El hipotético derecho a la reproducción

! CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877 252! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho | ARTÍCULO EL HIPOTÉTICO DERECHO A LA REPRODUCCIÓN Noelia Igareda González Departamento de Ciencia Política y Derecho Público Universidad Autónoma de Barcelona Fecha de recepción 01/06/2011 | De aceptación: 07/06/2011 | De publicación: 25/06/2011 RESUMEN. Esta comunicación analiza porqué no existe en nuestro ordenamiento ningún derecho a la maternidad o derecho a la paternidad, y cómo cuesta llegar a un consenso sobre si nuestro ordenamiento jurídico protege los derechos sexuales y reproductivos, y si lo hace, cuál es el contenido de estos derechos. Este análisis se contrasta con el debate doctrinal que si se ha producido sobre la existencia de un hipotético derecho a la reproducción, una autonomía procreativa en positivo, y la correspondiente discusión sobre su respaldo en nuestro actual ordenamiento jurídico. Debate que no se aplica en los mismos términos cuando se trata de la autonomía reproductiva en negativo, por ejemplo, en el caso del aborto PALABRAS CLAVE. Derecho a la reproducción, autonomía procreativa en positivo, autonomía procreativa en negativo ABSTRACT. This paper examines why there is not any right to maternity or paternity in our legal system and how difficult is to reach a consensus on whether our legal system protects sexual and reproductive rights, and if so, which is the content of these rights. This analysis is contrasted with the debate which has taken place about the existence of a hypothetical right to a positive procreative autonomy, and the corresponding debate on its legitimacy and justification in our current legal system. However this debate does not apply in the same terms when it comes to negative reproductive autonomy, for example, in the case of the abortion KEY WORDS. Right of reproduction, positive reproductive authonomy, negative reproductive authonomy ! CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877 253! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho SUMARIO 1. Derecho a la maternidad y a la paternidad. 2. El derecho a la reproducción. 3. Autonomía procreativa en positivo. 4. Conclusión 1. Derecho a la maternidad y a la paternidad En los ordenamientos jurídicos no aparece generalmente una formulación jurídica que reconozca el derecho a ser padre o madre. Lo que normalmente entendemos como derechos maternales o el derecho a la maternidad, no reúne las características como tal, dentro del sistema legal de protección de derechos. Lo que existen generalmente son disposiciones jurídicas que protegen ciertos aspectos de la maternidad o de la paternidad, en la medida en que se considera de interés general su regulación: las disposiciones que protegen la baja maternal de la mujer trabajadora, las regulaciones sobre reproducción asistida, etc. Sólo en estas ocasiones, la maternidad y la paternidad (esta en menor medida) pasa al ámbito público, se legitima la intervención del Estado y su aparato jurídico. Más allá de la excepción de estos contextos, la maternidad permanece en la esfera privada de las personas, en el ámbito de lo privado, y queda bajo la protección de la intimidad y de la vida familiar. Este sí, constituido como un derecho en la mayoría de los ordenamientos jurídicos. Por lo tanto, es imprescindible tener en cuenta que cuando se está abordando la maternidad o la paternidad en nuestro sistema legal de protección social, no es desde una categoría jurídica de derechos, sino que se está haciendo desde el derecho a la igualdad, que constituye un derecho fundamental en la Constitución española, o desde otros derechos ! CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877 254! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho sociales (como el derecho a la protección de la salud o el derecho al trabajo) que en nuestra Constitución no tienen carácter fundamental, sino que constituyen principios rectores de la vida política y económica1. En este sentido Marrades Puig2 apunta que casi todos los textos constitucionales recogen la protección a la maternidad (por ejemplo la Constitución española de 1978 o la Constitución italiana de 1947) pero ninguno un derecho a la maternidad o un derecho de las madres. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1 A pesar de que hay autores que han defendido el carácter “fundamental” de estos derechos sociales, sobre todo el derecho a la sanidad (ver por ejemplo Martinez de Pisón, J.; “El derecho a la salud: un derecho social esencial”, Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas , año 2006, nº 14, pp. 129-150; Añón, M.J.; “Ciudadanía social: La lucha por los derechos sociales”, Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 6-2002; Pisarello, G.; Los Derechos sociales y sus garantías: elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007) 2 Marrades Puig, A.I.; Luces y sombras del derecho a la maternidad. Análisis jurídico de su reconocimiento , Universitat de Valencia, Valencia, 2002, pp.27. Es también subrayable que el debate sobre si existe o no un derecho a la maternidad apenas haya recibido atención por parte de juristas, filósofos y ni siquiera feministas. Y en cambio si que ha llegado a ser un asunto de discusión iusfilosófico la existencia o no de un derecho a la reproducción, como se analizará más adelante. Quizás una de las razones que expliquen este escaso interés es porque si se hablara de un derecho o no a la maternidad, implícitamente se estaría discutiendo la existencia de un derecho cuyos titulares sólo pueden ser mujeres. La construcción de cualquier derecho jurídicamente protegido cuya titularidad podría llegar a ser interpretado de un sexo atentaría al principio de igualdad y al concepto de ciudadanía presuntamente neutral de nuestro Estado de Derecho. ! CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877 255! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho Por otro lado, tampoco las cuestiones relativas a la reproducción humana tienen una solución legal pacífica desde los derechos sexuales y reproductivos o desde un hipotético derecho a la reproducción. Hay todo un debate sobre si existen los derechos sexuales y reproductivos o el derecho a la reproducción y aunque la Constitución española no recoge estas dos formulaciones de manera explícita, en el caso de los derechos sexuales y reproductivos en cambio, sí que existen formulaciones en el ámbito internacional que incluyen los derechos sexuales y reproductivos como parte de los derechos humanos, como por ejemplo de la Conferencia del Cairo, ICPD Programme For Action, 1994, Ch. 7.23 y de Beijing Declaration, para. 14, 1995. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 3 ICPD Programme For Action, 1994, Ch. 7.2 “La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con que frecuencia. Esta ultima condición lleva implícito En el caso del derecho a la reproducción también ha habido una discusión doctrinal para fundamentar su existencia derivada de otros derechos fundamentales4. En el caso de los derechos sexuales y reproductivos, las reticencias que anteriormente se han expuesto en el caso del derecho a la maternidad no aparecen, porque los derechos reproductivos, cuando existen, tienen una titularidad !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos. En consonancia con esta definición de salud reproductiva, la atención de la salud reproductiva se define como el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva. Incluye también la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual.” 4 Discusión doctrinal que tiene su origen en la aparición de las primeras leyes sobre técnicas de reproducción asistida. ! CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877 256! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho compartida, o el sujeto titular de estos derechos es más difuso. Igualmente, si el debate versa sobre la hipotética existencia de un derecho a la reproducción, y su cabida o no en el sistema de protección de derechos de nuestro ordenamiento jurídico, la titularidad de este derecho ya no sería exclusiva de un solo sexo. Sería un derecho a la reproducción de hombres y mujeres por igual, equiparados “de iure” el papel que hombres y mujeres desempeñan en la reproducción, papel que la realidad muestra que está lejos de ser equivalente. Pero el tratamiento legal de la reproducción humana desde el punto de vista de los derechos sexuales y reproductivos es complejo. Los derechos reproductivos no son fáciles de definir porque no están incluidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y tampoco hay consenso a nivel europeo, sólo hay acuerdo sobre la importancia de la salud reproductiva5. También es discutible si los derechos reproductivos son parte de los derechos humanos de las mujeres. Aunque obviamente resulta difícil hablar de derechos políticos o sociales de las mujeres si antes no se acepta la existencia de derechos reproductivos, pero también es cierto que en muchas sociedades las mujeres no son quienes deciden sobre su reproducción y cuando en nuestras sociedades se debate sobre algunas de las cuestiones relativas a la reproducción (el estatuto del embrión por ejemplo en la legislación sobre técnicas de reproducción asistida o de investigación biomédica) las mujeres no !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 5 Las Conferencias Mundiales sobre Población y Desarrollo del Cairo, 1993 y la Conferencia Mundial sobre la Mujer, de Pekín, 1995, que como se ha visto definen los derechos sexuales y reproductivos, son importantes, “pero no generan normas de derecho internacional, sino que constituyen directrices comunes para la mejor interpretación y aplicación de derechos humanos previamente reconocidos en instrumentos vinculantes” (Alkorta, I.; “Nuevos límites del derecho a procrear”, Derecho privado y Constitución , núm. 20, Enero-Diciembre 2006, pp. 16) ! CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877 257! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho aparecen como titulares de derechos específicos6. La mayoría de las veces la legislación que regula los derechos reproductivos parece estar más preocupada en limitar y acotar el ejercicio de los derechos, que en dar contenido a los derechos en sí y proteger su ejercicio7. 2. El derecho a la reproducción No es tampoco desdeñable situar el origen y contexto del debate doctrinal sobre el derecho a la reproducción para entender porqué este derecho si que ha recibido atención por parte de la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 6 Widdows, H.; Alkorta Idiakez, I. and Emaldi Cirión, A.; Women’s reproductive rights , London, Palgrave Macmillan, 2006, pp.2-4. 7 La Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo sólo menciona los derechos sexuales y reproductivos en la Exposición de Motivos y derivados de otros derechos fundamentales pero no los regula directamente en su articulado. doctrina, aunque no nos encontramos en cambio ninguna formulación similar en textos legales internacionales o europeos. Dicho debate se inicia cuando los nuevos avances científicos permiten las técnicas de reproducción humana asistida. Es por tanto un derecho de reciente formulación, y que difícilmente los ordenamientos jurídicos lo mencionan de manera explícita. La legitimidad de las técnicas de reproducción asistida se ha intentado justificar argumentando la existencia de un derecho a la reproducción. Son varios los argumentos que se utilizan en este sentido: a) Se defiende su existencia derivado de la existencia de un derecho a la protección de la salud, como derecho frente a la esterilidad. El artículo 43.1 de la CE dice explícitamente que “se reconoce el derecho a la protección de la salud”. ! CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877 258! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho Pero la fundamentación de un derecho a la reproducción derivado del derecho a la protección de la salud, implica aceptar que la esterilidad es una enfermedad, y no siempre es así8. También supone aceptar que las técnicas de reproducción asistida son la única respuesta médica para tratar esta esterilidad9. No siempre es una enfermedad10, y las técnicas de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 8 A pesar de que la Organización Mundial de la Salud considera la esterilidad una enfermedad. Incluso se ha llegado a plantear que la imposibilidad de tener hijos/as biológicos supone una importante merma del derecho fundamental a la integridad física y moral, por el sufrimiento psicológico que causa el no poder tener descendencia propia. Obviamente estos razonamientos consideran que la función maternal es inherente a la condición femenina, y que el instinto maternal tiene un fuerte componente natural. Se asume así, que la imposibilidad de tener hijos/as biológicos causa siempre padecimientos psicológicos en la persona. 9 En una sociedad que subraya siempre la dimensión biológica y de nexo genético de la maternidad y la paternidad, relegando la dimensión social de la maternidad y paternidad, tal y como está demostrado a través de la adopción, donde los padres y madres adoptivos sienten los mimos vínculos afectivos con sus hijos/as, sin necesidad de contar con un nexo biológico con ellos/as para sentirse plenamente padres y madres. 10 Según la European Society of Human Reproduction and Embriology, se estima que una de cada seis parejas en el mundo sufre algún tipo de problema de fertilidad al menos una vez durante su vida fértil. La tasa de infertilidad en el mundo se calcula que afecta al 9% de reproducción asistida a veces se aplican sobre el cuerpo de la mujer, cuando quien es estéril es el hombre11. b) Otro de los argumentos utilizados es que hay un derecho a la reproducción porque hay un deseo o necesidades. Es el único argumento para defender la existencia de un derecho a la reproducción que no se basa en un derecho previo y anterior. Pero obviamente no todo deseo tiene por que ser igual a derecho. También en ocasiones se justifica que este deseo es una necesidad básica12. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! las mujeres entre 20 y 44 años. Entre el 10-20% de los casos de infertilidad se desconocen las causas que la producen. 11 Lozano subraya el hecho de que las técnicas de reproducción asistida tienen como sujeto “la pareja” a quienes diagnostican un problema médico, aunque las destinatarias últimas sean las mujeres. Y la utilización de la pareja como sujeto refuerza una vez más la reproducción limitada al espacio de una relación estable heterosexual y diluye la subjetividad femenina a la experiencia de la reproducción. (Lozano Estivaliz, M.; Mujeres autónomas, madres automáticas , Málaga, Universidad de Málaga, 2004, pp.36). 12 Para un análisis sobre la teoría de las necesidades radicales ver Heller, A.; Una revisión de la teoría de las ! CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877 259! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho Equiparar el deseo de tener hijos/as a una necesidad básica de todas las mujeres ha sido uno de los argumentos clásicos de subordinación femenina y de determinismo biológico a lo largo de la historia fundamentado en razones biológicas, instintivas y de tipo evolutivo. El deseo de tener hijos es un fenómeno cultural y no biológico, como lo demuestra la variabilidad en el número de hijos en las diferentes sociedades, circunstancias históricas o clases sociales13. También es un producto cultural el deseo de tener hijos/as propios (porque si sólo fuera el deseo de tener hijos/as, está la adopción, y no se !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! necesidades, Barcelona, Paidós, 1996 y Añón, M.J.; “De las necesidades radicales a las necesidades humanas”, Daimon: Revista de Filosofía , nº 17, 1998, pp. 53-69. 13 Toda la obra de Badinter trata de desmontar la creencia en un instinto maternal de tipo animal, demostrando el carácter histórico y por lo tanto cultural, del deseo maternal (Badinter, E.; L’amour en plus. Historire de l’amour maternel (XVIIe – XXe siècle) , Paris, Flammarion, 1980). necesitarían las técnicas de reproducción asistida). c) Otro de los argumentos es la existencia de un derecho al libre desarrollo de la personalidad. Según este punto de vista el derecho a la reproducción se desprende del artículo 17.1 de la CE14, derecho a la libertad personal, derecho entendido como derecho a decidir libremente sobre su propia reproducción. Esta consideración de la reproducción como uno de los elementos inherentes de la libertad personal, otorga entonces a la reproducción el mismo valor en el caso de hombres y mujeres. E igualmente sitúa las decisiones sobre la reproducción en la esfera de la libertad de cada individuo, en un sentido kantiano de la libertad, en el que las personas son verdaderamente libres cuando obran y pueden decidir sin !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 14 Artículo 17. Constitución española: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley.” ! CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877 260! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho obstáculos sobre lo que ellos creen que es lo moralmente adecuado y mejor15. d) También se alude a la existencia de un derecho a la intimidad (artículo 18 CE16). En Estados Unidos, las decisiones reproductivas (por ejemplo el aborto) se consideran amparadas bajo el derecho a !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 15 Aunque utilizar el pensamiento de Kant para entender la reproducción como un posible ejercicio de la libertad personal nos lleva también a todas las objeciones que precisamente se esgrimen en ocasión de las técnicas de reproducción asistida, en el que los seres humanos (o lo que algunos creen que son proyectos de vida humana, como los preembriones o los gametos masculinos o femenino) pueden ser utilizados como medios y no como fin en sí mismos (por ejemplo entre los argumentos en contra de la maternidad por sustitución). 16 Artículo 18. Constitución española “1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.” la intimidad, pero en nuestro ordenamiento jurídico no. e) En ocasiones se justifica la existencia de un derecho a la reproducción por la existencia de un derecho a fundar una familia. Este derecho si que se encuentra en nuestra Constitución derivado del artículo 10.2. de la CE que incorpora el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)17. Pero asociar el reproducirse a fundar una familia, reduciría el concepto de familia a un núcleo de convivencia de personas unidas por lazos biológicos, y en nuestro ordenamiento jurídico pueden admitirse familias sin nexo genético entre ellas (dos cónyuges que conviven con un hijo/a adoptado es una familia estrictamente legal, y podríamos enumerar más !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 17 Artículo 12. Declaración Universal de los Derechos Humanos “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques” ! CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877 267! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho reconocen el derecho de los niños/as a unos padres y a una familia42, que protegen esa realidad una vez que se ha producido, pero no el derecho a llegar a serlo. 3. Autonomía procreativa en positivo Las reticencias o desacuerdos sobre la autonomía procreativa o el ejercicio del supuesto derecho a la reproducción no existen, o apenas aparecen cuando se habla de técnicas de reproducción asistida o de investigación biomédica. Parece que todo aquello que sirva para poder ejercer esta autonomía procreativa en positivo no merece ningún tipo de debate social público, ni suscita demasiadas controversias más allá de círculos de expertos. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 42 Como por ejemplo en la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (1989) Por ejemplo, la utilización de las técnicas de reproducción asistida, o la investigación biomédica con preembriones, embriones y fetos ha sido contundentemente criticado y desautorizado por la Iglesia Católica, que considera primero que las técnicas de reproducción asistida disocian el acto sexual con la reproducción, y por lo tanto son condenables. Y además que entienden que desde el momento de la concepción existe vida humana titular del derecho a la vida y del derecho a la dignidad, y por lo tanto, en ningún modo debe manipularse o intervenir, porque si así se hace se está atentando a la dignidad humana en sí misma43. A pesar de estas posturas en contra, en nuestro país están vigentes leyes como la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 43 En 1951, el papa Pío XIII condenó toda práctica de inseminación artificial: por el pecado de la masturbación del donante; porque se desvincula sexo y reproducción para la mujer receptora; Y también porque el uso del semen del donante va en contra del sacramento del matrimonio. Esta postura continua vigente con la declaración doctrinal del Vaticano en 1987. ! CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877 268! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho técnicas de reproducción humana asistida y la ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica. Dichas leyes además cuentan con una amplia aceptación social, y no fueron objeto de gran debate social y político más allá de los círculos de expertos. Es incuestionable el hecho de que las técnicas de reproducción asistida son un avance científico que da respuesta a las demandas de un hijo/a biológico de muchas parejas que no consiguen tener descendencia biológica propia en nuestro país, y que además la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida, lo que hace es tutelar esa autonomía procreativa de hombres y mujeres, para que puedan hacer efectivo su derecho a la reproducción gracias a los avances médico científicos. Tampoco cuestionamos los beneficios que la investigación biomédica aporta a la ciencia y a la medicina en general, y que como la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica, establece se está cumpliendo “con el mandato recogido en el artículo 44.2 de la Constitución Española44 , que encomienda a los poderes públicos la promoción de la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general” (Exposición de Motivos de la ley) y que “la Ley garantiza la libertad de investigación y de producción científica en los términos del artículo 2045 de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 44 Artículo 44. 2. Constitución española: “Los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general.” 45 Artículo 20. Constitución española “1. Se reconocen y protegen los derechos: a. A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b. A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c. A la libertad de cátedra. d. A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.” ! CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877 269! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho nuestra Constitución” (Exposición de Motivos de la ley). Lo que nos parece subrayable, son las contradicciones que el tratamiento legal de la reproducción ofrece dependiendo desde qué punto de vista (si desde el derecho a la maternidad o paternidad, desde los derechos sexuales y reproductivos o desde el derecho a la reproducción) se utilice. Las dificultades y los argumentos en contra del tratamiento legal de la reproducción humana desde el derecho a la maternidad y paternidad o desde los derechos sexuales y reproductivos, contrasta con la aceptación mayoritaria del derecho a la reproducción. Y que este derecho se haya justificado vinculándose en otros derechos fundamentales si recogidos explícitamente en nuestro ordenamiento (a pesar de que los derechos sexuales y reproductivos cuentan con formulaciones !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! y están recogidos en textos jurídicos internacionales). Igualmente sorprende que el origen de formular ese derecho a la reproducción sea la generalización de las técnicas de reproducción humana asistida, aunque las leyes principales que abordan estos nuevos avances científicos, no tienen rango normativo de ley orgánica, porque en ningún momento se considera que están regulando cuestiones que tienen que ver con derechos fundamentales constitucionalmente protegido, materia reservada a ley orgánica según el artículo 81.1 de la Constitución española46. También resulta en cierta manera contradictorio, que el argumento más fuerte y que mayor consenso alcanza para legitimar la existencia de ese hipotético derecho a la reproducción es !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 46 Ver por ejemplo, la Sentencia 116/1999, de 17 de junio de 1999 sobre el Recurso de inconstitucionalidad contra la primera ley de técnicas de reproducción asistida en España, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Técnicas de Reproducción Asistida. ! CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877 270! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho el derecho fundamental a la libertad y el libredesarrollo de las personas. Pero en la interpretación de este derecho fundamental en nuestro sistema legal, precisamente algunas cuestiones vinculadas a las posibilidades que ofrece las técnicas de reproducción humana asistida (como por ejemplo la maternidad subrogada o la categoría jurídica concedida a los preembriones y a los gametos masculinos y femeninos) entran en conflicto con esta interpretación de la libertad kantiana en la que el hombre es un fin en sí mismo y nunca un medio. 4. Conclusión Todos los esfuerzos doctrinales por fundamentar la existencia de un derecho a la reproducción amparado en nuestro ordenamiento jurídico, contrastan con el poco interés que despierta el debate acerca de la existencia de un derecho a la maternidad o un derecho a la paternidad. El derecho a la reproducción es un planteamiento que nace para legitimar las posibilidades que ofrecen las técnicas de reproducción asistida, y además ahonda en la fundamentación de una autonomía procreativa en positivo, la posibilidad de tener hijos/as como un valor digno de tutela legal en nuestra sociedad. Es además un hipotético derecho de titularidad individual, pero tanto aplicable a los hombres como a las mujeres. En cambio, hablar de un derecho a la maternidad y a la paternidad no ha sido objeto de debate porque se consideraba que eran cuestiones que pertenecían a la esfera privada de las personas, al ámbito de su derecho a la intimida, por tanto libre de injerencia estatal. El tratamiento dado en las posibilidades de la reproducción humana, como un interés general digno de tutela estatal y la legislación para regular sus aplicaciones, contrasta en cambio con lo ! CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877 271! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho que sucede con el debate en torno a la autonomía procreativa en negativo. Cuando en nuestro ordenamiento jurídico, y en nuestro contexto social, político y moral se debaten o discuten cuestiones referentes al aborto, el debate se realiza bajo parámetros radicalmente diferentes. En el caso de la autonomía procreativa en positivo, se defiende la existencia de esta autonomía como un derecho de las personas, derivado de ciertos derechos fundamentales constitucionalmente protegidos, y legitimados como derechos humanos. Su posible colisión con potencialidades de titulares de derechos a la vida no es objeto de demasiada atención jurídica ni moral. En cambio, en las discusiones acerca de la autonomía procreativa en negativo, ya no se considera que estemos hablando de un derecho (el supuesto derecho a la reproducción) derivado de derechos fundamentales. Y aquí si que es importante la defensa jurídica y la atención moral dispensada a los potenciales titulares de derechos a la vida. Quizás es que este derecho a la reproducción es un derecho del que no se admite renuncia, es decir, que se debe siempre desear, y el Estado y sus leyes tutelar, que hombres y mujeres se reproduzcan, al igual que tampoco es renunciable el derecho a la vida. Pero en el caso del derecho a la vida, su renuncia es inadmisible porque implica el fin de la existencia de ese derecho fundamental, mientras que en el caso del derecho a la reproducción, la libertad de reproducirse o no constituye un elemento esencial del propio derecho, libertad sin la cual no se puede hablar de que exista derecho alguno. !