Matrimonios en crisis y respuestas legales : el divorcio unilateral o de común acuerdo en el derecho ateniense

Resumen Existe una creencia generalizada de que planteos que son propios del discurso actual del derecho de familia, como el que distingue un divorcio unilateral de uno por consenso, responden a una realidad contemporánea. El objetivo de este trabajo consiste en descubrir primero las particularidades del derecho ático, que se presenta como un sistema jurídico diferente del que hoy conocemos. Así, a partir de estas nociones y del análisis de distintos pasajes literarios del período clásico en que hallamos referencias al divorcio, se discute si efectivamente encontramos en aquella época una ruptura del vínculo matrimonial que se impone como sanción a uno de los cónyuges, frente a otra, por otro lado, que se pacta en términos cordiales entre marido y mujer. Esta re-lectura de los textos permite poder así encarar desde otro lugar nuestra realidad jurídica actual y echar luz sobre algunos aspectos aún bastante discutidos del régimen jurídico ateniense. Palabras clave: divorcio, derecho ateniense, matrimonio, ruptura unilateral, común acuerdo. Abstract. Marriage Crises and Legal Answers: Unilateral or Agreed Divorce in Athenian Law There’s a general idea that most notions which are stated through new tendencies in family law, as that idea of distinguishing unilateral divorce from a marriage dissolution agreed by husband and wife, are born as an updating response to modern problems. The first purpose of this paper is to discover the main characteristics of Attic Law, which should be conceived as a plainly different juridical system than ours. It will be discussed then whether these concepts and the analysis of literary passages from Classical times dealing with divorce allow us to find a difference between the breaking of marriage contract coming as a punishment for one of the parts, on one side, and a divorce friendly established by both man and woman, on the other. Revisiting these texts will help us think of our own legal institutions and to enlighten some aspects about Athenian regime which still seem to be under discussion. Key words: divorce, athenian law, marriage, unilateral dissolution, agreement. Faventia 25/1, 2003 9-29 Matrimonios en crisis y respuestas legales: el divorcio unilateral o de común acuerdo en el derecho ateniense Emiliano J. Buis Universidad de Buenos Aires. Instituto de Filología Clásica Puan 480, 4º piso, of. 457 (1406) Buenos Aires (Argentina) ejb[email protected] Sumario 1. Introducción 2. El derecho ateniense como objeto de estudio 3. Matrimonio y divorcio en el mundo ateniense 4. ¿Divorcio remedio y divorcio sanción? 5. Conclusiones Bibliografía Data de recepció: 3/12/2001 Faventia 25/1 001-208 11/7/03 09:53 Página 9 1. Introducción Existe una creencia generalizada, tal vez en el marco de sociedades como la nuestra que hasta hace poco tiempo seguían discutiendo la incorporación del divorcio en sus legislaciones como modo de disolución del vínculo matrimonial, de que las sociedades antiguas no preveían este tipo de institutos en sus marcos normativos. Quizás amparados en un juicio erróneo que atribuye a los pueblos prerromanos de la Antigüedad mediterránea un cierto primitivismo jurídico, muchos autores prefieren dejar de lado las características de aquellos sistemas para concentrarse —desde una abstracción histórica— en los fenómenos actuales. Sin embargo, a poco que nos sumerjamos en ciertas previsiones de esos sistemas ignorados, descubrimos que un tema como el divorcio —sea remedio o sanción para los cónyuges— resulta ampliamente reconocido, y lo que creemos una «cuestión moderna» subyace ya desde hace milenios en gran número de las civilizaciones clásicas. Nuestro propósito en estas páginas1será modesto: sólo procuraremos advertir los alcances de este concepto de divorcio en el derecho ateniense. Uno podría preguntarse cuál es el sentido de esta tarea. La primera parte de nuestro proyecto, que consistirá en dedicarnos a descubrir las particularidades de un sistema jurídico diferente del que conocemos, será de utilidad para poder así repensar desde otro lugar nuestra realidad jurídica actual y para echar luz sobre algunos aspectos bastante poco esclarecidos de la cultura griega antigua. Con la discusión posterior —a la luz de los testimonios que hoy poseemos— de las distintas referencias que aporta la antigüedad clásica en la materia, esperamos sugerir nuevos puntos de vista que contribuyan a replantear algunas ideas arraigadas en nuestra tradición moderna y arrojar de a poco perspectivas distintas en lo que proponemos como una discusión más amplia y productiva de los temas que interesan al derecho y a los estudios clásicos. El mero hecho de alcanzar estos objetivos en nuestras conclusiones y la posibilidad de brindar otra visión sobre temas que ayudan a abrir perspectivas distintas en terrenos aparentemente transitados —pero en realidad oscuros— justifican plenamente el emprendimiento. 2. El derecho ateniense como objeto de estudio Si bien es cierto que el derecho es una de aquellas escasas áreas de práctica social en las que la influencia de la Antigua Grecia sobre las sociedades posteriores no ha sido demasiado notoria (Todd, 1993: 3), no podemos dejar de advertir que, como toda comunidad civilizada, en la época de esplendor griego se había desarrollado un sistema jurídico al menos capaz de sancionar inconductas y castigar a los infractores. Debemos tener en cuenta que el derecho, como todo producto de la con10 Faventia 25/1, 2003 Emiliano J. Buis 1. Este artículo es una versión profundizada y anotada de la ponencia «¿Una cuestión moderna? Divorcio remedio y divorcio sanción en el derecho griego antiguo: los casos de Atenas y Gortina», presentada en el marco del VIII Congreso Nacional y VII Latinoamericano de Derecho Privado en homenaje al Prof. Roberto López Cabana, que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires del 7 al 9 de junio de 2001. Faventia 25/1 001-208 11/7/03 09:53 Página 10 ciencia social de un pueblo,2adquiere características diferentes a través de las distintas comunidades. En cuanto a nuestro ámbito de análisis, es indudable que el derecho griego antiguo es un objeto de estudio fragmentario (MacDowell, 1986: 8), puesto que los testimonios son relativamente escasos y la organización política en ciudadesestados hacía que cada unidad autónoma se manejara con su propia normativa interna. Sin duda es de la ciudad de Atenas de donde poseemos hoy mayor información, principalmente proveniente del período clásico (siglos Vy IV aC).3Sin embargo, estamos plenamente convencidos de que el estudio del derecho ateniense no puede realizarse, en su conjunto, de manera totalmente aislada de la realidad del resto de las πλεις griegas: su mayor desarrollo político-económico comparativo y el hecho de que hoy tengamos mayores evidencias sobre su funcionamiento no autoriza a aislarlo de un contexto jurídico de época.4 En este sentido, a los efectos del presente trabajo, entenderemos por «derecho ateniense» a todo el complejo sistema de normas de carácter obligatorio5y prácticas jurídicas, tanto en sus aspectos procesales cuanto de fondo, que se aplicaron en Atenas a lo largo del período clásico. Algunas consideraciones merecen ser realizadas: cuando hablamos de normas y prácticas, queremos brindar un panorama que se refiera no sólo a los planteos escritos abstractos sobre las leyes y decretos vigentes sino también a las particularidades de sus efectos prácticos. Al hablar de una aplicación en casos concretos, no obstante, debemos ser cuidadosos ya que la lógica cotidiana del derecho en Atenas no consistía tanto en aplicar la norma jurídica desde un compartimiento teórico fijo a los hechos cotidianos, como en relacionar su interpretación con cada disputa en particular. Una definición amplia del derecho ateniense como la elaborada, desde la que se lo ve como el conjunto de instituciones vigentes de la Atenas de los siglos Vy IV aC aproximadamente consolidadas tanto para reglar las conductas como para Matrimonios en crisis y respuestas legales Faventia 25/1, 2003 11 2. Louzan de Solimano (1979: 9). 3. De estos dos siglos, a su vez, reconocemos que son muchos más los testimonios del siglo IV que hacen referencia al universo jurídico: la abundancia de pasajes en que los autores de ese siglo se dedican a examinar el derecho de la época, así como la cantidad de bibliografía crítica sobre ellos, es sin duda mucho mayor que la que corresponde al siglo V, aunque aún insuficiente. 4. Por ello, consideramos un poco arriesgada la afirmación del «Prólogo» de Cartledge-ToddMillett (1990: xii) cuando sostienen: «All our contributors believe that classical Athenian law is best studied in its own right, as the legal system of a unique and political entity, rather than as a part of a general study of the development of Greek legal doctrines». Creemos, por nuestra parte, que si bien un examen específico de la situación ateniense permite sin duda una mayor profundidad, en algunos aspectos la descontextualización puede acarrear serias dificultades. 5. Debemos dejar aquí a salvo las profusas discusiones acerca de este carácter de «obligatoriedad»; hablando del surgimiento de las escuelas del pensamiento jurídico, Rabinovich (1988: 3) sostiene que «Generalmente, desde épocas remotas (ya en la Antigua Atenas de dos mil trescientos años atrás) se hizo hincapié en el fenómeno derecho como conjunto de normas de conducta obligatorias». Faventia 25/1 001-208 11/7/03 09:53 Página 11 servir de base al establecimiento de normas y a la solución de controversias,6nos obliga a centrarnos siempre en un estudio meticuloso del fenómeno. Si uno compara con la cantidad de trabajos que los últimos siglos vieron florecer sobre las particularidades del mundo clásico debe sorprendernos el hecho de que sean relativamente pocos los estudios que tienden a desentrañar las características del derecho ateniense clásico entendido como tal, y éstos precisamente fracasan mayormente al analizar históricamente sus características. Numerosos artículos y textos que versan sobre el tema se han orientado hacia un trabajo connotado por conocimientos previos de derecho romano, con lecturas anacrónicamente contaminadas; el derecho ateniense, en términos de un famoso filólogo, se nos presenta como un hijastro para los estudios actuales7por el desconocimiento de que es objeto y su consecuente subvaloración. A poco que se analicen los siglos de pensamiento jurídico en la Antigua Grecia, no encontramos una evolución demasiado acelerada del sistema de normas impuestas, y de a poco el importante papel que cumplía la práctica procesal y sus participantes, tanto jueces como contendientes en el litigio, va permitiendo la extensión de ciertas penalidades que correspondían a determinados delitos, en forma progresiva, hacia otras conductas que se pretendía sancionar.8De esta manera, la compleja organización ateniense del aparato judicial, basado en la implementación de amenazas frente a posibles transgresiones,9va cobrando importancia hasta configurar hacia los siglos Vy IV aC un verdadero sistema jurídico10 con sus particularidades y alcances relativamente definidos. La oposición entre acusador y demandado configuran a través de un claro uso de discursos persuasivos un balance de argumentos y contraargumentos jurídicos destinados a convencer a los ter12 Faventia 25/1, 2003 Emiliano J. Buis 6. «That is, Athenian law consisted of fairly straightforward rules which (a) governed people’s behaviour and (b) served as an impartial standard against which norms were established and disputes were settled» (Foxhall, 1996: 133). 7. Finley (1985: 99), apud Todd-Millett (1990: 1). Sin embargo, el reconocimiento de su tradicional opresión no debe llevarnos a pensar en que se trata de un derecho que por su poco desarrollo resulta primitivo: «In short, law in Greek cities was pre-Roman and yet not primitive» (Foxhall-Lewis, 1996: 2). 8. La ficción jurídica, muchas veces, da cuenta de esta lenta progresión, como sostiene Bertrand (2000: 231) en sus conclusiones: los griegos sabían que la habitual ubicación, en un mismo orden, de faltas de naturaleza diferente —instaurando un criterio ficcional— «…ne pouvait se faire sans précaution et que l’extension d’une procédure à un domaine qui n’était pas originellement le sien n’était pas autre chose qu’une facilité qu’ils s’accordaient pour ne pas sembler introduire trop de nouveauté dans le corpus de leurs lois». 9. La crítica platónica precisamente toma este punto, y se sostiene en Leyes que una verdadera legislación debería educar y persuadir, en vez de amenazar; cfr. Cohen (1993: 302 ss.) 10. Por «sistema jurídico», basados en Nino (1973: 112-113), entendemos «un sistema normativo reconocido (generalmente como obligatorio) por ciertos órganos que el mismo sistema estatuye y que regula las condiciones en que esos órganos pueden disponer la ejecución de medidas coactivas en situaciones particulares…». De allí que nos resulte insuficiente la tradicional definición de Paoli (1976a: 2) que entendía —retomando a otros— que el derecho ático era «l’ordinamento giuridico vigente nell’Atene classica nei secoli Ve IV a.C.». Si bien coincidimos con esta noción, nos fundamos en esta crítica para la propuesta, párrafos arriba, de un concepto un poco distinto de «derecho ateniense» que, en forma más específica, logre develar a su vez qué entendemos por un «ordenamiento jurídico». Faventia 25/1 001-208 11/7/03 09:53 Página 12 ceros que deben resolver la divergencia. Con todo este desarrollo diacrónico de las narrativas de querellante y acusado se fue afianzando un régimen sólido de sanciones capaz de permitirle a los jueces, seleccionados conforme al propio ordenamiento, resolver los casos que se les presentaban. En nuestro intento de definición, hicimos alusión a los aspectos procesales y de fondo que configuran el derecho ateniense. Conviene destacar aquí que el orden en que presentamos dichos constituyentes, aunque pudiera parecer azaroso, no lo es. La preeminencia del aspecto procedimental se ve manifiesta por cuanto existían para determinados «delitos» varias acciones que la víctima, o quien estuviese legitimado, podía llevar a la corte. Esta versatilidad ofrecida a los querellantes —sea porque tras la violación de una ley existía una opción a la hora de iniciar un juicio11 o porque numerosos actos podían constituir plausiblemente violaciones a la luz de cada ley—12 hace que reconozcamos a lo largo de este trabajo la trascendencia social de la actividad judicial frente al derecho de fondo y que advirtamos que todo trámite ante los jueces reconoce por fundamento una casuística vinculada, más que con el principio de legalidad, con la idea de una equidad y justicia para el caso concreto, tal como lo elaborará el propio Aristóteles. En la Antigua Atenas es evidente que «ley» no implica nada semejante a lo que podemos concebir nosotros en los inicios del siglo XXI ni a lo que concebía un romano de la época republicana: esta idea que hoy parece elemental pasó desapercibida durante décadas por numerosos juristas y helenistas. En la actualidad nuestro concepto de «ley», incluso para aquel que ningún contacto tiene con las disciplinas vinculadas al mundo jurídico, supone un texto fijo, obligatorio, preciso, que regula nuestras conductas. La ley, para cualquier persona que alguna vez haya experimentado un acontecimiento judicial, es algo que se impone, que el juez interpreta y que todos debemos conocer de antemano para identificar conductas ilícitas y promover su castigo amparados en el derecho escrito que esbozamos en defensa de nuestro planteo. Es hora de que, liberados de todas estas particularidades inherentes a nuestro conocimiento del derecho que nos rodea, digamos que nada de esto es aplicable cuando nos dedicamos al estudio del derecho de Atenas. En la concepción ateniense las leyes no constituyen nunca algo que se impone en forma directa para cada circunstancia, sino que se limitan a presentar una mera serie de pautas; no se «aplican» sino que sirven como evidencias para proporcionar un conjunto de bases, más o menos sólidas, en el ataque y la defensa configurados a través de los alegatos ante los tribunales de la ciudad (Johnstone, 1999: 23). Todo enfrentamiento jurídico se funda así en un uso activo y constante de las técnicas del lenguaje —de allí lo inescindible de las nociones de derecho y retórica a lo largo de todo el mundo clásico— y en una confianza ciega en sus posibilidades como instrumento eficaz para promover conductas en los otros.13 Matrimonios en crisis y respuestas legales Faventia 25/1, 2003 13 11. Osborne (1985). 12. Johnstone (1999: 7). 13. Desbordes (1996: 45): «De son origine dans les tribunaux et assemblées populaires, la rhétorique a gardé une orientation fondamentale: le discours est adressé collectivement à plusieurs personnes, un “grand nombre”…». Faventia 25/1 001-208 11/7/03 09:53 Página 13 3. Matrimonio y divorcio en el mundo ateniense Con estas breves observaciones in mente, pasemos ahora al análisis específico de las normas y de la práctica jurídica en materia matrimonial. Es dable señalar, inicialmente, que el matrimonio entre dos atenienses era considerado el único legitimado a partir de la ley de Pericles del 450 aC: de acuerdo con esta normativa, la unión entre un cónyuge ateniense y otro extranjero no era reconocida como matrimonio, y por ende sus hijos eran considerados bastardos ante la ley.14 La finalidad del matrimonio, concebido como unión legal entre dos personas de distinto sexo conforme el sentido que se le daba en el derecho ático,15 no era la satisfacción del deseo físico16 sino, más bien, la procreación de ciudadanos.17 Desde este ángulo de reproducción de valores políticos, claramente definido, el matrimonio pasa a consolidarse como la condición normal que podía presentar una mujer en el marco de la sociedad ateniense,18 porque era el modo interno en que la propia comunidad preveía en el plano público sus mecanismos de afianzamiento social.19 Sin embargo, más allá de estos lineamientos generales, no existía una clara conceptualización acerca de lo que podía ser considerado matrimonio frente a otro tipo de uniones menos formales.20 Ni siquiera el objetivo que las partes tenían en mira al celebrarlo puede indicarnos su existencia, ya que muchas veces las motivaciones no nos resultan demasiado claras: siguiendo esta línea de pensamiento, en varias oportunidades advertimos que la causa-fin que llevaba a la consumación de un vínculo matrimonial estaba más relacionada con la herencia de la propiedad y su transmisión que con sentimientos vinculados a un afecto pasional, aunque algunas nuevas voces están mostrando que esta visión puede ser relativizada en ciertos aspectos a la luz de la evidencia descubierta en algunos estudios.21 14 Faventia 25/1, 2003 Emiliano J. Buis 14. Cf. French (1994). Un bastardo en el sistema jurídico ateniense era toda persona que no había nacido en el seno de un matrimonio legítimamente constituido. Sin embargo, se discute todavía hoy si aquellos bastardos que hubiesen nacido de padres atenienses (ciudadanos) pero que no estaban formalmente unidos en matrimonio gozaban o no de ciudadanía; cfr. los argumentos en uno y otro sentido que esbozan MacDowell (1976) y Rhodes (1978). 15. Sólo nos limitamos aquí a la visión ateniense de la institución del matrimonio, ya que en otras πλεις podemos encontrar características diversas; en Esparta, por ejemplo, distinguimos la existencia de una poliandria, entendida como una situación marital en la que una mujer se unía para fines de procreación con más de un varón en forma simultánea. Sobre los alcances y testimonios que dan cuenta de esta particularidad del derecho espartano, consultar Perentidis (1997). 16. Para ello encontramos el sexo por dinero. Las prostitutas (πρναι) eran figuras habituales de la vida de la ciudad; sobre los distintos términos en griego para referirse a estas mujeres y una descripción de las actividades de los burdeles atenienses, cf. Davidson (1998: 73 et seq.). 17. Saïd (1998: 67) afirma que «ainsi conçu, le mariage ne peut unir que des Athéniens». 18. Mossé (1995b: 36). Sobre el tema, ver Roussel (1950: 6-16). 19. «To the Athenian audience, whether in the theater or the law court, marriage represented the first political bond of the polis and was a potent symbol of the political order.» (Patterson, 1994: 211). 20. Sealey (1990: 33). 21. Frente a autores como Roussel (1950: 25) o Walcot (1987), por ejemplo, que considera que la mayoría de los atenienses no se casaban por «amor», se han alzado voces en contra. Ver, por ejemplo, McC. Brown (1993). «There were no doubt many more of them [marriage between people in Faventia 25/1 001-208 11/7/03 09:53 Página 14 Es necesario hacer un pequeño examen de la situación jurídica de la mujer para poder entender la lógica que subyace a esta noción. Las discusiones referidas centralmente a la posición de las mujeres en el marco de la normativa legal establecida en la Antigua Grecia han sido relegadas por largo tiempo22 y recién hoy han cobrado cierta importancia a la luz de las distintas aproximaciones sobre la materia impulsadas por un renovado interés en el derecho antiguo: el status jurídico de una mujer ateniense, en sus relaciones con los restantes miembros de la comunidad, estaba signado por la incapacidad para actuar por su cuenta.23 Se hallaba permanentemente bajo la protección de un tutor (κριος) que la representaba ante las instancias de la justicia, y que en el caso de las mujeres casadas era su marido; la tutela de las solteras solía corresponder a algún varón de su familia de origen.24 ¿Cómo se materializaba —desde esta óptica— la institución matrimonial? El matrimonio tenía su base en un acuerdo formal (conocido en griego como γγη) celebrado entre el padre de la novia y el novio, el primero de los cuales entregaba una dote25 y a su vez consentía el traspaso de la κυριεα a quien devenía su marido.26 La transferencia de la mujer (κδοσις, literalmente ‘entrega’), que consumaba el matrimonio, consolidaba la unión de la pareja (γµος).27 Desde esa lógica, entonces, la subordinación de la esposa respecto de la autoridad marital parece así haber constituido una característica central del matrimonio en Grecia.28 Matrimonios en crisis y respuestas legales Faventia 25/1, 2003 15 love] than we are encouraged to suppose by the view commonly taken nowadays of the Greek tendency to treat marriage as a mechanism for the inheritance of property» (Dover, 1974: 211). 22. Gould (1980: 43). 23. En esta afirmación nos basamos esencialmente en los testimonios epigráficos y literarios que nos han llegado, es decir, que nos estamos refiriendo con exclusividad a una fuente teórica acerca de este tratamiento de las mujeres como situadas legalmente en un plano de inferioridad de condiciones. Nada podemos afirmar con demasiada certeza, en cambio, del funcionamiento en la práctica y en situaciones concretas de la relación entre hombres y mujeres. 24. En caso de la muerte de su marido, o bien podía pasar a estar bajo la tutela (κυριεα) de sus hijos —si tenía descendencia y si eran mayores; si eran menores de edad, bajo la autoridad del κριος de éstos— o bien retornaba a la de su padre, si se hallaba aún con vida. La protección tutelar de las mujeres es una institución jurídica que puede también ser hallada en otras civilizaciones mediterráneas: para el caso de Roma, consultar Thomas (1993: 197 ss.). Incluso Sealey (1990: 154) sostiene que la presencia de un κριος constituye un elemento común en el derecho de las distintas ciudades griegas. 25. Sobre el tema de la dote en el derecho ateniense, Schaps (1976: 74-88) y Pomeroy (1982), entre otros. Numerosas sociedades en la zona mediterránea y del Cercano Oriente concebían en los orígenes del matrimonio la existencia de un contrato; así, Oliver-Ravenna (1999) nos da cuenta de los contratos de carácter escrito y oral que subyacen a la constitución de vínculos matrimoniales en el antiguo derecho babilonio. 26. Todd (1993: 214). 27. Sobre esta transferencia como rito de pasaje en el imaginario ateniense, ver Lissarrague (1993: 211). Respecto del matrimonio y la dote en el derecho romano, para advertir sus semejanzas y diferencias, ver Balsdon (1962: 173 ss.). En el acto matrimonial la mujer permanecía desempeñando un rol pasivo, por cuanto son los hombres quienes convenían en su celebración; sin embargo, aunque no formara parte del acto jurídico, el consentimiento de la mujer solía ser requerido por la costumbre; cf. Urrutibeheity (1999: 74-5). 28. Esto se convierte en una influencia decisiva para las teorías romanas sobre el matrimonio; cf. Treggiari (1991: 202-203). Faventia 25/1 001-208 11/7/03 09:53 Página 15 El matrimonio, como institución tradicional que supone un entramado de redes de parentesco capaces de afirmar los vínculos y las alianzas entre diversas familias, se plasma en la base de la sociedad de la época. Su naturaleza jurídica se vuelve por ende más compleja porque en ella están interrelacionados aspectos provenientes del derecho, de la religión y del comercio. La alianza matrimonial, pues, responde a criterios sumamente enrevesados que configuran el entramado socio-jurídico de un momento histórico. Corresponde ahora pasar al centro de nuestra hipótesis: ¿qué función cumple en este sistema la figura del «divorcio»? Belluscio (1998: 353) nos aclara que entre los antecedentes históricos que subyacen a la figura jurídica del divorcio un elemento reiterado es el constituido por la inferioridad de la mujer y la posibilidad de que el hombre, por su única voluntad, abandonara o expulsara a su esposa dando por finalizado el matrimonio. En este sentido, el divorcio pareciera presentarse como un mero repudio impuesto por el varón en el que la voluntad femenina no revestía ninguna importancia. Sin embargo, a poco que examinemos las fuentes que revelan la funcionalidad práctica de la institución del divorcio, veremos que el derecho ateniense manifestaba ciertas peculiaridades que nos distancian de un planteo tan radical. Pasemos ahora a examinar los distintos modos en que podía llevarse adelante la ruptura del vínculo entre cónyuges en el contexto de la época clásica.29 Empecemos por la primera posibilidad —sin duda la más habitual— que consistía en la llamada ππεµψις (repudio): el marido directamente echaba a su esposa y la devolvía a su familia, quedándose disuelto el vínculo sin mayores formalidades.30 El espacio de autoridad representado por la figura masculina se encontraba 16 Faventia 25/1, 2003 Emiliano J. Buis 29. A diferencia de estos modos que inmediatamente analizaremos, en el derecho romano clásico encontramos criterios más firmes sobre el tema. Así, la disolución del matrimonio por divorcio se produce al faltar la affectio maritalis. En las obras de Justiniano, por otra parte —algo que nunca sucedió en el derecho griego antiguo—, se intentó establecer un régimen sustentado en cuatro posibilidades claramente consolidadas: el divortium ex iusta causa, motivado por la culpa del otro cónyuge; el divortium sine causa, también unilateral pero ya sin culpa de ninguno; el divortium ex communi consensu, basado en el acuerdo de ambas partes; y el divortium bona gratia, que no origina sanción alguna (Di Pietro-Lapieza Elli, 1982: 378-379). Una buena aproximación al tratamiento del divorcio en la Antigua Roma se la debemos a Carcopino (1942: 152-8). No coincidimos con lecturas más radicales y dogmáticas del tema como la que asienta De Lorenzo (1989: 99), quien —alegando una objetividad inexistente— sostiene al presentar su conclusión: «No opinaremos, sólo copiaremos textualmente y dejamos de esta manera formalizada nuestra tesis: el matrimonio de los primeros siglos fue la institución precursora de la grandeza romana porque no existió el divorcio». Al contrario, creemos que en nada afectó la existencia del divorcio a la consolidación de la familia romana: «The deeply monogamic character of Roman marriage did not imply opposition to divorce. Although there are few traces of something of a tradition against divorce, the affirmation of divorce is old and deep […] The readiness of divorce did not, however, imply that marriage was conceived of as a temporary relationship» (Raditsa, 1980: 308). 30. MacDowell (1978: 88). No debe llamar la atención el hecho de que aún hoy en numerosos sistemas jurídicos —principalmente del mundo árabe— se autorice el repudio como un medio legítimo de dar por finalizado el matrimonio. El derecho musulmán, por caso, autoriza que el marido —por sí o por mandatario— repudie a su mujer; cf. Corán 2: 229. En Marruecos, las reformas hechas en 1993 al art. 44 del Código de status personal y de las sucesiones (promulgado en 1957-8), no Faventia 25/1 001-208 11/7/03 09:53 Página 16 en el centro del control del poder familiar; la materialización de ese κρτος se observa en el caso específico del comportamiento capaz de dar por finalizado el matrimonio y crear un nuevo estado de cosas. Por otro lado, y también en cierto modo respondiendo al poder del rol masculino, hallamos que el padre de la cónyuge tenía derecho a apartarla de su esposo (acto denominado en derecho como φαρεσις, ‘sustracción, despojo’) bajo ciertas condiciones, aunque tal vez eso sólo fuera permitido cuando no existían hijos del matrimonio.31 En la práctica, esta φαρεσις suponía una clara hostilidad entre el padre y el yerno,32 como se advierte en los dos testimonios literarios preservados en esta materia: así, Demóstenes (Contra Espudias, 4) comenta cómo Polieucto quitó (φελµενος) a su hija del matrimonio con Leocrates para casarla con Espudias: …διαφορς γενοµνης τ Πολυεκτω πρ!ς τ!ν Λεωκρτη, περ# $ς ο%κ ο&δ' ( τι δε) λγειν, φελµενος * Πολεκτος τ+ν -υγατρα δδωσι Σπουδα τουτω. La situación es presentada como una discrepancia (διαφορ) entre ambos, dándose los elementos propios que delinean una controversia jurídica: encontramos dos partes con intereses enfrentados respecto de un objeto definido. Por su parte, una obra de la comedia nueva —un género sumamente productivo en cuanto a la información que ofrece sobre el contexto social del derecho ático—33 también nos ilustra en idéntico sentido: en Epitrepontes (v. 431 et seq.), Menandro nos muestra cómo Esmicrines se enfrenta a su yerno Carisio, ya que éste está engañando a su esposa con una flautista.34 Un caso especial era el constituido por la φαρεσις de la πκληρος, llevada a cabo no por el padre sino por algún pariente masculino de la mujer. Ante el fallecimiento de un hombre que sólo tenía por descendiente directo a una hija supérstite (que pasa a ser llamada epícleros), y en virtud de la ausencia de presencia masculina en el ο&κος, el pariente más próximo de los colaterales en línea paterna debía casarse con ella. Si existía un matrimonio anterior, pasaba a ser disuelto y la πκληρος era apartada mediante φαρεσις de su marido para que se celebraran las nuevas nupcias.35 Los bienes del causante pasaban así al pariente masculino; la hija sólo servía como un mecanismo de transmisión del patrimonio. Matrimonios en crisis y respuestas legales Faventia 25/1, 2003 17 abolieron el instituto. Sobre el tema, cf. el tradicional artículo de Linant de Bellefont (1962) y las recientes aportaciones de M’Salha (2001). 31. Paoli (1976c). Este derecho, posiblemente, constituía una suerte de atribución residual de la tutela que ejercía el padre antes del matrimonio de su hija (Just, 1989: 33). 32. Paoli (1956: 239). 33. Son numerosos los trabajos que reconocen elementos jurídicos en los textos cómicos de Menandro: Préaux (1960), Paoli (1961), Karabelias (1970) o McC. Brown (1983), entre otros. En particular, es destacable el excelente trabajo de Scafuro (1997). 34. No obstante, algunos autores sostienen —a partir de esta comedia menandrea— que el derecho del padre de disolver el matrimonio no era tan absoluto, y que debía ser llevado a cabo a través de un juicio; cf. Turner (1979) apud Hunter (1985: 166), n. 10. 35. Paoli (1976b: 364 et seq.) Faventia 25/1 001-208 11/7/03 09:53 Página 17 ción de genitivo absoluto, también notamos la aparición del prefijo συνen el sustantivo σµβιωσις (con-vivencia), que es calificada como no próspera (ο%κ […] ρετ7ς). El divorcio se presenta como un camino viable para recomponer una situación crítica para ambos. El segundo caso es presentado por Iseo (2.7-9) y se basa esencialmente en el hecho de la esterilidad que impedía cumplir con el objetivo central del matrimonio: lo que en este discurso llama la atención es que la infertilidad no se manifiesta como un motivo de divorcio con culpa de uno de los cónyuges —como habíamos sugerido al nombrar las posibles causales— sino que el esposo, un hombre de edad avanzada llamado Menecles, se hace responsable de la falta de procreación frente a su joven mujer y explica que no es justo que su propia infelicidad se extienda a ella: …φη τ8ν τε :λικαν 0φορσ-αι τ+ν Cαυτο4 κα# τ+ν παιδανI οZκουν φη δε)ν κενην τ7ς χρησττητος τ7ς Cαυτ7ς το4το πολα4σαι, 9παιδα καταστ7ναι συγκαταγηρσασαν α0τI Kκαν!ς γ2ρ φη α%τ!ς τυχν ε&ναι. El discurso aparece en boca de uno de los hermanos de la mujer que describe la actitud de Menecles. La reproducción —a través de un discurso indirecto— de las palabras del anciano resulta evidenciada desde la utilización reiterada del verbum dicendi φη. Explicando que no deseaba que su mujer permaneciera sin hijos (9παιδα), aclara que es suficiente que él sólo sea desdichado. Inmediatamente se presenta en el texto la solicitud: aparece su voluntad de disolver el matrimonio —acordada con sus cuñados— en el deseo de que su esposa pueda contraer nuevas nupcias: δε)το οAν :µν δο4ναι χριν τατην α0τ, κδο4ναι 9λλω α%τ+ν µετ2 τ7ς γνXµης τ7ς Cαυτο4. κα# :µε)ς κελεοµεν α%τ!ν πε-ειν α%τ+ν περ# τοτωνI ( τι γ2ρ <Lν> κενη πεισ-7, το4τ' φαµεν ποι8σειν. A pesar de la voluntad de Menecles de dar por terminado el matrimonio, no recurre al repudio que, como ya vimos, constituía un modo lícito de extinguir los derechos y deberes conyugales, sino que se dirige a sus cuñados para llegar a una solución. Lo que se propone, en cambio, es consultar a su esposa para vislumbrar sus intereses. El hecho de entregarla en casamiento a otro (κδο4ναι 9λλω α%τ+ν) es visto nuevamente como un acto no sólo posible sino además aconsejable. En el propio texto se presenta como una gracia (χρις) y se incorpora una referencia a su propio consentimiento como marido para que eso suceda (µετ2 τ7ς γνXµης τ7ς Cαυτο4) y la mujer quede finalmente liberada de la prisión de una pareja infructuosa. Los hermanos le solicitan que la mujer sea convencida de estas cosas antes de actuar. Y, siguiendo esto, Menecles intenta persuadir a su esposa de que el divorcio constituye el mejor camino de solución. Ella al principio se niega, pero finalmente es convencida: κκενη τ! µ5ν πρτον ο%δ' @νσχετ' α%το4 λγοντος, 24 Faventia 25/1, 2003 Emiliano J. Buis Faventia 25/1 001-208 11/7/03 09:53 Página 24 προιντος δ5 το4 χρνου µλις πεσ-ηI.55 Sus hermanos, entonces, la casaron con Elio de Esfetos, y Menecles le entrega a éste la dote.56 Este clima de solución amistosa a un matrimonio desquiciado se nos presenta como una clara manifestación del divorcio visto como remedio, contrapuesto a otras modalidades en donde el divorcio termina perjudicando a uno de los cónyuges.57 5. Conclusiones Hemos intentado brindar un breve planteo panorámico del instituto del divorcio como génesis de castigos y beneficios en Atenas. Esperamos con ello haber brindado al investigador actual de la ciencia jurídica y de los estudios clásicos ciertas nociones que se contraponen a las creencias generalizadas a partir de una presentación sucinta de las particularidades del fenómeno en el marco ejemplificativo del sistema jurídico de la Atenas clásica. Las conclusiones a las que podemos llegar, entonces, podrían resumirse en los siguientes términos: 1. Lejos de lo que pudiera pensarse ingenuamente, el estudio concreto de las fuentes jurídicas del mundo antiguo nos sirven para poner en tela de juicio algunas falsas impresiones que se articulan en nuestras reflexiones sobre el derecho. 2. El derecho ateniense se nos presenta como un complejo normativo que presenta sus características propias y que debe ser analizado cuidadosamente, evitando generalizaciones y lecturas anacrónicas. 3. Existen algunas referencias en las fuentes clásicas —tanto en lo que refiere a la legislación cuanto a la práctica procesal— respecto de la existencia del divorcio como un instituto sui generis previsto en el derecho en la Antigua Grecia. 4. En los testimonios preservados advertimos que el divorcio cumple un doble papel y adquiere diferentes particularidades: en algunas ocasiones parece ser impuesto como sanción frente a la culpabilidad de uno de los cónyuges (éste resulta ser el caso, entre otros, respecto del adulterio de la mujer), mientras que Matrimonios en crisis y respuestas legales Faventia 25/1, 2003 25 55. Al hablar de este caso, Mossé (1995a: 32) destaca la participación de la mujer en la decisión acerca del divorcio: «On remarquera que dans cet example la femme n’est pas, comme dans les cas précédents, l’objet d’une transaction qui se passe en dehors d’elle: elle est consultée, et même si elle a fini par céder, elle n’en a pas moins opposé une certaine résistance». 56. «Si se llegaba al divorcio por mutuo consentimiento, la dote volvía naturalmente al padre o al tutor de la mujer, y podía servir para dotarla en un segundo matrimonio» (Mossé, 1990: 57). Sobre el tema de la dote, cf. Leduc (1993: 313-322). 57. El divorcio podía entonces tener lugar a través del consentimiento de ambos cónyuges o bien por la voluntad unilateral de uno de ellos. En este último caso, si la parte afectada en el matrimonio por la decisión se resistía por considerarla infundada podía presentar contra el otro una acción civil (δκη πολεψεως para el marido y δκη ποποµπ7ς para la mujer); cf. Caillemer (1892: 319-20). Algunos ven una diferenciación semejante entre acuerdo y unilateralidad de la decisión en el derecho romano clásico cuando se habla de divortium y repudium. Es lo que sostiene Puchta (1875: 403) citado por Robleda (1982: 349), n. 14: «Die freiwillige Aufhebung der Ehe heißt Scheidung, divortium, die einseitige repudium». Faventia 25/1 001-208 11/7/03 09:53 Página 25 en otras circunstancias se concibe como una válvula de escape, favorable a ambos cónyuges, frente a una situación matrimonial crítica, manifestada en una desunión irreparable, que pretende solucionarse. 5. Hemos querido mostrar cómo esta distinción entre un divorcio remedio y un divorcio sanción, que muchos conciben como un desarrollo teórico actual en el ámbito del derecho de familia, acompaña al hombre desde tiempos remotos y se alza como una noción perdurable. En este sentido, alcanzamos a percibir que estos dos criterios diferentes sobre el origen del divorcio, tanto hoy como en la Atenas clásica, responden a la tradicional doble función del derecho de brindar soluciones eficaces a situaciones conflictivas, por un lado, y de atribuir responsabilidad a quienes violan las normas impuestas incurriendo en conductas punibles, por el otro. 6. Así, se advierte como cierto que, con o sin culpabilidad, con o sin acuerdo, los matrimonios en crisis resultan una problemática inocultable que todo sistema jurídico, arcaico o actual, se propone regular. En este sentido, ahondar en las diversas soluciones a las desavenencias matrimoniales, fijadas desde la ley y desde la costumbre para conjurar los conflictos y restablecer la estabilidad familiar buscada, da base sólida a los verdaderos cimientos personales y grupales sobre los que necesariamente cada sociedad se consolida. Bibliografía Ediciones de las obras consultadas DALMEYDA, Georges (ed.) (1930). Andocide. Discours. París: Les Belles Lettres, Collection des Universités de France. FLACELIÈRE, Robert; CHAMBRY, Émile (eds.) (1964). Plutarque. Vies, tome III («PériclèsFabius Maximus, Alcibiade-Coriolan»). París: Les Belles Lettres, Collection des Universités de France. FUHR, Carolus (ed.) (1914). Demosthenes. Editio Maior, vol. I, Pars II, orationem XVIII continens. Lipsiae: G. Teubneri, Bibliotheca Graecorum et Romanorum Teubneriana. GERNET, Louis (ed.) (1923). Antiphon. Discours, suvis des fragments d’Antiphon le Sophiste. 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