fuera propio, sino para el hipotético caso que dicho fundo fuera adquirido como propio. Lo que plantea es si dichas estipulaciones continuarían o si caso que el propietario del fundo lo enajenare quedaría sin efecto lo estipulado. Y en tal supuesto, parece dar a entender el jurista MARCIANO que se optaría por considerar la resolución del pacto si ocurre un hecho –como es la enajenación por el propietario del fundopor el cual tal pacto no puede hacerse efectivo. En realidad, es un caso más de prestación imposible86 por incumplimiento de la condición87, pero no por circunstancias sobrevenidas de carácter extraordinario. Esto es, lo que Celso señalaba como “impossibilium obligatio nulla est” pero nada que ver con una tácita cláusula “rebus sic stantibus”88. VI. b) LA CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS, EL COVID 19 Y LAS RECIENTES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL. El Tribunal Supremo español ha ido elaborando una nueva doctrina sobre todo tras la crisis económica de 2008, cuyos efectos devastadores sobre la economía mundial fueron devastadores, pero que ahora tras la crisis del coronavirus pueden ser anecdóticos dada la gravedad cuyos efectos padecemos. Así, frente a un criterio restrictivo en su aplicación de la jurisprudencia anterior, a partir de entonces como ocurrió con la Sentencia del Tribunal Supremo español de 30 de junio de 201489 se hace referencia a una onerosidad GARCIA DEL CORRAL, Cuerpo del Derecho Civil Romano, tomo 3º Digesto. Ed. Lex Nova, Barcelona 1897. 86 En Argentina vid. REZZÓNICO, L.M., La fuerza obligatoria del contrato y la teoría de la imprevisión. Ed. Perroti. Buenos Aires (1954).; MOLINA, J.C. Abuso del derecho, lesión e imprevisión. Ed. Astrea de Rodolfo Depalma y Hnos. Buenos Aires(1969).; LEÓN, P. La presuposición en los contratos. En Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield. Ediciones de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. Córdoba. (1935) pp. 223; MORELLO, A.M. Indemnización del daño contractual. Ed.Abeledo Perrot. La Plata (1974), pp. 215 ss.; RISOLIA, M.A. Soberanía y crisis del contrato. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires (1946), pp. 150. Cit. DE LAS CASAS LEÓN, Mª ETELVINA, ¿La Cláusula “Rebus Sic Stantibus” como excepción… Op. Cit., p. 26, not. 80. 87 WACKE, A., Ex post facto convalescere en Derecho romano y Derecho alemán moderno. En Anuario de Derecho Civil. Vol 53. Nº 4 (2000). pp. 1383 y ss. 88 WACKE, A., Ex post facto convalescere en Derecho romano, Op. Cit., pp. 1383. Vid. DE LAS CASAS LEÓN, Mª ETELVINA, ¿La Cláusula “Rebus Sic Stantibus” como excepción… Op. Cit, p. 11, not. 33. 89 La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2014, a consecuencia de la crisis económica sufrida por España durante el año 2008, se refiere a los efectos de la misma sobre los contratos en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus del siguiente modo: Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 22 cualitativa excesiva, no cuantitativa. La nueva doctrina creada por las últimas sentencias del Tribunal Supremo90,reconocen que una situación económica extraordinaria como la que se ha producido a causa del coronavirus -y lo que se nos viene encima-, con una recesión económica que probablemente se va a producir a causa de la pérdida de millones de puestos de trabajo en el panorama mundial, puede ser considerada como un cambio imprevisible y extraordinario capaz de alterar las bases del contrato. El término y requisito jurisprudencial “imprevisible” sí que se ha de aplicar con toda propiedad a la crisis provocada por la alarma mundial debida a la infección del COVID-19. VI b). LA SENTENCIA DE 6 DE MARZO DE 2020 DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL Y LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS. La nueva sentencia del 6 de marzo de 202091, sobre la cláusula rebus sic stantibus92, donde aclara que su aplicabilidad lo es sobre los contratos de larga duración y no sobre los de corta duración. Y esto es así porque como dice textualmente: “El cambio de estas características, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de rebus sic stantibus, lo que es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en un supuesto de contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato”… “… La actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido…”. “… Conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (‘pacta sunt servanda’), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos…” 90 Es una sentencia que contradice la moderna línea jurisprudencial de la propia Sala de lo Civil, acuñada por tres sentencias que son, actualmente referencia, y que supusieron la modernización de la cláusula “rebus sic stantibus”: la 2823/2014 de 30 de junio, la 5090/2014 de 15 de octubre y la 1698/2015 de 24 de febrero –de las cuales fue ponente el actual catedrático de derecho civil de la Universitat de Valencia y entonces magistrado del Supremo, Francisco Javier Orduña Moreno. 91 Se puede consultar la plataforma Global Economist & Jurist https://global.economistjurist.es/BDI/jurisprudencia/jurisprudencia/emergentejurisprudencia.php?id =2762558. Y en: https://www.economistjurist.es/actualidad-juridica/el-ts-mantiene-su-lineajurisprudencial-sobre-clausula-rebus-sic-stantibus-y-aclara-sera-aplicable-en-contratos-de-larga-duraciony-no-aplicable-en-contratos-de-corta-duracion/# 92 STS 153/2020 de 6 de marzo 2020, cuyo magistrado ponente ha sido Ignacio Sancho Gargallo, ahonda en la línea jurisprudencial ya creada desde 2008. STS 153/2020 Rec. 2400/2017. Tópica, Máximas y Principios Jurídicos. La cláusula Rebus Sic Stantibus y El Covid 19. Luis Mariano Robles Velasco. Universidad de Granada. España 23 Y es que, parece claro, que si han de acontecer circunstancias extraordinarias que alteren la capacidad de una de las partes para cumplir la obligación contractual, estas sólo afectarán al contrato cuando sea prolongado en el tiempo,es decir, cuando el contrato sea de larga duración. Esta es una primera resolución de las muchas que probablemente vendrán sobre este tema, ante la difícil situación que la pandemia, aunque sin embargo, el Tribunal Supremo, de manera histórica ha vendido aplicando restrictivamente la cláusula rebus sic stantibus , pero es que los tiempos que vivimos son excepcionales y extraordinarios por lo que tendremos que esperar para ver en qué sentido se pronuncia los distintos tribunales de todos los paises93. Dr. Luis Mariano Robles Velasco Prof. Titular de Derecho Romano. Universidad de Granada. España [email protected] 93 En este tema, a modo de ejemplo podemos citar el Auto del Juzgado de Primera Instancia No. 81 de Madrid, 447/2020 de 25 Sep. 2020, Proc. 473/2020, el primero en reconocer la paralización del sector servicios en general por la declaración del estado de alarma, el cual ha sido particularmente más adverso para el sector de la hostelería y restauración y, en particular, para las discotecas y salas de baile. En él, se establecen las medidas cautelares solicitadas por los arrendatarios de un local destinado a sala de fiestas, suspendiendo el pago de la renta mientras no se permita la reapertura del local (no así el pago de las cantidades complementarias del contrato) y fijando la renta, una vez que se permita la reapertura, en el 50 % de la renta pactada. Por otro lado, la Generalitat de Cataluña aprueba el Decreto ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica, con el que la Generalitat pretende rebajar hasta un 50 % el alquiler de los establecimientos y locales comerciales que tienen prohibido desarrollar su actividad por las restricciones aprobadas para contener la pandemia del coronavirus.